LA APELACION EN EL VIGENTE CODIGO PROCESAL CIVIL DEL DISTRITO Y TERRITORIOS FEDERALES '

Por Hiimberto BRI~EÑO S I E R R ~ Piofesor de la Facultad de Dereclio

de la U.N.A.31.

1.-Las impugnacwnes.

En la sesión celebrada por rl Instituto Mexicano de Derecho Procesal, rl 30 de agosto de 1962, con motivo drl trigésimo aniversario de la promulgti- ción del vigente cbdigo de procedimientos civiles para el Distrito y Territoritis federales, se tomó el acuerdo de organizar una serie de conicrencias, trii- dientes a analizar diversos aspectos de la ley.

Entre los capítulos seleccionados figuró el actual bajo el rubro de las im- piignaciones en el cíidigo en vigor. La tarea consistiría en revisar y estudiar cuanto en la ley se refiere a los actos y actitudes drl oficio judicial que solb materia de refutación o contradicción. Pero es de tal manera extenso el cani- po y son tantas las denominaciones empleadas en el código, que hahría sidc nrc~sar io un curso especial para su estudio.

Di: otra parte. ni siquiera la doctrina ha I l rpdo a un concrpio unirrr- salmente aceptado. Carnelutti pide que se le encuadre en el más vasto áml~ito de la impncnación dc los actos en general, y concluye sosteniendo que la iiit- pugnación no es cs más que un desarrollo o adaptación de la revocación. Cla- riá Olmedo ubica el estudio I>II d spctor de los actos procecales, porque es rti su mecánica donde se manifiesta. Bülow rxpreEa que el Derecho procesal civil está basado i.n los con<:cptos ilr: derecho de oposición y derccho de ini- pugnación. Calamandrei piensa que si como principio general, el concepto ílp nulidad ha sido sustituido por el de impugnahilidad, la traiisformación no permite sostener quc puedan atrihuirse más efpctos a la ~>recl~isión dc los qui. crirrespondeii a su iiatitraleza y a los medios impug!iatiros. En lin, si ClariO -

* Conferencia dictada por el autor. dentro drl ciclo organizado por el Instituto hlexicano de Derecho Procesal, con motivo del XXX ~tni\ersario del Ci>diro de Proce- dimientos Civiles para el Distrito 7 Territorios Federalcs.

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Olmedo excluye de las impugnaciones, a las objeciones de falsedad o sospe- chabilidad de los medios probatorios, la tacha de testigos, peritos o intérpre- tes; Guasp estima que es impugnación, "lato sensu", el acto del demandado que se opone a la pretensión del demandante o, en general, d de cualquiera de las partes que se enfrenta con alguna actitud de la contraria.

La distinción terminológica es una tarea previa, no sólo en este caso sino en todo el territorio jurídico. Es posible partir de las disposiciones vigentes y descubrir no menos de setenta y tres casos de impugnaciones, sin contar los típicos recursos de apelación y revocación, sin incluir controles oficiosos como la revisión y omitiendo procedimientos autónomos. Pero en esta posición, los artículos seleccionados hacen presumir un criterio teórico que al no exponer- se desde el principio, produce confusiones sobre el valor de las conclu- siones.

Son numerosas las impugnaciones, pero tienen ciertos datos en común: a ) se trata de instancias y no simples actitudes como la que se observa en la resistencia pasiva di1 contumaz, y b) se enderezan contra actos y actitudes del oficio en sentido amplio, incluyendo al juzgador público, al árbitro pri- vado y a sus auxiliares. Es suficiente separar los derechos materia del litigio de las situaciones en el procedimiento, para convenir en que las impugnacio- nes no son ataques a los títulos sustantivos, sino a los actos y actitudes del oficio. La resistencia activa del demandado se expresa en el derecho de con- tradicción que obstaculiza la pretensión de la contraria, pero la resistencia a la actitud del oficio en general constituye !a instancia impugnativa. Entre alegar la causa para no hacer la exhibición del documento y ser oído en jus- iicia para alegar contra una corrección disciplinaria, existe la coincidencia del ejercicio del derecho de audiencia, pero en un caso se emplea contradi- ciendo y en el otro impugnando.

La impugnación simple o por medio de recursos, aparece en el proceso o en procedimientos de otra naturaleza, como sucede con las resoluciones que Bazarte Cerdán llama administrativas y que se dictan en la ejecución de sentencia, o dentro del mismo proceso preparando su marcha. Por tanto, para identificar a los recursos netamente procesales, debe buscarse el principio de división entre impugnaciones y recursos, al tiempo que se apartan las series procesales, de otros procedimientos como los disciplinarios o la jurisdicción voluntaria.

2.-~-l~s recurso.?.

Mientras la impugiiavicin alarca por igual actos o actiiiidi.~, sean 1 1 ~ 1 jurz o de sus auxiliarrs. los rrcursos se dirigen ~1~:1uiiirari1~iit~ ~(iiitra la% resolu- cioiieo. Ello explica la circiiiistancia de que en la Iry se encupntren artos rc- corrihle~ qlic pn~rieiirii de sujctos distintos al jurz. E1 ejrcutor que dicta una ir!terliicutoria, rcsueli-t, juzgando romo 1ii hace cl principal co los inci- <Irriirs ilrl procrso.

Pero l o reciirsos tanipoco encueiitraii rri la dnrtriiia una signilicación uiiIvora. Thiiiez Frochain los considera actos qlir ticndeii a mostrar iin error pro<iiicid<i pur la resolucióii judicial, sin emharfo, 10s limita a la instancia del litignnic,, c~iiind<> es iiidisciitil~lr q u ~ se encuentran en procediinirnlos en qur no se sus<:itaii cuestiones entre partes, y quc no sólo a éstas se les conc~de tal facultad. Algiinas impugriaciones coino la aclaracióri de sentrncia SI. conside- ran n,mr<lios, pcro cn la práctica el dc corrrccibn SP emplea romo sucedáneo anticil>a<io dr la apt.lacióir por iricoriprueiicia iiviatiia del fallo cijnio 1<i llama Gunsp. Este mismo autor, eii una sola ohra: sus Corrlei~tarws, oirecc dos puriios di. vista divrrsos. Eri cl primcr tomo c<iii.sidt=ra al recurso como la prrtcrrsi<i:i <Ir rriornia <Ir la resolucií>n, dt:ritni clpl misini, proceso en que se dicta. I'ero en la srgunda parte sosticiie que cl hecho dc existir en todo rrciii-:i; ti i i iil>jcio pii~rcsnl diversu drl antrrior, <Ici;iiirsirn que st, trata de un nuevo y distinto proceso y no de la contiriuncióii de aquél eii que se dictG la resoliici6n.

Por último, Calamandrei parte d r la dilerincia eiitre t:rIurFS de cons- trurcihn del prnceso y deíi:<:to.i dc jiiicio dr la seiitrncin, para srparar el dr- recho de impugnacióii drl mrdio d<, grayanipii qiir es un instituto propio del proceso, sin analogía PII PI derecho sustancial, ! qiir sin-c para climinar la ii~juiticia d~ la srnttincia. Ppse a la gran utilidad qiic rn otros spntidos time la tc.sis; ya Calamandrci reconoce quc cii r l d e r ~ c h ~ i positivo se cniuentraii acciories de irnpugnnci6n para vicios di4 jui<:ii>. y ~i cl medio de grnvameii explica 13 posilrilidad de la dol~ie instancia, es iiisufiriciitr para justific3r la tercera y los medios exceprioriales para impiignar lo- inismos errores.

La estrurtura y la función, qiie scrrirán para irlcritifirnr a1 rrcurso, w ~rnplcaii para rlasifirnrlo, sul,sistirrido la disrrrlitini.i:i c ~ i t ~ i , 1,is más rpspeta- dos autores y, para iio citar sino a dos, resulta CIUP, mit,iitras Carnclutii liablu. dr pra<:rdimientos iinpugnati\.o; d r rrparacióii y de nurvo rxamtm por sii funcibn, porque los 11rinirros no exip<,ri iin oficio distinto del que proiiun-

ció la resolución, y en los srgundos rs convrniciite la divrrsidad; en lo to- <.niitii n la rstriiciurn. alieli<lr 31 cn~itr~xido dvl ~ i . ~ i i i i d o Iallri ;,ara separar In

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rescisión de la sustitución. Guasp llama horizontales a las impugnaciones en el mismo grado y verticales a las que llevan el grado superior o al supre- mo. Son bastante precisus los puntos de vista que estas tesis emplean para efectuar la clasificación, sin embargo, no han logrado desterrar el criterio según el cual sc dividen los recursos en ordinarios, extraordinarios y excep- cionales.

Para el objeto de estas líneas, es suficiente destacar que, al menos en un punto, coinciden Carnelutti y Guasp, cuando en virtud del recurso de apela- ción, hablan de novedad causal de la pretensión no obstante la identidad del objeto, o más claramente, cuando atendiendo a la renoxación hahlan del proceso que culmina en la sentencia impugnable y el nuevo proceso en que el fallo se verifica. Desde luego, Carnelutti no l l ~ g a al extremo de Gu3sp y la idea del último, lejos de prosperar, se ha visto objetada cuando Iháñez Frocham niega que la apelación se pueda concebir como un juicio en que el recurso hace las veces de demanda. Si se acepta que se trata de esa im- pugnación que tiene como antecedente una resolución y no cualquier acto, por ejemplo, el extracto de la litia q u e Iiace el sccretnrio o los proyectos d~ partición que formulan auxiliares del juzgador; de aceptarse aquello, se podri admitir que hay recursos en que la instancia es unilateral y otros en que es bilateral, que unos surgen frente a la actividad oficiosa y otros al cabo de la decisión de un dehate, y que unos se sustancian con la misma autoridad y otros se tramitan ante diverso juzgador.

Fuera de estas notas, el resto atañe a matices, a peculiaridades técnicas del régimen positivo, que por razones de política legislativa, excluye o limita el ámbito de los recursos, les atribuye un objeto restringido o amplio y aún los individualiza por razón del sujcto que puede emplearlos. Pero las particu- laridades de cada ordenamiento no impiden la identificación del recurso pro- cesal, aunque también; el nombre, d ohjeto y el tipo de resolucióii impugnada.

3.-La apelación.

Indica Guasp que los recursos suelen confundirse con el procedimiento impnpativo, pero no aclara si ello sucede en la doctrina o en la legislación. Es fácil comprender que lo primero tiene gran importancia, pero que es!; en lo segundo la trascendencia. Al abogado, más que al juez, le interesa uri

conocimiento seguro, porque sus errores no son impugnables sino aprovecha- b l e ~ por la contraria. Si el juez admite a trámite una apelación donde sólo cabe una revocación, sil equivocación tiene remedio; pero el recnrrentc tro- pieza con la preclusión y en definitiva con la pérdida de la ocasión para im- pugnar válidamente.

L/.< APELA (,'ION 317

Eri aparienria el código eri vigor distrihu-i los reciirxis .inmnnrlo en ciirn- ta la resi~liición impugilable )- no la naturaleza de la iii~taiicia que sc utiliza. Puede sostenerse que la r e ~ l a es la apelación, porque 13s revocaciones en el plano Iiorizontal, son los casos a infrrir por vía de esclu~ión, como intenta lograrlo Enrartc Ccrdin, sin ci~nsvguirlo. Se creería entonces que, al menos respwlo a la apelacibn, $e puede decir qué es y contra que procede, ya que si e1 l~gislador no est i obl i~ado a optar por cierta tesis doctrinal, al menos debi,ria continuar la tradicibn o imponer una técnica segura. Prro en esta mat~r ia , romo pronto se vrr i , los antecedpntt-s históriccis lian sido alterados y 13 técnica no alcanza esa rertvm, en cuanto resoliicione~ d ~ 1 mismo tiempo se encuentran gravadas por rrcursos de nombre dirrrs(i y a veces se da la misma impugnacibn para trámites distintos.

En una ley como la distrital, que no se limita a regular i!l proceso por antonomasia, sino procedimientos de variada índole. el cuadro de sus recur- sos aharca impugnaciones contra actos jurisdiccionales y adiniriistrativos, dia- ciplinarias y ejcciitivos; singulares y universales, prrparatorios y cautelares, etc. La explicación de Calamandrei sobre el medio de gravamen, combina- da coii el tipo de re.~olorión, permitiría establecer las diferentes razones por las que pasa x h r c un p r i n ~ i r proveimiento, la amenaza de perder sil efica- ria. 1.a aprlarión se explicaría por la conveniencia del doble grado jurisdic- cional, en tanto que la alzada haría referencia a la posibiliclad del control del procrdimit,nio de instancia iinilateral. 1.a queja se limitaría a los procedi- mientos oficiosos, administrativos o disciplinarios; en tanto que la revocaci6n (:orrespondcria a las rcsoliiciones provisionales y de trámite. Pero y a Chio- venda ha precisado que el principio germánico, por el quc toda resolución de cnrstionpc durante r l ci~iso del proceso, >e cr>nsideraha sentencia interlo- cutoria, y toda sentencia, definitiva o interlocutoria, estaba sujeta a impug- nación, prevaleció en el derecho medieval sobre el principio romano que sólo consideraba como sentencia la definición de la contienda y no admitía im- pugnacionrs aiitónomas. En la actualidad, salvo los casos excepcionales. se

aplica e1 principio germánico, sin perjuicio de la rjccución provisional, de donde dpriva la posibilidacl dc un proceso pendiente al mismo tiempo en di- versas iiistxn<,ias.

La apelación de las iiiterlucutorias agral-a PI estado dependencia de la resolución final, y su deelara<:ión de certeza del derrrho cuestionado, resulta doblemente amenazada, pues la revocabilidad del fallo dcpende, tanto de su propio medio de gravamt-11, como del relativo a la interlocutoria, ya que, segíin el mismo autor, si se llega eii primera instancia al proniinciamiento de fondo mientras sc tramita la apelación coritra la interlocutoria, reformada

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ésta que también aquélla, porque en virtud de su carácter provisional y con- dicionado, no puede pasar en calidad de cosa juzgada mientras la intcdocu- toria no sea confirmada o la sentencia de mérito se corivierta en definitiva.

El problema se complica cuado se hnhla del objeto de la apelación y se contraponen la plena o amplia y la limitada. También aquí es la política pro- cesal y la estructura ene eral del sistcma judicial, lo que determina la solución positiva. Ya Prieto Castro señala que, en este raiigo, todo depende del al- cance que se di: a la prohibició~i de aportar en la segunda instancia lo que pertenece a la primera, de modo que la renuncia a una justicia mis exacta y la conspiración contra la economía procesal, están en impedir que se lleve a la causa todo lo que haya ocurrido después del primer grado.

Al observar las diferentes cuestiones que se vinculan con el estudio de la apelación, el investigador se siente inclinado a ahondar en los grandes temas: su origen histórico, su evoluiión, la condición jurídica de la sentencia sujeta a gravamen, su relación con los medios impugnativos extraordinarios y ex- cepcionales, los efectos rescindentes y rescisorios de la sentencia de revista, en fin, la diferencia entre la revisión y la renovación del proceso anrrrior. Pero esa inclinación debe refrenarse ahora, porque ni el tiempo sería sufi- ciente, ni la perspectiva elegida atañe a problemas tan fiindamentales, sino a la técnica del código distrital en vigor.

Debe, eso si, dejarse sentado que la apelación mexicana sigue el principio del dohle grado, de manera que el código anterior expresaba que la segunda instancia no puede abrirse sin que se interponga el recurso, y esta idea se repite en legislaciones posteriores a la distrital como la de Sonora. Esta ter- minología no coincide con la empleada por Guasp, para quien ese principio funda la renovación como máxima identificación de los procesos recurrido y de apelación. El segundo grado es complementario o integrador porque emplea los materiales de la primera instancia y los surgidos con posterioridad.

En cuanto a la condicibn del fallo, la legislación naciuniil parece respon- der a la idea de Calamandrei, para quien el pronuncianiiento nace como una situacibn de expectativa y- pendencia que subsiste durante un plazo fijo, al cabo del cual, si las partes se muestran inactivas adquiera plena eficiencia y si se pide una nueva decisión, no se destruye si11 más la primera, sino que se prolonga el estado de expectativa, que desaparece cuando se dicta la segun- da sentencia vilida, pues de otra manera, el pronuiiciamiento inicial tiene la posibilidad de alcanzar la categoría de cosa juzgada por perención o re- nuncia al juicio de apelación.

Respecto al contenido de la sentencia en qur culmina la impugnación, ha- brá que distinguir. según la terminología d i Carnrlutti, intre la rescisión libre

por la qu:. CP ?u+titu'r VI iir<inunciamirtito final de prim?ra instancia. y la limitarla. pero r i u ~ , V ' . < { ~ T C , reriliqut,ii los rcquiritos para rrscin<!ir romo quiere el autor, sino porque $610 se llega a Ir> que llama eficacia negativa que prodiice la d~saparirión del fallo recurrido 1 7 devuelve pl conocimiento al jiipz. Ida rescisiúii lihre opera pn la apelación de sentencias finales y la li- mitada en relación con las interlociitorias, sin que ello sea absoluto, porque no han faltado pronunciamientos ?n apelación dc sent~ricias de fondo qur ordcnen rl reenvío, y en las reglas de criii:petencia ec prevé la posibilidad dc que el Tribunal superiiir, que revuclrr la apelaciLn Pi~ntra intcrlociitnria pueda conocer de la cur~tión principal.

En resumen, de la ap~laci6n liiiede d r c i r ~ e con seguridad que es el laio de u n i h de dos proceso?, s r ~ l ~ i d n s rn di-tintos grados jurisdiccionales a instancia de parte.

't.-El régimen drl código disirital

El anteproyecto de 19.18. i,Isliorado para rrformar la ley vigintc. puso de rrliiw. serias omi~iones dc tsta, por ijeinplo, disponía que la revocación del pronunciamirnto qui: d~claraha proc~dentcs excepciones de previo y espe- cial pronunciamirnto, daría lugar a la rrsoluci6n de oficio rn cuanto al fondo y en su integridad, lo que también acontecería <.n relación con las excrpciories perentorias. Si hubiere rPcursos o incidentes no resueltos al decidirse el fon- (lo, quedarían sin materia cuar~do la sentrncia de srgunda instancia causare ejecutoria, y aún se permitía t.1 cambio dc la ~~restación reclamada por des- iriicci6n dcl objeto del litigio o causa similar que imposibilitara el cumpli- miento de la prestación origirial. Pero ni siquiera el anteproyecto logró esta. bl<,ci,r un método invariahlr: rn cuanto a la naturaleza de la apelación, de inanrra quri dr haberie Iiror~iiilgado, subsistiría la confiisión t~iir ica d~ re- curso., como FP ~i actuulm~nte cuando la qucja procede para revocar intpr- locutorias dc la fase eji:cutiua y la aprlacióri sc emplea como querella contra la resolución que nit,ga la diligencia preparatoria.

Tal vez detaquc entre los aspectos críticos que ofrece el c6digo vigente, vi fenónicrio de los autos I>irrccurribles. como aquellos que radican deman- das PII la vía sumaria, y quc son susceptihlcs d r aprlación por no wtar acre- ditarla la personalidad. o revocables cuando contienen errores cn rl señala- miento de fecha para la audiimcia o la citación de testigos y peritos.

Problemas de la misma importancia son los que conciernen a la indenti- Gcacióii de r~solucione~ quc ndmitcri apelaci611, no porque la ley lo estipule, sino por su ~iaturaleza, como <?e~pués se verá.

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Pero todas esta, cuestiones parecen ceder ante la trascendencia de la conexión que debe existir entre el tipo de resolución y la clase de recurso aplicable. Es de suponerse que no puede ser empleado al mismo recurso, para atacar una resolución procesal que otra administrativa, una providencia de jurisdicción voluntaria que una decisión incidental, un acto del juzgador obtenido después de un instar bilateral, que otro oficiosamente dictado.

De ello se infierc que el litigante acudirá a la ley para identificar la re- solución y buscar el recurso que prrmita impugnarla. Pero el art. 79 enu- mera insuficientemente las resoluciones. Se echan de menos las providencias, revocables en jurisdicción voluntaria según el S97 y apelables conforme al 698. No se bahla de interlocutorias que paralizan o terminan el juicio, a pesar de ser apelables conforme al 700 fracc. 111. No se clasifican los auto* que preparan el conocimiento y decisión del negocio; sin ordenar, admitir o desechar pruebas. La expresión "con fuerza de definitivos", se emplea en tres ocasiones para actos diversos: en el art. 79 frac. 111, respecto de los autos que impiden n paralizan el juicio; en el 696 para la apelación de las interlocutorias que no paralizan ni ponen fin al mismo; y en el 897, inclui- do en el título de la jurisdicción voluntaria, y que alude a un auto que es revocable y no apelahle. Por último, el código emplea otros vocablos como: determinaciones, decisiones y resoluciones, que hace sinónimos de autos y decretos, interlocutorias y sentencias definitivas, sin olvidar que estas Últimas suelen llamarse en la práctica ejecutorias aunque no sean ejecutables, por aplicación de lo dispuesto en los arts. del 426 al 429.

Ha sido necesario, por tanto, que la doctrina utilice el camino de las exclu- siones, partiendo del hecho de que, según el art. 684, son revocables: a ) los autos que no fueren a~elables, y b) los decretos. Ya en este primer peldaño se advierte una anomalía, porque los autos inapelables pueden ser: o recurri- bles en queja, o irrecurribles, lo que elimina la posibilidad de la revocación. Además los irrecurribles pueden serlo de modo absoluto e impugnables se. gún la técnica del código que califica de recurso a la acción de responsabili- dad, debiendo agregarse que no se toma en cuenta la instancia impugnativa basada en la ley de amparo, porque no se trata de sistematizar la impugna- bilidad en el derecho mexicano, sino observar la regulación del código dis- trital.

Se diría que, al menos, hay una seguridad: los decretos son revocables. Ello es meramente relativo, porque la frac. 1 del 79 habla de las simples deter- minaciones de trámite, y un mismo auto puede contener determinaciones complejas que impiden la afirmación sin re-ervas y obligan al análisis ca- suístico.

LA APELACIOY 321

Al seguir rn pos de las exrlusiones, se observa que la frac. 11 del art. 79 hace refcrrncia a los autos provisionals. Tanto porque la ley habla de deter- minarionrs ejecntabl*~, cuanto porque normalinpnte se dictan sin previo dc- bate. como sucede rri los casos de los arts. 209 y 211, o con un debate inci- dental al jiiicio principal, como en los arts. 217, 252 y 253; se concluye que estos autos iio son revocables ni estrictamente apelables, sino meramente im- pugnablr'- para ser modificados en interlocutoria o en la definitiva, conforme al art. 91,.

Es FII la frac. 111 del art. 79 donde seencnrntran decisiones apelables por cletrrminación legal. Se trata de los autos definitivos en cuanto paralizan o impiden la proseciición del juicio, agotando la jurisdicción del a quo, de ahí el medio de gravamen que establece el art. 700 frac. 11; pero debe recordarse que,, conforme al art. 686, si estos autos se dictan rn segunda instancia, no son aprlables, sino objeto de reposición.

Una clase de las resoluciones que preparan el conociiniento y decisión del iiegocio, las quc ordenan, admiten o desechan pruebas, se llaman autos prel~aratorios en el art. 79 frac. IV. Aparentemente, los autos preparatorios son apelables; pero habrá que tomar en cuenta diversas circunstancias. En los juicios ordinarios. el recurso tiene efectos preventivos según el art. 694, como ello implica una especip singular de recurso, no puede sin más hablarse de la apelación ordinaria en =tos casos. Además. la pr~ventiva no cabe contra el auto que admite pruebas, como tampoco procede la revocación; y si el que las desecha es recurrible preventivamente al tenor de los arts. 285, 298 y 694,. cuando se trata de juicio sumario es apelable en el efecto devolutivo, afirmaciíin que se obtirne de combinar lo dispiicsto en los arts. 694. y 714.

En el art. 79 no se habla del auto que manda abrir rI juicio a prueba, pero es irrecurrible según el 277, que sólo se refiere a la acción de respon- sabilidad. En cambio, es impugnable preventivamente el auto que niega abrir el negocio a prueba, regla aplicable al juicio ordinario, que no tiene paralelo ni sucedáneo en el sumario. En fin, los autos qnp ordenan pruebas son recu- rriblrs preventivamente o en el efecto devolutivo. como se infiere de los art. 79 frac. IV, 691 y 714.

Las sentencias ititerlocntorias y de fondo son apelables por disposición expresa de los arts. 696 y 700 fracs. 1 y 111.

Dificil es el estudio de las sentencias definitivas que en España se llaman firmes. Con todo, puede asegurarse que la jurisprudencia de la Suprema Cor- te interpretando las más diversas hipótesis a la luz del art. 46 de la ley de amparo, ha logrado una gran precisión en d concepto, como puede verse en los informes del Presidente de la Tercera Sala, de los años de 1959 a

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1961. Puede decirse que la sentencia definitiva es la que resuelve el litigio principal sin ulterior recurso ordinario, bien porque el fallo de primera instancia sea inapelable, o porque se baya decidido en el segundo grado, y cuanto el juicio contenga procedimientos seccionados o acumulados, el fallo definitivo será el que ataña al pronunciamiento con el que termina toda la serie.

Pero en cuanto a las interlocutorias, habrá que imitar a quienes se re- montan a los antecedentes históricos, para demostrar que los conceptos de Lm códigos de 1872 y 1880, fueron desvirtuados por el de 1884 y radical- mente cambiados en 1932. El análisis parte del artículo 1495 del primer código, que declaró apelables en ambos efectos los autos cuando tenían f u e r za de definitivos, cuando causaban gravamen irreparable y cuando la ley lo disponía,

Los autos con fuerza de definitivos correspondieron a las sentencias interlocutorias, que decidían un incidente o un punto que no fuera de puro trámite, según los arts. 126 y 843. Autos que causaran gravamen eran los que producían un daño que no podia repararse en la sentencia, decía el 1496. Por tanto, se tenía, de un lado, a los autos con fuerza de definiti- vos que eran interlocutorios, y de otro, a los definitivos que causaban gra- vamen irreparable; todos ellos, y los que específicamente mencionaba la ley, eran apelables en ambos efectos.

En la legislación de 1880, el art. 1436 repitió la técnica con la salvedad de que los autos que tuvieran fuerza de definitivos o causaran gravamen irre- parable, serían apelables si la sentencia definitiva lo fuera, y en el efecto o efecios en que ésta pudiera recurrirse. De todos modos, subsistió la idea, expresada en el art. 1437, de que el gravamen irreparable r ra el daño que no podía repararse en la sentencia, y también el carácter de interlocutorios de los autos que decidían un incidente o un punto que no fuera de puro trámite, al tenor de los arts. 106 y 786.

La primera modificación en el código de 1884, consistió en llamar sentencias interlocntorias a los antiguos autos con fuerza de definitivos (art. 66, frac. 111). Pero en el art. 659, se designaron como autos con fuerza de definitivos a los que causaran gravamen irreparable, los cuales, según el 658, eran apelables si también lo fuera la sentencia defiiiitiva y en los rfec- tos de ésta.

En virtud de tales variaciones, lo que antes era comprensible, esto es, que los autos con fuerza de definitivos y los que causaban gravamen irre- parable, estuvieran gravados con apelación, se tornó confuso, porqur resul. taron apelables: la sentencia, según el art. 657, y los autos con fuerza de

definitivos al tcrior del 658, mas 110 se habló del recurso contra las interlo- rutorias, mencionadas en el 66, frac. 111. Para srr congruent?, el código dehió establecer, o la categoría dr autos definitivos en el art. 66 qnr en su frac. 11 sólo hablaba de los autos que no fueran d~cisiones de puro trámite' o bien la impugnación contra las interlocutorias y no contra los autos con fuerza de definitivos, que rn los códigos anteriores, correspondian a las interlocn- torias, pero distinguiéndolas de los quc caiisaban gravairirri irrrparablr.

El actiial cíirligo ~l iminó estas confusiones, pero al mismo tiempo, iritro- dujo un método di fer~nte que no coordinó; ni con la ley de 1884 ni con las anteriores. Por auto definitivo se entiende, según el art. 79 frac. 111; la resolución que impide o paraliza definitivamente la prosecución del juicio. Es, pws, la decisiún que agota la jurisdicción, pero ya no se habla del auto qiic causa gravamen irreparable. Las interlocutorias no desapareci~ron, pero son las decisiones que resuelven un incidente promovido antes o después de la scntenria, de manera que en e1 art. 79 no se habla de las interlocutorias que paralizan o ponen fin al procedimi~nto.

Resulta de lo anterior, que Fn pl art. 79 no hay autos con fuerza de drfi- nitivos, sino interlocutorias que son apelables, cuando según e1 art. 696, no paralizan ni ponen fin al juicio. En el art. 79 no hay autos definitivos por- que causen gravamen irreparable, sino porque paralizan o ponen (in al juicio; pero las interlocutorias son apelables rn amhos cfectos cuando para- lizan o ponen término al jiiicio, lo que no PS su materia según el art. 79- frac. V, sino la de los autos definitivos que ya 5,- coii~ideran npelali:r~s i,n

el 700, frac. 11. Aun ciinndo se logre la roordinacióii de e s t o preceptos, siilisist~ 1-1

problema de las interlocutorias que afectan al juicio y qiie no sc coiisigiiaii en r1 art. 79 y sí en d 700 frac. 111; además, sigue rn pie el problpma de l o autos qu? causan gravamen irreparable. Se ha dicho que e.ste principio se aplica en virtud dpl art. 16 transitorio que permitió la remisión a los arts. 658 y 659 del código de 1884. Pero e1 camino no r s eficaz, porque la ley vigente seíiala diversas resoluciones no apelables que se suponcn rwoca- hles scgún el 694,. reproducrión del 61,2 de 1884, igiial al 818 de 1880 y al 877 de 1872, el que rcglamentaba las apelaciones Fn forma distinta a los posteriores; a ello se añade que hay resoluciont.s irnpugnaliles por medio de queja y no por revocación, y otras que son irrevocables.

P u e d ~ circirse que la apdaciiin contra interlocutorias se justifica por el hecho d~ que deciden un incidente, rntcridiendo por tal cualquier procedi- miento sumarísimo; llámese articulo o juicio y aún si carece de denomina- ción, y ya se presente en el procr,Co por antonoma~ia o en otra via judicial,

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siempre y cuando se advierta en ella un debate entre partes. Hay resoluciones surgidas en un incidente que implica verdadero debate, aunque se produzca en la fase de ejecución. El art. 527 dispone que las resoluciones dictadas en ella no admiten sino la demanda de responsabilidad, pero si fueren inter- locutorias, cabrá la queja ante el superior. Por tanto, ésta procede en lo tocante a los incidentes de la sección de ejecución sobre ampliación o re- ducción de embargo, nombramiento, remoción y remuneración de peritos y depositarios, arrendamiento de bienes, etc. De convenir en que estos inci- dentes Iian sido procesales y que la subtanciación del recurso es también procesal, no debería hablarse de queja sino de apelación.

Diferente es el fenómeno en la justicia de paz. Aunque en la ejecución de sus sentencias puedan suscitarse incidentes, ya Otero González señala que en esta fase, el juez no sólo tiene facultades para proceder de oficio, sino que la ley le impone la obligación de proveer a la eficaz e inmediata ejecu- ción de sus fallos, de manera que a él toca dictar todas las medidas necesarias, sin otro remedio que la acción de responsabilidad. Puesto que el art. 32 del título especial, declara que los actos del ejecutor son revisables de oficio o a petición de parte por el juez, se concluye que los actos de éste son irrecu- rriblrs, y los únicos actos impugnables, son los que se realizaren respecto a la selección de los bienes, por corresponder al ejecutor.

5.-Resoluciones que expresamente mímiten apelación

Si se hace un paréntesis respecto a las llamadas apelación preventiva y extraordinaria, se observa que la ley habla de la ordinaria en los siguientes casos:

En el efecto devolutivo respecto al incidente de costas (art. 141). En ambos efecto8 cuando el juez se inhibe por incompetencia (art. 163), hipó- tesis en la que pudo establecerse la queja como sucede con las excusas del art. 171 o con los impedimentos del juez de paz en el art. 47 del título es. pecial. En ambos efectos cuando se niegue la diligencia preparatoria (art. 195). También aquí pudo establecerse la queja, sobre todo cuando se pide la exhibición de títulos o documentos en el caso de evicción, o la presentación de cuentas de la sociedad o comunidad, de que hablan las fracciones V y VI del 193. En ambos efectos si se deniega la ejecución de sentencia extran- jera, y en el devolutivo si se concede (art. 607), lo que resulta explicable por la posibilidad de controversia en el examen de su autenticidad y ejecuta- bilidad; pero ello mismo justificaría la apelación en las circunstancias simi- lares de los demás procedimirntos de ejecución, en que las iiiterlocntorias

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Se prevé la apelación de la sentencia declaratoria de estado de inhabilidad por demencia (art. 905 frac. 111) ; aunque incluida en jurisdicción volunta- ria, por los términos del art. 904 se infiere que se trata de un verdadero jui- cio como le llama el 905, lo que justifica la implantación del recurso de apelación. La rendición y aprobación de cuentas de los tutores sigue la tra- mitación de los artículos 519 y siguientes, dice el 912, y como en rI 521 se hace referencia a las posibles objeciones que dan lugar a un incidente, es clara la procedencia de la apelación en los efectos que señala el último pá. rrafo del art. 912 en su regla 4a que, por cierto, viene a romper la técnica del 527. Como la solicitud del tutor para la venta de bienes de menores o inhabilitados se sustancia en forma de incidente, la apelación que prevé el art. 916 en a&os efectos es justificable.

6.-Resoluciones que admiten apelación aunque no lo diga la ley

La técnica de exclusión que emplea la doctrina, lleva a una revisión casuística, en la que se encuentran decisiones que por su naturalrza deben considerarse apelahles; tales son:

El anto que niega la petición de declinar la responsabilidad del juicio, formulada por el demandado (según el art. 5"). El anto que cita o niega citar a un tercero obligado a la eviccióri (art. 22). El auto que califica la fianza del gestor judicial (art. 51). El anto que niega tramitar la recusa- ción (art. 184 y 185). El que da entrada a la demanda que, además, puede ser revocable por simples equivocaciones o meras omisiones en los señalamientos de fechas y citaciones (art. 256). Auto que da entrada a la contestación o a la reconvención, con las mismas pecnliarir3ades que el anterior (arts. 260 y 272). Auto que deniega tramitar la declinatoria (art. 262. El que desecha de plano las excepciones opuestas (art. 275). El que da por terminada la providencia de lanzamiento (art. 492). Contra reso- luciones de los árbitros en estas hipótesis: la del art. 630 sobre incidentes sin cuya resolución no fuere posible decidir el negocio principal o si desecha excepciones, la del 631 por condena en costas, daños y perjuicios e im- posición c?e multas, la del 632 que se refiere al laudo y ejecución de autos y decretos. Contra el auto que declare contumaz al litigante o deniegue la declaración (art. 638). El auto que remueve de plano al síndico (art. 766). El que decreta providencias necesarias para asegurar bienes del difunto en los casos del 769. Auto que ordena acumulación de juicios a la suce- sión (art. 778). El que remurve al albacea por no garantizar su manejo (art. 781). Auto que designa un interventor o lo remueve (art. 771). Auto

que snhresee un intectado por aparecer el testameiito y ordena se abra la testam~ntaria (art. 789). Auto que radica un juicio iiitestamentario o tts- tarneiitario (art. 790 y 800) . El que aiitoriaa al interventor para in- tcritar dcmaiidas y conii,itarlas a iiomlir~ dt. la sui:esión (art. 836) . Auto. que ruinupvr de plano al admini.strador de los bieiies de la sucesií~n (ar!. 848). íicmoci6n de lan no del ~iartidor (art. 861) . Rimoci6ri de ~ilaiio drl albacm (art. 858). Autos defiiritivas en jiiri.~diccii,ri voluntaria (ai t . 8971. Dcclaraciún o drnegariúii dc rniiioridarl (nrt. 903). I)enrgaci6n dcl discerriimicnto del cargo de tutor (art. 9081. Auto que separa cl tutor de su cargo por iuotiios grzres (art. 9113). Las rrsolucioiirs dictadas en los casos del 939 que son: las que decretan el depósito del menor o iiiha- hilitado, por maltrata de quienes ejercen la patria potestad o la tutela; de huérfanos o inhahilitadas que queden eri abandono, y de la inujcr menor de edad que acuda ante la autoridad para siiplir cl ronsentiiiiiento de sus padres.

Otras situaciones de diverso tipo rocedi di mental puedeii concluir coii resoluciones apelahles, como cuarido el art. 70 Iinbla de la reposiciún dr autos I>erdidos, a el 71 que se rcfiere al procedimiento para sacar copia o testimonio de documentos de los archivos o protocoloe. Eri esti sentido d ~ h c i i niciicioiiarse también: el art. 78 qiie aludc a la nulidad dv actuaciones, e1 141 solir<, iiicidcnte <le costas, el 186: incidente de recusaciúri. el 237: inci. deiite de providencias prrcauiorias, el 252: reclamación de la providimcia precautoria sustanciada incideritalmente, el 386: incidente d r irnpugnaci6ri de falsedad de un documeiito, rl 558: incidrnte de rendiciún de cuimtai un el ~ m b a r g o y depósito del sobraiitc líquido: 741: incidente de revocacibri de la cleclaraciíin del conciirso, 833; denuncia del albacea que vigila la ail- ministracióu del cúnyugnc sriliérstitt,, 900: c~~rs t ionei que surjan eii juris- diccií>n voluriiaria y se susiaricirii incideiitalmriit~, 926: im1iugiiacibri de la adopción y su revocaciúii, 938: incidentcs i:n jiiris<liccibn volniitaria que se sigari coii el Ministerio I'úblico, conio: la Iiahiliiar.iiíii dpl n;<:rior para com- parecer en juicio, la roliciiud dc cinancipai:ií,ii o habilitaciúii de edad, nutoriaaciiin a los einanciliados o haliilitado* para eiiajenar bienri o com- parecer en juicio, perniiso pala contratar ron el marido u obligarse solida- rianirnte o ser fiador la iiiujci. y czlilicaciiir~ de la excusa JC la patria ,lo- testad.

La r~ri i i i i i i no q o t a e1 ti.mi. porque no r,s la ia~uís t i ra c.1 caniiiio qur dehe ~~mplearse; dc nlii 12 gran im~>ortaiieia qiie time la implantaeii>ti dp una técnica <~spccifiro. la que n su i ? z rio ~ i u ~ d e aicarizarse mirritrtis !;o si:

ii<.i<.rriiinr iiiiívoc~rrit.r!t< <.I si;nifi<:;r<lu cstrirtai:i<,ntt, proreal dr la apclaci6n.

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Bastaría saber, por ejcmj~lo, que la apelación supone la pérdida de la juris- dicción en el a quo, para inferir de ahí que donde no existe jurisdicción no es aplicable el recurEo mencionado sino la alzada, la queja, el jerárquico o cualquiera otro diverso a los mencionados.

7.--La apelación preventiva

Conforme al art. 694,, el efecto preventivo significa que interpuesta la apelación. se mandará tenerla presente cuando, apelada la definitiva, se r e i t ~ r e ante el superior lo pedido en su oportunidad. Este recurso procede en las resoluciones preparatorias y de las que desechen pruebas.

Ya Becerra Bautista, afirma que la preventiva se aparta en su tra. mitación de las reglas ordinarias, porque si se interpone contra el auto que desecha pruebas, éstas pueden desahogarse en el período probatorio de segunda instancia, de manera que la apelación se rrsuelve sin la comíin ex- presión de agravíos en cuanto al desechamiento, y sin la contestación de la contraria ni la determinación del juzgador sobre la procedencia del recur- so. Se Jecidr: de liecho, porque en la segunda instancia deben recibirse las pruebas desechadas en la primera, cuando la parte insista en ello.

Vinculada a la apelación ordinaria de sentencia final, no tiene en rea- lidad ni el objeto de este recurso, ni su sustanciación y, aunque pueda suponerse una controversia quc le antecrde, carece de la bilateralidad del instar subsecuente. Más que un recurso, debe verse en ella un desplazamien- to de instancia por medio de impugnación, el que, además, está limitado por la apelabilidad de las sentencias; pero su justificación se encuentra en el gravamen irreparable que causa la actuación judicial, de manera que el art. 364 del código de 1884, que correspondía, al segundo párrafo del actual 277, establecía la procedencia de la apelación en ambos efectos (si fuera apelable la definitiva) cuando se dictaba auto negando la apertura a prueba. Pero debe tenerse en cuenta que la técnica de la anterior ley era diversa, pues en primer lugar, no se suponía la posibilidad de entender abierto el plazo probatorio tácitamente y, enseguida, se preveía tina con- troversia, al permitir el art. 364. la oposición de los litigantes, incidente al que debía conectarse el auto apelable. En la actualidad, la naturaleza pre- paratoria del auto, impide la revocación tanto como la apelación ordinaria, y el implicar un daño que no puede reparar la sentencia, cabe concluir que es insuficiente la aplicación supletoria del código de 84 a través del art. 16 transitorio del vigente porque, contra lo zostenido por Razarte, re- sulta que no todo auto que cause gravamen irreparable es susceptible de apelación ordinaria.

4iin más, Uccerra bautista presenta el caso de la confesión ficta, cuan- do no comparece el ahsalvente y el juez, luego de abrir el pliego y calificar las posicionr,s, hace la declaración que señala el art. 322, la cual cs apela- hlc l~reventivamrntc cegún pl 324, si fuerr recurrible la final. De ello infiere que si sc admiten prurbns en zegurida instancia para acreditar la justa cauc-a, se viola el art. 708, rjuc sólo autoriza la recepción d r las pruebas desesti- madas en la primera: cuando por cualquier motivo no impiitahle al ~olici- tanie, no se hubicrrn jiracticado en todo o en partc, o cuando hubiere ocurrido algún hecho que importe excepción superrrnirntc. Y si no se admiten, iio podrá d~svirtiiarsc la prcsunciLn que, rntonces, hará prueba plena cri los términos del art. 421.

Yegiiramente el argumento de Becerra Bautista es discutible, porque cabe inordinar las pruebas de la justa causa pn la regla segunda del art. 708, suponiendo que no pudieron practicarse por razones ajenas al declarado confeso, ya que la impugnación prereritiva implica prccisamrnlc este aspec- to de pérdida de la potestad jurisdiccioiial. I'ero no puede olvidarse que entre este caso y el del plazo supletorio, se levantan serias diferencias, por- que mientras en el supletorio no cabe aplicar la facultad de ampliar las diligencias probatorias que coiicede a los jueces el art. 279, en lo tocante a la confesión fictn. por más que el auto ?&lo sea impugnable preventiva- mrnte, riada se opone en principio, qiie, antes de hacer la declaración: el juez cmplee sus Iaculiades para mejor proveer, no sólo porque el 323 le im- pone revisar si se ha efrctiiado el apercibimiento legal, y condiciona la declaración al p ~ d i d o de la coniraria; sino porque en ninguna parte se ordena qiie la declararióii se haga forzosamente y, por el contrario, la nega- tiva está incluida en el 322. De no spr factible que una vez hecha la decla- ración pueda variar;? por el mismo juez, todavía cabe pensar en la posi- bilidad de contrarrectarla a través de las diligencias aiitorizadas en el art. 279, lo que confirmaría que la resolución rs impugnable, no tanto porque cauEe gravamen irreparable, cuanto porque el juzgador ha perdido su juriscliccií,n sobrc cl punto.

Para compreiidcr la inclusióii dr la impugnacióii i,xtraordinaria en el &digo vigente, la dortrina ce remonta al viejo recilrso t,spañol de nulidad, quc i1 conde de la Cañada hacía acompañar a la apelación, si iio s i iiitent~ba como acción direcia. El autor aíiadia qiic la injiisticia de un fallo por notario di,fecto de jurisdicción, por falta dr poder de la parte T>riticilial_ por no riiar citada y por otras causas, hacía nula la senleiicia

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según el auto de 12 de enero de 1740 que por primera vei hablii de "in- justicia notoria", el cual fue sustituido por el recurso de nulidad en el decreto de 4 de noviembre de 1838, que se refería a las instancias de vista y revista.

Asimismo, se menciona el recurso de audiencia contenido en el 3It. 773 de la Ley da enjuiciamiento civil, del que Guasp afirma que es una im- pugnación que puede emplear el contumaz, para ser oido respecto al proceso en que estuvo ausente, y con el fin de que se reforme la sentencia. Aunque le califica de recurso, no admite que sea ordinario, porque no basta la simple inconformidad del vencido para interponerlo fundadamente. Tam- poco es extraordinario porque no suspende la firmeza o fuerza de cosa juzgada formal del fallo. Concluye por calificarlo de excepcional, figuraiido al lado de la revisión y la terceria; como impugnaciones de una resolución firme.

El decreto de las Cortes generales y extraordinarias de 9 de octubre de 1812, que reglamentó las audiencias y juzgados de primera instancia, desean- do llevar a efecto lo prcvcnido cn los artículos 271 y 273 de la Constituoión, se refirió a la Audiencia de México en su artículo VI y le confirió facul- tades para hacer efectiva la responsabilidad de los jueces en los términos del art. 254 constitucional. El recurso se interpondría contra sentencias dadas en tercera instancia o en segunda si causaran ejecutoria. El decreto del 23 de enero de 1813 declaró que el Supremo tribunal de justicia conocería del recurso de nulidad que se interpusiera de las sentencias dadas en última instancia por los tribunales especiales. Independizada la República mexicana, las leyes constitucionales de 29 de diciembre de 1836, en su quinta base, artículo 12 fracción XI, confirieron atribución a la Corte Suprema de Justicia para conocer de los recursos de nulidad, que se interpusieran contra las sentencias dadas en última instancia; por los tribunales superiores de tercera de los Depariamentos. A su vez, la Ley que arregló los procedimientos judiciales en los tribunalrs y juzgados del Distrito y Territorios, de 4 de mayo de 1857, en sus artículos 83 a 89 reguló el recurso de nulidad que debería interponerse una vez ejecutoriado el negocio, cuando se hubieren violado las leyes del procedimiento: por falta de eml~lazamiento o de audien- cia, falta de personalidad o de poder, falta de citación para pruebas, por no haberse recibido el negocio a prueba o no permitirse a las partes hacer la que petendían en plazo legal, por no mostrarse documentos o piezas de autos (de manera que no hubieran ~ o d i d o alegar las partes sobre ellas), por no haberse notificado en forma ri auto de prucba o no haberse citado para sentencia, por incompetencin alegada oportunamente y desichada (no admi-

tiendo apelación la cuantía del negocio), y por haber mandado hacer pago al acreedor en juicio ejecutivo, sin preceder la fianza del artículo 113, cuando el intcrés del pleito no admitiera apelación.

Los artículos 1593 y siguientes del código de 1872, establecieron el recur so de casación por violación a las leyps sustantivas y del procedimiento, cuando la sentencia de segunda instancia causara rjeciitoria: pero en los negocios que tiivieran tercera instancia, sólo se admitía por violación pro- cedimental, debiendo conocer la primera sala del Tribunal Superior. Aunque no se hubiera interpuesto el recurso, el art. 1600 concedía a los que no hu. bieran litigado, la vía de excepción para que la sentencia no les perjudicara, y el art. 1601 extendía la regla a quienes no hubieran sido representados leg' itimameriti. '

El código de 1880 suprimió los artículos 1600 y 1601, "porque, decía la exposición de motivos, sin necesidad de consignarlo en la ley, ya se sabe que la sentencia daña o aprovecha a los que han litigado, de manera que para los que iio han intervenido en el juicio es "res-inter-alios-acta", y por. que dc la misma manera es obvio que los que no han sido legalmente repre- sentados en el jiiicio, son extraños como si de ningún modo hubieran inter- venido".

Los artículos 698 y siguientes del código de 84, mantuvieron la casación contra sentencias definitivas de última instancia de cualquier juicio, que no tiubieran pasado rn autoridad de cosa juzgada, tanto por violaciones de fondo como dc las leyes del procedimiento. Derogada la casación antes que el actual código fuera promulgado, cuando en él se introduce la apelación extraordinaria, aparece una impugnación con caracteres propios, aunque amalgamando notas de la caiación y el recurso de audiencia, del que pro- viene el plazo de tres meses. Este medio extraordinario, criticado por Eduar- do Pallares en cuando coricede demasiadas facilidades al litigante de mala fe, ha sido también eliminado de la clasificación de los recursos, porque no tiene por objeto reformar o revocar una sentencia, sino nulificar una instancia. De su problemática sólo es posible destacar algunos extremos y aludir a ciertas apreciaciones doctrinarias.

Mientras Deinetrio Sodi afirma que con ryta impugnacióii se destie- rra la chicana consist~iite en promover incidentes de nulidad escalonados, y se resur4ve la cuestión de los incidenies de nulidad después de pronunciada la sentencia, otros autores han puesto en tela dc duda su eficacia y los liti- gantes de buena fe no se muestran favorables a su mantenimiento. Sin tiempo ya para profundizar en el tema, apenas puede aludirse a la califica- ción del grado.

Belisario Becerra, apoyado en un fallo de la Cuarta Sala del Tribunal superior, sostuvo que el art. 718 permitía la aplicación del art. 72 para rechazar los casos de notoria frivolidad o improcedencia, y aún más; que deberían revisarse los requisitos del art. 255 en relación con el 723 frac. 1. Sodi comentó la opinión negando que existiera tal facultad en el a quo, porque no puede ser frívolo un recurso que se apoya en la falta de audiencia, en la incompetencia o en la ausencia de representación.

Bazarte Cerdán ha venido a exponer nuevos argumentos, sosteniendo que si el juez, objetivamente encuentra que el expediente no está ajustado a derecho, aunque no pueda declarar la nulidad, si puede reconocer el error y remitir los autos para su corrección. A esto se añade que el demandado puede impugnar el emplazamiento deficiente: a ) antes de sentencia en un incidente de nulidad o artículo de previo y especial pronunciamiento y 6 ) por vía de agravio al apelar de la sentencia si no :e ha convalidado el vicio (sin contar el amparo indirecto cuando no se compareció antes o des- pués de sentencia). Ln aplicación literal del art. 718 ha dado lugar a que el tribunal analice si se han llenado los requisitos del art. 255 y &eseche la demanda en caso contrario, lo que permite la reposición que, negada a su vea, origina el amparo, concedido generalmente por estimar que el quejoso queda sin audiencia. Si las salas observan que la impugnación se interpone por quien concurrió el juicio, deniegan el recurso por improcedente, pero los jueces de Distrito consideran que tal drclaracióii debe ser el contenido de una interlocutoria dictada después de sustanciar el juicio.

Todo ello lleva al autor a sostener que las Salas deben permitir a los jueces aplicar el art. 72, porque el amparo contra el auto que deniega la tramitación no prosperaría, en cuando existe el reCUrE0 de queja, que no ticne efectos suspensivos. Después de todo, agrega, este es rl camino seguido cuando se acepta que los jueces dicten auto desechando la apelacibn extra- ordinaria, si aparece que está interpuesta después de los tres meses de dictada la sentencia.

La jurisprudencia, en numerosas tesis, ha rechazado el criterio ante- rior, lo que no ha impedido a Eduardo Pallares afirmar que cl juez está autorizado para calificar el grado, en el caso de que el recurso se interponga cuando el juicio se haya seguido en rebeldía, por demanda notificada re- gularmente; y afirma que es más conforme a la justicia: que si el reo conoció la existencia del juicio y la demanda, se declare improcedente el recurso, de acuerdo can el principio de que a nadie aprovecha su propio dolo.

El prol~lema fipile sin solucii>n, pero quizás ayude a ericoiitrarla, el hecho advertido por Bazarte, de qur el art. 650 concede al l i t i~ante rrbelde, noti- ficado personalmeiitc del rmplazamirnto o dc la sentencia final, sólo la apelacibn ordinaria. La intrrpretación del art. 718 no puede pasar por alto lo o rd~nado en el 650 y: aunque sólo por ~ s t a hipbtrris, legalrncnte fundada, se debe concluir que los jurcps están fnrultadoc fiara califirar rl grado.

Al llegar a esta altura ya no cs npcesario <li,stacar qiir las observacion~s anteriores no se proponen hacer cl flaco ~ervicio, dr a!abar sin reservas un Cbdigo que rn diversas ocasiones sc ha intentado rrfnrmar. En cambio, es menester consignar que se da cl caso de qiie ciertas disposiciones no hayan sido aplicadas y otras se entiendan en forma diversa par los tribunales co. muncs y fedcralei, lo que impidr efectuar una correcta valoración en tér- minos generalrs.

Enclavado pntre dos grupos normativos, r l c ó d i ~ o d r 1932 sc vio prccr. dido inmediatamente por una Icy positiva: la de 1884. y u11 proyecto; el de 1931, que sii aiiior: Ferlerico N. Solórzaiio. ronipl~tb con uiia rxposicibn de motivos. Ya eii vigor, cl código distrital ha visto s u r ~ i r el anteproyecto de 1918 y el proyecto de 1950, y rii el ordixn positivo, sin contar las rrgu- lacionrs estatales que le han adaptado o ~implrmrntp adoptado, ha recibido la confrontación de ley,-S divrr~paritcs. como pl Ciidigo fedcral de procc- dimientos civiles. r.1 de Guanajuato, ~1 dr Puebla y los de hIoreloi, Sonora y Tamziulipas (apenas ~>romiilgado pn 1961). No se mencionan lai disposi- ciones mercantiles que tnnibién lo drjan temporalmrnte intercalado ipupsto que rl Código de comercio data de 1889 mientras la ley de qu i~hras aparece cn 194,2), porque eii su campo no s~ aplican siiplr:oriamciitc las reglas sohrp recursos de la legislación común, scgún lo ha r~tahlecido la Sulirema Cor- te; menos aún cahr hablar de las materias lahoral y fisral. ya que sus pro- cedimientos no recilien siqiiiera la influ~ncia ~iipletoria del c6digo local.

Esas normaciones ~~rocesalrs que circirndan la lry de 1932, muestran la constante preocupaciiin Irgislatira por acahar como drcía la ~ p o s i r i b n dti Solórzano, con el ahuso de los rccurEos. e11 particular de la apelación, qur rr

ha hecho estorbando la adininistracibn <le justicia, al grado de quc no han faitndo quienes abogurn porque ee suprima. Es decir, el problema no se ha ocultado. ni sc han negado las anomalías; es la técnica la quc r a cambiando de uno a otro proyecto: de las leyes anteriores a las posteriores. En el proyec- to Soliirzano liinirnha la api,lación a los juicios en que el intcrés excedirra

334 HUMBERTO BRISEiVO SIERRA

de dos mil pesos y se conservaba el criterio de declarar apelables los autos: cuando lo fuera la sentencia y, como en el código de 1884, cuando causaras gravamen irreparable.

El anteproyecto de 1948 admitió únicamente tres recursos: el de revoca- ción o reposición, la apelación y la queja, procurando que el juez tuviera mayores poderes (decía su exposición de motivos), para que, sin necesidad de abrir la segunda instancia, revocara sus resoluciones. En lugar de que la regla sea la apelación, agregaba, lo es la revocación, y aquélla sólo procede cuando expresamente la ley lo determina. Se procuró que la apelación sus- pendiera el juicio en el menor número de casos, afectando sólo la parte del procedimiento que dependía de la resolución impugnada. Se intentó eliminar los reenvíos cuando la apelación tenga el efecto de revocación parcial, autori- zando al tribunal para concluir los juicios en segunda instancia; y se dispuso que la sentencia dictada en apelación contra el pronunciamiento de fondo, tuviera el efecto de sobreseer y dar por terminadas las cuestiones incidentales pendientes. No se eliminaron ni la apelación en el efecto preventivo ni la Ila- mada revisión forzosa; mezcla de apelación y control oficioso; pero se desie- rró la apelación extraordinaria y se estableció la impugnación de la cosa juzgada mediante juicio ordinario de nulidad, para los casos señalados en el art. 337, que en nada se relacionan con el vigente art. 717, aunque si en for- ma parcial con la revocación del art. 93; como le llamara Romero Sánchez.

La técnica seguida por el código vigente en materia de recursos, puede, entonces, contratarse con los antecedentes o las regulaciones posteriores, con proyectos, anteproyectos y leyes nacionales y extranjeras y aún con la teoría, cuyos principios siguen en crisis, no sólo en los aspectos fundamentales sino los detalles mínimos. Al publicar su resumen y puntos de vista sobre el curso colectivo acerca del anteproyecto de 1948, la Comisión redactora aceptó, entre otras sugestiones, adoptar el vocablo revocación para el recurso de reposición y eliminar el error de atribuir a la apelación el objeto de confir- mar el acto impugnado. Esta actitud de la Comisión, laudable por muchos conceptos, afortunadamente no fue seguida por los legisladores de Morelos y Sonora, quienes se atuvieron al original en los artículos 348 y 350 del primero, y 369 y 371 del segundo: porque en cuanto a la reposición, para distinguirla de la revocación basta pensar que procede contra resoluciones que son apelables en primera instancia; y en lo tocante al objeto confirma. torio de la apelación, ya Aurelio Campillo en 1925, aludía a dos casos en que ello es posible: a ) cuando la sentencia consta de varias proposiciones y se apela de unas consintiendo las otras, y b) cuando se interpone apelación adhesiva contra el fallo; totalmente favorable en sus puntos resolutivos.

L A APELACION 335

Seria injusto censurar al legislador de 1932, cuando en cl mundo civili- zado todavía se discuten los conceptos y se atacan las reformas. En aplicación d d principio de concentración, decía Millar, la apelación como audiencia "de novo" de los códigos francés y alemán, fue reformada en el código aus- tríaco que impuso el modelo seguido después por Alemania en 1924, 1933 y 1942; y el código italiano de 1940 dispone la exclusión de todo nuevo ma- terial en la apelación, a menos que la Corte encuentre razones excepcionales para su admisión. Pero el movimiento no es uniforme, porque la lcgislación angloamericana reacciona contra la rígida exclusión de todo nuevo material; y Prieto Castro llega a la conclusión de que no es aconsejable una apela- ción plena sin limitaciones, sino una apelación plena con restricciones.

Probablemente la reforma trascendental no deba perseguirse en los as- pectos técnicos. Ante el alud de modificaciones a las leyes procesales argen- tinas, expresó Carlos Ayarragaray: "No son los códigos perfectos, redacta- dos con una técnica estupenda, los que prestigian la justicia.. . Es el espí- ritu público y la idiosincracia de sus hombres los que dan genio a la justicia de cada nación. Los inconvenientes de la justicia están también en lo redu- cido de la planta judicial. Arréglese ese estado de cosas y con malas leyes, t~ndremos buen desempeño judicial".

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