Embargos de Declaração - Processo Nº 0056953-78 2014 8 05 0001-1

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(ÍZA) DE DIREITO

PRESIDENTE DA QUARTA TURMA RECURSAL – CÍVEL E CRIMINAL DA

COMARCA DE SALVADOR/BA.

Processo nº 0056953-78.2014.8.05.0001

CONSIL EMPREENDIMENTOS LTDA. E SPE FORMULA PARALELA PLUS

EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA., qualificadas nos autos do Processo

identificado em epígrafe, através de sua Advogada, devidamente constituídos pelo

substabelecimento já encartado nos autos, vem, à presença de Vossa Excelência,

opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREQUESTIONADORES contra o Acórdão

(evento nº 126) prolatado em relação ao Recurso Inominado (evento nº 98)

interposto contra a Sentença que julgou procedente, em parte, a ação ajuizada por

NATAN BATISTA DOS SANTOS, o fazendo em separado, requerendo sejam os

mesmos recebidos, processos e conhecidos por esta Egrégia Turma Recursal, a fim

de possibilitar a interposição de Recurso Extraordinário ao Supremo Tribunal Federal.

Termos em que, com as inclusas razões recursais,

Pede deferimento.

Salvador/BA, 20 de julho de 2015.

Bela. MORENA CAMPELLO

OAB/BA nº 41.342



RAZÕES DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Embargante: Consil Empreendimentos LTDA e SPE FORMULA PARALELA PLUS

EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA

Embargado: Natan Batista dos Santos

Processo nº 0056953-78.2014.8.05.0001

Origem: 18ª Vara do Sistema de Juizados Especiais de Defesa do Consumidor

Egrégia Turma Recursal,

Ínclitos Julgadores:

1. DA TEMPESTIVIDADE:

Inicialmente, ressalta-se a tempestividade da presente impugnação, uma vez que a

intimação do Acórdão foi expedida em 09/07/2015, tomando ciência a Embargante

apenas em 15/07/2015, quando da juntada de substabelecimento (evento nº 131),

razão pela qual o prazo para a oposição da presente peça de Embargos Declaratórios

apenas findar-se-á em 20/07/2015.

2. DA BREVE SÍNTESE FÁTICA E PROCESSUAL:

O Autor ajuizou “Ação Indenizatória” buscando a declaração de abusividade de

determinadas cláusulas do contrato firmado com a Embargante, bem assim a

condenação da mesma ao pagamento da restituição de 90% do valor por ele pago a

título de sinal, corrigido monetariamente e acrescido de juros no equivalente a 1%, além

do pagamento de indenização por supostos danos extrapatrimoniais.

Conforme evento nº 68, a ação foi julgada procedente, em parte, apenas para deferir

os pedidos de condenação ao pagamento da restituição e declaração de abusividade das

cláusulas contratuais, indeferindo o pedido de condenação ao pagamento de danos

morais.



A Acionada opôs Embargos de Declaração, conforme evento nº 86, a fim de que fosse

apreciada a questão por ela suscitada quanto ao valor da causa e a consequente

incompetência do Juizado Especial, uma vez que o valor do contrato, que corresponde

ao próprio conteúdo econômico da ação, ultrapassa em muito o limite estabelecido pelo

art. 3º, inciso I, c/c o art. 51, inciso II, da Lei 9.099/95, ainda em combinação com o

art. 259, V, do CPC.

Na mesma oportunidade, buscou a Embargante o pronunciamento jurisdicional acerca

das cláusulas contratuais que versavam sobre os limites do contrato particular de

Promessa de Compra e Venda firmado entre Embargantes e Embargado, a exemplo do

flagrante desequilíbrio contratual imposto sobre uma incorporação imobiliária com a

determinação de devolução dos valores pagos, acrescidos de juros e correção

monetária, com retenção do ínfimo percentual de 10% (dez por cento), diante da

inadimplência e desistência dos imóveis pelos adquirentes.

A Juíza a quo, entretanto, negou provimento aos Embargos, ao argumento de que as

razões aduzidas para a reforma da decisão eram de mérito e não se enquadravam nas

hipóteses legais de omissão, contradição, obscuridade ou, ainda, erro material.

Interposto, então, Recurso Inominado (evento nº 98), esta Turma Recursal, por

considerar a Sentença “incensurável”, manteve todos os seus termos, pelos seus

próprios fundamentos, com base no art. 46 da Lei nº 9.099/95.

Ocorre, porém, que foram suscitadas em sede de recurso questões que ensejam a

propositura de Recurso Extraordinário, que, contudo, não foram apreciadas pela decisão

proferida na fase recursal, razão pela qual oferece Embargos de Declaração, com efeitos

prequestionadores.

3. DO CABIMENTO DOS PRESENTES EMBARGOS:

Muito se discutiu acerca do cabimento dos Embargos Declaratórios Prequestionadores.

A doutrina se firmou no sentido de admitir este recurso, cabível quando suscitadas

questões que ensejam a propositura de recursos aos Tribunais Superiores e que não

foram apreciadas pelo acórdão recorrido.



Assim, para sanar tal omissão, passou-se a admitir que o vencido opusesse embargos

de declaração com o fim de sanar tal omissão e, assim, possibilitar recurso à superior

instância. É justamente o que ocorre no presente caso, como a seguir restará

demonstrado.

Sobre o assunto, a doutrina mais recente e arejada afirma o seguinte:

Os EDcl prequestionantes, entretanto, não podem ser interpostos em

qualquer hipótese. Não basta, portanto, a parte querer levar a matéria

ao STF ou STJ, interpondo EDcl com caráter prequestionador. É preciso

que esses EDcl sejam admissíveis, isto é, que sejam interpostos com

fundamento em um dos motivos do CPC 535.

Se a parte arguiu a matéria, ou esta era de ordem pública, e, mesmo

assim, o tribunal deixou de apreciá-la, o acórdão padece de omissão e,

consequentemente, está sujeito aos EDcl, para que seja suprida referida

omissão.1

Temos, ainda: “Contra decisões das Turmas Recursais são cabíveis somente os

embargos declaratórios e o recurso extraordinário”.2

Nem deve ser cogitada a possibilidade de se considerar os presentes Embargos

Declaratórios Prequestionadores como meramente protelatórios, consoante

entendimento jurisprudencial consolidado, conforme se depreende da Súmula nº 98

do STJ, que assim dispõe: “Embargos de Declaração manifestados com notório

propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório”.

Registre-se, ainda, o teor da Súmula nº 356 do STF, segundo a qual “O ponto omisso

da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode

ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do

prequestionamento”, razão pela qual resta evidente o cabimento e a necessidade do

presente recurso horizontal.

1 NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outras formas de impugnação às decisões judiciais . São Paulo: RT, 2001, p. 860. 2 DECISÕES das Turmas Recursais. Recursos cabíveis. FONAJE 63.



4. DO PREQUESTIONAMENTO:

Muito embora haja discussão acerca do cabimento de recurso extraordinário de decisões

proferidas nos Juizados Especiais, o posicionamento predominante refere-se a

possibilidade de interposição de referido recurso ao Supremo Tribunal Federal, quando

no julgamento do litígio houver controvérsia de natureza constitucional.

Faz-se necessário, nesta senda, trazer à colação os seguintes julgados:

RE. Cabimento do juizado especial. É cabível o recurso extraordinário

para o STF das decisões de última instância proferidas pelo Colégio

Recursal nos juizados especiais.3

As decisões de turmas recursais, em causas instauradas no âmbito dos

juizados especiais (Lei 9099/95), são passíveis de impugnação mediante

recurso extraordinário dirigido ao STF, desde que se evidencie, no

julgamento do litígio, a existência de controvérsia de natureza

constitucional.4

Levando-se em conta, no caso em comento, a afronta ao disposto nos artigos 5º, incs.

LIII e LIV, e 93, inc. IX, da Constituição Federal de 1988, em combinação com o art.

259, inc. V, do CPC e art. 3º, inc. I, da Lei nº 9.099/95, desde já, deixa-se a matéria

prequestionada, diante da possibilidade de interposição de Recurso Extraordinário, caso

necessário.

Registre-se que a não apreciação do prequestionamento não impede a interposição de

Recurso Extraordinário, uma vez que persistirá a ofensa ao art. 5º, inc. LV, da

Constituição. Neste sentido:

Recurso extraordinário: prequestionamento mediante embargos de

declaração. A rejeição dos embargos não impede que, no julgamento do

recurso extraordinário, se considere prequestionada a matéria neles

veiculada, como resulta, a contrario sensu, da Súmula 356, desde que

3 STF – RT 708/224. 4 STF – PLENO – Rel. 1025-2-SC, Rel. Min. Celso de Mello. J. 03/10/2001, v.u. DJU 28/02/2003.



sobre essa matéria tivesse de pronunciar-se o órgão julgador. A teor da

Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto

indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual "não foram

opostos embargos declaratórios". Mas, se opostos, o Tribunal a quo se

recusa a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode

exigir da parte. II. Proventos de aposentadoria: Constituição, art. 40, §

4º: regra de paridade com os vencimentos do cargo correspondente que

tem precisamente o sentido de dispensar que a lei estenda ao inativo

em cada caso, o benefício ou vantagem que outorgue ao servidor em

atividade: logo, quando incide, o dispositivo constitucional ilide a

aplicação da Súmula 339.5

5. DO DECISIUM ORA EMBARGADO:

Conforme já delineado, a Embargante, desde o julgamento perante o Juízo a quo,

pugnou pela apreciação da questão por ela suscitada quanto ao valor da causa e a

consequente incompetência do Juizado Especial – matéria de ordem pública –, uma vez

que o valor do contrato, que corresponde ao próprio conteúdo econômico da ação,

ultrapassa em muito o limite estabelecido pelo art. 3º, inciso I, c/c o art. 51, inciso II,

da Lei 9.099/95, ainda em combinação com o art. 259, V, do CPC, o que viola

frontalmente os incs. LIII e LIV do art. 5º da Constituição Federal.

Na mesma ocasião, foi requerida a apreciação da questão referente ao desequilíbrio

contratual que a condenação ao pagamento de restituição causaria, por se tratar de

regime de incorporação imobiliária, que se dá através da aquisição de um financiamento

imobiliário, obedece a um cronograma de pagamento, que se baseia, também, nas

unidades já vendidas.

Apresentou-se o fato de que os valores pagos pelos adquirentes a partir da venda de

uma unidade são comprometidos em parte no pagamento do financiamento da obra e

que, por conseguinte, os valores pagos para a incorporadora/construtora não configura

lucro líquido e desimpedido, o que baseou toda a elaboração contratual e a estrutura do

empreendimento.

5 STF - RE: 214724 RJ , Relator: SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 02/10/1998, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 06-11-1998 PP-00019 EMENT VOL-01930-05 PP-00976.



Ainda assim, tais questões restaram desamparadas de pronunciamento jurisdicional,

mesmo sendo absolutamente determinantes para a justa solução da lide, ou seja, por

se relacionarem inteiramente com o mérito do presente processo.

6. DA INCOMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS E DA CONTRARIEDADE ÀS

NORMAS DOS ARTS. 5º, INCS. LIII E LIV, E 93, INC. IX, DA CONSTITUIÇÃO

FEDERAL, EM COMBINAÇÃO COM O ART. 259, INC. V, DO CPC E ART. 3º, INC. I,

DA LEI Nº 9.099/95:

A Constituição Federal é clara ao determinar que ninguém pode ser processado ou

julgado, senão por autoridade competente. Da mesma forma, estabelece que

ninguém pode ser privado de liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

Tais normas estão contidas no art. 5º, inc. LIII e LIV, da CF. Vejamos:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no

País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à

segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]

LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela

autoridade competente;

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o

devido processo legal;

Ao regular a matéria, a Lei nº 9.099/95, através do art. 3º, inc. I, estabeleceu que

os Juizados Especiais Cíveis são competentes para conciliação, processo e julgamento

das causas cíveis de menor complexidade, assim consideradas as causas cujo valor não

exceda a quarenta vezes o salário mínimo. Vejamos:

Art. 3º. O Juizado Especial Cível tem competência para

conciliação, processo e julgamento das causas cíveis de

menor complexidade, assim consideradas:

I - as causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o

salário mínimo; [...]

Já o art. 259, inc. V, do Código de Processo Civil, determina que o valor da causa

deverá sempre constar da petição inicial, devendo ser determinado, em caso de



rescisão, modificação, revisão, validade, cumprimento ou existência de determinado

negócio jurídico, de acordo com o valor do contrato.

Art. 259. O valor da causa constará sempre da petição

inicial e será: [...]

V - quando o litígio tiver por objeto a existência,

validade, cumprimento, modificação ou rescisão de

negócio jurídico, o valor do contrato; [...]

In casu, como admitido pela própria parte Autora em sua exordial, o imóvel objeto do

contrato possuía o valor R$ 235.500,00 (duzentos e trinta e cinco mil e

quinhentos reais), montante este que logicamente determinou o valor do próprio

contrato em questão, sendo esta mesma quantia que deveria ter determinado, inclusive,

o próprio valor da causa, uma vez que o seu objeto versava sobre o cumprimento

e a rescisão deste negócio jurídico.

Em outras palavras, é inegável que a presente ação versava sobre o cumprimento

e a rescisão do contrato de compra e venda firmado entre as partes, que tinha

como objeto um imóvel cujo valor correspondia à quantia de R$ 235.500,00

(duzentos e trinta e cinco mil e quinhentos reais), sendo este, portanto, o valor

da causa, e não R$ 28.960,00 (vinte e nove mil novecentos e sessenta reais), como

restou consignado na inicial.

Ainda que se considere apenas o Distrato, o valor da causa ultrapassa o limite

determinado pela Lei nº 9.099/95, uma vez que o referido instrumento versou

sobre a quantia paga a título de sinal, que totalizava R$ 70.000,00 (setenta mil

reais), oportunidade em que foi devolvido pela Embargante a quantia de R$ 35.227,86

(trinta e cinco mil duzentos e vinte e sete reais e oitenta e seis centavos).

Na Sentença, o MM. Juízo a quo assim decidiu:

Contudo, o art. 259, V, do Código de Processo Civil só incide quando o

objeto do litígio envolve a integralidade da avença. Quando, ao contrário

o que se busca é o questionamento de uma de suas cláusulas (uma

discussão parcial), o valor a causa deve ser proporcional ao benefício



econômico pretendido, sendo este o caso dos presentes autos, pois,

aqui, a causa de pedir consubstancia-se na suposta abusividade das

cláusulas do distrato no que concerne à devolução do valor pago a título

de sinal.

Tal entendimento contraria a própria determinação legal e, por conseguinte, a

disposição constitucional em questão, se mostrando, por si só, contraditória, uma vez

que o “benefício econômico pretendido”, em verdade, deve corresponder ao que a parte

Autora deixou de pagar em decorrência da rescisão do contrato.

Desta forma, considera-se prequestionada a matéria relacionada à contrariedade da

decisão ora impugnada no que tange ao art. 5º, incs. LIII e LIV, da Constituição Federal,

uma vez que os juizados especiais são incompetentes para processar e julgar as causas

com valor superior ao determinado pelo art. 3º, inc. I, da Lei nº 9.099/95, c/c o art.

259, inc. V, do Código de Processo Civil.

7. DA OMISSÃO QUANTO À QUESTÃO DO DESEQUILÍBRIO CONTRATUAL

GERADO PELA DETERMINAÇÃO DE RESTITUIÇÃO:

Ademais, verifica-se que há omissão no decisium ora embargado, na medida em que

não se verificou apreciação jurisdicional em relação ao desequilíbrio contratual gerado

pela determinação de restituição do valor pago para além do que se determinou

contratualmente, com base na estrutura própria incorporação.

Como dito, olvidou-se acerca dos limites do contrato particular de Promessa de Compra

e Venda firmado entre Embargantes e Embargado, a exemplo do flagrante desequilíbrio

contratual imposto sobre uma incorporação imobiliária com a determinação de

devolução dos valores pagos acrescidos de juros e correção monetária com retenção do

ínfimo percentual de 10% (dez por cento), face a inadimplência e desistência dos

imóveis pelos adquirentes.

A incorporação imobiliária se dá através da aquisição de um financiamento imobiliário

que custeie a obra, a construção do empreendimento imobiliário, que tal financiamento

obedece a um cronograma de pagamento que se baseia também nas unidades já

vendidas, assim, os valores pagos pelos adquirentes a partir da venda de uma unidade

são comprometidos em parte no pagamento do financiamento da obra e que, por



conseguinte, os valores pagos para a incorporadora/construtora não são lucro líquido e

desimpedido.

Com efeito, não obstante a Embargante tenha esclarecido detalhadamente quais as

cláusulas que embasam a hipótese de rescisão por inadimplência, como é o caso dos

autos, este Ilmo. Juízo não se manifestou acerca de nenhuma delas, limitando-se tão

somente a determinar a devolução de valor ao Embargado, de forma não fundamentada,

violando a norma constitucional inserta no art. 93, IX.

8. REQUERIMENTO FINAL:

Ante o exposto, são os presentes para requerer a esta Egrégia Turma Recursal que

sejam devidamente recebidos os presentes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, com efeitos

de prequestionamento, dando-lhes PROVIMENTO, para que esta Egrégia Turma

Recursal se manifeste sobre os dispositivos legais e constitucionais violados, conferindo

ao julgado o efeito modificativo pertinentes, bem como, se for o caso, a fim de permitir

a interposição de Recurso Extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, por ser medida

da mais inteira Justiça!

Pede Provimento.

Salvador/BA, 20 de julho de 2015.

Bela. MORENA CAMPELLO

OAB/BA nº 41.342

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