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www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

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Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 49, México, 1972. DR © Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

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El fideicomiso en nuestro D'erecho es una institución nueva. Nueva por el tiempo, ya que tiene muy poco de haberse establecido y empezado a practicar en México; y nueva porque su materia es extraña a nuestro Derecho civil-romano. Podemos decir que se está haciendo. Los notarios, los abogados litigantes, los abogados ex- pertos de Instituciones de Crédito, los jueces, son los que están elaborando el fideicomiso y es así como deben de nacer las normas jurídicas de los actos y de los hechos que ocurren en la vida diaria se formulan las normas que van a regirlos. En el caso del fideicomiso, se antoja que hubiera un pretor que, de los hechos, pudiera establecer con sabiduría, las normas jurídicas que lo configuraran. Este papel puede desempeñarlo la jurisprudencia, de la que tene- mos derecho de esperar normas, definicions y prácticas en a t a ins- titución.

La misma terminología que usamos en esta materia, no quiere desprenderse del derecho tradicional, lo que, a mi juicio, no ayuda a su comprensión. Hablamos de fideicomisos "traslativos de dominio", de "garantía" de "inversión", "testamentarios", etc.- Usamos las expresiones de "propiedad fiduciaria" de "titularidad".- En. el curso de esta exposición seguiremos usando estos mismos términos porque no hay otros que, por ahora, puedan emplearse con ventaja, aunque sí creemos qu,e podrían inventarse nuevos términos pro- pios para desprendernos de aquellas expresionses de nuestro* derecho tradicional que, en este aspecto, pusdan resultar equívocas. .

Son de sobra conocidas las teorías que tratan de explicar lo qu'e es el fideicomiso: un mandato, un dominio limitado, una insti- tución para una idea directriz, un patrimonio autónomo o de afec- tación, un derecho real fraccionado, propiedad y titularidad de bienes, negocio fiduciario, simple titularidad, estipulación a favor de tercero, etc.

No pretendemos analizar cuál de estas teorías es cierta o cuál la más probable. Solamente vamos a basarnos en los caracteres que el fideicomiso tiene en nuestras leyes vigentes.

,(l).-Este trabajo es un desarrdlo de la conferencia que sustentó d autor el 28 de agosto de 1972 en Monterrey, N. L. en la Jornada Notarial que, tuvo lugar en esa ciudad.




De esas mismas leyes se desprende que, al constituírse el fideicomiso, se tienen los siguientes efectos:

1.-Del lado del fideicomitente, hay una verdadera enajenación de aquellos bienes o derechos que han sido afectados como se desprende de lo siguiente: a ) .-El fiduciario puede, a su vez enajenar (si el fideicomiso es traslativo o de garantía) los derechos fideicometidos sin intervención del fideicomitente y aún contra su voluntad; b ) . - S i se trata de inmuebles, se abre una inscripción en el Xegistro Público de la Propiedad, precisamente en el libro de pro- gmpiedad (353 LTOC) y se cierra el registro para otro acto y si es fideicomiso de títulos, éstos se endosan, (354 LTOC) ; c).-Los acreedores posteriores no pueden trabar ejecución sobre esos bienes (351 LTOC y 45-111 LICOA) ; d) .-El fideicomitente ya no puede realizar actos sobre los bienes o derechos que ha afectado y sólo podrá hacerlo en los que se ha reservado, es decir, en aquellos precisamente que no ha afectado en fideicomiso; e).-Si los bienes fideicornetidos salen indebidamente del patrimonio del fideicomiso y procede la revocación de esos actos, tales bienes, revierten al patrimonio del fideicomiso, no al del fideicomitente (355 LTOC).

11.-Del lado del fiduciario ¿Qué hay ?. ¿Hay titularidad?, ¿ Hay propiedad fiduciaria?. No entraremos a definir ésto pero sí puede apreciarse que los derechos que tiene el fiduciario, por su naturaleza, no son definitivos: 10.-Porque si la afectación es para un fin. que debe cumplirse, los derechos que se le trasmiten son un medio para ese fin y los medios nunca son definitivos; 20.-Porque 10s bienes fideicometidos o sus frutos pueden estar destinados a pasar s otros dueños o titulares, por lo que los derechos de la fiduciaria son, por naturaleza, temporales, ya que los bienes, al realizarse el fin, o al extinguirse el fideicomiso, sin nuevo consentimiento del fideicomitente pueden pasar a otros dueños o titdares, y porque tampoco entran al patrimonio propio de la fiduciaria (45-111 LICOA) ; 30.-Así lo considera la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos, como un acto no definitivo: de acuerdo con su artículo 158 cua- lesqmiera especie de bienas que existan en la masa de la quiebra (en este caso sería de la Institución fiduciaria) cuya propiedad no se hubiere transferido al quebrado por titulo definitivo o irrevocable, padrán ser separados por sus legítimos titulares; y el 159 establece que, en consecuencia podrán separarse loa bienes que el quebrado debe re s t i t uk por estar en su poder por fideicomiso (frac. VI-a) .- 40.L-Co~ esta misma ncttural&a. lo considera también' el artículo '156 de la Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones




Auxiliares: Declara exento de los impuestos relativos la can&tu- ción del fideicomiso, pero su real.ixación causa el impuesto "como si el acto hubiera sido ejecutado por el fideicomitente", es decir, que en la realización del acto jurídico de que se trata, la fiduciaria no tiene reelevancia. El fideicomiso viene a ser, entonces, operación intermediaria, no definitiva, solamente negocio instrumental parra un fin.

Con estas bases entramos en materia: Podemos decir que el fideicomiso testamentario es el que se

constituye sujetando sus efectos a la muerte del fideicomitente. ( 2 )

Estimamos que éste es e1 verdadero fideicomiso testamentario, pero que conviene distinguirlo de otra figura que pudiera asemejársele.

Creemos que deben distinguirse dos tipos o figuras:

1.-El fideicomiso que va a surtir efectos sólo después de la muerte del autor del acto o sea el que ordena que, a la muerte del autor, se constituya sobre la totalidad o sobre una parte de los bienes o aquel en que directamente, en un testamento se constituye el fideicomiso o -como se ha estado haciendo en forma que juzgamos que no es acertada- en el que se nombra heredera a la ínstitución fiduciaria para que con los bienes heredados ejecute los actos que ahí mismo señala el testador. Este es el fideicomiso Ses- iamentario.

11.-El que se constituye %ter vivos'' con la disposiciún de que continuará "pos morten".

En d primer tipo, el fideicomiso no se ha constituido: se ordena que se constituya en lo futuro o quedará constituido al faIle- cimiento del fideicomitente. Es un acto siempre unilateral que no es vinculante, y par tanto, no modifica en nada el patrimm'io del autor, ni afecta a los terceros. No es anulable por fraude a tercerbs. jurídicamente no tienen re1evanci.a ninguna más que para el autor. Los bienes con los que se desea constituír el fideicomiso, aún des- pués del acto, pueden salir del patrimonio del autor, por la sola voluntad del mismo autor y, por este hecho, quedar sin efecto su deseo, que antes había expre~ado. Los efectos que puediex mrt i r están sujetos a una "condicio juris" y son siempre diferidos. Es un testamento. Sus efectos son la apertura y la tramitación de la su- cesión. El beneficio que reciben los fideicomisarios tiene su título jurídico en la muerte del autor como causa Única. Son realmente

(2) .-José Manuel ,%Iliagordoa: '''Breve Eetudio sobre el Fideicomiso" Méxiw 1954, No. 79.




herederos, aunque mediante ese fideicomiso que es temporal y cons- tituído para beneficiarlos a la muerte del autor. Cae dentro de la definición de testamento: Acto pessonalísimo, revocable y libre, por el cual una persona capaz dispone de sus bienes y derechos y declara o cumple deberes para después de su muerte (Art. 1295 Có- digo Civil).

Segundo tipo.-Se constituye "inter vivos". Modifica el patrimonio del autor y es posible que afecte a terceros. Por lo tanto, puede ser anulado por fraude a estos mismos terceros (351 LT'OC). Aunque puede ser unilateralmente constituído, requiere aceptación del fiduciario y, por consiguiente, es vinculante: crea derechos y obligaciones yleciprocas entre fideicomitente y la fiduciaria y entre ésta última y los fideicomisarios, en su caco. Jurídicamente el fideicomitente enajena derechos y de los derechos que ha enajenado, el fideicomitente ya no puede disponer. Los efectos se pro- ducen desde el presente. Los bienes fideicometidos salen de su patrimonio en vida. No es un testamnto.

En este tipo de fideicomisos, es posible que la muerte del fideicomitente señale un cambio en el manejo de! fideicomiso y en el destino de los bienes y por ésto pudiera parecer que se trata de una sucesión "mortis causa". No lo creemos así. En este caso, la muerte es el fin de una etapa o fase del fideicomiso o el principio de una nueva, como pueden serlo la llegada de un plazo o cualquier otro acontecimietito. La mneste del fideicomitente puede ser un hecho jurídico en cuanto pone en vigor otras reglas del fideicomiso, pero para efectos del fideicomiso, puede no serlo porque no tenga relevancia para el fideicomiso.

Un fideicomiso de este tipo puede estar sujeto a la disposición de que a la muerte del fideicomitente se pase a una nueva etapa del fidicomiso, pero es posible que se haya dispuesto que la nueva etapa esté sujeta a otro acontecimiento (por ejemplo la llegada de una edad o de una fecha) y entonces la muerte del fideicomitente, aunque ovurra, no interesa para estos fines.

Por o t ~ a parte, en un fideicomiso de esta naturaleza, la muerte d,el fideicomitente no extingue el fideicomiso, si es que no se ha previsto así en el acto constitutivo. No se extingue: a).- Porque la Ley no señala este hecho como causa de extinción; b) .- Porque si así fuera, se acabaría la utilidad de los fideicomisos de garantía o aquellos traslativos de dominio, que se usan simplemente como una operación puente. Estos casos prueban que la muerte del fidei-




cohtente no extingue e1 fideicomiso como es aceptado por ~QS- usos bancarios, que supletoriainente rigen al fideicomiso ( 20-111 LTOC);

¿Va ésto contra los principias? No: cualquier acto de enajena- ción que haga en vida una persona va a seguir causando efectos infinitos después de su muerte y este fideícomiso va a seguir esta regla, solamente que los efectos están previamente señalados por el fideicomitente. La muerte del fideicomitente no va a modificar el título jurídico por el cual los fideicomisarios van a recibir el beneficio. No fueron señalados herederos por causa de muerte. Son fideicomisarios por fideicomiso. No son herederos. No se abre su- cesión por estos bienes. Cuando la muerte del fideicomitente o de algún fideicomisario, si así se hubíere previsto, señale el principio de una nueva fase, bastará acreditar estos fallecimientos como se hace en el caso de la extinción del usufructo, para que empiece a correr una nueva etapa.

Esto sucede así por razones fundamentales. E1 negocio que llamamos fideicomiso testamentario, es en realidad un testamento que se rige por el derecho común (en nuestro caso, por el Código Civil) y solamente después de la muerte del testador, para cum- plir la voluntad de éste, se recurre a la institución llamada fideicomiso. Cuando éste se constituya, se regirá por su ley especial.

El fideicomiso del segundo tipo, desde que nace, es un negocio mercantil que est5 configurado por su ley especial (en nuestro Derecho por las Leyes Generales de Títulos y Operaciones de Cré- dito y de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares) que lo rige durante toda su existencia hasta su extinción, y no hay ra- zón para aplicarle las normas de Derecho común, salvo en los casos en que la ley establezca que sea éste el que deba regirlo como norma supIetoria de la ley especial (2O-IV LTOC). Con estas considera- ciones, trataremos de desarrollar un intento de explicación, con base en conceptos jurídicos.

El fideicomiso es un acto temporal, es un medio, un puente, una situación transitoria, una operación instrumental, y asf lo con- sideran las Leyes de Quiebras y las de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares. El fiáuciario tiene aquí el carácter de intermediario entre la voluntad del fideicomitente y el beneficio que van a recibir los fideicomisarios.

En los fideicomisos del primer tipo, propíamente testamentarios, los fid,eicomisarios reciben un beneficio originado en la muerte del testador, sin la cual, no hay fideicomiso. Lo reciben a través d,e un medio que el testador consideró más apto o más beneficioso, o sea




4 .fideipniso; .WQ ,.:cano ,éste +o es,, instihcicip ppqanemte, sino L.. ,~.

mediato, 'los sucesores .sqiben -la herencia o f legado -y aquí k&uin&y, $a terrni&o@g@ dg .li ~j& .ds ICQA coqm& 61 ktec@:ori- $'&ante .de esa, - s u c e s h hubiese @do- puesto .por el testado^. Se +S &hlece -así la , Causa*, el. $est+dor ; .a.iusahabientes, .sus h e r d r s . :m- .fideicomiso ya no &e ~elevancia. . . Lo &smo suce$e. .m .los .$idqicoaisos del segundo tipo, o .se$

agudos que el .fideicomibnte los constituye en vida, en pr& .. . . . , - . eepte, ,para que sigan .surtiendo efectos ldespu6s d e & muerte. Como la .afectación .de b i q s la hizo el autor en cuida, es e n este momento en gue,el,autor se vuelve -usante, causante .en vida.. Ql fid,eicomiso que .se &terponre entre el fideicom.i&nte-causante y los $&icoMi- sarips-cawhabientes, p i ~ d e - ,relevancia jurídica para -este efw- to,., , . 3 . .

En el 'tipo' es relación causantedifunto ion causahabientes $.esa re1acihn:se Ila$a sucesión hered-itaria, "mortis causa". . .En el: segundo grupo, -la relación -es fideicomitente:causante que estaba vivo, con los fideicomisarios causahabientes. Se trata de una rdación "iiiter vivos", o por lo r n + ~ s -del .causante .vivo, aunque no. coincidan en d tiempo el acto cunstitutiva oon beneficio reci- bid.~. No hay swesión hered.itaria. Desde el momento de la consti- tución del fjdeicornis,~, los fideicornisarios.ya tienea en su haber, más gue ,una expectitiva, iin derecho que nació ya .desde la afectación f+$wiaria y que .ya recibe protección de la norma jurídicg. Algo gpál~g? suced,e con la sucesión Beredit@ia: los herederos lo son desde e1 mqgento: de la mu@e .-del. autor de b :herencia aunque, cuando seabra la suc8eiión no se conózca ni quiénes son ni qué bienes van a re- cíbil: .-El. nombramiento .de h e r e d y ~ s & retrotrae .al- momento de la mvw$e. del :autor. de. la; heseniii,. sanque. de hecho, se haya tenido 4% Seguir ~n..~rocedimiento' necesario que $ e .desarrolla -en el tiempo, y é s h de acuerdo con el principio de.'la confinziiaad de las re- lacianes , , jurídicas que se quiere coriseguír en la ,figura de l 'herede- r o ~ ( ~ ) i -Es cierto que en estos casos; 'el fideicomiso- p u d e ser re- &ado por el'fideicom~tente si: se reservó expresamente el derecho de hacerlo '(357-VI LTOC) Q, a nuestro. juicio, aunque no se lo haya reservado,. siempre .que.esta revwtición no afecte derechos de terceros porque, & 'estas cjrcunstancias, la voluntad no pu.de vincularse a sí misma (Cicu). Pero, de toaas maneras, la revocación es un accidente, que rompi6 31 curso n,atur@ 'que llevaba, el fi+icomiso hacia

p) .-Antonio.Cicu: '~éreqho de 'sq&Éiones", 'parte Gelleeral, Públi~aciones del' Real Ch. : legie & Bppña'en ~ISiflonitr, (N6 .P2: - . - . .. . .

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al fin al que estaba dirigido y, entonces, de los bienes afectados, habrá que hacer una reversión al patrimonio del fideicomitente. La revocación deshace una situación jurídica que existía y nadie po- drá borrar el hecho de que tuvo existencia y que creó derechos y obligaciones.

En cambio, la revocación del fideicomiso testamentario as en- teramente distinta. Como el fideicomiso ahí previsto no llegó a existir, la revocación no le quita vida a algo que vivía sino qu,e impide su nacimiento y esta disposición testamentaria de fideicomiso, si el testador no le vuelve a dar vida por otro acto testamentario, queda como un inexistente jurídico y del testamento subsistirá solamente el reconocimiento de hijo si lo hubo (367 CC) que queda como acto definitivo precisamente por ser una disposición testamentaria atípica.

Esta falta de relevancia -por decirlo así- del fideicomiso para el establecimiento de esta relación causante-causahabiente o, si se quiere, enajenantn-adquirente, se aprecia más claramente cuando la contemplamos en las enajenaciones que hace el fiduciario de bienes del patrimonio del fideicomiso: Un primer caso: si se trata específicamente de los mismos bienes fideicometidos, el que responde de las obligaciones que corresponden al eqajenante (evicción, vicios ocultos, titularidad, etc.), frente a los adquirentes es el fideicomitente, o su sucesión si hubiere muerto; nunca el fiduciario. O sea que la relación se establece así: caiisante. el fideicomitente; causahabientes, los adquirentes. El fiduciario no es sujeto en esta re- lación. Cosa semejante acontece en los actos en los que enajena un apoderado: la relación se establece entre el poderdante y el adaui- rente. Para este efecto, el poder o mandato no tine relevancia. De- sempeñó su cometido y desaparece de la reladon.

Un segundo caso: Si los bienes del patrimonio del fideicomiso que enajena el fiduciario son bienes que han substituido a los específicamente fideicometidos originalmente f subrogación real) entonces la relación czusante-causahahiente se forma entre aquél de quien el fiduciario adquirió los bienes para patrimonio del fideicomiso y aquél otro que los adquiere del fi~luciario. El fideicomiso sigue sin tener relevancia para estas relaciones. El fiduciario queda al margen.

Todo ésto, naturalmente, sin perjuicio de los derechos que tengan el fideicomitente y fideic~misa~io en contra del fiduciario por el desempeño del fideicomiso, pero sin que esto afecte para nada esa relación causante-causahabiente,




En este tipo de fideicomisos, es posible que la muerte del fideicomitente implique un cambio en el manejo del fideicomiso y en el destino de los bienes y, por ésto, pudiera parecer que se trata de una sucesión "mortis causa".

Este aspecto requiere un análisis más detallado, que procura- remos hacer.

Hay que aclarar; primero, que, como el fideicomiso no se extingue por la muerte del fideicomitente ( a menos que se haya así establecido), cuando ésta acaece, continúa la afectación fiduciaria, la misma que fu'e constituída por el fideicomitente en vida. Ahora bien, en estos casos puede haber dos modos de ser del fideicomiso:

Primera.-La muerte del fideicomitente no implica cambio en el fideicomiso. Esto sucede por ejemplo, en los fideicomisos de garan- tía (el bien que garantiza puede ser enajenado en la forma conve- nida para hacer pago al acreedor) ; en los fideicomisos traslativos de dominio (el bien será enajenado a la persona que designe el fideicomisario) ; en los fideicomisos de inversión en los que el fi- deicornitente no es fideicomisario (los frutos seguirán entreg.ándose E! fideicomisario) .

Segunda.-La muerte del fideicomitente sí determina un cambio en el fideicomiso po'r lo que tiene apariencia de una sucesión por causa de muerte.

Por una parte, la sucesión por causa de muerte, como expresa Allara, responde a dos exigencias: una que constituye un interés público genérico, que es la base de todo el instituto de la sucesión y es que el patrimonio del difunto no quede privado de titular, y otra que el patrimonio del difunto pase a un determinado sujeto, lo que es un interés específico del llamado a la herencia (4).

El procedimiento sucesorio es un trámite d'e derecho a.djetivo que tiene como finalidad comprobar ciertos hechos para saber cuáles normas de derecho sustantivo deben aplicarse: fallecimiento del autor, si hay testamento y es válido, si existe y es capaz el heredero o legatorio o quiénes deben sustituirlos, si éstos aceptan, determi- nación del activo y del pasivo del patrimonio hereditario, protección de acreedores, partición y entrega de los bienes a quienes deban re- cibirlos. Las limitaciones humanas no permiten conocer de un golpe de vista todos estos supuestos por lo que se tiene que usar el procedimiento citado para comprobarlos. Este trámite, de suyo transi- torio e instrumental, es fatal en el sentido de que la existencia de

(4).-C;tadn nnr Antonio Liserre: "Formalismo Negoziale e Testamentol>, Milano 1966, Pág. 109, Nota 8.




uno de estos hechos, trae como consecuencia necesaria el siguiente, en una concatenación que no se detien,e.

En el fideicomiso de que se trata no encontramos las exigencias que se han señalado: el patrimonio d'el fideicomiso, que perte- neció al difunto, no está privado de titular puesto que lo es el fiduciario, ni falta en él la determinación del sujeto a quien debe pasar porque ya está designado en el fideicomisario.

Además, la sucesión hereditaria tiene otro carácter: siempre, de hecho y de derecho, es a título universal o sea que está en juego todo el patrimonio del de cujus que es trasmisible por este medio, que incluye además, la responsabilidad del pago del pasivo.

Tampoco existe este carácter en el fideicomiso de que se trata. Desde luego, en él no puede el fideicomitente afeétar todos los bienes que tenga o vaya a terier hasta el momento de su muerte, es decir, no pude hacer una afectación a titulo universal. Necesariamente comprende solamente algunos elementos del patrimonio, ciertos bie- res específicamente determinados. De derecho no es una afectación a titulo universal aunque de hecho pudiera resultar que comprenda todos los bienes del difunto porqu,e al abrirse su sucesión no apare- cieren otros. ¿Es ésto una disposición testamentaria a título particular que en el fondo es una transmisión hereditaria a título de legado? Por las razones expuestas, no lo creemos así. La disposición quie ha hecho el autor es una enajenación que ha hecho en vida para que surta efectos también durante su vida. La muerte está prevista como determinante de un cambio de circunstancias.

Por otra parte, la conjunción de una disposición que prevea la muerte del autor como causa de un cambio en su patrimonio con el hecho de la muerte del mismo, no es necesariamente una dispo- sición testamentaria. Para que tenga este carácter es indispensable que esté hecha con la previsiÓn.de que, antes de la muerte del autor, no surtirá efectos ni modifica su patrimonio y que, en consecuencia, es revocable en cualquier tiempo. Este supuest-o está explícito en dgunas disposiciones legales como ~ o r ' ejemplo en la definición de testamento (1295 CC), en su revocabilidad (1493 CC), en la prohi- bición de hacer cesiones - 8e derechos hereditanos antes d.& la muerte (1291 CC), pero, además, está tácitamente supuesto en todas como que es la base de la institución testamentaria. Sobre este particular, dice Betti: "En los negocios mortis causa la muerte no es prevista arbitrariamente como un evento cualquiera, extraño a la estructura del negocio, sino ques necesariamente ,,represqt+ un elemento carac- terístico de la misma causa del negociu;~R-espey:to-.al negocio, ._.. . _ d _ _ evento'




de la muerte funciona como "condicio juris", y es, a una con el negocio, un elemento constitutivo del supuesto de hecho complejo que tiene por efecto la adquisición o la sucesión mortis causa, puesto que el negocio, por sí solo, no produce -mientras que no sobre- viene tal suceso- ninguno d,e los efectos jurídicos que la ley atri- buye a su tipo. Por tanto, no es negocio por causa de muerte, no sólo el arrendamiento en el que por cláusula expresa haya sido dis- puesta la extinción en el caso de muerte del arrendador, sino tampoco el seguro de vida que prevea el pago de la suma asegurada al beneficiario para el caso de la muerte del asegurado, ya qu,e tam- bien en este supuesto la muerte actúa como término de referencia de una obligación cuyo fundamento se remonta a un acto entre vivos del asegurado". En la primera figura está incluído el fideicomiso testamentario y no así el fideicomiso del segundo tipo.

Casos en los que el fallecimiento produce un cambio en la situa- ción de los bienes sin que, sin embargo dén lugar a apertura de suce- sión, los encontramos también en nuestro derecho vigente: a ) .-Ter- minación de un derecho que es adquirido por otro o terminación de una obligación: extinción de'usufructo (1038-1 CC) o de uso y habitación (1053 CC) y extinción de la obligación de pago de la renta vitalicia (2774 y SS CC) ; b) .-Situaciones jurídicas sujetas a revo- cación que se vuelven definitivas : dcnaciones entre consortes (232 CC) o las hechas a otros (2359 CC) ; e).-Entrega de bienes de un fa- llecido a beneficiarios sin necesidad de comprobar que son herede- ios o legatarios: en casos de cuentas de ahorro, de contratos de ahorro y préstamo para la vivienda familiar, de bonos de' ahorro in- transferibles y para la vivienda cuando no excedan de quince mil pesos (117 LICOA) o de títulos de capitalización (134 LICOA) que se entregan a los beneficiarios designados; d).-Los mencionados por Betti en la cita que de él se hizo más arriba.

Este fideicomiso se presenta como una institución que no cabe dentro de los- sistemas jurídicos tradicionales pero que es un medio apto para que; una vez protegidos los derechos legítimos, con una economía procesal y sin los inconvenientes de una tramitación su- cesoria, llegue a ser un nuevo camino que abre horizontes amplísimos.

SS)..-En% Brtti. "TeorÍa General del Negocio Jurídico", Ed. Rev. de Der. Priva,-Ma- &id, No. 39.

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CONSECUENCIAS.

Estos conceptos tienen consecuencias sumamente importantes según se trate de los fideicomisos del primero o del segundo tipo:

1.-Primer tipo, fideicomiso testarpentario: o sea aquél que va a surtir efectos solamente después de la muerte del fideicomitente:.

lo.-En cuanto a la forma o solemnidad:

Debe hacerse por testamento, con las solemnidades de cualquiera de los testamentos ordinarios o especiales.

20.-En cuanto a 2a c a e d a d :

Desde el punto de vista negativo, podemos decir que no tienen posibilidad de hacerlo quienes no tengan capacidad para hacer testamento (1306 del CC). Tampoco pueden hacerlo en testamento pú- blico cerrado los que no saben o no pueden leer (1530 CC) ni los menores de edad en testamento ológrafo (1551 CC).

Desde el punto de vista positivo: Como la edad de la capacidad para hacer testamento es inferior

a la capacidad general (16 y 18 años respectivamente: Arts. 1306-1 y 646 del CC) y por otra parte, el artículo 349 de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito establece que pueden ser fideicomitentes las personas físicas o jurídicas que tengan la capacidad suficiente para hacer la afectación que implica el fideicomiso, surge el problema.: ¿Los mayores de 16 años y menores de 18 pueden otorgar fideicomiso testamentario ?

Creemos que sí por estas razones: Primera, porque al hacerlo no son fideicomitentes sino testa-

ci.ores, ya que el fideicomiso n~ nace con el testamento sino "post morten". El testador, al hacer su testamento, no enajena ni afecta en este momento. Segunda, porque en este caso, a la muerte del testador, el fideicomitente propiamente hablando, será su sucesión, no el testador. Si el menor de 18 años que ya ha cumplido 16 puede




disponer por causa de muerte de todos sus bienes por testamento, no hay razón para que no pueda emplear el medio de1 fideicomiso.

30.-En cuccnto a la capaddad para ser fideicomisarios.

Como éstos son herederos a través del fideicomzko, todos los impedimentos para ser herederos, (1313 y sgtes. CC) lo son para ser fideicomisarios por virtud de este testamento. Las disposiciones a favor de los pobres en general o d,el alma, en el Distrito Federal, (1330 CC), se rigen por la Ley de Instituciones de Asistencia Pri- vada del Distrito Federal (Art. 37). Como, además de herederos, son fideicomisarios, necesitarán también tener la capacidad necesaria para recibir el provecho que implica el fideicomiso (348 LTOC). No podrá ser heredera la misma fiduciaria (348 LTOC in fine), salvo el Banco Nacional de Obras y Serviicos Piiblicos que puede ser fiduciario y fideicomisario si se trata d.e garantizar sus derechos (art. 107 de la Ley Orgánica d,el Banco Nacional Urbano y de Obras Públicas). Todas las disposiciones relativas a herederos, le serán aplicables.

II.-Segundo tipo, o sea aquellos fideicomisos que se constituyen en vida y surten efectos aún después de la muerte del fideicomitente.

lo.-En cuanto a la forma :

Se rigen por el artículo 352 de la LT0C:-Deben constar por escrito con la forma que exige la legislación común sobre transmi- sión de derechos o de propiedad. No pueden ser constituidos con solemnidad testamentaria por dos razones: lo.-Porque no está dis- poniendo para el caso de muerte, sino que afecta en vida, "ex nunc". desde ahora; 20.-Porque hacerlo con la solemnidad testamentaria implicaría hacer un acto mercantil "inter vivos" mezclado con un acto civil "mortis causa". lo que repugna a la institución del testamento. Se podrá pensar en la posibilidad de hacer la afectación en vida, que surtiría efectos hasta el fdlecimiento del autor y, además un testamento para qce surtiera efectos después de la muerte, pero eso sería hacer dos afectaciones fiduciarias que romperían la unidad del fideicomiso.

2 0 . E n cuanto a la capa& :

Puesto que implica una enajenación actual, el autor necesita tener la capacidad para hacer esa afectación (349 LTOC). Desde luego no podrán hacerlo los menores de 18 años por si mismos. Nos parece que esta afectación que hiciera el representanbe del menor no




podría dejar afectados los bienes más allá de la fecha en que el me- nor cumpla la mayoría de edad.

30.-En cuanto a la capacidad pmra ser f idr icornisar ios:

Deben tener la capacidad para recibir el provecho que implica el fideicomiso (348 LTOC) y no puede serlo la fiduciaria con la ex- cepción antes señalada.

Además de esta capacidad, no se requiere tener la capacidad especial para ser heredero ni le afectan los impedinientos para serlo porque los fideicomisarios en estos fideicomisos no son herederos sino sólo fideicomisarios. Se podría alegar que, por semejanza, son de aplicars,e a los fideicomisarios las incapacidades e impedimentos para ser herederos, pero no lo creemos porque como la regla general es la capacidad para ser heredero (1313 CC), las incapacidades son excepciones y de acuerdo con un principio jurídico que recoge el artículo 11 de nuestro Código Civil "las leyes que establecen excep- ción a las reglas generales no son aplicables a caso alguno que no esté expresamente especificado en las mismas leyles".

Por ejemplo, todas las incapacidades por razones de delito que estableoe el artículo 1316 del CC (el condenado por haber dado, man- dado o intentado dar muerte al autor de la sucesión o a sus parientes cercanos, etc.), no son aplicables a estos fideicomisos.

Tampoco los impedimentos o presunciones que mencionan otras disposiciones: -1321- por prescripción de influjo contrario a la libertad del testador (tutor, curadores) ; 1323 : el médico que haya asistido al testador en su última enfermedad; 1328: Por falta de reciprocidad internacional los extranjeros que según las Leyes de su país no pueden tener h,erederos mexicanos, los ministros de los cultos más allá del cuarto grado (1325).

Queda en pie la prohibición de que el Notario que haya autori- zado la escritura de fideicomiso, sea fideicomisario, pero por otra razón : la Ley del Notariado, (art. 40. 111).

Puede nombrarse fideicomisario sujeto a condición (357-111 y IV LTOC) lo que también está permitido para la institución de heredero (1344 y SS. CC), pero sin que afecten al fideicomiso aquellas condiciones prohibidas para la sucesión testamentaria o que se tendrían por puestas. Los fideicomisarios podrán serlo a término suspensivo o resolutorio lo que está prohibido para el caso de insti- tución de herederos (1380 CC).

A estos fideicomisos tampoco le son aplicabies las reglas espe-




dales de interpretación del testamento porque no se trata de un testamento. Sí lo serán las reglas generales de interpretación de contratos por tratarse de un acto jurídico (1859 CC).

Escapan también estos fideicomisos de las disposiciones estable- cidas para las testamentarias en el artículo 1330 del Código Civil que establece que se regirán por la Ley de Asistencia Privada del Distrito Federal y que son a favor de los pobres en general o el alma

¿En estos fideicomisos podría haber disposiciones "pro ánima" o para los pobres en general, sin que intervenga la Asistencia Priva- da? Hay quien dice que el alma no puede ser beneficiaria del fideicomiso porque no tiene la capacidad necesaria para recibir su beneficio, pero podemos considerar que en estos fideicomisos, juríri- camente hablando, no es el alma la beneficiaria. Puede haber fideicomisos en los que propiamente no haya un beneficiario desde el punto de vista jurídico, por ejemplo (es de un autor muy conocido) el fideicomiso que se constituye con el fin de que se haga una estatua a un hombre ilustre. La estatua no puede ser considerada como beneficiaria. En estos casos, no es necesario que exista una persona beneficiaria. Basta que el fin sea "lícito y determinado" (346 LTOC) para que el fideicomiso sea válido y exigible su cumplimiento. En cuanto a los pobres en general, el caso es más sencillo porque sí tienen personalidad para recibir el beneficio.

Y, lo que es más grave, no rigen a este fideicomiso las disposiciones que establece la ley, como obligación del testador de dejar alimentos (1368 y sigtes. del CC) .

¿Un fideicomiso del segundo tipo que no dejara alimentos a los que el testador debiera hacerlo sería un fraude a la Ley o sea la ob- tención por medios legales de un fin no querido o prohibido por la ley? Quizás sería posible pedir la nulidad por este concepto pero re- sulta muy problemático.

De otras normas legales en materia de sucesión hereditaria po- dría decirse que tampoco rigen estos fideicomisos.

Creemos que la reglamentación legal sobre fideicomisos deba 2.dicionarse con disposiciones que protejen los derechos legítimos e im- pidan los casos ilegítimos. El proyecto de modificaciones de la Aso- ciación Nacional de Banqueros proponía ya que se introdujera la prohibición de que fueran fideicomisarios aquellas personas que no pudieran ser herederos.

De especial importancia será que exista la posibilidad de decla- r a r inoficioso el fideicomiso cuando no se cumplan las obligaciones alimenticias para proteger así a los posibles preteridos.




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