*Evelyn Maysa Santana Alves Almeida Ps-Graduanda em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Tiradentes (UNIT) Advogada em Aracaju/SE **Sergio Torres Teixeira Juiz do Trabalho da 6 regio. Professor da UFPE e UNICAP. Doutor em Direito pela UFPE.

A INDENIZAO COMPENSATRIA DECORRENTE DA ESTABILIDADE NO EMPREGO: ELEMENTOS INTEGRANTES DO CLCULO DO

MONTANTE REPARATRIO

Evelyn Maysa Santana Alves Almeida*

Sergio Torres Teixeira**

SUMRIO: I Introduo; II Estabilidade Jurdica no Emprego; III Reintegrao no Emprego e a sua Converso em Indenizao Compensatria por Perdas e Danos; IV Verbas Integrantes do Clculo da Indenizao; V Concluses; VI - Referncias.

RESUMO

A estabilidade uma garantia dada a todos os trabalhados que de alguma forma sofrem um risco maior de dispensa em conseqncia da funo ou estado diferenciado. A dispensa de um empregado estvel sem justa causa pode acarretar em duas conseqncias: reintegr-lo ou indeniz-lo. Caso seja reintegrado voltar ao cargo trabalhado primitivamente, no entanto, sendo comprovada a necessidade de indenizao, o empregador deve promover o pagamento do devido ressarcimento de todas as verbas que o empregado deveria perceber at o final da estabilidade. Entretanto, segundo a Smula 396 do TST a indenizao a ser paga ao trabalhador dispensado dever abranger somente os salrios a que faria jus at o termino da estabilidade. Todavia o entendimento da nobre smula no totalmente justo, posto que, o indenizado deve ter o direito restituio de todas as vantagens e garantias que

2

receberia durante o perodo compreendido da dispensa at o final da estabilidade, ou seja, deve ser buscada uma equivalncia de vantagens pecunirias que seriam pagas durante o perodo de afastamento.

PALAVRAS CHAVES: Estabilidade, Indenizao, Clculo.

I. Introduo

Pretende-se atravs deste artigo cientfico proceder a um estudo que envolve a problemtica acerca da base de clculo de deve ser utilizada para se obter a indenizao de um empregado estvel dispensado sem justa causa.

O mtodo utilizado para a elaborao deste artigo cientfico ser o estudo essencialmente doutrinrio, sendo apresentadas referncias bibliogrficas, bem como a anlise de casos concretos atravs de jurisprudncias. Sero coletados dados atravs de artigos cientficos, doutrina e outros que se fizerem necessrios. Todo o trabalho ser efetuado com base na exegese dos dispositivos legais pertinentes ao tema, pois no podemos nos distanciar, demasiadamente, dos ditames legais.

A linha de pesquisa utilizada visa explanar no somente sobre a teoria, mas tambm a verdadeira aplicao ao caso concreto, demonstrando as decises proferidas at o presente momento.

A matria objeto de estudo polmica e extremamente controvertida e est assumindo grande destaque e importncia no cenrio jurdico, pois ainda no foi

3

definido dominantemente se possvel utilizar na base de clculo da indenizao todas as verbas que o empregado estvel vinha recebendo ao longo do perodo laborado.

A estabilidade foi criada como um meio para que o empregado no possa ser dispensado, na hiptese de est enquadrado nos casos previstos em lei. Apesar de ser um poder potestativo do empregador, a dispensa somente pode ocorrer se houver justa causa para tal.

A estabilidade provisria uma forma de garantia, mesmo que temporariamente uma forma do empregado permanecer percebendo seu salrio por se encontrar em uma das situaes que a lei prev.

Desta forma, o estudo a cerca da estabilidade e sua indenizao equivalente se prope no somente a demonstrar como a falta de seu aproveitamento poder prejudicar sensivelmente os trabalhadores estveis desempregados, mas tambm, como a sua inaplicabilidade pode vir a ferir valores e princpios trabalhistas.

Decretada a indenizao, como ser feito o clculo pra obt-la? Quais verbas devem ser inseridas nessa base de clculo? Deve ser computado o pagamento de frias, 13, adicional noturno, insalubridade (ou periculosidade), etc.?

So perguntas extremamente relevantes no mbito do Direito do Trabalho, no para o empregador, mas sim para o empregado que receber de forma bem diferente os valores de sua indenizao.

Destarte, no somente a economia fator predominante de dispensas, deve ser observado tambm outra realidade presente nas empresas como as perseguies a funcionrios estveis, especialmente aos integrantes da CIPA, estes frequentemente so dispensados sem quaisquer justificativas.

Assim, o poder pblico reconhece a necessidade de proteger com o manto da estabilidade no somente os cipeiros, mas tambm as grvidas e os representantes de interesses dos trabalhadores, no exerccio de suas funes, posto que represlias e perseguies so muito comuns.

4

Todavia, entendimento diverso ao acima apresentado seria extremamente benfico sociedade empresria, mas prejudicaria seus funcionrios, posto que perceber somente os salrios ou abranger a remunerao como um todo, far diferena para quem acaba de ficar desempregado.

Dessa forma, o tema de grande importncia e extremamente instigante, no s do ponto de vista acadmico, mas, sobretudo, pelos seus aspectos prticos, visto que h algum tempo, determinados doutrinadores tm buscado encontrar solues para este caso.

II. Estabilidade Jurdica no Emprego

Estabilidade segundo o Vocabulrio Jurdico de De Plcito e Silva1 derivado do latim stabilitas, de stabilire (firme), empregado para indicar toda situao duradoura ou constante, em que se firma uma coisa.

De acordo com Sergio Pinto Martins2 a estabilidade o direito do empregado de continuar no emprego, mesmo contra a vontade do empregador, desde que inexista uma causa objetiva a determinar sua despedida..

A estabilidade uma forma que controlar o poder do empregador de dispensar seus empregados a qualquer momento e assim assegurar que determinado obreiro no seja dispensado diante das situaes garantidas por lei. No entanto a de se ressaltar que essa estabilidade jamais ser absoluta, uma vez que essa dispensa torna-se legal como nos casos de justa causa ou mesmo de fora maior.

1 SILVA, De Plcito e. Vocabulrio Jurdico. 20 Ed. Rio de Janeiro, 2002.

2 MARTINS, Sergio Pinto. Direito individual do Trabalho. 21. ed. So Paulo: Atlas, 2005.

5

Historicamente a estabilidade surgiu como um privilgio profissional dado a determinadas categorias de funcionrios pblicos.

Segundo o professor Sergio Torres Teixeira em seu artigo Conseqncias da Invalidao da Dispensa de Empregado: Distines entre Reintegrao no Emprego e Readmisso do Empregado, Os primeiros estveis no Brasil, assim, foram os juzes e oficiais do exrcito e da armada, beneficiados pelas Constituies de 1824 e de 1891. Posteriormente, em 1915, a estabilidade jurdica foi estendida a todos os funcionrios pblicos que atingissem dez anos de efetivo servio no cargo3.

Na esfera das atividades privadas a estabilidade teve incio somente em 1923 com o advento da lei Eli Chaves4 que previa a garantia de permanncia no emprego para todos os ferrovirios que completassem 10 anos de servio com o mesmo empregador.5 Assim, a partir desta lei ampliou-se a regulamentao da estabilidade para as demais categorias como a dos martimos, bancrios, comercirios.

Orlando Gomes em seu livro Curso de Direito do Trabalho traz o seguinte entendimento:

Com o advento da Lei n 62, de 5 de junho de 1935, a estabilidade deixou de ser disciplinada num diploma de previdncia social para ser consagrada em lei que regulava a dissoluo do contrato. O instituto generalizou-se, passando a abranger a grande categoria profissional dos industririos, at ento excluda da proteo legal do direito ao emprego.

3 Trecho retirado do artigo Conseqncias da Invalidao da Dispensa de Empregado: Distines entre

Reintegrao no Emprego e Readmisso do Empregado.

4 Lei n 4682/23 - criou a Caixa de Aposentadorias e Penses para as empresas de estradas de ferro.

5 Historicamente, a estabilidade no Brasil, como de resto outras garantias e direitos dos trabalhadores, no surgiu

como uma conquista das organizaes profissionais, mas, simplesmente como ddiva da lei. Mais precisamente, surgiu como uma necessidade tcnico-atuarial, posto que originalmente, esteve sempre associada s leis que regulamentavam as caixas de penses e, mais tarde, os institutos de previdncia. Pretendia, ento o legislador proteger no diretamente o empregado, mas as instituies de seguro social recm-criadas. (GOMES, 2002).

6

Maurcio Godinho Delgado completa este entendimento afirmando que com a lei supracitada:

(...) a estabilidade deixou de ligar-se previdncia, passando a constar de diploma legal relativo ao contrato de trabalho, generalizando-se para o mercado laborativo urbano. Viria a constar, logo em seguida, da Constituio de 1937, do corpo da Consolidao das Leis do Trabalho, de 1943, e, finalmente, da Carta Constitucional de 1946, que a estendeu tambm aos trabalhadores rurais (art. 157, XII).

Constitucionalmente a estabilidade foi prevista nas cartas de 1937, 1946, 1967 e finalmente a de 1988 limitou a estabilidade somente para os casos previstos em lei, abolindo a estabilidade decenria, ressalvando o direito adquirido para aqueles que j haviam sido contemplados.

Deste modo, a constituio atual deixou de abordar em seu bojo sobre a estabilidade6, passando a tratar to somente do fundo de garantia por tempo de servio que veio a substitu-la. No entanto, ressalvou a possibilidade de Lei Complementar regular outros direitos.

O regime de Fundo de Garantia por Tempo de Servio foi criado tendo como um de seus fundamentos o combate s fraudes que constantemente ocorriam para que o obreiro no alcanasse a estabilidade.

importante ser dito que h dois tipos de estabilidade, a estabilidade propriamente dita e a estabilidade provisria ou temporria (garantias de emprego).

A estabilidade propriamente dita era uma garantia dada ao trabalhador que estivesse no mesmo emprego por um perodo de dez anos. Assim, o empregador tornava-se impedido de dispensar o obreiro com tal garantia, exceto se comprovada a justa causa. Segundo professor Roni Genicolo Garcia7 a dispensa pode ocorrer tanto

6 No entanto, a estabilidade provisria pode ser prevista de outras formas como: regulamento das empresas, acordos

coletivos, convenes, normas coletivas e at mesmo em contratos de trabalho. 7 GARCIA, Roni Genicolo. Manual de rotinas Trabalhistas: problemas prticos na atuao diria. 3. ed. So

Paulo: Atlas, 2003.

7

no caso de falta grave, como tambm na hiptese de supervenincia de motivo tcnico, econmico ou financeiro.

J a garantia de emprego permanncia no emprego, segundo Maurcio Godinho Delgado a vantagem jurdica de carter transitrio deferida ao empregado em virtude de uma circunstancia contratual ou pessoal obreira de carter especial, de modo a assegurar a manuteno.

Isto posto, pode-se verificar facilmente que o intuito da lei valorizar a permanncia do vinculo empregatcio para que o obreiro no seja retirado do crescente mercado de consumo.

Roni Genicolo entende que as formas de estabilidade so variadas, no possuindo um padro que possa dar ensejo a uma exposio didtica. Cita ainda que deve haver:

(...) estabilidades provisrias em convenes ou acordos coletivos para proteo em poca imediatamente anterior ao perodo de prestao do servio militar obrigatrio, ou garantia em perodo que anteceda aposentadoria, ou garantia aps a alta de acidentado do trabalho ou vitimado por doena profissional. (2002, p.259)

Cezariano Jr, citado por Sergio Pinto Martins, faz distino entre estabilidade prpria e imprpria, absoluta e relativa e em legal ou convencional.

A estabilidade prpria, ou real, ou verdadeira, nos sistemas jurdicos de proteo ao trabalho em que a permanncia do empregado em seu emprego efetivamente garantida, em caso de violao pelo empregador, seja sua reintegrao forada, seja pela imposio de sanes econmicas adequadas. H estabilidade imprpria sempre que se procura conseguir a permanncia no emprego to-somente por meio da condenao do empregador ao pagamento de uma indenizao nos casos de despedida injusta.

A estabilidade poderia ser classificada como absoluta ou relativa, que ocorre quando o empregado no pode ser dispensado, como na hiptese em que tem 10 anos de casa e no era optante do FGTS. Pode ser relativa ou provisria,

8

como ocorre nas hipteses em que o trabalhador no pode ser dispensado em certo perodo de tempo, como cipeiros, grvidas, dirigente sindical, acidentado.

A estabilidade pode ser legal, tendo previso em lei, ou convencional, observada em conveno ou acordo coletivo.

A estabilidade provisria abrange dirigentes sindicais, membros da CIPA, gestantes, diretores de cooperativas, acidentados (lei n 8213/91), membros de conselho do FGTS e da Previdncia Social e os membros da comisso de conciliao prvia. Esta fica circunscrita a determinado perodo, normalmente de 12 meses aps o termino do mandato.

Outrossim, para a dispensa dos empregados estveis necessrio a propositura do Inqurito judicial para apurao de falta grave.

O ilustre doutrinador Valentin Carrion entende que o referido Inqurito somente seria cabvel no caso de estabilidade pro tempo de servio (Decenal).

O inqurito no alcanaria a estabilidade provisria, tais como a dos membros da CIPA, cooperativa, gestante ou sindical; a jurisprudncia dominante, entretanto, v no inqurito formalidade indispensvel. (2008, p.408)

importante ser dito tambm que nos contratos por prazo determinado no h que se falar em garantia de emprego, pois as partes sabiam desde o incio do pacto quando este iria terminar, assim, o empregador no obrigado a manter este empregado no emprego. (apague isso)

III. Reintegrao no Emprego e a sua Converso em Indenizao Compensatria por Perdas e Danos

9

Prev o artigo 496 da CLT:

Art. 496 Quando a reintegrao do empregado estvel for desaconselhvel, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissdio, especialmente quando for o empregador pessoa fsica, o tribunal do trabalho poder converter aquela obrigao em indenizao devida nos termos do artigo seguinte.

Como explcito no artigo mencionado, o tribunal do trabalho tem o poder de ponderar e verificar cautelosamente se a reintegrao o melhor caminho a ser seguido, posto que podem haver motivos excepcionais que a impeam, sendo necessrio o uso de outro meio, a indenizao.

H entendimento dominante no sentido de que a parte estvel dispensada injustamente no pode exigir imediatamente a indenizao, o conveniente requerer em juzo o pedido alternativo, reintegrao ou indenizao. Assim, somente o juiz tem o poder para indicar qual o melhor caminho a ser seguido.

A estabilidade no absoluta. Deste modo, sendo comprovada a impossibilidade do empregado estvel ser reintegrado a empresa, o empregador poder dispens-lo mesmo sem justa causa, entretanto, dever arcar com a justa indenizao.

Deve ser ressaltado que no deve predominar a imposio da reintegrao uma vez que feriria os princpios da liberdade individual e da dignidade da pessoa humana.

No entanto aconselhvel que o autor da ao desde logo demonstre em sua exordial fatores impeditivos de uma possvel reintegrao.

Destarte, a estabilidade provisria permite a possibilidade de converso da reintegrao em indenizao, na hiptese de comprovada incompatibilidade insupervel

10

entre os contratantes, compensada pelo pagamento dos salrios (e demais vantagens?) at o final da estabilidade.

Desta afirmao extramos uma indagao: Uma vez paga a indenizao ao empregado referente somente aos salrios at o fim da estabilidade, pode ser considerado um ressarcimento pecunirio realmente justo?

Na realidade, no. Vejamos.

Prev a smula 396 do TST:

I Exaurido o perodo de estabilidade, so devidos ao empregado apenas os salrios do perodo compreendido entre a data da despedida e o final do perodo de estabilidade, no lhe sendo assegurada a reintegrao no emprego.

II No h nulidade por julgamento extra petita da deciso que deferir salrio quando o pedido for de reintegrao, dados os termos do art. 496 da CLT.

Tomando por base os ensinamentos do professor Raymundo Antnio Carneiro Pinto em seu livro Smulas do TST Comentadas:

Em ambos os itens usado o termo salrios, mas, a nosso ver, deve ter ele um sentido mais amplo, ou seja, o empregado, no caso, deve fazer jus no s ao salrio bsico, mas tambm aos adicionais, gratificaes ou outras vantagens que lhe vinham sendo pagas, de forma habitual, at a data da irregular dispensa8. (2008, p.339)

No entanto, para isso deve ser pago ao trabalhador uma indenizao compensatria equivalente a todos os meses restante at o final da referida estabilidade, uma vez que ao empregador foi dado a opo de permanecer com o empregado em sua empresa.

Assim possvel perceber que ainda prevalece o direito potestativo do empregador de dispensar seu empregado estvel, todavia dever arcar alm do nus

8 PINTO, Raymundo Antnio Carneiro. Smulas do TST Comentadas. 10 ed. So Paulo: LTr, 2008.

11

rescisrio ao a reparao compensatria na hiptese de uma demisso sem justo motivo.

H de ser ressaltado que para se afastar a reintegrao deve ser provado cabalmente impossibilidade de sua aplicao. Assim, a demonstrao de que possveis danos podem ser causados ou mesmo que atos anteriores particularmente graves impedem a reintegrao.

A incompatibilidade pode surgir de diversas formas como ofensas, constrangimentos morais ou mesmo desrespeito a dignidade da pessoa humana, fazendo com que estas formas sejam capazes de convencer o Judicirio Trabalhista que o retorno ao emprego se tornou impraticvel.

importante ser ressaltado que a conservao do emprego um direito supremo que deve ser respeitado, assim o que trata o presente trabalho no a no concesso da reintegrao, mas sim a ponderao dos motivos que levaram a dispensa para assim verificar se h a possibilidade do obreiro retornar ao emprego sem mais conflitos.

Assim sendo, no sendo cabvel a devida reintegrao o obreiro dever perceber todas as verbas que vinha recebendo durante o pacto laboral at o fim de sua estabilidade, este sim uma correta e justa indenizao.

Para o professor Otvio Calvet em seu artigo A Estabilidade da Domstica Gestante: Reintegrao Forada? a empregada domestica gestante fica implcita a impossibilidade do uso da reintegrao, uma fez que a nas relaes domsticas a pessoalidade que uma das caractersticas da relao de emprego, torna-se mais forte que nas demais relaes. E assim sendo seria praticamente impossvel forar uma reintegrao para pessoas que se encontram com uma relao abalada.

Segundo o doutrinador supracitado a gestante domestica pode pleitear imediatamente a indenizao sem pedidos alternativos, essa devendo ser a regra para a domstica. Entende ainda brilhantemente que:

12

Nesse caminho, os valores a serem protegido pelo lado do empregador no podem autorizar que ocorra a dispensa da empregada gestante, mas justificam a no reintegrao. Seria no mnimo estranho imaginar-se uma deciso judicial impondo o retorno da empregada domstica ao trabalho em ambiente de extremo constrangimento, onde a famlia no mais suporta a presena de um estranho a testemunhar seus fatos mais ntimos, o que levaria inimaginvel situao dos prprios integrantes da famlia comearem a evitar o uso da residncia em funo da presena da empregada reintegrada.

Nem se fale no problema da desconfiana porque passar o empregador, deixando para a empregada reintegrada aps litgio judicial afazeres como o preparo da comida, o cuidado com crianas, a limpeza de banheiros, a lavagem de roupas etc.9

No prximo captulo, sero estudadas todas as verbas que devero integrar computo das verbas indenizatrias, para assim, solidificar o direito do empregado a uma indenizao justa e digna.

IV. Verbas Integrantes do Clculo da Indenizao

A sentena que condena o empregador ao pagamento de indenizao deve ter um efeito retroativo, ex tunc, abrangendo toda a situao vivida pelo obreiro, restabelecendo deste modo, o status quo ante.

A empresa dever ser condenada ao pagamento dos salrios at o fim da estabilidade juntamente com as demais vantagens que recebia enquanto esteve laborando. Essa indenizao deve envolver: horas extras frequentemente trabalhadas, adicional de insalubridade ou periculosidade, adicional noturno, enfim, todas as verbas recebidas durante a permanncia do pacto laboral.

9 Trecho retirado do artigo A Estabilidade da Domstica Gestante: Reintegrao Forada?

13

Este entendimento deve ser adotado em decorrncia da punio dada ao empregador que dispensa um empregado estvel, isto posto, a indenizao deve abranger no somente os salrios, mas tambm todas as verbas que compunham seu salrio.

Assim sendo, j que a indenizao tem carter compensatrio em funo das perdas e danos sofridos pelo autor devem ser abrangidos tambm neste clculo: o fundo de garantia por tempo de servio, o 13, as frias, horas extras e adicionais pagos com habitualidade.

Entretanto, ainda h decises que se distanciam do moderno entendimento supramencionado. Vejamos:

ESTABILIDADE DIRIGENTE SINDICAL EMPRESA SEM ATIVIDADE O que se verifica nos autos que a empresa, atualmente, est parada. Mas isso, por si s, no afeta o direito do dirigente sindical de perceber os salrios que teria direito at o trmino de sua estabilidade. O artigo 496 da CLT expresso quanto possibilidade de converter a reintegrao em indenizao. Nesse sentido inclusive a Orientao Jurisprudencial n. 116 da SDI.. (TRT 17 R. RO 00913.2000.005.17.00.3 (1971/2002) Rel. Juiz Helio Mrio de Arruda DOES 06.03.2002)

A nobre doutrinadora Alice Monteiro de Barros entende que haveria o direito a indenizao utilizando como base a remunerao percebida pelo empregado, exceto no caso do adicional de insalubridade.

O perodo estabilitrio constitui garantia de emprego. Logo, obstado o implemento do direito pelo empregador, a ele incumbe o nus de indenizar o empregado com base na remunerao percebida, como se em exerccio estivesse. Entretanto, no pode o adicional de insalubridade compor a base de clculo da indenizao alusiva estabilidade, posto que, nesse perodo, o empregado no manteve contato com agente agressivo capaz

14

de autorizar o adicional correspondente (inteligncia do art. 194 da CLT). BASE DE CLCULO DA INDENIZAO - ESTABILIDADE - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. (TRT-AP-5491/00 - 2 T. - Rel. Juza Alice Monteiro de Barros - Publ. MG. 06.12.00)

Porm deve ser levado em considerao que a reparao por perdas e danos pela no concesso da reintegrao tem carter indenizatrio e em assim sendo deve abranger todas as verbas que o obreiro vinha recebendo ao longo do tempo que permaneceu trabalhando.

J existem entendimentos nesse mesmo sentido:

EMENTA: GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISRIA. BASE DE CLCULO DA INDENIZAO. Ao determinar a converso da estabilidade provisria da gestante em pecnia, o juzo deve assegurar trabalhadora indenizao que contemple todos os direitos relativos ao perodo estabilitrio. Provido o apelo para ampliar a base de clculo da indenizao, com a incluso das parcelas de 13o. salrios, frias proporcionais acrescidas de 1/3, FGTS e multa de 40%, adicional de produtividade e quebra de caixa. ( Belo Horizonte, 15/02/2007. Juza Taisa Macena de Lima)

ESTABILIDADE. INDENIZAO COMPENSATRIA O deferimento de indenizao compensatria de estabilidade abrange no somente os salrios vencidos e vincendos, mas todas as demais verbas devidas por fora da relao de trabalho, inclusive frias, acrescidas de 1/3, e salrio-famlia. (Salvador, 20/09/2007. Juiz relator Rodolfo Pamplona Filho)

A smula 396, I do TST utiliza o termo salrios, contudo este deve ser entendido de forma ampla abrangendo todas as parcelas pagas pelo empregador.

15

Deste modo, deve ser considerado para o clculo da indenizao, todas as verbas que tenham natureza salarial.

A inteno dessa indenizao substitutiva dar novamente o direito a que o empregado teria se estivesse trabalhando, assim, deve ser recompensado com os valores aos quais faria jus, se estivesse laborando.

A indenizao enseja a restituio integral do estado primitivo, uma vez que, os efeitos desta deciso devem retroagir at o momento da prtica do ato da dispensa, fazendo jus remunerao, no somente aos salrios.

Compartilha deste entendimento o professor Sergio Torres Teixeira, juiz da 6 regio.

Devem ser includos na respectiva reparao, destarte, no apenas os valores correspondentes aos salrios mensais e eventuais 13 salrios do perodo de afastamento, mas tambm todos os demais ttulos remuneratrios (incluindo, assim, gorjetas) habitualmente percebidos e que o empregado despojado deixou de perceber durante o respectivo perodo, devidamente atualizado monetariamente e com os juros legais, considerando ainda os eventuais reajustes concedidos para a categoria. Devem ser inseridas nos respectivos clculos, de igual forma, as utilidades usualmente concedidas a ttulo de salrio in natura, mas suprimidas quando do afastamento, devem ser consideradas na apurao do montante indenizatrio. Mesmo verbas extraordinrias, mas habituais, como as horas extraordinrias percebidas com regularidade, pois, devem ser includas nos respectivos clculos.10

O empregado injustamente despedido deve ser reparado na ntegra pelos prejuzos financeiros sofridos durante o afastamento. Devem ser abrangidos tambm crditos mesmo que no possuam natureza remuneratria como participaes nos lucros da empresa ou gratificaes.

10 Trecho retirado do artigo Conseqncias da Invalidao da Dispensa de Empregado: Distines entre

Reintegrao no Emprego e Readmisso do Empregado.

16

Estes crditos so devidos no por seu carter remuneratrio, mas sim como uma forma de punio ao empregador que de forma injusta foi dispensado apesar de estar protegido pelo manto da estabilidade provisria.

importante ser ressaltado que os valores da indenizao devem ser calculados tambm como os depsitos do FGTS, pois so devidos da mesma forma como se empregado ainda estivesse na empresa.

Para alguns doutrinadores, planos de sade que eram pagos e foram suspensos em virtude da dispensa devem ser computados na hiptese do empregado ter estado doente nesse perodo e enfrentou gastos extras com mdicos.

O que se visa uma forma de assegurar ressarcimento integral dos prejuzos pelos quais o empregado enfrentou com a dispensa imotivada e arbitrria.

Portanto, entender de forma diferente ao exposto fere princpios trabalhistas como o princpio da proteo ao trabalhador hipossuficiente, da primazia da realidade, da boa-f e da razoabilidade.

V. Concluses

O instituto da estabilidade jurdica no campo das relaes de trabalho adveio com o intuito de restringir o direito de despedir do empregador.

A estabilidade jurdica objetiva assegurar ao funcionrio o direito de retornar ao labor em caso de afastamento ilegal. Entretanto, o que percebemos na realidade que mesmo havendo previso legal, esta no respeitada ocorrendo freqentemente dispensa de estveis sem justa causa.

17

Ocorrendo a dispensa imotivada, o empregador ser compelido a reintegra-lo, ou at mesmo a pagar uma indenizao, correspondente aos salrios at o fim da estabilidade. Esta indenizao pode ser considerada como um direito de todo empregado estvel, quando afastado de forma irregular ou mesmo quando for caracterizado a dispensa abusiva.

A composio do clculo do respectivo ressarcimento, na hiptese de inexistente de falta grave, abrange no somente os salrios correspondentes ao perodo do afastamento, como prev o artigo 496 da CLT, mas sim a remunerao que recebia antes da dispensa como tambm a quaisquer reajustes concedidos categoria.

Este entendimento traduz uma forma de garantir ao empregado uma reparao realmente completa e justa, sendo devidos no apenas os salrios, mas tambm crditos de natureza no remuneratria, posto que certamente seriam pagos caso o funcionrio ainda estivesse em seu labor.

Assim, devem fazer parte do montante pecunirio a ser pago como reparao devida, at mesmo vantagens de quaisquer natureza que foram pagas a qualquer outro empregado o qual labora no mesmo cargo, ou seja, todas e quaisquer prerrogativas inerentes.

Fazer a interpretao literal da smula 396 do TST pode parecer um entendimento simples para a sociedade empresria, porm para um trabalhador estvel dispensado sem uma justa indenizao far muita diferena.

Perceber somente os salrios ou todas as verbas a que faria jus enquanto estivesse laborando acarreta uma diferena em valores pecunirios muito grande para um trabalhador desempregado.

Entender contrariamente a esta smula preservar trabalhadores que aps sofrer um dispensa arbitrria, est desempregado e por muitas vezes at mesmo passando necessidades.

18

Conclui-se assim que a indenizao deve ser concebida como o restabelecimento completo do estado funcional primitivo, do qual o empregado fora irregularmente privado, caracterizando, desta forma, o ressarcimento completo de todos os direitos e vantagens correspondentes ao perodo de afastamento.

VI. Referncias

BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 4 ed. - So Paulo: LTr, 2008.

CARRION, Valentin. Comentrios consolidao das leis do trabalho. 33 ed. - So Paulo: Saraiva, 2008.

DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4 ed. So Paulo: LTr, 2005.

GARCIA, Roni Genicolo. Manual de rotinas trabalhistas. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003.

GOMES, Orlando e lson Gottschalk. Curso de direito do trabalho Rio Janeiro: Forense, 2002.

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21 ed. - So Paulo: Atlas, 2005.

PINTO, Raymundo Antnio Carneiro. Smulas do TST Comentadas. 10 ed. So Paulo: LTr, 2008.

SILVA, De Plcito e. Vocabulrio Jurdico. 20 Ed. Rio de Janeiro, 2002.