Superior Tribunal de Justia

EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RESP N 961.863 - RS (2009/0033273-4)

VOTO-VISTA

O EXMO. SR. MINISTRO GILSON DIPP:

Trata-se de embargos de divergncia em recurso especial interpostos contra v.

acrdo da Eg. Quinta Turma desta Corte assim ementado:

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO PELO USO DE ARMA (ART. 157, 2o. I, NA FORMA DO ART. 70, AMBOS DO CPB). APREENSO DA ARMA. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RESTABELECIMENTO DA SENTENA MONOCRTICA. REFORMATIO IN PEJUS. OCORRNCIA. AUSNCIA DE RECURSO ESPECFICO DO MINISTRIO PBLICO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E PENA DE MULTA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO, PARA REDUZIR A PENA DE MULTA A 10 DIAS-MULTA, RAZO DE 1/30 DO SALRIO MNIMO VIGENTE AO TEMPO DO FATO CRIMINOSO E FIXAR EM 7 ANOS DE RECLUSO, EM REGIME INICIAL FECHADO, A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

1. Cumpre destacar, uma vez mais, que no h divergncia neste Tribunal quanto dispensabilidade da apreenso da arma de fogo para percia, atestando sua potencialidade lesiva.

2. A pena de multa foi reduzida para 10 dias-multa, sem que houvesse irresignao do Parquet sul-rio-grandense. Assim, tambm, quanto diminuio operada na pena-base, reduzida para 5 anos pelo Tribunal a quo. Por conseguinte, fazendo-se incidir a atenuante da menoridade (6 meses), aumentada em um tero (1 ano e 6 meses), em razo da forma qualificada, e em um sexto (1 ano) pelo concurso formal, tem-se, ao final, uma pena definitiva de 7 anos de recluso, em regime fechado.

3. Agravo Regimental parcialmente provido, para reduzir a multa em 10 dias-multa, razo de 1/30 do salrio mnimo vigente ao tempo do fato criminosos e fixar em 7 anos de recluso, em regime inicial fechado, a pena privativa de liberdade." (STJ - REsp 961863/RS - Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho - Quinta Turma - j. 30/10/2008).

A embargante aduz que o aresto divergiu de acrdo proferido pela Eg. Sexta

Turma desta Corte no HC 108289/DF, cuja ementa tem o seguinte teor:

"HABEAS CORPUS. ROUBO. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. EMPREGO DE ARMA. APREENSO E PERCIA. NECESSIDADE. CONCURSO DE AGENTES. IDENTIFICAO DO CO-RU. PRESCINDIBILIDADE.

1. Para a incidncia da causa de aumento de pena prevista

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no artigo 157, 2, I, do Cdigo Penal, faz-se necessrio que a arma de fogo seja apreendida e periciada.

2. Caracteriza-se o concurso de agentes quando h a concorrncia de duas ou mais pessoas na execuo do crime, sendo prescindvel a identificao do co-ru.

3. Habeas corpus parcialmente concedido. " (HC 108289/DF - Rel. Min. Paulo Galotti - Sexta Turma - j. 28/10/2008).

Os embargos foram admitidos (fl. 285) e a parte embargada apresentou

impugnao (fls. 290/300).

O Ministrio Pblico Federal se manifestou pela prevalncia do entendimento

esposado pela Quinta Turma, opinando pela preservao da deciso proferida no Recurso

Especial 961863/RS, em que foi mantida a causa de aumento de pena pelo emprego de arma de

fogo, mesmo no tendo havido apreenso da arma e percia (fls. 290/300).

O Exmo. Ministro Relator Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJ/SP)

proferiu voto acolhendo os embargos de divergncia, entendendo no ser possvel aplicar a causa

especial de aumento de pena prevista no art. 157, 2, I, do Cdigo Penal, quando a arma no for

apreendida e periciada.

Pedi vista dos autos antecipadamente para inteirar-me da questo.

Examino, preliminarmente o cabimento do recurso.

O caso em discusso -- ao propsito do qual se afirma pender divergncia entre

as Turmas Criminais do Tribunal -- parece no comportar os embargos de divergncia.

Isto , a Quinta Turma sustenta a desnecessidade de apreenso e percia da arma

(qualquer) usada no roubo se isso pode ser evidenciado por outros meios de prova, e a Sexta

Turma entende indispensvel em qualquer caso a apreenso da arma, para os fins de aplicao

da qualificadora do 2 do art. 157, do Cdigo Penal.

primeira vista, parece no haver maior dvida de que o roubo praticado

mediante emprego de arma constitui crime qualificado, ensejando a aplicao da causa de

aumento correspondente.

E as Turmas em princpio mostram-se de acordo em que o emprego de arma (de

fogo ou no) de fato qualifica o resultado, mas esto em desacordo no modo de demonstr-lo.

que tomada a questo pelo enunciado das respectivas razes logo se v que as

Turmas esto divergindo com relao ao potencial lesivo da arma e, ento, a) a discusso

centrada na discusso da necessidade de apreenso e percia em verdade aparenta deslocar-se

para a discusso da evidncia do potencial de lesividade dela, ou, b) como igualmente se poder Documento: 12367758 - VOTO VISTA - Site certificado Pgina 2 de 8

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sustentar, a divergncia est no conceito de arma.

Veja-se quanto ao primeiro aspecto.

Uma Turma afirma estar o potencial de lesividade na prpria arma que se

presume apta a produzir os efeitos de sua natureza e o que se comprova ento pela simples

afirmao da existncia da arma. A outra Turma s o reconhece se a percia mostrar que a arma

efetivamente apta a esse efeito, donde resulta, ademais, que s arma ( 2 do art. 157 CP)

para essa Turma a arma efetivamente apta a produzir o efeito lesivo.

Ora, colocadas as coisas desse modo parece patente que o desacordo situa-se

ento fora do campo da interpretao da lei penal j que a discusso versa sobre a necessidade

ou no da apreenso da arma para a prova do potencial lesivo.

Em outros termos, se para alguns juzes arma somente a que pode

comprovadamente produzir os efeitos temidos pela vtima e para outros o simples uso dela

caracteriza a efetividade da ameaa mediante arma, solve-se o impasse mediante prova, ou,

como se quer, mediante percia.

Percorrendo a jurisprudncia das Turmas Criminais do Tribunal verifica-se com

razovel clareza esse quadro, o qual ao invs de mostrar a divergncia revela convergncia de

entendimento.

Com efeito.

At certa poca, o Superior Tribunal de Justia tinha por pacificado que a

utilizao de qualquer arma no crime de roubo constitua qualificadora, bastando para isso que as

declaraes de testemunhas ou da vtima, ou at mesmo as circunstncias do evento, indicassem

o uso dela.

E a isso facilmente se chegava porque a valorizao da intimidao da vtima pelo

uso da arma tanto comprovava por si s a lesividade da arma quanto igualmente o agravamento

da ameaa.

Mais recentemente, com a revogao da Smula 174 que afastou a qualificadora

nos casos de arma de brinquedo realando o aspecto objetivo da conduta e menos o carter

subjetivo da intimidao da vtima (AgRg no HC 128.519/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis

Moura, j. 25/6/2009; HC 93.815/RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe. 31/8/2009;

HC 72.047/RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 26/5/2009), no entanto, essa

acentuada valorizao da subjetividade foi questionada passando alguns precedentes a salientar o

resultado da conduta do agente, adotando, em suma, preferentemente, o direito penal do fato.

Nessa dimenso, a relevncia da apreenso da arma assumiu importncia Documento: 12367758 - VOTO VISTA - Site certificado Pgina 3 de 8

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especial pois o temor ou o receio da vtima por esse ngulo passa a ser insuficiente para a

avaliao da qualificadora e j no resolve mais a questo da aplicao da agravante nesse caso

(AgRg no REsp 1.111.665/SP, Rel. Min. Nilson Naves, j. 1/9/2009).

Da a exigncia da apreenso da arma, para a precisa avaliao por profissional

tcnico da efetividade do seu potencial de lesividade, sem o que a qualificadora perde significado.

Por tudo isso a discusso, em verdade, no reproduz a divergncia que a lei

processual exige para a figurao da hiptese de embargos.

De fato, em todos os casos apreciados pelas duas Turmas Criminais do Tribunal,

e particularmente pelos Ministros que exigem a apreenso e percia da arma para a avaliao da

qualificadora, o julgamento se deu levando em considerao a efetiva utilizao de arma: a

Quinta Turma reconhecendo a utilizao da arma como agravante quando demonstrada por

qualquer meio, aceitando inclusive a prova por depoimentos de testemunhas e das vtimas; a

Sexta Turma exigindo a prova do potencial lesivo da arma (HC 126.438/SP, Rel. Min. Og

Fernandes, j. 31/8/2010; HC 168.663/SP, Rel. Min. Og Fernandes, j. 17/6/2010; HC 129.185/MG,

Rel. Min. Celso Limongi, j. 5/4/2010).

Parece assim, que no h dvida, como antes afirmado, quanto ao uso efetivo da

arma. O que distingue as deliberaes a prova de lesividade, cuja diferena talvez reproduza a

possvel controvrsia de sublinhar uma a perspectiva da vtima e a outra a conduta do agente.

Essa justificativa da divergncia, para os fins do processamento dos embargos

parece insuficiente pois a questo continua ligada principalmente prova da lesividade e no no

uso da arma em si.

Tanto verdade que essa particularidade est presente em todos os acrdos,

pois mesmo os julgamentos que tomaram como exigncia a apreenso e percia da arma (sem as

quais no se poderia aplicar a qualificadora), com maior ou menor nfase, sistematicamente

assentaram que no houvera a apreenso nem foi comprovada a potencialidade lesiva por

outros meios de prova (HC 126.438/SP, Rel Min. Og Fernandes, j. 31/8/2010).

O prprio voto do Ministro Celso Limongi, nos presentes embargos, admite na

falta de apreenso da arma outros meios de prova. Vejamos, na pgina 6 do Voto: " claro que

se ficar provado, no caso concreto, mesmo que por outros meios, que a arma estava apta a

aproduzir os efeitos que dela se pode esperar - efeito que, no caso de arma de fogo, o

disparo de projteis -, ter-se- configurada a causa especial de aumento prevista no art.

157, 2, I, do Cd.Penal. " Na pgina 7: " Se faltam esses outros meios de prova, contudo,

mister que a arma seja apreendida e periciada...".Documento: 12367758 - VOTO VISTA - Site certificado Pgina 4 de 8

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Ou seja, nenhum dos julgados, seja os em que se exigiu a apreenso seja naqueles

em que o uso da arma evidenciou-se to s pelas circunstncias do evento ou das declaraes da

vtima ou testemunhas, dispensou a prova do uso.

Isso significa que a discusso real deslocou-se da interpretao da lei penal --

cuja negativa de vigncia se afirma ou se questiona como pressuposto da competncia do STJ

para o campo da prova da lesividade.

que mesmo sustentando ser o conceito de lesividade inerente ao conceito de

arma esse conceito s se aperfeioa com a soluo prvia de uma questo de fato.

Em consequncia, a divergncia a solucionar no pode ser resolvida por embargos

de divergncia e possivelmente tambm no no mbito do Tribunal Superior.

Alguns julgados, alias, mencionam a circunstncia de no estar o Tribunal

Superior autorizado a rebater ou discutir as afirmaes sobre fatos assinaladas pelas instncias

ordinrias, dentre elas a que aqui interessa, a de ser o instrumento usado uma arma ou no.

De qualquer sorte, a concluso que a admissibilidade dos embargos supe a

demonstrao da divergncia e no basta a esse efeito a indicao de que uma Turma exige a

apreenso e outra a dispensa, j que essa decorrncia apenas o resultado da divergncia e no

ela prpria.

No fosse isso, h julgados que resolvem essa dvida de fato com apoio no

prprio sistema do Cdigo de Processo Penal.

Afirma-se que nos crimes que deixam vestgio de rigor o exame de corpo de

delito, e para tanto revela-se essencial a apreenso e pericia de coisas, no que em princpio tm

inteira razo os que pensam ser tambm aqui fundamental a apreenso da arma.

A lei processual, contudo, contempla hiptese de corpo de delito indireto para os

casos em que a apreenso j no possvel ou impossvel, desse modo equiparando-os, o direto

e o indireto (HC 97.348/SP, Rel. Min. Felix Fischer, DJe. 9/6/2008).

Portanto, ainda que se exigisse a apreenso e percia da arma usada no roubo, o

sistema processual tolera a prova indireta atravs de testemunhas e depoimento da vtima com a

mesma fora probante, donde evidencia-se que a divergncia est mesmo na realizao ou na

avaliao dos fatos da prova, e no na interpretao da lei, sendo incorreto dar como absoluta a

necessidade de apreenso da arma (AgRg no Ag 1.141.711/MG, Rel. Min. Felix Fischer, j.

15/9/2009; HC 145.427/SP, Rel. p/ acrdo Min. Nilson Naves, j. 15/10/2009; HC 163.344/RJ,

Min. Laurita Vaz, j. 20/5/2010).

Assim, embora ausente a divergncia no que concerne aos fundamentos utilizados Documento: 12367758 - VOTO VISTA - Site certificado Pgina 5 de 8

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pelas Turmas do Tribunal, na prtica as concluses adotadas so divergentes, impondo-se a

uniformizao de entendimento.

Neste ponto, incumbe salientar que a divergncia pode restar caracterizada

mesmo que o paradigma seja habeas corpus , substitutivo de recurso, como ocorre no presente

caso.

Com relao ao segundo aspecto, a definio do conceito de arma igualmente

objeto de divergncia, isto , trava-se a controvrsia em saber se a dvida que se reproduziu nos

diferentes julgados, ao invs da prova teria fundamento no contedo do conceito de arma, e ento

a questo no saber se ela tem potencial de lesividade mas saber se s arma o instrumento

que contem potencial inerente de lesividade.

A lei penal no distingue o conceito para esse fim e no d indicao para a

interpretao do conceito, de modo que preciso extrair dele o que faz dele a expresso da a

ideia de arma.

Salvo melhor juzo, arma significa no senso comum instrumento capaz de produzir

em outra pessoa ou animal resultado que iniba ou elimine a ao ou reao respectiva. Assim,

quando a lei refere o uso de arma no tipo legal como qualificadora do crime de roubo assenta

induvidosamente ser o uso de instrumento capaz de produzir leso ou dano cuja ameaa assim se

valoriza penalmente.

Talvez por essa razo o Supremo Tribunal Federal, ainda em maioria, decidiu que

a arma tem potencial lesivo por si s, ou in re ipsa , o que de resto parece mais consentneo com

o texto legal, com a realidade e com a interpretao mais prxima dos costumes e valores

praticados pela sociedade atual. No Plenrio da Suprema Corte restou decidido o seguinte:

"ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSO E PERCIA PARA A COMPROVAO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA. I - No se mostra necessria a apreenso e percia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a prpria natureza do artefato. II - Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. III - A qualificadora do art. 157, 2, I, do Cdigo Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vtima - reduzida impossibilidade de resistncia pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV - Se o acusado alegar o contrrio ou sustentar a ausncia de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vtima, ser dele o nus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Cdigo de Processo Penal. V - A arma

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de fogo, mesmo que no tenha o poder de disparar projteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir leses graves. VI - Hiptese que no guarda correspondncia com o roubo praticado com arma de brinquedo. VII - Precedente do STF. VIII - Ordem indeferida." (STF - HC 96099/RS - Rel. Min. Ricardo Lewandowski - Tribunal Pleno - j. 19/2/2009 - DJe 5/6/2009). Grifei.

Importante ressaltar a consolidao recente do posicionamento do Supremo

Tribunal Federal acerca da matria.

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, antes recalcitrante, passou a

seguir, por unanimidade, o entendimento firmado pelo Tribunal Pleno, no julgamento do HC n

104.984/RS, de relatoria do eminente Ministro Gilmar Mendes.

Em ateno ao princpio da segurana jurdica e do colegiado e com o intuito de

evitar decises divergentes entre as Turmas do Tribunal, admitiu-se a desnecessidade de

apreenso e percia da arma empregada no crime de roubo para a caracterizao da majorante

prevista no art. 157, 2, inciso I, do Cdigo Penal, se por outro meio de prova restar evidenciada

a sua utilizao. Trago colao a ementa do julgado:

Habeas Corpus. 2. Roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo. Prescindibilidade da apreenso e percia da arma para caracterizar a majorante prevista no art. 157, 2, I, do CP, se por outros meios de prova restar comprovado o seu emprego na prtica criminosa. 3. Precedentes do Plenrio. 4. Ordem denegada. (STF, HC 104.984/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 19/10/2010, Dje 30/11/2010).

Nesse quadro, a exigncia de apreenso e percia da arma usada na prtica do

roubo para qualific-lo constitui exigncia que no deflui da lei resultando ento em exigncia

ilegal posto ser a arma por si s -- desde que demonstrado por qualquer modo a utilizao dela

instrumento capaz de qualificar o crime de roubo.

A divergncia que se estabelece portanto acerca do conceito de arma nos moldes

mencionados deve ser resolvida pela prevalncia da tese de que arma em si efetivamente

capaz de produzir dano ou leso.

A eventual hiptese de no se constituir a arma de instrumento de potencial lesivo

deve ser demonstrada pelo agente: assim, na arma de brinquedo, na arma defeituosa ou na arma

incapaz de produzir a leso ameaada. Essa inverso do nus da prova, ademais, se reveste de

racionalidade evidente pois o agente que, de posse dela, poder mais facilmente produzir tal

prova.Documento: 12367758 - VOTO VISTA - Site certificado Pgina 7 de 8

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Ante o exposto, nesses termos, conheo dos embargos de divergncia para

rejeit-los porque o conceito de arma independe da prova do potencial de lesividade, mantendo-se

o acrdo recorrido da Quinta Turma.

o voto.

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