EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO DO SUPREMO … curiae ADIn... · artigos 1º, 2º, 3º e 4º da Lei...

_______________________________________________________________________ Rua Pamplona, 1197, casa 4, Jardim Paulista, São Paulo/SP Tel. (11) 3884-7440 * Fax (11) 3884-1122

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL – DD. JOAQUIM BARBOSA – RELATOR DA ADI 3.874

AÇÃO EDUCATIVA, ASSESSORIA, PESQUISA E INFORMAÇÃO,

associação civil sem fins lucrativos, cadastrada como organização de pesquisa no

Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - CNPq, inscrita

no CNPJ/MF sob o nº 00.134.362/0001-75, com sede à Rua General Jardim, n.º

660, Vila Buarque, CEP: 01223-010, São Paulo /SP, por seu programa de defesa

do direito à educação Ação na Justiça, por seu Coordenador Geral e bastante

representante jurídico, Dr. Sérgio Haddad, brasileiro, casado, professor e

pesquisador universitário, RG 3.434.607 (docs.1 e 2); e CONECTAS

DIREITOS HUMANOS, associação civil sem fins lucrativos qualificada como

Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP, inscrita no CNPJ

sob nº 04.706.954/0001-75, com sede na Rua Pamplona, 1197, casa 4, São

Paulo/SP, por meio de seu programa de justiça Artigo 1º, representada por seu

Diretor Executivo e bastante representante nos termos de seu Estatuto Social, Dr.

Oscar Vilhena Vieira, brasileiro, casado, advogado inscrito na OAB/SP sob o nº

112.967 (docs. 3 e 4), vêm respeitosamente à presença de V. Exa., com

fundamento no § 2º do artigo 6º da Lei 9.882/99, manifestar-se na qualidade de

Amici Curiae na ADI 3.874

ajuizada pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino –

CONFENEN – tendo por objetivo a declaração de inconstitucionalidade dos

artigos 1º, 2º, 3º e 4º da Lei Estadual n.º 4.675, de 20 de dezembro de 2005,

publicada no Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro aos 31 de dezembro de

2005. As organizações que ora se apresentam como amici buscam a

improcedência da ADIn 3874, pelas razões e argumentos a seguir expostos:


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I – DA LEGITIMIDADE DAS ASSOCIAÇÕES PARA FIGURAR COMO

AMICI CURIAE NA PRESENTE ADI 3.874

O instituto do amicus curiae teve sua inserção formal na legislação processual

constitucional com as leis 9.868/99 e 9.882/99, que dispõem sobre o trâmite das

ações declaratórias de inconstitucionalidade e das argüições de descumprimento

de preceito fundamental, respectivamente.

Desde a edição de tais leis, inúmeros memoriais, pareceres, arrazoados e

documentos foram admitidos por este Egrégio Supremo Tribunal Federal e

juntados aos processos de controle concentrado de constitucionalidade.

No entendimento deste Egrégio Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de

manifestação da sociedade civil em tais processos tem o objetivo de

democratizar o controle concentrado de constitucionalidade, oferecendo

novos elementos e perspectivas para os julgamentos. É o que se depreende da

ementa de julgamento da ADI 2130-3/SC:

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

INTERVENÇÃO PROCESSUAL DO AMICUS CURIAE.

POSSIBILIDADE. LEI Nº 9.868/99 (ART. 7º, § 2º). SIGNIFICADO

POLÍTICO-JURÍDICO DA ADMISSÃO DO AMICUS CURIAE NO

SISTEMA DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO DE

CONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO DE ADMISSÃO

DEFERIDO.

- No estatuto que rege o sistema de controle normativo abstrato de

constitucionalidade, o ordenamento positivo brasileiro

processualizou a figura do amicus curiae (Lei nº 9.868/99, art. 7º,

§ 2º), permitindo que terceiros - desde que investidos de

representatividade adequada - possam ser admitidos na relação

processual, para efeito de manifestação sobre a questão de direito

subjacente à própria controvérsia constitucional.


3

- A admissão de terceiro, na condição de amicus curiae, no

processo objetivo de controle normativo abstrato, qualifica-se

como fator de legitimação social das decisões da Suprema Corte,

enquanto Tribunal Constitucional, pois viabiliza, em obséquio ao

postulado democrático, a abertura do processo de fiscalização

concentrada de constitucionalidade, em ordem a permitir que

nele se realize, sempre sob uma perspectiva eminentemente

pluralística, a possibilidade de participação formal de entidades e

de instituições que efetivamente representem os interesses gerais

da coletividade ou que expressem os valores essenciais e

relevantes de grupos, classes ou estratos sociais.

Em suma: a regra inscrita no art. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99 - que

contém a base normativa legitimadora da intervenção processual

do amicus curiae - tem por precípua finalidade pluralizar o debate

constitucional”. (grifamos).

A previsão legal para tal participação na qualidade de amicus curiae nas ações de

controle concentrado está prevista nos parágrafos primeiro e segundo do artigo 6º

da Lei 9.882/99 e no parágrafo segundo do artigo 7º da Lei 9.868/99, o qual se

aplica ao presente caso:

Art. 7º, Lei 9.868/99:

§2º. O relator, considerando a relevância da matéria e a

representatividade dos postulantes, poderá, por despacho

irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo

anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

A par do entendimento de que a manifestação de organizações da sociedade civil

nos processos de controle concentrado tem como objetivo maior o oferecimento

de diferentes argumentos e razões para as decisões deste Egrégio Supremo

Tribunal Federal, a fim de pluralizar o debate constitucional que a todos afetará, a

lei expressamente autoriza tal manifestação, observadas duas condições: a

relevância da matéria e representatividade dos postulantes.


4

Sendo evidente a relevância pública da temática referente ao direito à educação,

mais especificamente, ao acesso aos meios educacionais, à garantia de tal direito

como um direito humano e, não, como um mero bem econômico, é que se justifica

a iniciativa destas instituições quando do ato postulatório em amici curiae.

A Ação Educativa, Assessoria, Pesquisa e Informação, fundada em 1994, tem

com missão a promoção dos direitos educativos e dos direitos da juventude, tendo

em vista a promoção da justiça social, da democracia participativa e do

desenvolvimento sustentável do Brasil. Desenvolve, em âmbito nacional, projetos

que envolvem formação de educadores e jovens, promoção cultural, pesquisa,

informação, assessoria a políticas públicas, controle social do Estado, participação

em redes e outras políticas institucionais (www.acaoeducativa.org).

Desde 2004, por intermédio de um programa específico, tem atuado na defesa

jurídica do direito à educação, propondo medidas judiciais e acompanhando a

adequação legal da oferta de serviços educativos. Também tem se dedicado à

difusão do direito à educação e à produção técnica em torno deste assunto.1

A Conectas Direitos Humanos foi fundada em 2001 com a missão de fortalecer e

promover o respeito aos direitos humanos no Brasil e no hemisfério Sul,

dedicando-se, para tanto, à educação em direitos humanos, à advocacia estratégica

e à promoção do diálogo entre sociedade civil, universidades e agências

internacionais envolvidas na defesa destes direitos.

Tem como objetivo estatutário, em especial, a promoção da ética, da paz, da

cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais,

bem como a promoção de direitos estabelecidos, por meio da prestação de

assessoria jurídica gratuita, tendo, inclusive, quando possível e necessário, a

capacidade de propor ações representativas (www.conectas.org).

1 Algumas publicações: HADDAD, Sérgio, GRACIANO, Mariângela (Orgs.) A educação entre os

direitos humanos. Campinas,SP: Autores Associados; São Paulo: Ação Educativa, 2006. AÇÃO

EDUCATIVA. Educação também é Direito Humano. São Paulo: Ação Educativa, 2005. AÇÃO

EDUCATIVA. Boletim Obstáculos e Possibilidades de Acesso: informação pelo direito à

educação. Edições 01 a 35. São Paulo: Ação Educativa, 2006.

http://www.acaoeducativa.org/

http://www.conectas.org/


5

Por meio de seu programa de justiça Artigo 1º, a Conectas promove advocacia

estratégica em direitos humanos, em âmbito nacional e internacional, com o

objetivo de alterar as práticas institucionais e sociais que desencadeiam

sistemáticas violações de direitos humanos. É hoje a organização com maior

número de amicus curiae frente a este Supremo Tribunal Federal2.

Ambas organizações já tiveram sua legitimidade para participar, em litisconsórcio,

na condição de amici curiae, apreciada por este Egrégio Supremo Tribunal

Federal nos autos da ADI 3.729, com o seguinte despacho de ilustre Ministro

Relator Gilmar Mendes:

“Por meio da Petição n.º 155.457/2006, a Conectas Direitos

Humanos e a Ação Educativa, Assessoria, Pesquisa e Informação,

requerem seu ingresso no feito na qualidade de amici curiae. (...)

Entendo, portanto, que a admissão de amicus curiae confere ao

processo um colorido diferenciado, emprestando-lhe caráter

pluralista e aberto, fundamental para o reconhecimento de direitos

e a realização de garantias constitucionais em um Estado

Democrático de Direito. Assim, com fundamento no art. 7º, § 2º,

da Lei 9.868/1999, defiro o pedido da Conectas Direitos Humanos

e da Ação Educativa, Assessoria, Pesquisa e Informação para

que possam intervir no feito no condição de amici curiae”. (DJU

23/02/2007 – grifo nosso).

Assim, diante da legitimidade da Ação Educativa e da Conectas Direitos

Humanos, conjugada à relevância da matéria para o avanço das garantias jurídicas

relacionadas ao direito à educação, com importantes reflexos em amplo

contingente da população brasileira, requerem sua admissão na qualidade de amici

curiae.

2 Dados advindos de pesquisa para dissertação de mestrado Sociedade civil e democracia – a

participação como amicus curiae no Supremo Tribunal Federal, Eloísa Machado de Almeida,

Programa de Pos Graduação em Ciências Sociais, PUC/SP, 2006.


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II – DA LEI IMPUGNADA PELA AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE 3874

A Lei 4.675, de 20 de dezembro de 2005, publicada no diário oficial do Estado do

Rio de Janeiro em 31 de dezembro de 2005, proíbe que os estabelecimentos de

ensino sediados naquele estado, incluindo as instituições de ensino superior,

pratiquem cobrança específica por provas de segunda-chamada, provas finais ou

equivalentes, condicionem sua realização a tal pagamento ou à satisfação de

demais obrigações de natureza estritamente civil, como abaixo transcrito, in

verbis:

“A Governadora do Estado do Rio de Janeiro

Faço saber que a Assembléia Legislativa do Estado do Rio de

Janeiro decreta e eu sanciono a seguinte lei:

Art. 1º - Fica proibida a cobrança, pelos estabelecimentos de

ensino sediados no Estado do Rio de Janeiro, por provas de

segunda-chamada, provas finais ou equivalentes, não podendo os

estudantes ser impedidos de fazer provas, testes, exames ou outras

formas de avaliação, por falta de pagamento prévio, seja

específico para esta despesa, seja relativo às mensalidades em

geral.

Art. 2º - A proibição a que se refere esta Lei estende-se às

instituições de ensino superior e não se aplica a concursos

públicos, vestibulares ou provas destinadas ao acesso inicial a

determinado curso, bem como ao ingresso em escolas, colégios ou

faculdades, incluindo exames de habilidade específica exigidos

para ingresso em determinados cursos técnicos ou superiores.

Art. 3º - A violação a esta lei obrigará ao estabelecimento infrator

que devolva ao estudante, em décuplo, o valor cobrado

abusivamente.

Art. 4º - A presente Lei entrará em vigor na data da sua

publicação, revogadas as disposições em contrário.


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Rio de Janeiro, 20 de dezembro de 2005

ROSINHA GAROTINHO

Governadora”

Na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 3874, a Autora alegou que a lei

estadual acima citada apresenta vícios de ordem formal e material, posto que ela

fere:

a) Competência privativa da União para legislar sobre Direito Civil (art. 22,

I);

b) Valor da livre iniciativa como um dos fundamentos da República, do

Estado Democrático de Direito e da Ordem Econômica (art. 1º, IV e 170,

caput);

c) Autonomia administrativa e financeira das universidades e faculdades (art.

207, caput);

d) Liberdade de ensino à iniciativa privada, atendido o cumprimento das

normas gerais da educação nacional (art. 209, caput, I); e

e) Princípio da proporcionalidade e da razoabilidade implícito à garantia do

devido processo legal substancial (art. 5º, LIV).

No presente amicus, contudo, propomos um enfoque diferenciado para a questão,

que segundo nossa compreensão deve ser encarada como uma garantia jurídica de

exercício do direito fundamental à educação, e não como uma mera relação

contratual civil.

É verdade que a iniciativa privada participa da promoção desse direito, no entanto,

sua liberdade de iniciativa neste campo submete-se ao interesse maior da

coletividade.

Todos os esforços, portanto, devem ser direcionados a uma solução que preserve

tanto a obrigação civil devida à empresa como o direito à educação do cidadão.

Neste sentido é que se coloca nossa contribuição.


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III – DO DIREITO

1. O Direito constitucional à educação

A Constituição Federal de 1988 imprime centralidade inédita aos direitos sociais

básicos, exigindo de seus intérpretes a aplicação de uma hermenêutica que integre

estes aos demais direitos e garantias constitucionais. Assim leciona Paulo

Bonavides:

“Com efeito, não é possível compreender o constitucionalismo do

Estado social brasileiro contido na Carta de 1988 se fecharmos os

olhos à teoria dos direitos sociais fundamentais, ao princípio da

igualdade, aos institutos processuais que garantem aqueles

direitos e aquela liberdade a ao papel que doravante assume na

guarda da Constituição o Supremo Tribunal Federal.” (2002;

pp.338-339)

Nesse contexto, o direito à educação figura como primeiro direito fundamental

social em nossa Constituição:

“Art. 6o São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a

moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à

maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na

forma desta Constituição.”

Seu reconhecimento também ganhou destaque nos últimos anos com a

incorporação de tratados e convenções internacionais de direitos humanos,

principalmente: o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e

Culturais (Decreto n° 591, de 6 de julho de 1992), a Convenção sobre os Direitos

da Criança (Decreto n° 99.710, de 21 de novembro de 1990) e o Protocolo

Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de

Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Decreto n° 3.321, de 30 de dezembro

de 1999).


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No sentido de implementar tais compromissos internacionais, o art.205 da

Constituição reafirma o direito universal à educação e a primazia do Estado em

promovê-la, estabelecendo os três principais objetivos a serem alcançados:

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da

família, será promovida e incentivada com a colaboração da

sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu

preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o

trabalho.

Ou seja, além servir ao desenvolvimento do indivíduo, dotando-lhe do

instrumental cognitivo necessário ao exercício pleno de sua liberdade,

possibilitando-lhe, ademais, a fruição dos benefícios advindos do

desenvolvimento tecnológico e cultural da sociedade, a educação, em termos

constitucionais, é pressuposto para a inserção digna do sujeito no mundo do

trabalho e sua participação cidadã.

Decorre disso que sua garantia está intimamente relacionada ao próprio

fundamento de cidadania e igualdade material do Estado Democrático de Direito,

sendo meio essencial para o seu exercício (CF/88, art.205, c/c art.1°, II e art.5°,

caput).

No mesmo sentido já dispôs a magistrada Maria Cristina de Brito Lima, em seu

livro A Educação como Direito Fundamental:

“Entretanto, essa nova idéia de liberdade não vem dissociada do

contexto jurídico de que se trata. (...) deve visar à igualdade de

oportunidades, o que só será possível com educação básica para

todos. (...)

Nesse sentido, a educação, como instrumento da liberdade, passa a

integrar o núcleo essencial de direitos que conduzem à cidadania,

conferindo-lhe um caráter libertário.” (2003; pp.23-24)


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E também o Prof. Dr. Marcus Augusto Maliska, em O Direito à Educação e a

Constituição, citando Hesse:

“O quarto aspecto do direito à educação diz respeito ao preparo

para o exercício da cidadania. Aqui está o que afirma Konrad

Hesse: ‘Em tudo, democracia é, segundo seu princípio

fundamental, um assunto de cidadãos emancipados, informados,

não de uma massa de ignorantes, apática, dirigida apenas por

emoções e desejos irracionais que, por governantes bem

intencionados, ou mal intencionados, sobre a questão do seu

próprio destino, é deixada na obscuridade(HESSE, K. Elementos

de Direito Constitucional, p.133).’ A democracia tem na cidadania

a sua base. O legítimo poder democrático é exercido quando a

sociedade é composta por cidadãos ativos, cidadãos que exercem

plenamente a sua cidadania, que não deve ser compreendida em

um sentido formal e abstrato, mas como um conjunto de fatores

que possibilita o controle do poder pela participação ativa dos

envolvidos.” (2001; p.161)

Os artigos seguintes da Constituição (arts. 206 a 214) tratam especificamente do

ensino, entendido como o conjunto das tipologias de educação formal, ou seja,

dos cursos e programas educacionais regulados pelo Estado e que visam à

certificação dos estudantes.

Assim, o art.206 estabelece os princípios específicos aplicáveis ao ensino, os

quais, salvo expressa disposição do próprio texto da Constituição, aplicam-se

tanto ao sistema público como ao sistema privado de ensino. Nesse sentido,

destacamos:

“Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes

princípios:

I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;

II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o

pensamento, a arte e o saber;


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III - pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas, e

coexistência de instituições públicas e privadas de ensino; (...)

V - valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos,

na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente

por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas;

(Redação da EC n° 53/2006)

(...)

VII - garantia de padrão de qualidade.”

Outro elemento que demonstra a centralidade assumida pela educação em nosso

sistema jurídico, é o fato de ser este direito fundamental, originariamente, o único

a contar com garantia constitucional expressa de recursos orçamentários oriundos

de impostos:

“Art. 212. A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito,

e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por

cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida

a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento

do ensino.”

2. A regulamentação do ensino privado

Retomando o já referido art.206 da Constituição, que trata dos princípios

aplicáveis ao ensino, citamos Maliska:

“Desta forma, os estabelecimentos privados estão vinculados aos

princípios gerais de educação, já abordados, bem como a toda

legislação que disponha sobre educação e que tenha incidência

sobre as atividades educacionais que desenvolvem”. (2001; p.197)

Não poderia ser outra a compreensão do disposto no art.209 da Constituição:

Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as

seguintes condições:


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I - cumprimento das normas gerais da educação nacional;

II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.

Trata-se, portanto, de “liberdade regulada”, visto que há na iniciativa educacional

privada um forte componente de interesse público. Nesse sentido, Celso Antônio

Bandeira de Mello situa a educação dentre os “serviços públicos não-privativos do

Estado”, ressaltando que estes devem ajustar-se, entretanto, a uma forte disciplina

pública:

“Nesta última categoria ingressam os serviços que o Estado deve

desempenhar, imprimindo-lhes regime de Direito Público sem,

entretanto, proscrever a livre iniciativa do ramo de atividade em

que se insere.

Aos particulares é lícito desempenhá-los, independentemente de

concessão.

20. De acordo com a Constituição, são quatro estas espécies de

serviços sobre os quais o Estado não detém titularidade exclusiva,

ao contrário do que ocorre com os demais serviços públicos nela

previstos. A saber: serviços de saúde, de educação, de previdência

social e de assistência social.

(...)

Sem embargo, ficam todos eles submetidos a um tratamento

normativo mais estrito do que o aplicável ao conjunto das

atividades privadas. Assim, o Poder Público, dada a grande

relevância social que possuem, os disciplina com um rigor

especial.” (Curso de Direito Administrativo; Malheiros; 2005;

p.648)

No julgamento da ADI 1.266, também proposta pela COFENEN, cujo objeto em

muito se assemelha ao presente, este Egrégio Tribunal adotou a mesma posição do

autor supracitado no sentido de submeter a livre iniciativa em matéria educacional

aos princípios de direito público, reconhecendo, inclusive, a competência do

Estado-membro para legislar sobre a relação entre a instituição privada de ensino


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e o estudante-contratante, impondo limites às disposições contratuais que tenham

implicação direta no exercício do direito à educação. Vejamos:

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

LEI N. 6.584/94 DO ESTADO DA BAHIA. ADOÇÃO DE

MATERIAL ESCOLAR E LIVROS DIDÁTICOS PELOS

ESTABELECIMENTOS PARTICULARES DE ENSINO. SERVIÇO

PÚBLICO. VÍCIO FORMAL. INEXISTÊNCIA. 1. Os serviços de

educação, seja os prestados pelo Estado, seja os prestados por

particulares, configuram serviço público não privativo, podendo

ser prestados pelo setor privado independentemente de concessão,

permissão ou autorização. 2. Tratando-se de serviço público,

incumbe às entidades educacionais particulares, na sua prestação,

rigorosamente acatar as normas gerais de educação nacional e as

dispostas pelo Estado-membro, no exercício de competência

legislativa suplementar (§2º do ar. 24 da Constituição do Brasil).

3. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado

improcedente.

VOTO : O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (Relator): A

CONFENEN objetiva a declaração de inconstitucionalidade da Lei

n. 6.586/94, que dispõe sobre a adoção de material escolar e de

livros didáticos pelos estabelecimentos de ensino, por afronta aos

artigos 22, inciso XXIV e 209 da Constituição do Brasil.

(...)

6. O texto assegura ao usuário do serviço prestado por

estabelecimento particular de ensino o conhecimento, durante o

período de matrícula, do quantitativo de material escolar a ser

utilizado no ano letivo, com a justificativa da necessidade de cada

item. Veda a indicação de preferência por marca ou modelo de

qualquer item; faculta aos pais ou responsáveis pelo educando a

entrega do material de uma só vez ou de forma parcelada, entre

outras disposições de igual índole.


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6. A lei em questão não se afastou do âmbito da competência

concorrente dos Estados-membros fixada pela Constituição no

artigo 24, inciso IX e seu § 2o. Outrossim, enfatizo que a medida

cautelar foi indeferida há dez anos, desde então produzindo efeitos

a Lei n. 6.586, de 1.994.” (ADI 1.266, Rel. Min. Eros Grau,

julgamento em 6-4-05, DJ de 23-9-05)

Além das disposições já transcritas pelo Eminente Min. Eros Grau em seu

Relatório, vale destacar que a Lei n. 6.586/1994 do Estado da Bahia, referendada

em sua constitucionalidade pelo STF, também veda a aplicação de sanção

pedagógica em casos de descumprimento de obrigação de natureza civil. Ou seja,

apresenta garantia idêntica à que atualmente é contestada pela autora na ADI n°

3.874, senão vejamos:

Lei Estadual n. 6.586/1994. (...)

Art. 7º - Fica proibido condicionar o comparecimento, a

participação e a permanência do aluno nas atividades escolares, à

aquisição e/ou fornecimento de livro didático ou material escolar.

Art. 8º - Os estabelecimentos particulares de ensino que

descumprirem as normas da presente lei estarão sujeitos às

penalidades fixadas no Código de Defesa do Consumidor e na

legislação correlata.

Daí, conclui-se que o recente entendimento construído neste Egrégio Supremo

Tribunal Federal reconhece a liberdade de iniciativa em matéria de ensino, no

entanto, limita-a sempre que esta coloque em risco o exercício do direito à

educação.

Tomando como base o julgamento da ADI 1.266, o Tribunal reconhece como

legítimas as normas estaduais que vedam as modalidades de sanção pedagógica

por obrigação de natureza civil.

Importa ressaltar que na relação jurídica que se desenvolve entre o educando, ou

seus responsáveis, e a instituição privada prestadora de serviços educativos,

http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?PROCESSO=1266&CLASSE=ADI&cod_classe=504&ORIGEM=IT&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M&EMENTA=2206


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subsistem dois sistemas normativos: o privado, regulado pelo direito civil e

consumista; e o público, regulado pelo direito à educação. Essa foi a posição do

Eminente Min. Sepúlveda Pertence ao votar, conforme o Relator, na ADI 1.266,

ressaltando seu entendimento que o ensino privado é “atividade privada, mas,

porque imbricada com o direito à educação, sujeita a regulamentações públicas”.

Tal imbricação é tão significativa que, como lembra o referido Ministro, autoriza

inclusive a intervenção estatal para a "disciplina de preços" em serviços de saúde

e educação (ADI 1.266, Inteiro Teor do Acórdão, p.13).

Não se está aqui, em absoluto, advogando em favor do não cumprimento das

obrigações civis relacionadas no contrato, que são, inclusive, essenciais para a

manutenção do próprio serviço educacional. No entanto, entendemos que nosso

sistema jurídico-constitucional, quando de sua integração normativa, não mais

comporta interpretações fundadas na auto-tutela jurídica. Para a execução de

dívida civil existe procedimento próprio, com garantias e sanções específicas.

Esse é o espírito da Lei Federal n° 9.870/1999, que regula as anuidades escolares

e a cobrança por seu inadimplemento, privilegiando a garantia de permanência na

escola e de continuidade dos estudos :

Art. 6o São proibidas a suspensão de provas escolares, a retenção

de documentos escolares ou a aplicação de quaisquer outras

penalidades pedagógicas por motivo de inadimplemento,

sujeitando-se o contratante, no que couber, às sanções legais e

administrativas, compatíveis com o Código de Defesa do

Consumidor, e com os arts. 177 e 1.092 do Código Civil Brasileiro,

caso a inadimplência perdure por mais de noventa dias.

Ou seja, nosso sistema jurídico busca equilibrar uma relação de natureza

complexa, direcionando a execução das obrigações civis advindas do contrato de

prestação de serviços educacionais ao regime próprio das ações de cobrança – às

quais pode recorrer livremente a instituição de ensino.


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Por outro lado, protege o interesse público vinculado à continuidade do exercício

dos direitos educativos. O que não se permite é a instrumentalização do direito à

educação, ou seja, a restrição a seu exercício como meio de forçar o

adimplemento da obrigação contratual.

No caso, a desproporcionalidade das medidas vedadas pela lei carioca e

pretendidas pela COFENEN, pode ser percebida a partir do potencial de

quantificação e reparação dos direitos em jogo. Se, por um lado, o pagamento de

uma ou de algumas mensalidades é facilmente mensurável e exigível nos termos

da legislação processual própria, por outro, a interrupção do ciclo educacional do

indivíduo provoca impactos pessoais e sociais praticamente imensuráveis e

dificilmente poderá ser restituído em sua plenitude.

Ademais, finalizado o contrato, não está a instituição privada de ensino obrigada a

renovar com o inadimplente (Lei n° 9.870/1999, art.5°), podendo, no entanto,

subsistir a execução de natureza civil contra aquele. Enquanto isso, ao impedí-lo

de "fazer provas, testes, exames ou outras formas de avaliação, por falta de

pagamento prévio" de obrigação que não lhe é exigível, a instituição de ensino

estará, na prática, vedando a continuidade de seus estudos, mesmo que em outra

escola privada ou pública, pois o referido estudante não poderá demonstrar o

cumprimento dos requisitos mínimos para o ingresso na série ou etapa pretendida.

A "sanção pedagógica", portanto, inviabiliza o exercício do direito à educação

(CF/88, art.6º), violando os princípios da "igualdade de condições para o acesso e

a permanência na escola (...) e da garantia de padrão de qualidade (CF/88, art.206,

arts.I e VII)", aplicáveis às redes pública e privada.

Daí, devem ser afastados os argumentos da ADI 3874, pois a Lei 4.675, de 20 de

dezembro de 2005, publicada no diário oficial do Estado do Rio de Janeiro em 31

de dezembro de 2005, visa, exatamente preservar a eficácia desses princípios

constitucionais, vedando a exigibilidade de obrigações abusivas e a restrição ao

exercício do direito à educação através de sanções de natureza pedagógica.


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3. Organização do Ensino no Brasil: competências material e legislativa na

Constituição Federal

Devido ao grau de importância e de abrangência de algumas matérias socialmente

relevantes, o constituinte originário decidiu por vincular sua consecução a

determinados entes federativos, considerando tanto o respeito à hierarquia

funcional, quanto à independência administrativa dos Estados Federados. Entre

estas matérias, conforme já observado anteriormente, encontra-se a educação,

compreendida aqui em sentido mais amplo que o ensino escolar.

A educação e, mais especificamente, o ensino, teve sua competência material

repartida pela Constituição entre todos os entes federados, sendo referida nos

artigos 23, inciso V, e 211, §§1° a 3°; in verbis:

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios: (...)

V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à

ciência;

(...)

Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios

organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino.

§ 1º A União organizará o sistema federal de ensino e o dos

Territórios, financiará as instituições de ensino públicas federais e

exercerá, em matéria educacional, função redistributiva e

supletiva, de forma a garantir equalização de oportunidades

educacionais e padrão mínimo de qualidade do ensino mediante

assistência técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e

aos Municípios;

§ 2º Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino

fundamental e na educação infantil;

§ 3º Os Estados e o Distrito Federal atuarão prioritariamente no

ensino fundamental e médio;


18

Coerente com a distribuição de competências materiais, e preocupada em

assegurar a unidade da educação nacional, a Constituição organizou a

competência legislativa nos artigos 22, inciso XXIV e 24, inciso, IX. Citamos:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...)

XXIV – diretrizes e bases da educação nacional.

(...)

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal

legislar concorrentemente sobre: (...)

IX – educação, cultura, ensino e desporto.

Configura-se, então, privativa da União a competência para legislar sobre as

diretrizes e bases da educação nacional, o que se concretizou na Lei n.º 9.394, de

20 de dezembro de 1996, com suas posteriores modificações.

Tal norma dispõe sobre os princípios e fins da educação escolar, determina sua

organização, regulamentando o disposto no art.211 da Constituição, além de tratar

das etapas e modalidades de ensino e dos profissionais da área. Em seu art.1°,

caput e §1°, a referida lei cuida de estabelecer seu âmbito de aplicação dentro do

universo educacional, fazendo a exegese da terminologia constitucional:

Lei n.º 9.394/1996 (...)

Art. 1º. A educação abrange os processos formativos que se

desenvolvem na vida familiar, na convivência humana, no

trabalho, nas instituições de ensino e pesquisa, nos movimentos

sociais e organizações da sociedade civil e nas manifestações

culturais.

§ 1º. Esta Lei disciplina a educação escolar, que se desenvolve,

predominantemente, por meio do ensino, em instituições próprias.

Ou seja, mesmo reconhecendo que a educação abrange um amplo conjunto de

processos sociais, a lei, ao normatizar as diretrizes e bases, restringe-se à educação

escolar formal, que tem como principal meio de implementação o ensino. Daí, as

diretrizes e bases da educação nacional, identificada como educação escolar, não


19

podem ser confundidas com a educação em todas as suas manifestações, da qual

fala o art.24, IX, da Constituição. Nesse sentido expõe o Prof. Dr. Dermeval

Saviani:

“Como demonstrei em outro trabalho (SAVIANI, 1996), há uma

estreita relação entre a LDB e a sistematização da educação. A

educação assistemática não é objeto de legislação específica. Veja-

se por exemplo, as questões referentes ao pátrio poder, às

diversões públicas etc., que podem ser consideradas atividades

educativas segundo o próprio conceito adotado no Título I da nova

LDB; no entanto, tais questões são reguladas pelo Código Civil.

Quando, no entanto, se pensa numa lei específica para a educação,

é porque se está visando à sua sistematização e não apenas à sua

institucionalização. Antes de haver leis de educação, havia

instituições educativas. Isso não implica, entretanto, a vinculação

necessária da sistematização à legislação, ou seja: não é

necessário que haja lei específica de educação para que haja

educação sistematizada; esta poderá existir mesmo não existindo

aquela. O que fica claro é a vinculação necessária da lei específica

da educação à sistematização. Tal lei visará consolidar o sistema

ou reformá-lo (caso exista), ou então, instituí-lo, ou pelo menos,

determinar as condições para que ele seja criado (caso não

exista).

Ora, em se tratando de uma lei que se propõe a fixar as Diretrizes

e Bases da Educação Nacional, mais ainda se impõe a conclusão

acima apresentada. Com efeito, se por diretrizes e bases se

entendem fins e meios, ao serem estes definidos em termos

nacionais pretende-se não apenas indicar os rumos para onde se

quer caminhar, mas organizar a forma, isto é, os meios através dos

quais os fins serão atingidos. E a organização intencional dos

meios com vistas a se atingir os fins educacionais preconizados em

âmbito nacional, eis o que se chama ‘sistema nacional de

educação’.”(A Nova Lei da Educação, LDB Trajetória Limites e

Perspectivas; Autores Associados; 7º Ed.; p. 206)


20

Ou seja, em última análise, é competência privativa da União, nos termos do art.

22, XXIV, o estabelecimento das diretrizes e bases que organizam a educação

escolar em nível nacional, dotando-a de unidade. Partindo disso, coube à Lei de

Diretrizes e Bases da Educação Nacional, por mandamento constitucional,

regulamentar as competências e distribuir as responsabilidades em matéria de

ensino, criando um verdadeiro “sistema nacional”, composto de “subsistemas”

estaduais e municipais, dotados, por delegação legal, de competência material e

legislativa em seus respectivos âmbitos de atuação, nos quais se incluem tanto a

rede pública como a privada de ensino.

Portanto, as diretrizes e bases da educação nacional, por definição, devem

necessariamente contemplar uma base comum, que fortaleça a identidade do povo

brasileiro, que promova seus mecanismos comuns de exercício da cidadania e

permita a livre mobilidade interna. Nota-se, assim, o porquê da competência

privativa da União para legislar sobre tal matéria, visto que a definição de

horas/aula, do conteúdo programático mínimo, dos recursos financeiros para

financiamento, dos limites à atuação da escola privada, entre outros, são por

demais estratégicos e condicionadores da cidadania para se deixar ao arbítrio de

cada Estado ou ainda de cada instituição de ensino.

Contudo, fora desse módulo estratégico basilar, permite a Constituição Federal e a

Lei que, de modo complementar à União, os Estados, o Distrito Federal e os

Municípios que legislem sobre matéria de ensino. Por óbvio que o conteúdo

material aqui destinado deve ser distinto daquele de competência privativa da

União, não por questões essencialmente hierárquicas, mas, sim, pela possibilidade

de se permitir a especificidade de cada ente federativo na consecução de normas

peculiares às suas realidades e necessidades distintas, respeitada a coerência do

sistema.

Assim, por dedução, toda matéria que fuja à regulamentação das diretrizes e bases

da educação nacional prevista no art. 22, XXIV, da Constituição, e na Lei

específica, constitui a competência concorrente (residual) do art. 24, IX, da

Constituição.


21

4. Da competência legislativa do sistema de ensino estadual

Portanto, cabe-nos analisar se, ao editar a Lei Estadual n.º 4.675, de 20 de

dezembro de 2005, o Estado do Rio de Janeiro avançou em matéria que foge à

competência legislativa de seu sistema de ensino próprio, não podendo, assim, a

norma em questão ser enquadrada no âmbito de sua competência concorrente ou

suplementar (CF/88, art.24).

A Lei n° 9.394/1996 assim dispõe sobre os sistemas estaduais de ensino:

“TÍTULO IV- Da Organização da Educação Nacional

Art. 8º. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios

organizarão, em regime de colaboração, os respectivos sistemas de

ensino.

§ 1º. Caberá à União a coordenação da política nacional de

educação, articulando os diferentes níveis e sistemas e exercendo

função normativa, redistributiva e supletiva em relação às demais

instâncias educacionais.

§ 2º. Os sistemas de ensino terão liberdade de organização nos

termos desta Lei.

Art. 9º. A União incumbir-se-á de:

(...)

IX - autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar,

respectivamente, os cursos das instituições de educação superior e

os estabelecimentos do seu sistema de ensino.

(...)

§ 3º. As atribuições constantes do inciso IX poderão ser delegadas

aos Estados e ao Distrito Federal, desde que mantenham

instituições de educação superior.

Art. 10º. Os Estados incumbir-se-ão de:

I - organizar, manter e desenvolver os órgãos e instituições oficiais

dos seus sistemas de ensino;

(...)


22

IV - autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar,

respectivamente, os cursos das instituições de educação superior e

os estabelecimentos do seu sistema de ensino;

V - baixar normas complementares para o seu sistema de ensino;

(...)

Art. 17. Os sistemas de ensino dos Estados e do Distrito Federal

compreendem:

I - as instituições de ensino mantidas, respectivamente, pelo Poder

Público estadual e pelo Distrito Federal;

II - as instituições de educação superior mantidas pelo Poder

Público municipal;

III - as instituições de ensino fundamental e médio criadas e

mantidas pela iniciativa privada;

IV - os órgãos de educação estaduais e do Distrito Federal,

respectivamente.”

As instituições privadas de ensino fundamental e médio, bem como as de ensino

superior (por força de delegação legal), constituem os sistemas estaduais de

ensino, sendo submetidas às normas complementares destes.

Ademais, em relação ao ensino privado, a referida Lei fortalece o princípio da

“liberdade regulada”, acrescentando novas condições às já referidas na

Constituição:

“Art. 7º. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as

seguintes condições:

I - cumprimento das normas gerais da educação nacional e do

respectivo sistema de ensino;

II - autorização de funcionamento e avaliação de qualidade pelo

Poder Público;

III - capacidade de autofinanciamento, ressalvado o previsto no

Art. 213 da Constituição Federal.”


23

Explicitamente, a Lei delega aos sistemas estaduais de ensino o estabelecimento

de normas a serem cumpridas pela iniciativa privada e vai além, pois estabelece

como condição para o exercício privado do ensino formal a “autorização de

funcionamento”. Ou seja, mesmo se tratando a educação de “serviço público

não-privativo” (MELLO, Celso Antônio B. Op. Cit.), verificado o não

cumprimento das diretrizes e bases nacionais ou da regulamentação estadual, pode

o sistema local negar autorização à abertura ou ao funcionamento de escola, curso

superior, faculdade ou universidade.

Não há que se alegar aqui, ademais, violação do princípio constitucional da

autonomia universitária, pois, conforme o entendimento deste Egrégio Tribunal:

"As autonomias universitárias inscritas no art. 207, CF, devem ser interpretadas

em consonância com o disposto no art. 209, I e II, CF." (MS 22.412, Rel. Min.

Carlos Velloso, julgamento em 01/02/2002, DJ de 01/03/2002). Ou seja, em se

tratando de universidade privada, o exercício de sua autonomia pressupõe o

cumprimento das normas de direito público estipuladas pelos sistemas de ensino

aos quais se vinculam.

Ora, se pode o sistema estadual chegar ao extremo de negar funcionamento a

instituição privada, por que lhe seria vedado assegurar legalmente garantias

adicionais aos estudantes, relacionadas ao desenvolvimento e continuidade de

seus processos educativos?

A Lei Estadual n.º 4.675/2005 foi editada, portanto, dentro da competência

subsidiária do Sistema de Ensino do Estado do Rio de Janeiro instituído pela Lei

de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, sendo aplicável aos níveis

educacionais básico e superior.

5. Complementaridade entre a Lei Federal n° 9.870/1999 e a Lei

Estadual n.º 4.675/2005 – RJ

Vale ressaltar que tais “garantias adicionais” criadas pela Lei Estadual

complementam o disposto na Lei Federal n.º 9.870, de 23 de novembro de 1999,

http://www.stf.gov.br/legislacao/constituicao/pesquisa/artigoBD.asp?item=1912#1912



http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?PROCESSO=22412&CLASSE=MS&cod_classe=376&ORIGEM=IT&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M


24

que dispõe sobre o valor das anuidades escolares e veda a aplicação de

“penalidades pedagógicas” em função de seu inadimplemento.

Tal norma foi utilizada pela COFENEN como aquela que, em âmbito federal,

haveria tratado da matéria que a referida lei estadual intenta dispor. Afirma na

inicial a Autora:

“24. Prova maior de que o Estado do Rio de Janeiro invadiu a

competência legislativa da União é que o tema relativo à

suspensão de provas escolares, sejam elas de segunda-chamada,

provas finais ou equivalentes, retenção de documentos escolares e

aplicação de penalidades pedagógicas, por motivo de

inadimplência, sempre recebeu tratamento por parte do legislador

federal que editou inúmeras Medidas Provisórias, até a conversão

da MP n.º 1890 na Lei n.º 9.870 de 23 de novembro de 1999(...)”

Como já referido, a Lei n.º 9.870, no caput de seu art. 6º, infere que “São

proibidas a suspensão de provas escolares, a retenção de documentos escolares

ou a aplicação de quaisquer outras penalidades pedagógicas por motivo de

inadimplemento” (grifo nosso) das parcelas acertadas no contrato.

Por outro lado, a Lei Estadual n.º 4.675/2005 proíbe a cobrança específica “por

provas de segunda-chamada, provas finais ou equivalentes” (art.1°) e, de outra

parte, autoriza a cobrança em “concursos públicos, vestibulares ou provas

destinadas ao acesso inicial a determinado curso” (art.2°).

Portanto, enquanto que a lei federal trata mais especificamente da forma de

estipulação das anuidades, da inadimplência destas e, conseqüentemente, observa

que por motivo desta o estudante não estará sujeito a quaisquer tipos de

penalidades pedagógicas, a lei estadual deseja inferir acerca das, lato sensu,

“provas substitutivas” ou “provas de recuperação”, que são aquelas às quais o

educando se submete quando não consegue a pontuação necessária para avançar

de grau com as provas ordinárias.


25

Nesse ponto, determina a lei que o aluno não estará obrigado a pagar qualquer

quantia, além da que foi contratada por força da anuidade, para a realização

destas. Isso porque, ao contratar o serviço educacional privado, o estudante, ou

seu responsável, contrata todo o processo educacional relativo ao nível

pretendido, envolvendo tanto as aulas, atividades e exames ordinários como os de

natureza de recuperação ou nivelamento. Inclusive, não será determinante para o

exercício desse direito o devido adimplemento das mensalidades escolares, sendo

estas exigíveis por outros meios.

Nesse ponto, a lei estadual corrobora e relembra a lei federal, mas, nem

proximamente, torna-se ociosa a norma do Estado do Rio de Janeiro, posto que a

matéria tratada por esta é um direito completamente autônomo em relação ao

tratado pela lei federal.

Permite, então, a Constituição Federal que, União, Estados e Distrito Federal,

legislem sobre a mesma matéria, desde que, o primeiro, atente-se à expedição de

normas gerais e, em relação aos demais, expeçam-se normas de caráter específico.

Em caso de omissão do legislador federal na emissão de normas de caráter geral,

fica facultado ao ente federativo expedir esta norma, de competência precípua da

União, dentro de seu território, tendo validade até a publicação de uma lei por

parte da União que trate da mesma matéria.

No caso em espécie, sobrevindo lei federal que vede a cobrança por provas

substitutivas ou de recuperação em todo o território nacional, só assim, sairia de

cena a lei estadual objeto da presente ADI.

Também permite, através da suplementaridade decorrente da concorrência, que

qualquer Estado, em percebendo que determinada norma, de caráter geral, ainda

não exarada pela União, que falte ao ordenamento jurídico para uma perfeita

consecução do direito à educação, tem permissão constitucional para legislar

sobre essa matéria.


26

Conforme infere o §4º do artigo 24 da Constituição Federal, nesse caso, a

superveniência de “lei federal sobre as normas gerais suspende a eficácia da lei

estadual, no que lhe for contrário”.

Complementam a compreensão do disposto acima os próprios julgamentos deste

Pretório Excelso:

“O art. 24 da CF compreende competência estadual concorrente

não-cumulativa ou suplementar (art. 24, § 2º) e competência

estadual concorrente cumulativa (art. 24, § 3º). Na primeira

hipótese, existente a lei federal de normas gerais (art. 24, § 1º),

poderão os Estados e o DF, no uso da competência suplementar,

preencher os vazios da lei federal de normas gerais, a fim de

afeiçoá-la às peculiaridades locais (art. 24, § 2º); na segunda

hipótese, poderão os Estados e o DF, inexistente a lei federal de

normas gerais, exercer a competência legislativa plena ‘para

atender a suas peculiaridades’ (art. 24, § 3º). Sobrevindo a lei

federal de normas gerais, suspende esta a eficácia da lei estadual,

no que lhe for contrário (art. 24, § 4º). A Lei 10.860, de 31-8-2001,

do Estado de São Paulo foi além da competência estadual

concorrente não-cumulativa e cumulativa, pelo que afrontou a

Constituição Federal, art. 22, XXIV, e art. 24, IX, § 2º e § 3º.”

(ADI 3.098, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 24-11-05,

DJ de 10-3-06)

“Ação direta de inconstitucionalidade – Lei n.º 10.820/92 do

Estado de MG – Pessoas portadoras de deficiência – Transporte

coletivo intermunicipal – Exigência de adaptação dos veículos –

Matéria sujeita ao domínio da legislação concorrente –

Possibilidade de o Estado-membro exercer competência legislativa

plena (...). A CF, ao instituir um sistema de condomínio legislativo

nas matérias taxativamente no seu art. 24 – dentre as quais avulta,

por sua importância, aquela concernente à proteção e à integração

social das pessoas portadoras de deficiência (art. 24, XIV), deferiu

http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?SEQ=363305&PROCESSO=3098&CLASSE=ADI&cod_classe=504&ORIGEM=IT&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=&EMENTA=2224


27

ou Estado-membro, em ‘inexistindo lei federal sobre normas

gerais’, a possibilidade de exercer a competência legislativa plena,

desde que ‘para atender a suas peculiaridades’ (art. 24, §3º). A

questão da lacuna normativa preenchível. Uma vez reconhecida a

competência legislativa entre a União, os Estados-membros e o DF

em temas afetos às pessoas portadoras de deficiências, e enquanto

não sobrevier a legislação de caráter nacional, é de admitir a

existência de um espaço aberto à livre atuação normativa do

Estado-membro, do que decorre a legitimidade do exercício, por

essa unidade federada, da faculdade jurídica que lhe outorga o art.

24, § 3º, da Carta Política.” (STF – Pleno – Adin n.º 903-6/MG –

Medida Liminar – Rel. Min. Celso de Mello, Diário da Justiça,

Seção I, 24 out. 1997, p. 54.155).

Existem imensas diferenças entre as diversas regiões que constituem o país, bem

como, entre seus Estados e as temáticas que neles ganham legitimidade a ponto de

merecerem norma específica.

Da mesma forma que a Constituição permite que essas diferenças sejam

respeitadas, esta deseja que a União mantenha o controle sobre a unidade

educacional no país, não permitindo que determinada região diferencie-se

excessivamente das outras.

Daí, comprovada a eficácia da lei estadual em resguardar os direitos educativos de

seus estudantes, o mais adequado seria elevar esta garantia ao plano federal, fato

que, ao que se sabe, todavia não ocorreu. O que não se pode admitir é que

punamos os estudantes cariocas por inércia do legislador federal.

Toda esta exposição é válida na medida em que se considera como pressuposto a

não incidência do mero caráter civil das relações existentes entre as instituições

privadas de ensino e seus estudantes. Inegavelmente, em algum nível dessa

relação, existem interações meramente contratuais.


28

Contudo, no âmbito das matérias com as quais se relaciona o interesse público,

não é razoável tratá-las como tais.

Devido ao caráter estratégico que as relações educacionais possuem, o Estado não

permite que motivos essencialmente mercadológicos rejam o ensino e a educação,

posto que, estes são função do Estado e, mesmo que liberados seu exercício pelas

mãos da iniciativa privada, deve seguir o direcionamento das demais políticas

públicas garantidoras de direitos prestacionais. Por fim, na posição de amici

curiae, vamos ao encontro do Relator Especial para o Direito à Educação das

Nações Unidas, Vernor Muñoz Villalobos, quando diz “A educação é um direito

humano, não um bem econômico”3.

IV - O ENSINO PRIVADO NO BRASIL E NO RIO DE JANEIRO:

EXPANSÃO DE MATRÍCULAS E MAJORAÇÃO DE MENSALIDADES

A educação escolar é, sem dúvida, o serviço público mais difundido no território

nacional. Segundo os últimos dados coletados pelo Ministério da Educação

(MEC/INEP/Censo Escolar 2006), temos 55.942.047 (cinqüenta e cinco milhões,

novecentos e quarenta e duas mil e quarenta e sete) pessoas matriculadas nas

etapas e modalidades da educação básica, compreendendo: educação infantil

(creche e pré-escola), ensino fundamental, ensino médio, educação de jovens e

adultos, educação especial e educação profissional.

Desse total, 7.346.203 (sete milhões, trezentos e quarenta e seis mil e duzentos e

três) estudantes estão matriculadas na rede privada de educação básica,

correspondendo a 13,13% do total de vagas oferecidas.

Em relação ao ensino superior, os dados oficiais (MEC/INEP/SINAES) apontam

4.453.156 (quatro milhões, quatrocentos e cinqüenta e três mil e cento e cinqüenta

e seis) estudantes matriculados em todo o país, sendo que a participação da

iniciativa privada se inverte em relação à educação básica.

3 Tradução Livre “Education is a Human Right, Not an Economic Good”,

http://www.ohchr.org/english/issues/education/rapporteur/; 02/04/07.

http://www.ohchr.org/english/issues/education/rapporteur/


29

Vejamos o gráfico abaixo:

Matrículas no Ensino Superior por Natureza de IES -

Brasil - 2005 (Fonte: SINAES/INEP/MEC)

34%

11%13%3%

39%

Comunit/Conf/FilantEstadual

Federal

Municipal

Particular

Fonte: SINAES/INEP/MEC

As Instituições Privadas atendem, juntas, 73% das matrículas. As Particulares, que

visam o lucro, são as que detêm o maior percentual de vagas: 39% (1.753.184);

sendo seguidas pelas Instituições Privadas Comunitárias, Confessionais e

Filantrópicas, que respondem por 34% (1.507.783) do total de matrículas.

Enquanto isso, as Instituições Públicas e gratuitas atendem somente 27%

(1.192.189) dos universitários, sendo 13% (579.587) nas Federais, 11% (477.349)

nas Estaduais e 3%(135.253) nas Instituições Públicas Municipais. São, portanto,

10.607.170 (dez milhões, seiscentos e sete mil e cento e setenta) os usuários do

serviço educacional privado no Brasil, somados todos os níveis.

A tendência apresentada nos últimos anos aponta, por um lado, uma redução

relativa da participação privada na educação básica e, por outro, uma grande

evolução no número de matrículas pagas no ensino superior, que segue crescendo

em nível impressionante. Vejamos:


30

Evolução das Matrículas em Instituições de Ensino Superior (IES) Públicas e

Privadas – Brasil – 1991 a 2005


Esse fator tem merecido especial atenção por parte das organizações de interesse

público e do Poder Legislativo, pois, ao passo que se tem ampliado a

possibilidade de acesso ao ensino superior para populações historicamente

excluídas desse direito, tal fato decorreu, sobretudo, da ampliação de oferta

privada, uma vez que não foram feitos os investimentos necessários na expansão

da rede pública de ensino superior.

Outro fator que merece ser destacado é que, juntamente com a ampliação de sua

participação na oferta de vagas de 3° grau, o setor privado tem exagerado na

elevação das anuidades escolares em geral.

Estudo do Departamento Intersindical de Estatísticas e Estudos Sócio-Econômicos

– DIEESE, referente ao período 1997 – 2004, concluiu que, enquanto o Índice do

Custo de Vida (ICV) acumulou alta inflacionária de 72,05%, os “(...) gastos com

educação subiram 91,92%, basicamente pela pressão da alta das mensalidades

escolares (94,52%). (DIEESE, Educação sobe mais que inflação nos últimos sete

anos, 2004)”.


31

Especifica:

“Os gastos com educação são responsáveis por 6,3% do

orçamento doméstico. (...) No caso da Educação – onde 89% das

despesas referem-se aos serviços e apenas 11% são bens -, os itens

foram detalhados, permitindo localizar mais precisamente os

grandes responsáveis pela alta desses preços. Para essa análise

foram utilizadas as taxas anuais de reajuste praticadas nos últimos

sete anos, ou mais precisamente, de janeiro de 1997 a janeiro de

2004 (Tabela 2).

A alta apurada na educação nestes sete anos – de 91,88% - foi

mais acentuada no subgrupo serviços (94,52%). Os bens

apresentaram aumento de 70,48%, menor, portanto, que a

detectada no índice geral (72,05%). Como os serviços da educação

compreendem basicamente as mensalidades escolares, um aumento

acima da inflação geral vem a pesar muito no bolso das famílias

que mantiveram seus filhos estudando no ensino privado e que não

tiveram reajustes em suas rendas compatíveis com os aumentos das

mensalidades.

Dentre os serviços da Educação, o que mais subiu foram os cursos

universitários (124,32%). Aumentos expressivos também foram

praticados nas escolas de 1º e 2º graus – respectivamente de

94,06% e 93,82% - enquanto os cursos diversos (64,52%) e a pré-

escola (70,48%) tiveram elevações inferiores ao índice geral.”

(DIEESE, Op. Cit., p. 02)

Concluindo: “Esse resultado permite afirmar que houve um abuso nos reajustes

das mensalidades escolares ao longo deste período.” (DIEESE, Op. Cit., p. 06).

Disso decorre a ampliação do potencial de conflitividade jurídica entre

instituições privadas e educandos, sendo necessária a edição de normas que

protejam o direito à educação destes, sem, no entanto, desconsiderar a

legitimidade das obrigações decorrentes do contrato e devidas à pessoa jurídica.

Esse é o espírito da legislação aprovada no último período, dentre elas a Lei


32

Federal n° 9.870/1999, a Lei Estadual n°6.584/1994 - BA e a Lei Estadual

n°4.675 – RJ, esta última objeto da presente ADI.

Em relação especificamente ao Estado do Rio de Janeiro, onde vigora a lei objeto

da presente declaratória de inconstitucionalidade, são 4.225.696 (quatro milhões,

duzentos e vinte e cinco mil e seiscentos e noventa e seis) os estudantes

matriculados na educação básica, sendo 856.835 (oitocentos e cinqüenta e seis mil

e oitocentos e trinta e cinco) estudantes em instituições privadas. Ressalte-se que

no Rio de Janeiro a participação do setor privado neste nível de ensino é superior

à média nacional, alcançando 20,28% das matrículas. (Fonte: MEC/INEP/Censo

Escolar 2006)

Nesse estado, a participação da iniciativa privada no ensino superior é ainda maior

que a observada nacionalmente. Segundo as mesmas fontes oficiais, o ensino

superior carioca conta com 473.585 (quatrocentos e setenta e três mil e quinhentos

e oitenta e cinco) estudantes, sendo somente 18,3% (86.750) matriculados em

Instituições Públicas e 81,7% (386.835) em Instituições Privadas, respondendo as

Instituições Privadas Comunitárias, Confessionais e Filantrópicas por nada menos

que 70% das vagas:

Matrículas no Ensino Superior por Natureza

de IES - Rio de Janeiro - 2005

70,7%

4,6%

13,6%

0,1%

11,0% Comunit/Conf/Filant

Estadual

Federal

Municipal

Particular


Somando-se a educação básica e o ensino superior, são, somente no Estado do Rio

de Janeiro, 1.243.670 (um milhão, duzentos e quarenta e três mil e seiscentos e

setenta) os estudantes vinculados a escolas privadas, que arcam, direta ou

indiretamente, com os custos de sua educação. São estes, exatamente, os


33

beneficiários da Lei Estadual n° 4.675/2005 - RJ, a qual, diante da peculiar

situação do estado, assegura uma garantia adicional ao exercício do direito à

educação de tais estudantes; repita-se, em um contexto no qual as mensalidades

escolares são inflacionadas abusivamente.

Vale ressaltar que no Brasil, sobretudo na educação infantil (creches e pré-

escolas) e no ensino superior, etapas nas quais a participação do Estado se

apresenta mais deficiente, na maior parte dos casos, a freqüência a escola privada

não pode ser encarada como opção do estudante, e sim como único meio de

acessar o direito humano à educação que lhe é assegurado constitucionalmente.

Tal fato, por si só, justifica uma maior atenção das instituições jurídicas.

V – PEDIDO

Diante de todo o exposto, requer-se:

a) seja a presente manifestação da Ação Educativa Assessoria, Pesquisa e

Informação e da Conectas Direitos Humanos admitida na qualidade de amici

curiae na ADI 3874, nos termos do artigo 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99, com a

conseqüente juntada dos documentos anexos aos autos;

b) seja assegurada aos postulantes a possibilidade de sustentação oral de seus

argumentos em Plenário;

c) caso negado o item anterior, requer-se que estes argumentos e documentos

sejam recebidos como memoriais;

São Paulo, 16 de maio de 2007.

Salomão Barros Ximenes

OAB/CE 15.357

Rafael Conde Macedo

OAB/SP 249.809

Eloísa Machado de Almeida

OAB/SP 201.790

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO DO SUPREMO … curiae ADIn... · artigos 1º, 2º, 3º e 4º da Lei...

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