Estupro Presumido_ Apontamentos Acerca Da Presunção de Violência Elencada No Art

14/05/2016 Estupro presumido: apontamentos acerca da presunção de violência elencada no art. 224, alínea "a" do Código Penal Jus Navigandi

https://jus.com.br/imprimir/1040/estupropresumidoapontamentosacercadapresuncaodeviolenciaelencadanoart224alineaadocodigopenal 1/6

Este texto foi publicado no site Jus Navigandi no endereçohttps://jus.com.br/artigos/1040Para ver outras publicações como esta, acessehttp://jus.com.br

Estupro presumido: apontamentos acerca da presunção de violência elencada noart. 224, alínea "a" do Código Penal

Estupro presumido: apontamentos acerca da presunção de violência elencada no art. 224, alínea "a" doCódigo Penal

Bruno Macedo Dantas

Publicado em 10/1999.

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Segundo a Doutrina, crime é todo fato típico e antijurídico, condicionado ao elemento da culpabilidade, que é a reprovaçãoao agente pela contradição entre a sua vontade e a vontade da lei, assim esclarece Delmanto.(1)

Para o agente ser punido, na ocorrência do crime, o mesmo deve ter a consciência da reprovação de seu ato ante oordenamento jurídico vigente. Entretanto, a lei abre espaço para a intervenção do Estado na ocorrência de crimes que seobserva uma ausência de culpa.

Nos crimes contra ao costumes, o legislador criou uma responsabilidade objetiva, ao tachar as hipóteses de violênciapresumida.

O art. 224 do Código Penal reza:

Presumese a violência, se a vítima:

a) não é maior de catorze anos;

b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância;

c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.

(grifos propositais)

O objeto de nossa pesquisa é a posição doutrinária e jurisprudencial ante a aplicação de violência presumida quanto à idadenos crimes contra os costumes.

2. CRIMES CONTRA OS COSTUMES – VIOLÊNCIA PRESUMIDA – IDADE

A questão da aplicação da violência presumida quanto à idade da vítima ainda não é pacífica tanto nos Tribunais, como naDoutrina. O grande ponto da discussão é se a presunção tem caráter absoluto ou relativo, em relação à idade da vítima.

Em defesa da presunção absoluta, argumentase que é sempre inválido o consentimento de uma menor de 14 anos, mesmotendo um desenvolvimento físico e psíquico superior a sua idade, em razão da idade da vítima ser elementar do tipo penal.

Restringese a uma interpretação literal, acrítica.

Nesse diapasão, Bento de Faria, em seu Código Penal Brasileiro Comentado, Volume 6, Ed. Record, Rio de Janeiro, 1961.

Entretanto, a maioria dos doutrinadores inclinamse para a presunção relativa de violência. DAMÁSIO DE JESUS(2) vemproferir seu ensinamento no sentido de que "a presunção de violência, no caso de a vítima não ser maior de catorze anos, érelativa, cedendo na hipótese de o agente incidir em erro quanto à idade desta, erro este plenamente justificável pelascircunstâncias. Exs.: meretriz de porta aberta, certidão falsa de nascimento apresentada pela vítima, aparência de maioridade pelo aspecto físico, etc."

E o mestre conclui:

"Se o agente estiver na dúvida quanto à idade da vítima, incidirá o art. 224, a, do CP, sendo presumida a violência..."

http://jus.com.br/

https://jus.com.br/946404-bruno-macedo-dantas/publicacoes



Clara é a lição de MIRABETE(3), que no seu Manual de Direito Penal, leciona: "não se caracteriza o crime, quando a menorde 14 anos se mostra experiente em matéria sexual; já havia mantido relações sexuais com outros indivíduos; é despudoradae sem moral; é conrropida; apresenta péssimo comportamento. Por outro lado persiste o crime ainda quando menor não émais virgem, é leviana, é fácil e namoradeira ou apresenta liberdade de costumes..."

Assim, pondo os olhos para a questão, verificase que não há o que se falar em presunção absoluta atendendo a umainterpretação sociológica e sistemática desta norma penal.

Afigurase inadequado outro entendimento.

DELMANTO(4), em seu festejado Código Penal Comentado, afirma, em suas anotações, que há 10 posições existentes:

1º) a presunção é relativa;

2º) a presunção só cede em vista de erro plenamente justificável, pois, se age na dúvida, há dolo eventual;

3º) a presunção cai pelo fato de aparentar mais idade, escondendo a verdadeira e tomando a iniciativa de realizar a cópula;

4º) a presunção não cai pelo fato de aparentar mais idade;

5º) a presunção cede, se a vítima já havia mantido relações com outras pessoas ou era promíscua;

6º) é mister que seja inocente, ingênua, e totalmente desinformada sobre sexo;

7º) a presunção não cede pelo fato de não mais ser virgem;

8º) na dúvida, não incide a presunção;

9º) a presunção é absoluta;

10º) a presunção cede, se vivia em regime de concubinato com o acusado, com consentimento dos pais.

Os Tribunais, acompanhando o entendimento da maioria dos doutrinadores, tem decidido pela relatividade da presunção deviolência do art. 224, alínea "a" do CP.

Neste sentir, clara é a posição do STF, no julgado, cuja relatoria coube ao Ministro Marco Aurélio, do Habeas Corpus n.º73.662 MG, D.J.U. 20.09.96, ora transcrito:

EMENTA: ESTUPRO CONFIGURAÇÃO VIOLÊNCIAPRESUMIDA IDADE DA VÍTIMA NATUREZA. O estupropressupõe o constrangimento de mulher à conjunção carnal,mediante violência ou grave ameaça artigo 213 do Código Penal. Apresunção desta última, por ser a vítima menor de 14 anos, érelativa. Confessada ou demonstrada a aquiescência da mulher eexsurgindo da prova dos autos a aparência, física e mental, detratarse de pessoa com idade superior aos 14 anos, impõese aconclusão sobre a ausência de configuração do tipo penal. Alcancedos artigos 213 e 224, alínea "a", do Código Penal. (grifos oraassinalados)

Segue a jurisprudência do STF:



EMENTA: HABEASCORPUS. CRIME DE ESTUPRO PRATICADOCONTRA MENOR, COM TREZE ANOS DE IDADE. VIOLÊNCIAPRESUMIDA. CONHECIMENTO E INDEFERIMENTO. ORDEMDE HABEASCORPUS CONCEDIDA EXOFFÍCIO: CASAMENTODA VÍTIMA COM TERCEIRO. 1. No caso de estupro praticadocontra menor de 14 anos, a violência, que é circunstância elementardo crime (CP, art. 213), não precisa ser real, pois é presumida pelaLei (CP, art. 224, a). 2. Inocorrência, no caso, de qualquerpeculiaridade especialíssima que possa justificar a mitigação dorigor da norma, a fim de que não seja feita injustiça. 3. Habeascorpus conhecido, mas indeferido. 4. Ordem de habeascorpusconcedida exoffício em face da extinção da punibilidade, pelocasamento da vítima com terceiro, eis que o crime foi praticado semviolência real ou grave ameaça e que a vítima demonstrou,expressamente, desinteresse no prosseguimento da ação penal (CP,art. 107, VIII; RISTF, art. 193, II).

(Habeas Corpus n.º 74700 PR, D.J.U. 09.05.97, Relator MinistroMaurício Correa) (grifos nossos)

É mister destacar o entendimento do Relator Desembargador Adalto Dias Tristão do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, nojulgamento da Apelação Criminal n.º 008920004580, em data de 23.11.94, que espanca qualquer posição contrária sobre arelatividade da presunção de violência:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL ESTUPRO VIOLÊNCIAFICTA OU PRESUMIDA. Vítima que possui compleição robusta,aparentando ser mulher formada. Restou provado que o apelado foipor várias vezes procurado pela vítima, para com ele manterrelações sexuais. O apelante é pessoa humilde que laborou em erroquanto a idade da moça que o procurava insistentemente para comele manter congresso carnal. E da jurisprudência não configurarestupro, por violência presumida, quando a vitima, apesar da tenraidade, além de tomar a iniciativa para o ato sexual, apresentava sermulher formada. Apelo improvido, a unanimidade. (grifos nossos)

Vejamos, por pertinência, a sábia decisão do Relator Desembargador Carmo Antônio do Tribunal de Justiça do Amapá, nojulgamento dos Embargos Infringentes na ACr n.º 128.93, que passamos a transcrever:



EMENTA: PENAL ESTUPRO VIOLÊNCIA PRESUMIDA RELEVÂNCIA DO COMPORTAMENTO MORAL DA VÍTIMA INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA QUANTO À SUA IDADE. 1) Noscrimes de estupro, presumese a violência, quando a vítima não temexperiência em matéria sexual e nem é despudorada e sem moral. 2) Sendo do conhecimento do agente que a vítima, ao tempo dodelito, tinha somente 13 anos, não lhe socorre o argumento de queela apresentava desenvolvimento corporal incompatível com suaidade. 3) Embargos improvidos. (Grifos propositais)

Não obstante, há decisões em contrário. Ressaltese o entendimento do Tribunal de Justiça de Goiás, no julgamento daApelação Criminal n.º 14194.0.213, D.J.E. 11.04.95, cuja relatoria do Desembargador Juarez Távora de Azeredo Coutinho,optou pela presunção absoluta, senão vejamos:

EMENTA

"Recurso de apelação. Estupro. Violência presumida. Se a pessoaofendida, nos crimes sexuais, não for maior de catorze anos,presumese por avaliação feita pelo legislador, que o autor do crimeatuou com violência, ainda que na realidade tal não tenha ocorrido.

A presunção legal absoluta da violência deve prevalecer, afastadaqualquer dúvida sobre a maturidade da ofendida em se tratando demenor sem auto determinação no campo sexual, incapaz de decidir,com liberdade dada sua pouca idade e sem condições pessoais pararepelir propostas feitas pelo namorado. Recurso improvido". (grifosacrescentados)

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por tudo já exposto, notase uma tendência tanto da Doutrina, como dos Tribunais à aplicação da presunção relativa deviolência nos crimes contra os costumes. Para nós, parece ser a posição mais coerente.

Presumir de maneira absoluta a existência de violência em fatos onde ela não concorre, fazse surgir certas injustiças, senãovejamos.

Puniriase com pena igual um indivíduo perigoso, que mediante violência real, estuprou uma criança de 10 anos, e umjovem diante de seu 18 anos que manteve relações sexuais com sua namorada de 13 anos, já experiente em atos libidinosos,que aparentava mais idade e que consentia com aquele íntimo relacionamento.

É de vital importância ressaltar que a Constituição Federal deve proteger a criança, mas não deve tratar de forma equivalentecriminosos e jovens liberto de qualquer maldade.

O STJ, no julgamento do Resp 46.424, decidiu pela inconstitucionalidade do art. 224 do CP por desprezar aresponsabilidade subjetiva; sendo intolerável a responsabilidade objetiva:

EMENTA: RESP PENAL ESTUPRO PRESUNÇÃO DE VIOLENCIA.



O direito penal moderno e direito penal da culpa. Não seprescinde do elemento subjetivo. Intoleráveis a responsabilidadeobjetiva e a responsabilidade pelo fato de outrem. A sanção, medidapolíticojurídica de resposta ao delinquente, deve ajustarse aconduta delituosa. Conduta e fenômeno ocorrente no plano daexperiência. E fato. Fato não se presume. Existe, ou não existe. Odireito penal da culpa e inconciliável com presunções de fato, que serecrudesça a sanção quando a vítima é menor, ou deficiente mental,tudo bem, corolário do imperativo da justiça. Não se pode,entretanto, punir alguém por crime não cometido. O principio dalegalidade fornece a forma e princípio da personalidade (sentidoatual da doutrina) a substância da conduta delituosa.Inconstitucionalidade de qualquer lei penal que despreze aresponsabilidade subjetiva. Na hipótese dos autos, entretanto, oacórdão fundamentou a condenação na conduta do réu, que teria sevalido de grave ameaça para conseguir o seu intento.(Sexta Turma,Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, Resp 46.424, D.J.U.08.08.1994) (grifos nossos)

O Estado como titular do "jus puniendi" deve sempre buscar a verdade real dos fatos, como um dos princípios que sustentamo Direito Penal.

Devese banir do ordenamento jurídico certas situações que geram notáveis injustiças, como corolário do reconhecimento dadignidade humana, dando vida a mais pura Justiça.

O juiz não deve ser somente a boca que pronuncia as palavras da lei.

Não estamos, também, diante de um período napoleônico, amarrados pela Escola Exegética.

O juiz, nas sendas do Direito, está, sem dúvida, submetido á lei. Se não houvesse essa submissão, estaria instaurado o regimearbitrário, contrário ao Estado de Direito adotado por nossa Carta Magna, por cujo retorno tanto lutamos no Brasil, depois deum longo e triste período de ditadura militar.

Mas o "regime de legalidade", em oposição ao regime de arbítrio, não significa submeter o magistrado ao culto idólatra da lei.

O valor maior, portanto, é a Justiça. Estrela guia que acompanha o juiz no seu ofício. Se há um conflito entre a lei e a Justiça,prevaleça a Justiça, por fidelidade à própria lei, que não é um amuleto, mas deve ter como fim a Justiça, o bem comum e osvalores oriundos da Ética.

É missão de cada um, operador do instrumento de paz social a que se cognominou Direito, indagar de seus pressupostosbásicos à lucidez das áreas multidisciplinadores da Ciência Jurídica, para dar real sentido a nossa Constituição.

NOTAS

(1) Delmanto. Código Penal Comentado. 4º Edição. Edição Renovar. Pág. 409.

(2) DE JESUS, Damásio E. 3º Volume, 12º Edição, pág. 141.

(3) MIRABETE, Julio Fabrini. Volume 2, 12º Edição. Pág. 478.

(4) Delmanto. Código Penal Comentado. Pág. 410.

BIBLIOGRAFIA

DE JESUS, Damásio E. Direito Penal. Parte Especial. 3º Volume. 12º Edição. Ed. Saraiva. São Paulo, 1998.



DELMANTO, Celso. DELMANTO, Roberto. DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Código Penal Comentado. 4º Edição. EdiçãoRenovar. São Paulo, 1998.

INFORMA JURÍDICO, CDROM de Jurisprudência e Ementário.

INTERNET. Site: www.stj.gov.br (http://www.stj.gov.br)

Site: www.stf.gov.br (http://www.stf.gov.br)

MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal. 2º Volume. Parte Especial. 12º Edição. Ed. Atlas. São Paulo, 1997.

Autor

Bruno Macedo Dantas

acadêmico de Direito na Universidade Potiguar, em Natal (RN)

Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

DANTAS, Bruno Macedo. Estupro presumido: apontamentos acerca da presunção de violência elencada no art. 224, alínea"a" do Código Penal. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 35, 1 out. 1999. Disponível em:<https://jus.com.br/artigos/1040>. Acesso em: 14 maio 2016.


http://www.stj.gov.br/

http://www.stf.gov.br/


https://jus.com.br/artigos/1040/estupro-presumido-apontamentos-acerca-da-presuncao-de-violencia-elencada-no-art-224-alinea-a-do-codigo-penal

Estupro Presumido_ Apontamentos Acerca Da Presunção de Violência Elencada No Art

Documents

Transcript of Estupro Presumido_ Apontamentos Acerca Da Presunção de Violência Elencada No Art