MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE TUTELA COLETIVA DE PROTEÇÃO À EDUCAÇÃO Núcleo Nova Iguaçu Itaguaí – Japeri – Mesquita – Nilópolis – Nova Iguaçu –Paracambi – Queimados – Seropédica

IC 135/2014

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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE NOVA IGUAÇU - RJ Ref. Inquérito Civil nº 135/2014

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, pela

Promotoria de Justiça de Tutela Coletiva de Proteção à Educação do Núcleo de Nova

Iguaçu, através do Promotor de Justiça que esta subscreve, vem, perante esse r.

Juízo, com fundamento nos artigos 129, III da Constituição da República e 34, VI da

Lei Complementar Estadual nº 106/03, ajuizar a presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

com requerimentos de tutela provisória de urgência e evidência

Em face do: MUNICÍPIO DE NOVA IGUAÇU, pessoa jurídica de direito

público interno, inscrita no CNPJ sob o nº 29.138.278/0001-01, situada e sediada na

Rua Athaíde Pimenta de Moraes, nº 528, bairro Centro, Nova Iguaçu – RJ, a ser

intimado na pessoa do Prefeito Municipal, NELSON ROBERTO BORNIER DE OLIVEIRA.

Pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos.

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I – DA LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO

1. A Constituição da República outorgou ao Ministério Público a

defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e

individuais indisponíveis, como essencial à função jurisdicional do Estado,

enumerando como função institucional a promoção do inquérito civil e a ação

civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e

de outros interesses difusos e coletivos (art. 127 e 129, IV da CRFB/1988).

2. Seguindo a esteira da legitimação imposta constitucionalmente,

a legislação ordinária estabeleceu para o Ministério Público a possibilidade de

propor a ação principal e cautelar (art. 5º, Lei nº 7.347/85).

3. No que tange ao Direito Fundamental à Educação, os artigos

205 a 214 da Constituição da República reconhecem como “direito de todos e

dever do Estado”, determinando a atuação dos entes federativos em regime de

colaboração, cabendo aos municípios atuar prioritariamente no ensino

fundamental e na educação infantil, conforme regulamentado pela Lei de

Diretrizes e Bases da Educação (Lei 9.394/96).

4. No presente caso, a necessidade da intervenção do Ministério

Público na preservação da legalidade do concurso público e no preenchimento de

todas as vagas oferecidas no edital extrapola o interesse individual dos

candidatos aprovados no certame e se junta ao interesse difuso da prestação do

serviço educacional obrigatório de qualidade, nos moldes previstos nos artigos

206, VII e 208, § 2º da CRFB/1988, pois é inegável que para se prestar educação

de qualidade é necessário professores e profissionais de apoio e, como tais vagas

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foram previstas no edital, a própria Administração reconheceu que aquele

número de profissionais é necessário à prestação do serviço de qualidade.

5. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a

legitimidade do Ministério Público para pleitear a observância da regularidade do

concurso público e a nomeação de candidato aprovado dentro do número de

vagas do edital:

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE RECURSAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR DA REDE DE ENSINO DO DISTRITO FEDERAL. QUEBRA DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. DIREITO À NOMEAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

1. "O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte" (Súmula 99/STJ).

2. O candidato aprovado em concurso público e preterido por quebra da ordem classificatória possui direito subjetivo à nomeação.

3. Caso em que, em o concurso público para provimento de cargos de professor da rede de ensino do Distrito Federal, não foi observada a regra do edital segundo a qual, em não havendo candidato habilitado em determinada região administrativa, deveria ser nomeado o candidato melhor classificado na lista geral de aprovados.

4. Recurso ordinário provido.

(STJ, 5ª Turma, RMS 28298/DF, Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 28/06/2010).

6. Portanto, se o Ministério Público possui legitimidade recursal

em ação individual na defesa de candidato aprovado em concurso público, por

muito mais razão tem legitimidade para ajuizar ação coletiva na defesa do direito

difuso à educação, que se materializa no presente feito pela necessidade

concreta de nomeação de professores e profissionais de apoio aprovados no

certame, de onde se depreende a relevância social da demanda.

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II – DOS FATOS 7. No ano de 2012 o Município de Nova Iguaçu, ora réu, realizou o

Concurso Público nº 001/2012, objetivando a seleção de candidatos a diversos

cargos descritos no edital, prevendo vagas na área de educação para os cargos de

PROFESSOR I e II (diversas especialidades), PEDAGOGO, MERENDEIRO e AUXILIAR DE

MERENDEIRO, cujo resultado final foi homologado em 05 de setembro de 2012,

tendo sido o prazo de validade do certame prorrogado até o dia 05 de julho de 2016.

8. Diante de notícias recebidas através da Ouvidoria do Ministério

Público relatando que o réu não teria convocado todos os candidatos aprovados no

certame e que estaria contratando profissionais terceirizados para cargos cujos

candidatos aguardavam nomeação, foi instaurado pela Promotoria de Justiça de

Proteção à Educação do Núcleo Nova Iguaçu o Inquérito Civil nº 135/2014, cujas

cópias instruem a presente ação.

9. Ao longo da instrução extrajudicial foi comprovado pelo réu

que, durante a vigência do referido concurso público, o município convocou mais

candidatos do que as vagas previstas no edital para a maioria dos cargos da área de

educação, com exceção dos seguintes cargos, para os quais ainda persistem

candidatos aprovados dentro no número de vagas previstas no edital e que não

foram nomeados:

CARGOS VAGAS DO EDITAL CONVOCADOS VAGAS PENDENTES

Professor I – Educação Física 111 100 11

Merendeiro II 55 08 47

Auxiliar de Merendeiro II 55 09 46

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10. Diante de tal constatação e da proximidade do término do

prazo de validade do aludido Concurso Público, esta Promotoria de Justiça expediu a

Recomendação nº 001/2016 para que o Prefeito Municipal de Nova Iguaçu e sua

Secretária de Educação se abstivessem de realizar novas contratações temporárias ou

de renovar as já existentes para os cargos que ainda possuíssem vagas pendentes de

preenchimento por candidatos aprovados no certame, bem como para que

convocassem, no prazo de 90 dias, os candidatos remanescentes aprovados dentro

do número de vagas oferecidas no edital para os cargos de Professor I – Educação

Física, Merendeiro II e Auxiliar de Merendeiro II.

11. Em resposta à Recomendação, os representantes da Prefeitura

de Nova Iguaçu solicitaram a realização de reunião na sede da Promotoria de Justiça,

na qual alegaram dificuldades financeiras para cumprir as exigências do Ministério

Público, razão pela qual, esgotadas as tratativas extrajudiciais de composição da lide,

não restou alternativa além do ajuizamento da presente demanda.

III – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DA DEMANDA

12. Conforme disposto no artigo 37 da Constituição da República,

o Concurso Público, como corolário dos princípios constitucionais da moralidade e

impessoalidade atinentes à Administração Pública, é a forma padrão de investidura

em cargo ou emprego público, ressalvados apenas os cargos em comissão:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em

comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

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13. No que tange ao direito dos candidatos aprovados à efetiva

nomeação e posse, a jurisprudência evoluiu ao longo dos anos. Nesse ponto,

superando o antigo entendimento de que a aprovação em concurso público gerava

mera expectativa de direito, seguindo a reformulação de jurisprudência do Superior

Tribunal de Justiça, o plenário do Supremo Tribunal Federal passou a entender que

quando a Administração lança edital prevendo um número específico de vagas,

assume o dever de, ao longo da vigência do certame, nomear todos os candidatos

aprovados dentro das vagas oferecidas:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas... (STF, Tribunal Pleno, RE 598.099 / MS, Min. Gilmar Mendes, DJe 03/10/2011)

14. Recentemente, no fim do ano de 2015, o plenário do Supremo

Tribunal Federal julgou matéria de repercussão geral, para fixar a jurisprudência

brasileira no sentido de reafirmar que a Administração dispõe de discricionariedade

para convocar os candidatos aprovados fora do número de vagas do edital, mas que

a discricionariedade se transforma em vinculação nas seguintes hipóteses:

...Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i)

Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na

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nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima... (STF, Tribunal Pleno, RE 837311 / PI, Min. Luiz Fux, DJe 18/04/2016)

15. Portanto, conforme exposto no capítulo referente aos fatos,

no presente caso os candidatos remanescentes do Concurso Público nº 001/2012 do

município de Nova Iguaçu aprovados dentro do número de vagas oferecidas no edital

para os cargos de Professor I – Educação Física, Merendeiro II e Auxiliar de

Merendeiro II possuem direito subjetivo à nomeação e posse nos referidos cargos,

cabendo ao Poder Judiciário impor coercitivamente a observância do direito negado

pela Administração.

IV – DA NECESSÁRIA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL (TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA E EVIDÊNCIA)

16. O legislador do Novo Código de Processo Civil reformulou o

consagrado, porém antigo, artigo 273 do CPC/1973, para dispor sobre o instituto da

Tutela Provisória, que abrange a Tutela de Urgência e Tutela de Evidência:

Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.

17. A Tutela de Urgência do NCPC unificou os institutos da medida

cautelar e da antecipação dos efeitos da tutela de mérito, mantendo os requisitos da

probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo:

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Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

18. Já a Tutela de Evidência é instituto inovador, que dispensa o

risco ao resultado útil do processo para a antecipação dos efeitos da tutela em

hipóteses específicas definidas pelo legislador que evidenciam grande probabilidade

de procedência do pedido autoral fundado em provas documentais ou como sanção

ao réu que abusa do direito de defesa:

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

19. No presente feito, as circunstâncias do caso revelam a

necessidade de Tutela de Urgência para impedir que o réu efetue contratações

temporárias sem concurso público e para reservar aos candidatos aprovados dentro

do número de vagas previstas no edital o direito de investidura no cargo mesmo

depois do término do prazo de validade do certame.

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20. Nesse sentido, o fumus boni juris é manifesto, pois a questão

restringe-se à matéria de direito que já foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal

(RE 598099 / MS e RE 837311 / PI), sendo certo que a ausência de convocação de

todos os candidatos aprovados no número de vagas oferecidas no edital foi

reconhecida, inclusive, pelo próprio réu, através de ofício expedido pela Secretaria

Municipal de Educação e em reunião realizada nos autos do Inquérito Civil nº

135/2014 (fls. 81/82 e 145/146) que instruem a presente ação.

21. Já o periculum in mora se extrai da demora natural da

tramitação do processo até o alcance de uma solução definitiva para a questão em

litígio, que poderá resultar em irreparáveis prejuízos aos candidatos pela iminente

caducidade do concurso público no dia 05 de julho de 2016, bem como aos próprios

alunos que continuariam privados dos serviços educacionais de qualidade que podem

ser prestados pelos professores, merendeiros e auxiliares que aguardam nomeação.

22. Outrossim, por se tratar de matéria comprovada

documentalmente e já pacificada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, com

julgamento de repercussão geral (RE 837311 / PI), a demanda também se adéqua às

hipóteses de cabimento da Tutela de Evidência, em caráter liminar.

23. Pelos motivos expostos, requer o Ministério Público a

concessão liminar de TUTELA DE URGÊNCIA para determinar ao réu que, sob pena de

multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais):

a) Abstenha-se de contratar ou renovar contratações temporárias,

diretamente ou por intermédio de outras pessoas jurídicas, de profissionais

para executar as funções dos cargos previstos no concurso nº 001/2012,

para os quais ainda existam candidatos aprovados e não nomeados;

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b) Proceda à reserva de vagas e direito de investidura sem preterição de

todos os candidatos aprovados dentro do número de vagas oferecidas no

edital nº 001/2012 para os cargos de Professor I – Educação Física,

Merendeiro II e Auxiliar de Merendeiro II, mesmo após o vencimento do

prazo do concurso público.

24. Também pelas razões já expostas, a fim de possibilitar que o

Município absorva de forma progressiva em seus quadros os candidatos que fazem

jus à nomeação sem prejudicar o calendário letivo, requer o Ministério Público a

concessão de TUTELA DE EVIDÊNCIA para determinar ao réu, sob pena de multa

diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), que apresente, em 30 dias, um

calendário com prazo até dezembro de 2016 para convocações, nomeações e posse

de todos os candidatos remanescentes aprovados dentro do número de vagas

previstas no edital nº 001/2012 para os cargos de Professor I – Educação Física (11

candidatos), Merendeiro II (47 candidatos) e Auxiliar de Merendeiro II (46

candidatos), com a observância das reservas de vagas a negros, índios e pessoas

com necessidades especiais na proporção prevista no edital.

V – DOS PEDIDOS PRINCIPAIS E DEMAIS REQUERIMENTOS

25. Diante do exposto, requer e postula o Ministério Público, ainda:

a) Seja a presente inicial distribuída e autuada juntamente com as cópias dos

autos do Inquérito Civil nº 135/2014 que seguem digitalizadas em arquivo anexo;

b) Seja o réu citado para, querendo, contestar a ação, sob pena de revelia;

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c) Após apreciados liminarmente e deferidos, sejam julgados procedentes, em

definitivo, os pedidos formulados em caráter liminar;

d) Sem prejuízo do item supra, sejam julgados procedentes os pedidos, para

que:

Seja o réu condenado a convocar, nomear e empossar todos os

candidatos remanescentes aprovados dentro do número de vagas previstas

no edital nº 001/2012 para os cargos de Professor I – Educação Física (11

candidatos), Merendeiro II (47 candidatos) e Auxiliar de Merendeiro II (46

candidatos), com a observância das reservas de vagas a negros, índios e

pessoas com necessidades especiais na proporção prevista no edital, sob

pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais), corrigidos

monetariamente;

Seja o valor das multas e astreintes eventualmente aplicadas revertido

em favor do fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança e do

Adolescente do Município de Nova Iguaçu, na forma do artigo 214 do ECA;

Seja o réu condenado ao pagamento de todos os ônus de sucumbência

e honorários advocatícios, esses a serem revertidos ao Fundo Especial do

Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro.

26. O Ministério Público protesta por todos os meios de prova que

se fizerem necessários, notadamente as provas documentais já carreadas aos autos

do Inquérito Civil nº 135/2014 e salienta que não possui interesse na realização de

audiência de conciliação, diante da frustração das tentativas de composição

extrajudicial da lide.

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27. Informa o Parquet que receberá as intimações pessoais

decorrentes do processo na Secretaria da Promotoria de Justiça de Tutela Coletiva

de Proteção à Educação do Núcleo de Nova Iguaçu, sediada na Rua Mário

Guimarães, 1.050, 2º andar, Bairro da Luz, Nova Iguaçu – RJ.

28. Dá-se a esta causa o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais),

meramente para fins do artigo 291 do Código de Processo Civil, em virtude do valor

inestimável do objeto da presente.

Nova Iguaçu, 08 de junho de 2016.

LUÍS FERNANDO FERREIRA GOMES

PROMOTOR DE JUSTIÇA

MATRÍCULA 4.866