El ergastolo ‘ostativo’ en el derecho italiano y en la ...

RevistadeEstudosConstitucionais,HermenêuticaeTeoriadoDireito(RECHTD)12(2):163-191,maio-agosto2020Unisinos-doi:10.4013/rechtd.2020.122.01

Esteéumartigodeacessoaberto,licenciadoporCreativeCommonsAtribuição4.0Internacional(CCBY4.0),sendopermitidasreprodução,adaptaçãoedistribuiçãodesdequeoautoreafonteoriginaissejamcreditados.

Elergastolo‘ostativo’enelderechoitalianoyenlajurisprudenciaeuropea:experienciascomparadasconAméricaLatina

ThelifesentencewithoutparoleinItalianlawandinEuropeanjurisprudence:experiencescomparedtoLatinAmerica

MarioCaterini1UniversitàdellaCalabria(Italia)

[email protected]

MarioE.MaldonadoSmith2UniversidadInternacionaldelaRioja(Espanha)

[email protected]

Resumen

El presente ensayo analiza el ergastolo o cadena perpetua dentro de lalegislación italiana, señalando sus diversas contradicciones con principiosconstitucionales, en especial: la función reeducativa de la pena, laproporcionalidadylaprohibicióndetratoscrueleseinhumanos.Alapar,serealizaunesbozodelajurisprudenciaconstitucionalitalianayeuropeaque,sobre el tema se ha pronunciado. En conclusión, se afirma que la cadenaperpetuaesunasanciónilegítimaencualquierforma.Alolargodelensayo,también se realizan comentarios y comparaciones con la legislación yjurisprudenciadeArgentina,BrasilyMéxicoa findeanalizarsemejanzasydiferencias.

Palavras-chave:ergastolo,cadenaperpetua,reeducación,reinserción,ostatividad,reducibilidaddelapena.

1 Profesor de Derecho Penal y Director del “Instituto de Estudios Penalísticos ‘Alimena’” en la Università della Calabria.DipartimentodiCulture,EducazioneeSocietà.ViaPietroBucci,EdificioCubo18/B,piano5,CEP87036,ArcavacatadiRende,CS,Italia.2ProfesordeDerechoPenalEconómicoenlaUniversidadInternacionaldelaRiojayAsesorparlamentarioenelCongresodelaUnióndeMéxico.UniversidadInternacionaldelaRioja.FacultaddeDerecho.Av.delaPaz,137,CEP26006,LaRioja,Espanha.

Caterini,SmithIElergastolo‘ostativo’enelderechoitalianoyenlajurisprudenciaeuropea

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Abstract

This paper analyses the ergastolo, or life sentence, in Italian legislation,pointing out its several contradictions with regard to constitutionalprinciples. This with especial regard to the rehabilitative function ofpunishment, the principle of proportion and the prohibition of cruel andinhuman treatment. Furthermore, constitutional and Europeanjurisprudenceonthesubjectisoutlined.Inconclusion,itisaffirmedthatlifeimprisonment isan illegitimatepenalty inany form.Throughout theessay,wealsomadecommentsandcomparisonswiththe lawsandjurisprudenceof Argentina, Brazil and Mexico in order to analyze similarities anddifferences.

Keywords: life sentence, rehabilitation, reintegration, life withoutparole,reducibilityofsentence.

Нетничегопроще,чемосудитьзлодеяинетничегосложнее,чемпонятьего.

ФЕДОРМ.ДОСТОЕВСКИЙ3

¿Porquécastigar?DesdeEuropa...

En la legislación italiana el tema del castigo nos remite a numerosos principiosconstitucionales:lainviolabilidaddelalibertadpersonal,laigualdad,ladignidad,lalegalidady laproporción,ademásde laprescripción fundamentaldelart.27,co.3,de laConstituciónitaliana, «la norma penal constitucional más disruptiva» (Palazzo y Viganò, 2018, p. 30),coexistiendoenellalanecesidaddela“reeducación”delcondenadoydela“humanización”dela pena. Además, la Constitución proporciona indicadores, incluso más amplios de los quepuedenobtenersedelart.27,atravésdediversasdisposiciones,nonecesariamentepenales,ymedianteelsistemadeprincipiosdelordenamientoestatalengeneral(Dolcini,2019c,p.5).

ElConstituyenteitaliano,almomentodedeterminarlafuncióndelapenaoscilóentreunafunción retributiva o preventiva. Antes de analizarlo, conviene realizar algunasconsideraciones.Las teoríasmáscompletassobre lapenasedesarrollarondesde finalesdelsigloXVIIeiniciosdelXVIII(Moccia,1992,p.39ss).LateoríaabsolutadelapenadeKant–laleypenaleraunimperativocategóricoylaretribuciónelcriteriodeimposición(Kant,1970,p.164ss.;cfr.Moccia,1992,p.41ss.;Tafani,2000,p.55ss.)–,marcóunretrocesorespectoalpensamientode la ilustración;sinembargo, fueron los instrumentosdel“criticismo” losquepermitieron lasuperacióndeésta idea,a travésde laelaboraciónde “teoríasrelativasde lapena”. AnselmFeuerbach yKarlGrolman (Feuerbach, 1973, p. 39 ss.; Grolman, 1970, p. 44ss.),penalistasdeextracciónkantiana,desarrollaronunaconcepción“general-preventiva”delapenayunaideamáscompletadelaprevenciónespecial(Moccia,1992,p.47ss.).Perosolocon Franz v. Liszt, a finales del ’800, la intimidación y la neutralización individual estaríanacompañadosdeunarealideaderesocialización(Liszt,1962,p.61ss.).

3Dostoevskij:“Nadaesmásfácilquedenunciaralmalhechor;nadaesmásdifícilqueentenderlo”.


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Una gran novedad en materia penal fue la aspiración reeducativa de la sanción penalconsagrada en la Constitución italiana de 1948. El Constituyente superó la disputa entre laescuelaclásicaylapositivadelderechopenal(Musco,1978,p.43ss.,Pelissero,2008,p.2ss.)llegandoaunaformulaciónnormativaquelograbaunequilibrio.Así,laConstituciónnegabaalEstado el uso de la pena como un elemento disuasorio indiscriminado que no persiguieraotros fines más que la convivencia civil (Dolcini, 2019c, p. 17). Hoy día, sin embargo, lafuncióndelapenasiguesiendounacuestióncomplejaydeactualidad(Moccia,2000,p.10).

Con el paso del tiempo, en el ordenamiento jurídico italiano, se consolidó un enfoque“sincretista”basadoenlaideadelamultifuncionalidaddelapena.Setratódeunapropuesta“dialéctica” que pretendía armonizar los fines de prevención general dirigidos a la defensasubsidiariade losbienes jurídicosy la resocialización,así comoelprincipiodeculpabilidad(Mongillo, 2009, p. 179). Precisamente, éste enfoque fue largamente adoptado por la CorteConstitucional(Dolcini,2019c,p.20).

Hoydía, el enfoquemultifuncionalde lapenapuede considerarse superadoen tanto sereconocealprincipiode la reeducacióncomoelementocentraldel sistemapenal (Fiandaca,2006,p.131ss.,Pulitanò,2017,p.48ss.,Ruotolo,2002,p.34ss.).Lapenaesontológicamenteaflictivaypreventiva,sinembargo,nopuedediscutirsequesupropósitoprincipalatribuidode jure por la Constitución italiana es la resocialización. Por ende, los efectos aflictivos ypreventivos no pueden comprometer tout court el finalismo reeducativo. Se trata de uncaminocomplejo,sisepiensaenlaparáboladescendentedel idealreeducativoderivadodelexcursushistóricosobresuefectividad(Mongillo,2009,p.182)yquepuedeapreciarseenelactualfracasoenlaimplementacióndelaideadere-socializacióndelapersonacondenada,loque,noobstante,nopermiteunaverificaciónde labondadde las tesisopuestas(Hassemer,2009, p. 67-68). No podemos caer en la tentación de limitarnos a superponer al plano del“deberser”lasmerasconstatacionesfácticasdenuestrarealidadsocial(Radbruch,1992,§2,p.13).

Cesare Beccaria (1981, p. 65-66), señalaba que a fin de que la pena no resultasemeraviolenciadebíaserlamínimaposible,esdecir,aquellaabsolutamentenecesariaparadefenderel “depósito de la salud pública”, superado lo cual resultaba ser “tiránica” e “injusta pornaturaleza”. La pena, en esta perspectiva, cumple dos criterios fundamentales: el deproporcionalidadyeldeminimizarelusoestataldelaviolencia.

Lasituaciónenlascárcelesitalianastransformalasimportantesreformasaprobadasenlamateria – desde la ley “Gozzini” n. 354/1975, hasta el nuevo Reglamento Penitenciario deconformidadconelDecretoPresidencialn.230/2000–enunapromesaengranmedidanomantenida. No se puede argumentar que estas reformas – aunque han traído beneficios –,hayan tenido el efecto de una prisión que restituya a la sociedad ciudadanos integrados ydirigidos al respeto de las leyes. Las condiciones de vida penitenciaria deberían reproducirtanto como sea posible las de la vida en una sociedad libre, dejando espacio para que eldetenidotomedecisionessobresucomportamiento(Dolcini,2019c,p.26).

En definitiva, los propósitos que la pena puede perseguir legítimamente en elordenamiento italiano deben identificarse en la integración social, entendida como re-socialización o no posterior “desocialización” del condenado, fruto de una interpretaciónsistemática que coloca en relación el principio de la finalidad reeducativa de la pena,sancionadoporelart.27,co.3delaConstitución,conotrasnormasconstitucionales,comolosartículos2,3,co.1,19,21delamismaConstituciónitaliana,quereconocenlaautonomíayladignidaddelindividuo,deacuerdoconlosdictadosdelestadodederecho,ylosartículos3,co.2,4y34Const.,queexpresanlaperspectivasolidariatípicadelEstadosocial(Moccia,1992,p.104).Deahí, entonces,unaexigenciade flexibilidadde lapena:el legisladorestá llamadoa



proporcionar instituciones que alienten a los condenados a realizar un camino dereeducación,dandoalmismotiempoal juez laoportunidaddehacervaloracionessobresusprogresos(Pelissero,2018,p.339ss.).

...aAméricaLatina

En cuanto al contexto latinoamericano, en especial tratándose de Argentina, Brasil yMéxico,es sabidoqueenellos secontinúacon la tradicióncontinentaleuropeadelderechopenal,influidos,sobretodo,porlasideasalemanas,italianasyespañolasrespectodelapenaysu función (Zaffaroni, 1998, p. 196 ss.). Esta situación puede advertirse, en la ConvenciónAmericanadeDerechosHumanos(CADH)lacual,reconoceensuart.4,elderechoalavidaydispone medidas dirigidas a la abolición de la pena de muerte en los Estados que aún lamantienen. Además, dispone en su art. 5, que la pena de prisión tendrá como finalidadesenciallareformayreadaptaciónsocialdeloscondenados(Pinto,2009,p.10ss.).

Conbaseenestasdirectricesconvencionales,sedisponeenlasAméricasdeunrégimengeneralentornoalcuallapenayelsistemapenitenciarioseestructura(odeberíadehacerlo).Noobstante,comobienessabido,éstosdirectivasconvencionalesnoseaplicanporigual,tansólovéaseelcasodelosEstadosUnidosdeAméricaenloquehacealacontinuidadaplicativadelapenademuertey,deigualmodo,loqueocurreendiversospaíseslatinoamericanosenrelación a la cadenaperpetua. Podemos afirmarque aún existen sombras y luces en lo querespecta a las sanciones y al tratamiento penitenciario. Los problemas experimentados enItaliaenrelaciónalosabusoscarcelarios, lasobrepoblacióndelascárceles,elusoabusivoeindiscriminado de la prisión preventiva, así como las condiciones de vida al interior de loscentrospenitenciariosnosonmuydiversasaloquesepresentaenelcontinenteamericanoe,incluso, podríamos considerarlas hasta cierto puntomás optimistas en su comparación (sevea el Informe sobre los Derechos Humanos de las Personas Privadas de Libertad en lasAméricasdelaComisiónInteramericanadeDerechosHumanosde2011).

De acuerdo con datos de la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos(CIDH), más del 40% de la población carcelaria de la región se ubica en la hipótesis dedetención preventiva, es decir, personas privadas de su libertad sin que exista certeza realrespectode su responsabilidaden la comisióndeundelito, en esperade seguir suprocesopenal correspondiente. Además, en algunos países la tasa de hacinamiento es superior al300%delacapacidaddeloscentrospenitenciarios.Losindividuosprivadosdesulibertadseencuentran expuestos a enfermedades, motines, fugas, violencia, tortura y malos tratos,consumodedrogas,homicidiosyalautogobiernoimperanteendiversascárceles(OEA,2020).Losdatosevidencianunatendenciaregionalalempleodelapenaprivativadelalibertadparacontener lacriminalidad,antesbienqueelempleodemedidasalternativascomola libertadcondicional,arrestodomiciliarioolibertadpenitenciariaquepodríancontribuirareducirlasgraves deficiencias existentes al interior de los centros penitenciarios. Como puede verse,tambiénenlasAméricasseevidencialapresenciadeunapromesanomantenidaentreloquenuestra CADH y lo que las Constituciones disponen con la que efectivamente ocurre en larealidad.

Retomando el eje de nuestra investigación, concretamente en lo que hace a la funciónreeducativadelapena,ademásdeestarprevistaenlaCADH,éstaseencuentraexplicitadaendiversas Constituciones o bien, puede inferirse de ellas. En el caso de la Constituciónmexicana,lafinalidaddereinserciónsocialdelapenasedisponeexpresamenteenelart.18Const.,segundopárrafo,enelcualseindicaque,elsistemapenitenciarioseorganizarásobre



la base del respeto a los derechos humanos, del trabajo, la capacitación para el mismo, laeducación,lasaludyeldeportecomomediosparalograrlareinserciónsocialdelsentenciadoa la sociedad y procurar que no vuelva a delinquir (EspinozaTorres, 2012, p. 2; Labardini,2019,p.126).

Argentina y Brasil, por su parte, presentan una situación particular. En el caso deArgentina,suConstitución,sibienampliamentereformadaen1994,siguesiendolade1853manteniendo una estructura de la época y no señalando expresamente la finalidadreeducativade lapenapero sí instandoaqueel tratamientopenitenciarionodebencausarmales innecesariosa los reos (art.18). Deestaprevisiónpuedeya inferirsequeel sistemapenitenciario debe estructurarse conforme al respeto inherente a la condición humana detodo individuo. No obstante, la función reeducativa de la pena sí se encuentra previstaconstitucionalmenteperoporvíaindirectaatravésdelart.75,inc.22,Const.,quedisponelajerarquía constitucional de diversos tratados en materia de derechos humanos (queconforman el bloque de constitucionalidad), entre ellos el Pacto internacional de derechosciviles y políticos (PIDCP), la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles,inhumanos y degradantes y, la propia CADH (Curotto, 2012, p. 9). La CADH, como hemosexpresado,disponeensuart.6,lafinalidadesencialdelapenaquees:lareadaptaciónsocialdeloscondenados.Similardisposiciónpuedeencontrarseenelart.10.3delPIDCP.

EnelcasodeBrasil,suConstitucióntampocoexpresadirectamentelafunciónreeducativade la pena pero se desprende de la larga tradición constitucional que aboga tanto por laprohibición de la pena demuerte como de la prisión perpetua, ello puede constarse en laConstituciónde1934(art.113,incisoXXIV),de1937(art.122,incisoXIII),de1946(art.141),de1967(art.150parágrafo11), de1969(art.153,parágrafo11)y laactualde1988en laque,precisamente,elartículo5,incisoXLVII,disponequeenelsistemajurídicodelBrasilnoexistiránlaspenasperpetuas(Viggiano,2000,p.48-50).

La actual disposición constitucional del Brasil, incluso, ha sido reforzada por elConstituyenteatalgradoqueesconsideradaunacláusulapétrea,esdecir,nosusceptibledemodificación, ni si quiera a través de una reforma constitucional, en términos del art. 60,parágrafo4,incisoIVdelaConstituciónBrasileña(Bitencourt,2000,p.41ss.),locualrevelayalaimportanciafundamentalquesedaalanecesidaddeestablecerpenasdeterminadasenlacomisióndelosdelitos.

La prohibición constitucional de la pena de prisión perpetua viene justificada bajo laconsideracióndeque la penadebeorientarse a la resocializacióndel individuo, de acuerdoconelart.10.3delPIDCP,asícomoel5.6delaCADH.Además,latradiciónjurídicabrasileñaconsideraquelaprisiónperpetuaesunasancióndeshumanaydegradantequenosedirigeala reinserción social de lapersona, además, separa al condenadode la sociedad retirándoletodaesperanzaderecuperarsuderechofundamentalalalibertad,loestigmatizaleniegatodaposibilidaddesuperarsuestadodemarginalización(RochadaSilva,yPereiraLino,2012,p.119;Bruno,1978,p.60).

Anivellegislativo,sinembargo,Argentina,BrasilyMéxicoreconocenensusrespectivaslegislacioneslafunciónreeducativadelapena(art.1LeydeEjecuciónPenaldeBrasil,art.1LeydeEjecuciónPenaldeArgentinayart.27delCódigoPenalFederal,deMéxico).Lapena‘hastalamuerte’enItalia

En el sistema italiano no existemás la pena demuerte, pero existe una pena “hasta lamuerte”(MusumeciyPugiotto,2016,p.65),queserefiereclaramentealacadenaperpetua–



ergastoloenlaterminologíaitaliana–yalasdisciplinasconexasconelrégimendelallanada“prisión dura” de conformidad con el art. 41 bis ord. penit., y las formas del conocido“ergastoloostativo”(Pugliotto,2016,p.128).Porello,ademásdelasdificultadesyobstáculosquedehechohansurgido,tambiénalgunasprevisioneslegislativas–comolosqueacabamosdemencionar–puedencontradecirlafinalidadreeducativadelapena.

El ergastolo sigue siendo un tema muy discutido, que provoca reacciones socialescontrastantes y despierta la sensibilidad de los juristas. A lo largo de las décadas, la CorteConstitucionalitalianahamantenidounaactitudprudentesobresulegitimidad,paraalgunosdeexcesivaself-restraint (Luciani,2018,p.7),conpronunciamientosquesehanerosionadogradualmente, pero que no han eliminado la prohibición de la “pena indefinida” (Risicato,2015, p. 1244).Dehecho, si deun lado laCarta fundamental prohíbe expresamente solo lapena demuerte, por otro lado, la idea de los Constituyentes ciertamente no era la de unasanción contraria al propósito reeducativo y con la prohibición de tratos inhumanos ydegradantes.

De un excursus esencial de la jurisprudencia constitucional se desprende que el Juezconsideróporprimeravezque la cadenaperpetuanoera ilegítimaporqueel reopodía serliberadodespuésdehabercumplidopartedelacondena(CorteCost.it.22nov.1974,n.264,nota de Torrebruno, 1974, p. 33 ss.), lo que permitía a los ergastolanos el disfrute debeneficios, en especial la reducciónde la sentencia, y eventualmente la libertad condicional(Sent.21sett.1983,n.274).Alaluzdeesto,lacadenaperpetuapodríaparecerunasancióncasisimbólicaconrespectoalafaltadesuplenaefectividad,caracterizadaporunaespeciedecontradicciónyambigüedadde fondo,enelsentidodequees legítimasoloen lamedidaenque no lo es de por vida, demostrándose, al contrario, que una reclusión perpetua esinconstitucional(Risicato,2015,p.1245ss.).

Lalegislación,sinembargo,cambióaprincipiosdelosaños’90traselresurgimientodelcrimenorganizadoylaconocida“stagionestragista”.Unadisciplinade“emergencia”(Moccia,2000) que, sin poder entrar en detalles aquí, ha introducido y remodelado con el tiempodiferentesregímenesdeergastoloporelefectocombinadodelosnuevosarts.4bisy58terdela Ley 354/1975. Sistemas que, en general, se distinguen de acuerdo con la posibilidad deacceder a beneficios penitenciarios, incluida la posibilidad, después de un largo período detiempo, de recuperar algunas formas de libertad. En caso de ergastolo por delitos dedelincuencia organizada, terrorismo o subversión, las condiciones para acceder a estosbeneficiosson:1)laadquisicióndeelementosqueexcluyenlaactualidaddelosvínculosdelreo conel crimenorganizado, terrorismoo subversivo;2) la colaboración con la justiciadeconformidadconelart.58terord.penit.,enausenciadelocual,aexcepcióndelahipótesisdeque esto sea imposible o inútil (Dolcini, 2019, p. 96 ss.; Dell’Andro, 2019, p. 955 ss.), lareclusiónesaviday,engeneral,acompañadodelrégimendelaconocidacomo“prisióndura”,deconformidadconelart.41bisdelaley354/1975(DellaBella,2012;Ardita,2007).

Alosergastolanosostativos(enItalia1.255de1.790,el70%deloscondenadosacadenaperpetua)4noselespermiteplanificarsuexistenciaparalosañosposterioresasudetención,encuantoéstaesuna faseque jamásse realizará. Suvidaestámarcada,día trasdía,por laconcienciadequeloqueestánviviendo,esdecir,suvidaenelcircuitopenitenciario,serásuexistenciahastalamuerteyesto,independientementedesucomportamientoenprisión.Unacondiciónpsicológicamenteterrible,queinducealsujetoaconsideraryluegotomarelcaminode la colaboración con el Estado, que, sin embargo, de esta manera, difícilmente puede4DatosoficialesdelDepartamentodelaAdministraciónPenitenciariadelMinisteriodelaJusticia,actualizadoal4deseptiembrede2019.



entenderse comounaelección libre sinomásbien comounaespeciede chantaje.La simplecolaboración representa la posibilidadde acceder a beneficiospenitenciarios, amedidasdeexpiaciónfueradelosmurosdelaprisión.Enelsistemadelart.4bisord.penit.,porlotanto,elmerocursodeunlargoperíododetiempoquizásacompañadotambiénporlaadhesiónalcaminoreeducativo,esunacondiciónconsideradainsuficienteyaqueaestosedebeagregarlacolaboraciónqueseconstituyecomorequisitoparasuperarlapresuncióndepeligrosidad.Éstasituaciónparecemásun«pretextoyun“artificioformal”paraevitarlaproblemáticayla“dureza”deunaafirmacióndeltipo“sinoconfiesasnosales”»(Flick,2017,p.1507).

El ergastolo, por lo tanto, a partir de los años ’90 en su expresión “ostativa” ya no esmeramente“nominal”ysuefectividadestávinculadaaunpropósitopuramenteinstrumental:lacolaboraciónylaadquisicióndeinformaciónútilparacomprometerlalibertaddeotros,enconflicto latenteconelprincipiodenemotenetursedetegereyelderechoalsilencio(Grevi,1998, p. 1129 ss.; Pulitanò, 1999, p. 1271 ss.). Así comienza a destacarse la distancia quepuede existir entre esta formade cadenaperpetua, la finalidad reeducativade lapenay susentidodehumanidad,afortioriconreferenciaalrégimendela“prisióndura”.Enestetipodepenaavidaelobjetivodelaintegraciónsocialse“despoja”ylapenaesmeraaflicción,castigo,dondelasgarantíasdelreovienensacrificadasenposdelasnecesidadespolítico-represivascada vez más prevalentes, donde la persona puede ser utilizada para obtener resultadosextrañosaaquellosquelapenadeberíatenerdeacuerdoconlaConstitución.Y,dehecho,sicon la sanción penal se debe ofrecer al delincuente la posibilidad de orientar su propiaexistencia, esto además «no puede significar la búsqueda de una adaptación forzada haciaestándares de comportamiento heterónomos, ni, por lo tanto, justificar el intento demanipulaciones indebidas de la personalidad, con el objetivo de realizar un cambio realexterno de la identidad individual. Más bien, con todas las garantías del Estado social dederecho,sedebetenderafavorecerunaintegraciónefectivadelsujetomediantelarealizacióndeunprogramade(re)inserciónbasadoenlaformaciónsocial,enlaemancipaciónindividual,que pasa a través de la realización de formas eficaces de apoyo cultural» (Moccia, 1992, p.104).

Estosignificaqueelobjetivodereprimirlasformasmásgravesdedelincuenciaatravésde la colaboración “coactiva” de los detenidos, no parece justificar el instrumento delergastoloostativodisfrazadocomouninstrumentodeprevencióny,encambio,caracterizadoporunamera aflicción instrumental para la colaboración (Pugliotto, 2013b, p. 193 ss.). Portanto,laideadelareeducacióno,mejor,delareintegraciónsocial,deberíareflexionarsobrelaprohibicióndela“penaindefinida”,aunquecondiferentesmodulaciones,peroquealmenosbrinden la posibilidadde recuperar la libertadbajo ciertas condiciones y despuésdehaberdescontadounperíodoadecuadodereclusión.

Yendomásalládelafinalidadreeducativa,elergastoloostativoparececolocarsetambiénen fricción con el marco constitucional italiano referente a la prohibición de tratamientoscontrariosalsentidodehumanidad,aqueserefiereelart.27,co.3.Comoyasemencionó,lapersonay sudignidadsoncolocadasporelConstituyenteenunaposiciónpreeminenteconrespecto a las posibles exigencias estatales de prevención. Sin mencionar las concretascondicionescarcelarias–comoelhacinamiento,cuyaescasa“humanidad”seamplificaporladuración ilimitada de la pena –, el ergastolo plantea problemas de legitimidad incluso conrespectoaaquellosquenoquierenonopuedenserreeducados,puesquitaalergastolanoladignidaddetodoserhumano(Risicato,2015,p.1254).

Es evidente, por lo tanto, que el ergastolo ostativo en sí mismo se contrapone desdemúltiplesperfilesconlaConstituciónitaliana.Elcontrasteconlosarts.,3,25y27eslatente:elergastolo ostativo no es una pena determinada y causa un grado indefinido de sufrimiento



comoinstrumentodepresióninvestigativa;noesunapenareeducativaconunaperspectivadeintegraciónsocial,sinoeliminatoriadelconsorciosocialporquesebasaenunapresunciónabsolutadepeligrode laspersonasquenocolaboran,yquenosepuedesuperar;noesunapenaproporcional,sinofijaensuindeterminacióntemporalqueimpidecualquierevaluacióndecongruenciacuantitativaconrespectoalinjustocometido(Bianchi,2015,p.3822).

…yenAméricaLatina

Como si fuerandos carasde lamismamoneda, dosprocesoshistóricos lejanospero, almismo tiempo interrelacionados, la situación no ha sido muy diversa en el Contextolatinoamericano. Influidos por los grandes progresos en materia de derechos humanosderivadosdelaSegundaGuerraMundialydelosprocesosinternacionalesqueculminaronentratados, convenciones y otros instrumentos internacionales en materia de derechoshumanos,losordenamientoslatinoamericanosfueronreconociendoderechosfundamentalesen sus ordenamientos (Pisarello, 2007, p. 37). Sin embargo, la década de los años 70 y 80trajerontambiénconsigolaluchacontraelcomunismoylosmovimientos“subversivos”que,en manos de dictadores, se reflejaron en disposiciones híper-punitivas para garantizar el“ordendemocrático”.Másaún, trasestasdécadas la tendenciade “permanenteemergencia”fuetrasladadaalaluchacontraelcrimenorganizado,elnarcotráficoyladelincuenciacomún.Mediante una política institucional de “cero tolerancia” a la delincuencia fue, y continuadesplegándose, un perfil estatal centrado en la creación de innumerables tipos penalesacompañadodealtassancionespunitivas,conobjetivosclaramentepublicitariosantesquedeefectivocombatealacriminalidad(Zaffaroni,1990,p.18ss.)

Éste contexto permite explicar por qué en México y Argentina, la prisión perpetua seencuentraprevista institucionalmenteydefendida tantopor las instanciasgubernamentalescomoporampliossectoresdelapoblación(QuirogaLavié,2009,p.441ss.).EnArgentina,elCódigoPenaldelaNación,ensusartículos6,9y13,prevélaprisiónperpetua(Curotto,2012),destinadaadelitoscomo:homicidioagravado(art.80c.p.),delitoscontralaintegridadsexualseguidosdelamuertedelavíctima(art.124c.p.),secuestroconposteriormuertedolosadelavíctima(art.142bisy170c.p.),delitoscontralaseguridaddelanación(art.215y227c.p);espionajeysabotajealserviciodeunapotenciaextranjera(art.2ley13.985);extracciónilegaldeórganosy tejidoshumanosvivos(art.30Ley24.193);desaparición forzadadepersonas,seguidadelamuertedelavíctima(art.143terc.p.);genocidio,crímenesdelesahumanidadycrímenesdeguerra(art.8,9y10Ley26.200).

En el país austral, en principio, la pena perpetua podía ser revisable tras 20 años decondenaefectiva.Sinembargo,apartirdelaño2004ytraselconocidocasodeAxelBlumberg(Alagia, 2014, p. 103), siempre inmerso dentro del contexto de la perenne emergencia, elrégimenpunitivo/penitenciarioseviofuertementeexacerbadoconduciendoamayorespenasymayores limitacionesenelaccesoabeneficiospenitenciarios, tanesasíqueel límiteparaaccedera la libertadcondicionalpasodeesosteóricos20añosa los35,talycomoseprevéhoydíaenelCódigoPenal.

Por si fuera poco, en la actualidad Argentina no dispone de un régimen normativouniforme aplicable a la institución de la cadena perpetua por lo que es posible distinguirdiversascategoríasdelamismadependiendodelaccesoonoadeterminadosbeneficios.Así,pueden distinguirse cinco categorías: 1. Prisión perpetua con posibilidad de acceder a lalibertadcondicional(art.13c.p.);2.Prisiónperpetuasinposibilidaddeaccederalalibertadcondicional pero con posibilidad de acceder a la libertad asistida (art. 54 Ley 24.660); 3.



Prisiónperpetuasinposibilidadde libertadcondicional,ejecuciónde lapenaagravadaysinposibilidadde libertadasistida (art.56bisLey24.660);4.Penas temporalesdeprisiónconlímitemáximode50años (art.55c.p.), y;5.Reclusiónaccesoriapor tiempo indeterminado(Gobbi,2014,p.1ss.;Curotto,2012,p.21-22).Encadacasoconcreto,elrégimenaplicablenoesunatareasencilla,inclusoparalospropiosjuzgadorespuesloslímitesnormativosentreunbeneficioyotro(osuprohibición)noestánclaramenteprecisados.Lasinstitucionescomolalibertad condicional, la asistida u otros beneficios penitenciarios pueden o no aplicarsedependiendo del tipo de delito cometido y de ciertas características, como lo es lareincidencia. Curiosamente, muchos de los tipos penales para los que se prohíben esosbeneficiosson,ensumayoría, lossancionadosconpenaperpetuapor loque,elaccesoa losmismosresultamásunaquimeraqueunarealidad.

EnMéxico,laprisiónperpetuatambiénexisteperosepresentadeunaformaencubierta.Mientras algunos Estados federados no dudan en señalar explícitamente en susordenamientos jurídicos la presencia de ésta pena: Puebla, Quintana Roo, Veracruz yChihuahua(EspinozaTorres,2012,p.7),enelcasodelafederaciónseledisfrazamediantelaprevisióndesancionesquesobrepasanpormuchoellímiteracionaldevidadelaspersonas.Así, en ciertos casos, podemos encontrarnos con sentencias que por diversos delitos(acumulables)alcanzanunapenade100,200o300añosdeprisión.Obien,delitossingularessancionadosconunespecialrigor,comoloeselcasodelsecuestro,cuyolímitemáximoeneltipobaseseestableceen80años,conlaposibilidaddeincrementarsea100endeterminadossupuestos y hasta los 140 años si el secuestro concluye con la privación de la vida de lapersonasecuestrada,talcomolodisponeelart.11delaLeyGeneralenmateriadesecuestro(CNDH,2016,p.16ss.).Enestesupuesto,esposibleadvertirunaespeciedecoincidenciaconla legislación italianapuesendeterminadoscasos, la legislaciónmexicanaprevéelaccesoadeterminados beneficios penitenciarios, incluyendo la libertad condicional, siempre que secolabore con la justicia en la búsqueda y captura de otros miembros de la delincuenciaorganizadaobandasdelicadasalsecuestro(art.19,citadaLey,35Bisy43delaLeyfederalcontraladelincuenciaorganizada).

Sin embargo, en casode silenciodepartedelprisionero, semantiene laprohibicióndeacceso a los diversos beneficios penitenciarios así como a cualquier otro instrumento queeventualmentepudieraconducira lapersonaarecobrarsu libertad,haciendodel individuoun simple instrumento al servicio de la política criminal del Estado y al principio de lareeducaciónsocialnadamásqueunamentirapues,apesardeserunprincipioconstitucionaly el objetivo central del sistema penitenciario, en los hechos, viene cercenado porque lanegativa a cooperar se traduce en la prohibiciónde acceso al procesode reinserción socialsustentadoenlosbeneficiospenitenciarios.

Elcasodehiper-punicióndelsistemajurídicomexicanotambiénencuentraexplicacióneneseprocesodepermanenteemergenciafomentadodesdelapolíticaylaopiniónpública.Ésteproceso,sinembargo,sóloesreciente,demostrándoseenelpasadounatendenciagarantistaenrelaciónalaprisiónvitalicia.Desdeelaño1931,laSupremaCortedeJusticiadelaNación(SCJN)determinólainconstitucionalidaddelapenadeprisiónvitalicia,(XXXISJF348,5ªep,sent. 21 enero 1931; Labardini, 2019, p. 127). Incluso, en 2001, con una sentenciaampliamente progresista determinó la inconstitucionalidad de la extradición a un país endondeseprevieralapenaperpetuaporconsiderarquedichapenaresultabainhumana,cruel,excesivayajenaalprincipiodereadaptaciónsocialdeldelincuente(Tesis127/2001,XIV,SJF,9ªep.Sent2octubre2001).Sinembargo,en2006,yyaenelcontextode la luchacontraelcrimen organizado/narcotráfico, este criterio fue modificado (1/2006, XXIII, SJF, 9ª ep. 6febrero2006)defendiéndoselacompatibilidaddelaprisiónvitaliciaconelart.22Const.,ya



que,enelrazonamientodelaSCJN,aunquelaprisiónperpetuainhibelalibertadmotoradelindividuo,notieneporobjetocausarensucuerposufrimientoodolor.Además,precisóque,sibienescierto,lafinalidadesencialdelapenaeslareinserciónsocial,tampocoeslaúnicapuestambién debe defenderse el restablecimiento del orden social (1/2006, XXIII, SJF, 9ª ep. 6febrero2006;EspinozaTorres,2012,p.5ss.;Labardini,2009,p.2011).

La cadena perpetua en la jurisprudencia del Tribunal Europeo deDerechosHumanos

Elproblemaquesurgeesunodelosmásclásicos,asaber,eldeequilibrarlasnecesidadesdeseguridaddelEstadoconlaproteccióndelosderechosdelaspersonas,enparticularlosdelaspersonasdetenidas.Sinofaltanenlalegislaciónprecisasreferenciasnormativassobrelarelaciónentrelasexigenciasdeseguridadyelrespetoaladignidaddelapersona(Spangher,2019,p.1568),nohaydudadequelaprisiónrepresentaellugardonde,tantodesdeunpuntode vista material como jurídico, la persona sufre limitaciones severas de sus propiasfacultades,teniendoqueobedecerórdenesdehacer,nohacer,soportaryrespetar.Todoestoes parte de la lógica de garantizar el orden y la seguridad en la institución penitenciaria(Fiorentin,2019,p.1597).

El sistema penitenciario italiano, por otra parte, tiene oscuros recovecos, desconocidospara la vasta opinión pública y cada vez más oscurecidos por esa actitud “centrada en laprisión” del llamado populismo penal que gravita integralmente la respuesta sancionadoraalrededor de la detención, promoviendo formas cada vez más orientadas a la totalización(Pugiotto,2013,p.88).Estosincluyen,precisamente,elergastoloostativoysudistinciónconrespectoalasfuncioneslegítimasquepuedenasignarsealapenaquehoydíaperteneceaundebatequevamásalládelaesferanacional.

Desde hace algún tiempo, el TEDHha reconocido, en principio, que una pena perpetuainclusoparaunadultoes incompatibleconelart.3delaConvencióncuandoesdejureodefacto no reducible, es decir, si la legislación nacional no permite formas de liberacióncondicionaloanticipadatraslaverificacióndelanopersistenciadelosmotivospenalesquejustificanladetención(TEDH,Kafkakisc.Cipre;Viganò,2013).Sinembargo,enestaprimerajurisprudencia,elTribunaldeEstrasburgohapreferidounenfoqueformalista,podríadecirsequeilusorio,endetrimentodeunagarantíasustancialqueseencuentraenunrealderechoalaliberacióno,porlomenos,asureexamen,entantohaconsideradoquelameraesperanzadelagraciaerasuficiente,defactoexistenteenlaconstataciónqueelJefedeEstadolahayaotorgadopreviamente,aunquedeunamaneramuyparsimoniosa.

Una evolución seprodujo entre2012y2013, con el casoVinter c.ReinoUnido (TEDH,Vinter c. Reino Unido). La Sala destacó varios perfiles problemáticos del ergastolo enreferenciaalart.3delaCEDH,enparticularsiesclaramentedesproporcionado,silaprisiónperpetuanoestájustificadaporningunafinalidadlegítimadelapena,silasanciónesdejureyde facto no reducible. En conclusión, según la Sala, en el caso de un ergastolo “real” sin laposibilidaddelibertadcondicional(yaseadiscrecionalporqueesaplicadoporeljuezdespuésde una evaluación de las circunstancias del caso, ya sea obligatorio porque se aplicaautomáticamente),lapenapuedeserexpostclaramentedesproporcionada,enausenciadeunmecanismoderevisiónqueimpidasucontinuacióncuandoyanoestérespaldadoporningunajustificación legítima.De acuerdo con esta configuración, por lo tanto, en elmomentode laaplicación judicialde lapenanohabríaunacondición legitimadorapara lacadenaperpetuavinculadaasureducibilidad,sinoqueéstasurgiríasoloenunaetapaposteriordelaejecución



penalcuandoeldelincuentedemuestrequelaperpetuacióndelencarcelamientoyanotienejustificaciónlegítima(Viganò,2013).

La Gran Sala, en el mismo caso Vinter, yendo más allá, trató de concretar el llamadoderechoa laesperanzade losergastolanosanticipandoel juiciosobre lareducibilidadde lapena desde la fase ex post de la ejecución penal hasta la fase ex ante de la aplicación de lasanción. Según la Gran Sala, se entiende que la evaluación de la persistencia de razoneslegítimasdedetencióndebe realizarseex post durante la fase de ejecución, sin embargo, elergastolo entra en conflicto con la CEDH si la persona condenada se ve privada de laposibilidad de conocerab initio cuándo, cómo y qué debe hacer para obtener la liberacióncondicional.Enesencia,elEstadodebegarantizarelconocimientopreviodelascondicionesylos tiempos para recuperar almenos parcialmente la libertad. Por otro lado, según la GranCámara,nohayviolacióndelart.3delaCEDHsiundetenidodefactopermanecerestringidodeporvidaporqueespeligrosoparaelresultadodelarevisión(§108).

En esta jurisprudencia se evidencia que incluso el ergastolo debe poseer una finalidadreeducativa, excluyendo en consecuencia la legitimidad de una pena sin la posibilidad deliberación, ya que socavaría la posibilidad de reintegración social y dañaría la dignidadhumana.Sinembargo,lamismajurisprudenciadejósombrasenelsentidodeque,entreotrascosas, el mismo concepto de reducibilidad del ergastolo y de las garantías sustanciales yprocesalesrelacionadasconlaevaluación,permanecióvagoyquedóaunaexcesivadiscreciónde losEstados (Zagrebelsky, 2019, p. 15). Y, dehecho, la preguntaqueplantea el ergastolo“real” en la legislación italiana es sí es legítimo hacer esta sanción no reducible, es decir,obstaculizar la concesión de beneficios por exigencias de investigación relacionadas con lafaltadecolaboraciónconlajusticia.

ElcasodelergastoloitalianotambiénsepresentóanteelTEDHatravésdelcasoViola,uncondenado que siempre se proclamó inocente, tanto que nunca colaboró (TEDH, Viola c.Italia).Enestaocasión,eljuezdeEstrasburgoconsideróqueelmecanismonormativoideadoenItaliaparaevitarlaconcesióndelalibertadcondicionalalosergastolanos,constituíaunapena irreductible de facto en tanto que, a quien no colabora se le limita excesivamente laposibilidadde liberacióny laposibilidaduna revisiónde su condena (§137).ElTEDH, aúnadmitiendo que el Estado pueda exigir la demostración de “disociación” del ambientecriminal, declaró que la cadena perpetua lesiona la tutela de la dignidad humana porqueimpidealjuezlarevalorizaciónindividualizadadelosposiblesprogresosrealizadosporelreoquelollevenalobjetivodelareintegraciónsocial(§143).Enesencia,elvalordeladignidadhumanaaqueserefiereelart.3delaCEDHsevecomprometidosiseprivaa“unapersonadelibertad, sin trabajar al mismo tiempo en su reintegración y sin ofrecer la posibilidad derecuperarestalibertadalgúndía”(§113).

Alentrarenunpocomásdedetalleen lasentenciaViola,el juezalsaciano,porunlado,encontró que la legislación italiana no excluye absolutamente el horizonte de libertad, porotrolado,sinembargo,consideróquedefactoresultademasiadorestrictivalacondiciónparaacceder a ella: la colaboración útil exigible (§ 110). Esto porque, en opinión del TribunalEuropeo, la presunción absoluta de peligrosidad y la falta de arrepentimiento vinculadaúnicamente a la falta de colaboración no es lógicamente correcta, ya que, por un lado, laelección no colaborativa puede depender de factores no relacionados con la adhesiónpersistentealos“valorescriminales”(§118)y,porotrolado,ladecisióndecolaborarconlajusticiapuedeobedecerarazonesoportunistaslibresdeunadisociaciónauténtica(§119).Enconclusión,elTEDHcontinúoanooponerseenmaneraabsolutaalergastolo(§144),sinosolocontraaquelqueimpideunaprospectofreleaseopossibilityofreview,esdecir,unaevaluacióncompleta y personalizada del comportamiento del detenido – cuya personalidad no



permanececongeladaalmomentodeldelito(§125)–,inclusodelapersonaquenocolaborayqueapesardeestopuedehabercomenzadoaadherirsealasreglasdelavidasocial(Dolcini,2019b,p.925;Pelissero,2019).

... y en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de DerechosHumanos

EnámbitoLatinoamericano,laCorteInteramericanadeDerechosHumanos(CoIDH),consedeenSanJosédeCostaRica,hatambiéntenidooportunidaddepronunciarserespectodelacadena perpetua, sin embargo, únicamente en lo que respecto a la Argentina y a laaplicabilidaddetalsanciónalosmenoresdeedad.Enelcaso“Mendozayotrosvs.Argentina”(Elhart, 2014,p. 1-3;Argenti yBlanco,2015,p. 248) laCorte Interamericana señalóque, sibien la CADHno hace referencia a la prisión perpetua, no obstante, el art. 5.6 de lamismadisponeque laspenasprivativasde la libertadtendráncomofinalidadesencial lareformayreadaptaciónsocialdeloscondenados.Conbaseenello,continuóargumentandolaCorte, laprisión perpetua, por su propia naturaleza, no es capaz de cumplir con la finalidad de lareintegración social pues opera meramente en un sentido retributivo quedando anuladastodas las perspectivas de resocialización (párr. 165-166) y, en consecuencia, contraviene laCADH. De igualmodo, la Corte determinó que la prisión perpetua violenta el art. 5.2 de laCADHenloqueatiendealaprohibicióndetortura,tratoscrueles,inhumanosydegradantesen tanto ésta pena no guarda relación con el principio de proporcionalidad ya que siendoextremadamente invasiva en el individuoprovoca en él un alto impacto físico ypsicológicoconstituyendotratoscrueleseinhumanos(párr.174-183).

LosargumentosdadosporlaCoIDH,debemoscontextualizar,sedirigenexpresamentealosmenoresde18añospues,lacuestiónplanteadaenlasentenciaserefiereprecisamenteamenores de edad que habían sido condenados a la pena perpetua en la Argentina. Sinembargo,habríaqueplantearsesitodosycadaunodeloscuestionamientosquelaCoIDHhaefectuadonopodríanbienextendersea todos losprisioneroscondenadosaéstapena, seanniños,adolescentesoadultos.Entendemosclaramenteque,entratándosedelinteréssuperiordel menor se requiere una tutela reforzada pero, en el caso de los mayores de edad, lasconsideracionesargumentativaspuedenserclaramente lasmismas.Desafortunadamente, laCoIDHnohamanifestadounaclaraoposiciónalacadenaperpetua,entantoquelaCADHnolaprohíbe y, a la par, no han sido planteados casos en estamateria ante elmáximo tribunalamericano.

A pesar de no haberse pronunciado aun expresamente sobre el instituto de la penaperpetua,homologadocomopena“hastalamuerte”,existenargumentosparaconsiderarqueenalgún futuropodríaplantearseanteelmáximotribunalamericanodederechoshumanosunacuestiónrelativaalmismoyqueconcluyeraconladeclaracióndeinconvencionalidaddela misma. Estos vaticinios parten de las consideraciones que la CoIDH ha ya realizado enrelación con la pena demuerte, el principio de progresividad y la función de readaptaciónsocialdelapena.

LaCADHdisponeensuartículo4quetodapersonatienederechoaqueserespetesuvidayquenadiepuedeserprivadoarbitrariamentedelamisma.Además,prevéqueenlospaísesquenohanabolidolapenademuerte,éstasólopodráimponerseporlosdelitosmásgraves,estandoprohibido extender su aplicación a losdelitos a los queno se aplique actualmente.Finalmente,indicaquelosEstadosseabstendránderestablecerlapenademuertecuandoyalahayanabolido.



Deestasconsideraciones,sedesprendequeaunquelaCADHnoprohíbeexpresamentelaaplicaciónde lapenademuerte, sí disponedeunprincipioprogresistadirigidoa su futuraabolición (Caso Hilaire, Constantine y Benjamin, párr. 99;Caso Boyce y otros Vs.Barbados,párr.52;CasoDacostaCadoganVs.Barbados,párr.49).

La tendencia asumida por los países liberales fundados en el respeto a los derechosinalienables del ser humano se dirige precisamente a prohibir la aplicación de la pena demuerte, ello en razón de la dignidad inherente que existe en todo ser humano y, además,porque se asume que la pena (siempre en un Estado fundado en el respeto a los derechoshumanos)debedirigirsenoyaaunasimpleretribuciónporelmalocasionadosinoareinseriraquiendelinquedentrodelámbitosocial.

EnelcasoPachecoTeruelvs.HonduraslaCorteprecisóqueelEstadovulneraelprincipiode la readaptación social de la pena cuando infringe restricciones injustificadas odesproporcionadas que eviten a las personas privadas de la libertad poder realizar elrecorrido dispuesto para su reinserción social, así por ejemplo, la prohibición de realizaractividades productivas (de trabajo) al interior del centro penitenciario se traduce en unaviolacióndetalprincipio(párr.60y69).Másaún,enelcasoVélezLoorvs.Panamá,laCorteindicóquetodoelsistemapenitenciariodebeestructurarseafindepropenderala“finalidadesencial”de laspenasprivativasde libertadquenoesotraque, “la reformay readaptaciónsocialdeloscondenados”(párr.208).

En el caso López y otros vs. Argentina, la Corte recalcó que los Estados no puedenesgrimirargumentoscon loscuales intenten justificar lasnefastascondicionesen lasqueseencuentrenloscondenadosalinteriordeloscentrospenitenciariospueslosEstadosasumenuna posición especial de garante al ejercer un fuerte control o dominio sobre las personassujetas a su custodia. De ahí que el Estado debe estructurar su sistema penitenciario paracumplirconlafinalidadesencialdelareadaptaciónsocialdelcondenado(párr.90y118).

Siendolapenaperpetuaunamanifestacióndelamismapenademuerte,losargumentosanteriorespuedenaplicarsecabalmente.Enefecto,sisedisponecomounprincipiocardinaldel sistema interamericano de derechos humanos la abolición progresiva de la pena demuertey,lafinalidadcentraldelapenaconsistenteenlareadaptaciónsocialdeldelincuente,no puede sino aceptarse que la prisión permanente debe también progresivamente serabolidaafindequelapenacumplaconsufuncióndereinserirsocialmentealdelincuente.

El ergastolo ‘ostativo’ en la jurisprudencia constitucional italianamásreciente

Las implicaciones del caso Viola no han tardado en manifestarse incluso en lajurisprudenciaconstitucionalitaliana(Brucale,2019,p.49ss.;DeCesare,2019,p.83ss.).LaConsulta, en realidad,desdehacíamucho tiempohabía examinado la constitucionalidaddelllamado “doble binario sancionador”, tanto en referencia a su presunto carácterdiscriminatoriocomoenrelacióna la funciónreeducativade lapena.Lasconclusionesa lasque llegó el juez de constitucionalidad habían ya mitigado algunas asperezas “ostativas”rechazandoelprincipiosegúnelcual,porunlado,lapresuncióndemayorpeligrosidadsocialdeducidadeciertoshechoscriminalesnodebeteneruncarácterabsolutobasadoenrígidosautomatismosy,porotrolado,elmayorrigorderivadodeladiscriminaciónsancionadoranodebe interrumpir el proceso de rehabilitación en ausencia de ulteriores comportamientosculpablesdeldetenido(Cortecost.,28luglio1994,n.357).



TraslasentenciadelTEDHenelcasoViola,enelqueseplanteó«unproblemaestructuraldel sistema italiano», la Corte Constitucional recientemente, con una sentencia innovadoraperonoinesperada,seencontróexpresándoseunavezmássobrealgunosaspectosdel“doblebinario” (Corte cost., 4 dicembre 2019, n. 253), con probables influencias resultantes de lanecesidaddearmonizacióndelasentenciadeEstrasburgoydeunaopiniónpúblicacadavezmás condicionada por obsesiones de seguridad, en algunos casos acentuadas por la clasepolítica(Talini,2019,p.738ss.).

Conestefallo,laCorteitalianadeclarólailegitimidadconstitucional–porviolaciónalosarts.3y27,co.3,Const.–delart.4bis,co.1,ley354/1975,enlapartequenoprevéquealosdetenidos por delitos de asociación de tipomafioso o por otros delitos relacionados, se lespuedaconceder“permisosdepremio” inclusoenausenciadecolaboraciónconla justiciadeconformidad con el art. 58 ter de la misma ley (Bernardi, 2020). La sentencia tiende avalorizar la finalidad reeducativa de la pena, que presupone una evaluación no automáticasino individualizada a los beneficios penitenciarios. De lo contrario, según la Consulta, «laopciónrepresivaterminarelegandoa lassombraselperfilreeducativo,encontrasteconlosprincipios de proporcionalidad e individualización de la pena». En esta sentencia – adiferencia de la jurisprudencia más antigua en la que prevalecía una visión netamentemultifuncionaldelapena–,sefortalecelacentralidaddelfinalismoreeducativoconrespectoaotrosposiblesefectosdefacto (prevención,disuasión,defensasocial)cuyologronopuedecomprometer el propósito último de la sanción penal que es la reeducación, consagradaexpresamenteenlaConstitución.

LaCorteConstitucionalitaliana,conunasentenciaaditivaydeefectosustitutivo(Talini,2019,p.732),superóelmecanismoautomáticoqueimpedíaaljuezdesupervisióncualquiervaloraciónenconcretosobrelapeligrosidaddelcondenadonocolaborador.Señalóque,noesla presunción en símisma lo que es constitucionalmente ilegítimo, ya que no es irracionaldeducir que el condenado que no colabora mantiene vivos los lazos con la organizacióncriminal.Esto,sinembargo,siempreycuandolapresunciónpermanezcadentrodeloslímitesde lo no absoluto, sino de la relatividad y, por lo tanto, de la posibilidad de superar lapresunciónmedianteunapruebacontraria.Dentrodeestoslímites,enopinióndelaCorte,lasoluciónescompatibleconlosobjetivosdeprevenciónespecialyconlosimperativosdere-socializacióninherentesalapena.

Paraproporcionarlapruebacontraria,además,lasentenciaseñalaquenobastala“buenaconducta” en prisión o la adhesión a un camino de reeducación y ni siquiera una simpledeclaración de disociación. La superación de la presunción relativa de peligrosidad debejustificarse con elementos específicos capaces de demostrar la desaparición del vínculocriminal y la valoración concreta de este cambio debe realizarse sobre la base de unparámetro probatorio particularmente alto, de evidencia reforzada para determinar lainexistencia de una condición negativa (Talini, 2019, p. 737). No es sorprendente que,tomandounaorientaciónyageneralizadaenlajurisprudenciadelegitimidad(Cass.pen.,sez.I,27giugno2019,n.36057),laCorteConstitucionalitalianaseñalaraquelasuperacióndelapresuncióndepeligrosidaddeldetenidoquenocolaborapuedebasarsesoloenlaespecíficaalegación de elementos tales que permitan excluir tanto la actualidad de relaciones con elcrimenorganizadocomoconelpeligrodeunareinstauración.Deestosededuce,entreotrascosas, quede conformidad conel art. 41bis, el detenidono tendráoportunidaddeobtenerpermisos premio en tanto que tal régimen de “prisión dura” de por sí presuponenormativamente laactualidadde la relacióncon laasociacióncriminal (Pugiotto,2020,p.8ss.).



Deestemodo, sepresentaclaramente ladificultaddeconcederelpermisopremioauncondenado por delitos de asociación mafiosa ya que dependerá en gran medida de lainformación adquirida. Para elmagistradode vigilancia serán relevantes los informesde laautoridadpenitenciariaylainformaciónobtenidaporelcomitédeordenyseguridadpública.Además,deconformidadconelpárrafo3bisdelart.4bisord.penit.,lospermisospremionopueden concederse «cuando el Procurador Nacional contra la Mafia o el Procurador deDistritocomuniquen,poriniciativaoporrecomendacióndelcomitéprovincialparaelordenpúblicoylaseguridad,laactualidaddevínculosconelcrimenorganizado».Paratalescasos,laConsulta ha especificado que al condenado incumbe «no solo la carga de presentar loselementosafavor,sinotambiénladeproporcionarevidenciadeapoyoreal».Podemoshablardeunaprobatio[casi]diabólica,yaqueentalessituacioneslaconcesióndelpermisopremioresulta prácticamente imposible, excepto quizás en la hipótesis en la que la valoración delprocuradoresgenéricayselimitaalamerafaltadeelementospositivos(Ruotolo,2019).

Lanaturalezadiabólicade lapruebaes inherente a sunaturalezanegativa, a fortiori seapuntaademostrarlainexistenciadeunhechonoactual,sinohipotético,esdecir,el[peligrode]restablecerconexionesconelcrimenorganizado(Dolcini,2019,p.96ss.).Porlotanto,apesar del pasajemotivacional en el que la Corte Constitucional italiana declara el principiosegún el cual es legítimo recompensar al preso que colabora, mientras que es inadmisiblecastigarloaúnmáspornocooperarsobrelabasedeunapresuncióniurisetdeiure(Pulitanò,2019,p.157),elvalorprácticodeestaimportanteaperturaintelectualdelaConsultapuedeser invalidada por el peso probatorio impuesto al acusado para superar la presunción depeligro que, si bien es relativa, sigue siendo una presunción que de alguna manera puedeconsiderarsesemi-absoluta(Ruotolo,2019,§6).

La misma Consulta, además, especificó que el caso de análisis no concierne per se alergastoloostativo,porquenoafectalapreclusióndelaliberacióncondicionaldelergastolanoquenocolaborayqueyahacumplidoveintiséisañosefectivosdeprisión,teniendoencambioladecisióndeobjetarsololoscondenadospordelitosostativosquenopuedenaccederalospermisospremiosamenosdeunaútilcolaboración(Nuzzo,2019).Lasentenciaitaliana,porlo tanto, no se refiere a los condenados al ergastolo ostativo, sino a cualquiera que hayasufridounacondenaporunode losdelitos incluidosen la listadelart.4bis, co.1,ord.pen.Estonosignifica,porotraparte,quelosprincipiosexpresadosenlarecientesentenciadelaCorte constitucional, en armonía con los proclamados por el Tribunal Europeo, no debantenertambiénimportantesrepercusionessobreelergastoloostativo(Pugiotto,2020,p.2).Enefecto,noesposiblequeeldictumpuedaextenderseenvíainterpretativaalainstitucióndelaliberacióncondicional,aunqueestoresultapresumiblesobrelabasedelaratiodecidendidelaConsultaquenospermiteimaginar,enausenciadeintervenciónlegislativa,futurassentenciasque caducarán la absolutidad de la presunción, incluso con respecto a otras medidasalternativas a la detención, incluida la libertad condicional (Pugiotto, 2020, p. 17).Primeramente, sin embargo, debería ser el legislador quien interviniera siguiendo la rutatrazada por la Consulta introduciendo al menos un mecanismo similar de presunción noabsoluta, incluso para acceder al beneficio de la libertad condicional. Solución que evitaríaencontrarseconotradeclaraciónde ilegitimidadquenoesmuydifícildepredecir(Ruotolo,2019,§6.).

Por lo tanto, la opción parlamentaria sería la deseable, pero también parece la másilusoriasiunotieneencuentalastendenciaslegislativasactualesde“simbolismoseguritario”cadavezmásmarcadasporunavisióntotalizadora(Sgubbi,2019)deunapopulistadefensasocialpromovidamásalláde losconfinesestablecidospor losprincipios fundamentalesdelsistemapenal.Razonandodeestemodo,alosvínculosconstitucionalesyconvencionalesque



limitan el poder punitivo estatal, se corre el riesgode anteponer indemostrables supuestossociológicos presentados como verdad factual incontrovertible (Pugiotto, 2019, p. 11). Elergastolo ostativo, por lo tanto, ha “ido a la ciudad”5, a Estrasburgo, capital del moderno“imperio”europeo,yharegresadoasus“fronteras”(Ciulla,2011),enesaRomaqueunavezfuecaputmundiporsucivilizaciónjurídicayquehoyestáconfiadaaunlegislador,esperemosnodemasiadoanimadoporinstintosimpulsivos“provinciales”.

...yenjurisdiccionesnacionaleslatinoamericanas

Por su parte, en el contexto latinoamericano analizado, la prisión perpetua ha sidotambién objeto de diversos cuestionamientos en virtud de su evidente contradicción condisposiciones constitucionales como la prohibición de tratos crueles, inhumanos odegradantes,elprincipiodeproporcionalidaddelapenaylafunciónreeducativadelamisma(EspinozaTorres,2012,p.2;Labardini,2019,p.126).

Enámbito jurisdiccional, los cuestionamientos tambiénhanencontradoecoendiversosjueces con perspectivas liberales/garantistas. En el caso deMéxico, como hemos señalado,desde 1931 la Suprema Corte de Justicia de la Nación consideró que la prisión vitaliciaconstituíaunapena inusitadaprohibidaexpresamentepor laConstitución(XXXISJF348,5ªep, sent. 21 enero 1931; Labardini, 2019, p. 127). En 2001, la SCJN resolviendo unacontradiccióndetesis,determinóquelaextradiciónaunpaísenelqueseprevieralapenadeprisiónperpetuavulnerabalosderechosfundamentalesdelindividuoentantoquetalsancióncontraveníaelart.22Const.,alserinusitada,esdecir,nodisponerdeunlímitedeterminadomásqueeldelavidadelapersona,locualconstituyeunasancióncruel,infamante,inhumana,excesiva y contraria a la finalidad esencial de la pena establecida en el art. 18 Const.(127/2001,XIV,SJF,9ªep.Sent2octubre2001;Labardini2019,p.131).

Sinembargo,yyaenelcontextodelaluchacontraelcrimenorganizado,estecriteriofuemodificado en 2006 (1/2006, XXIII, SJF, 9ª ep. 6 febrero 2006; Labardini 2019, p. 131)defendiéndoselacompatibilidaddelaprisiónvitaliciaconelart.22Const.Deacuerdoconelrazonamiento de la SCJN, lo “inusitado” se limita al dolor o alteración física, así como a loexcesivoenrelaciónconeldelitocometido.DeacuerdoconlaSCJN,laprisiónvitalicianoseubicaenningunodeéstossupuestospues,porunaparte,notieneporobjetocausardoloroalteraciónfísica,únicamenteselimitaalalibertad“locomotora”delindividuo.Conrespectoaloexcesivo, señalóquenoexisteningúnparámetroobjetivoparadeterminar concerteza laproporcionalidadexactaconrespectoaldelitocometidoy,además,quelaConstituciónnoesclaraalseñalarquelapenatienecomoúnicoobjetivolareadaptaciónsocialdelsentenciado(1/2006, XXIII, SJF, 9ª ep. 6 febrero 2006; Espinoza Torres, 2012, p. 5; Labardini, 2009, p.2011).

LalíneajurisprudencialderivadadelainterpretacióndelaSCJNresultaobligatoriaparatodoslostribunalesmexicanosporloqueactualmenteelcriterioquesesiguerespectodelaprisión vitalicia es el de su constitucionalidad. Sin embargo, fuera del ámbito judicial, laComisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) ha dejado en claro que las penas deprisiónvitaliciaviolentanladignidaddelserhumano,elprincipiodelareeducaciónsocialylaprohibicióndetortura,penascrueles,inhumanasodegradantes.LaCNDHsehapronunciadoporunsistemapenalenelque:seprohíbansancionesporencimadelaesperanzadevidadelaspersonas;seelimineelcriteriodelaacumulaciónsucesivadepenas;segaranticeelacceso

5CitatomadadelfilmdePaoloVirzì,Caterinavaincittà,del2003.



aformasanticipadasdelibertad;sedispongaunadeflaciónpunitivaenelsistemapenaly;seinstaurare un sistema de prisión revisable en sentencias superiores a los 30 años (CNDH,2019).Pordesgracia, laspreocupacionesdelombudsmannacionalpocoecohantenidoenlalegislaciónypolíticacriminalmexicana.

EnelcasoArgentino, losresultadosparecenorientarseenunadirecciónprogresista.LaprisiónperpetuahasidoprogresivamenteerosionadaporlaSCJNyotrostribunales.En2005,la CSJN en el caso “Maldonado” (Fallo 328:4343, de 7 de diciembre de 2015) determinó lainconstitucionalidaddelaprisiónperpetuaaplicadaamenoresdeedad,confundamentoenelprincipiodereinserciónsocialdelapenayelinteréssuperiordelmenor.Sinembargo,enestecaso,justificólaprisiónperpetuadelosmayoresdeedadconbaseenelprincipiodeestrictalegalidad al quedebende sujetarse los jueces en el cumplimientode su deber. En suma, laprisión perpetua para los mayores de edad, constituye una decisión de política criminalasumidaporellegisladoryquealjuezcorresponderespetar(Dughetti,2019).

Enel caso “Gramajo” (Fallo324:2153,de5de septiembrede2006), laCSJNdeclaró lainconstitucionalidad de la reclusión accesoria por tiempo indeterminado (art. 52 c.p.)señalandoqueéstanoeraunamedidadeseguridadsinounapenayquenopodíasustentarsebajo la peligrosidad de la persona. Dicha figura, constituía en los hechos una medida deseguridadtípicadelderechopenaldelenemigofundadaenlaeventualpeligrosidaddelsujetoque justificaba su reclusión por tiempo indeterminado. La Corte, mediante este fallodeterminó que en los hechos la reclusión accesoria se erigía como una sanción penalincompatibleconlosprincipiosconstitucionalesdelaculpabilidad,laproporcionalidaddelapena, la legalidad, el derecho penal del acto y la prohibición de imponer penas crueles,inhumanasydegradantes(Curotto,2012,pp.7ss.;ArgentiyBlanco,2015,p.247).

Siguienteésta tendenciaprogresista,enelcaso“Estévez”, (fallo333:866,sentenciade8de junio de 2010), el juez Zaffaroni cuestionó la legitimidad de la pena perpetua en tantocontradecíaclaramenteelprincipioreeducativodelapenay,enloshechos,seequiparabaalapenademuerte. Zaffaroni, enesta sentencia afirmóque, enun sistema republicano lapenasiempredebetenerunlímitetemporalporloquenoesadmisibleunaconsecuenciajurídicaque inhabilita durante toda su vida a una persona “de aceptarse lo contrario, la ley estaríacreandounacapitisdeminuitioolamuertecivil,conlaconsecuenciaquedeellodaríalugarauna categoría de ciudadanos degradados, marcados a perpetuidad, estigmatizados de porvida, para los cuales la posibilidad de rehabilitarse civilmente sería imposible […] no esposible entender qué posibilidad de readaptación social puede tener una persona si en lamayoría de los casos al término de la pena ya no será persona por efecto de lamuerte o,inclusoenlosexcepcionalescasosenquetaleventonoseproduzca,sereincorporaráalavidalibre cuando haya superado la etapa laboral, además de cargar con la incapacidad deldeterioro inocuizante de semejante institucionalización” (Considerando 7 y 33 del votoparticulardeZaffaroni,seveatambiénRodríguezYagüe,2016,p.97).

En2013, la Sala IVde laCámaraFederaldeCasaciónPenal, enel caso “SotoTrinidad”,causa675/2013,del20dediciembrede2013,determinólailegitimidaddelart.56bisdelaLey24.660al vulnerar losprincipios constitucionalesde igualdadante la ley, razonabilidadrepublicana,lafinalidadreeducativadelapenayelsistemaprogresivodereadaptaciónsocial.La Sala señaló que al art. 56 bis de la Ley 24.660, al prohibir las salidas transitorias y elrégimen de semilibertad a los condenados a pena perpetua vulneraba los principiosconstitucionalesdeigualdadantelaley,razonabilidadrepublicana,lafinalidadreeducativadelapenayelsistemaprogresivodereadaptaciónsocial.Concretamente,precisóqueelart.56bissefundabaenunalógicadetipodeautorenlaque,sóloconbaseeneldelitocometido,se



negabaelaccesoalapersonacondenadaabeneficiosprevistosporlapropianormativapenalyellocontrariabalafinalidadreeducativadelapena(ArgentiyBlanco,2015,p.250).

En el caso brasileño, también se han presentado novedades en cuanto a la prisiónperpetua. Si bien es cierto hemos señaladoque, es la propia Constitución la queprohíbe laimposición de penas vitalicias por considerarlas tratamientos crueles, inhumanos ydegradantes (Rochada Silva, y Pereira Lino, 2012, p. 119;Bruno, 1978, p. 60)noobstante,existendossupuestosendondesehanplanteadoposibilidadesdeadmitirlaprisiónperpetua:lacompetenciadelaCortePenalInternacionalylosprocesosdeextradición.

EnloquehacealaCortePenalInternacional,comosesabe,elEstatutodelamismaprevélaposibilidaddeaplicarlapenadeprisiónperpetua(art77Estatuto)y, losEstadosquesonpartedelEstatutonopuedeninvocarlainmunidaddejurisdicción(art.27).BrasilespartededichoEstatutoy,encorrespondencia,tratándosedecrímenescompetenciadelaCortePenalInternacional y, siendo requerido por aquella, debería de proceder a la entrega de talessujetosafindequeseanjuzgadosporlaCorte,incluso,conlapenaperpetua(RochadaSilva,yPereiraLino,2012p.120ss.).

Enel casode la extradición, enpasado fueronautorizadosprocesos comoeldeRussellWyne y Franz Stangl Labardini, (De Freitas Oliveira, 2014 p. 39) que terminaron con laimposición de la pena perpetua a los condenados. Los razonamientos jurisprudencialeshabíanestadoapoyadosenlaconfusaredaccióndelart.75delCódigoPenalBrasileñoyelart.91del“Estatutodelosextranjeros”,enespecialésteúltimo,quenoprohíbelaimposicióndesancionesperpetuasyquehallevadoalajurisprudenciaavalidaraquelloscasosendondeesposible conmutar la pena de muerte por una condena privativa de libertad a perpetuidad(Moraes,2002,p.123).

Noobstante,entiemporecienteelSupremoTribunalFederalhareviradoestaposibilidadseñalandoque laextradicióndebeserprohibidacuando la legislacióndelEstadorequirenteprevé la posibilidad de aplicar la pena de muerte o la prisión perpetua, ya que ambas seencuentran prohibidas por la Constitución del Brasil. Solamente podrá autorizarse laextradiciónsi se realizauncompromisodiplomáticodeconmutarcualquierade talespenasporlapenamáximadeprisiónprevistaenelBrasil,quees,30años(STF,17.02.2011).

UncasodegraninterésquereflejaéstecambiodeparecerdelajusticiaBrasileñaeseldeCesareBattisti,condenadoenItaliaalergastoloen1993,porcrímenesocurridosenlosaños70´s.TrasdiversasperipeciasenMéxicoyFrancia,finalmentellegóalBrasilen2004dondeserefugióeinclusocontoconelrespaldopolíticodelPresidenteLulaDaSilva.Frenteadiversassolicitudes de extradición, la justicia brasileña incluso se pronunció en favor de su entrega(2009)pero,mástardereculó(2011)porintermediacióndelPresidenteDaSilva.

DeacuerdoconlaprimerasentenciadelTribunalSupremodelBrasil(STF,18.11.2009)sibien es cierto que la Constitución brasileña prohíbe la pena de prisión perpetua y, enconsecuencia, laextradiciónnodebepermitirsecuandoexista laposibilidaddesentenciaraunapersonaadichacondena,elTribunal,noobstante,consideróqueloscargosimputadosaBattisti preveían una sanción de nomás de 30 años que es equivalente a la penamáximaprevistapor la legislaciónpenalbrasileña,enconsecuencia, semanifestóporsuextradicióndejando,sinembargo,laúltimapalabraalPresidentedelaRepúblicaquienrechazóelpedidode extradición argumentando peligro de persecución política y discriminación (Cossiri yDiCosimo,2012,p.344).

Antelosconstantesreclamosdelgobiernoitaliano,nuevamenteelSupremoTribunaldelBrasilsepronuncióen2011(STF,08.06.2011)señalandoenéstaocasiónqueladecisióndelPresidentedeBrasil eraunadecisiónsoberanaquenopodía serdesafiadaporungobiernoextranjeroe,incluso,sedeclarólalibertaddeBattistievidenciándose,ademásdeunadisputa



legal,unacuestióndeíndolepolíticaentrelosgobiernositalianoybrasileñoqueamenazabacon llevarelcasoante laCorte Internacionalde Justicia (CossiriyDiCosimo,2012,p.357).Comoessabido,loscambiospolíticossucedidosenelBrasiltraselgobiernodeLulaDaSilvayDilmaRousseff que llevaron aMichel Temer y finalmente a Jair Bolsonaro a la presidenciatambiénseproyectaronenlajusticiabrasileñaquecambiódeparecerenelcasoBattistiyqueamenazabaconhacerefectivasuextradición,razónporlacualésteprefiriósalirdelBrasily,comoessabido,finalmentecapturadoenBoliviaacomienzosde2019.

Reflexiones finales sobre la ilegitimidad de la cadena perpetua enItalia

La filosofía de la pena ha demostrado que no existe un canon ontológico capaz deinformar en modo empíricamente proporcional la sanción con el delito, ya que estas dosentidadessonprofundamenteheterogéneashastaelpuntodeimpediryaanivellegislativolaexistenciadeuncriteriopuramenteobjetivoeinalterabledecuantificaciónpenal(Hart,1981,p. 188 ss.; Ferrajoli, 2004, p. 395 ss.; Caterini, 2012, p. 49 ss.). Por tanto, la indicaciónabstractade lapenaestásiempre ligadaaunavaloración“política”del legislador(Foucault,1976, p. 59). La posibilidad de censurar una pena porque se considera desproporcionada,generalmenteestávinculadaaunaevaluacióncomparativaconotrotipopenalhomogéneo,encuantoaestructuraybienprotegido,pero castigadoconmenos severidad (Donini,2013,p.1162ss.;Manes,2013,p.104ss.;Insolera,2012,p.313ss.).Másrecientemente,yaplicandocriterioshermenéuticosdeinterpretaciónfavorable(v.Caterini,2020),laCorteconstitucionalitalianahaabiertounnuevoenfoqueentérminosdeevaluar laproporcionalidadde lapenaabstracta(C.cost.,10denoviembre2016,n.236;C.cost.,5dediciembre2018,n.22;C.cost.,7 de diciembre 2018, n. 233; C. cost., 8 de marzo 2019, n. 40) liberándose del esquematriádicotradicionaldeljuicioderazonabilidad(Manes,2016,p.2105ss.;Viganò,2017,p.61ss.),admitiendoasílaposibilidaddecensurarlapenaprevistaparaundelitotambiénporqueesdemasiadoseveraentérminosabsolutos–independientementedeltertiumcomparationis–enlamedidaenqueseacapazdecomprometerlosderechosfundamentalesdelcondenadodemaneraexcesivaconrespectoalosfinesperseguiblesmedianteeltipopenal.

Además, se ha evidenciado en el sistema italiano el imprescindible vínculo entre elpropósitoreeducativodelapenaylanecesidaddeunarelaciónproporcionalentrelasanciónyelinjustopenalalolargodetodoelcaminopunitivo:desdelaprevisiónabstractadepartedel legislador, la imposición de la sentencia por el juez y la ejecución penitenciaria (Cortecost., it., 2 luglio 1990, n. 313, nota de Fiandaca). Esto significa que el propósito de lareintegraciónsocialdeldelincuentedebetenerseencuentanosoloenlafaseejecutivao,alosumo, en laaplicación judicial – comosepensóalgunavez–, sino tambiénenelnivelde laprevisión normativa abstracta, ya que una conminación desproporcionada por exceso –funcional a exigencias puramente retributivo-represivas o de mera prevención general –comprometeaboriginelaposibilidaddereeducaraloscondenadosquesentiránlapenacomouna prevaricación injusta, sin perjuicio del proceso de readquisición de los valores delordenamiento(Fiandaca,2006,p.131ss.;Pulitanò,2016,p.647ss.).

Por ello, se advierte una manifiesta contradicción en la citada jurisprudenciaconstitucional que ha “salvado” la sanción del ergastolo ordinario, subordinando lalegitimidad de la pena abstracta “a vida” a la condición de que, en concreto, ésta no puedarealizarse. Si el castigoperenne contrasta conel art. 27de laConstitución italiana, como loafirma de alguna manera la Consulta, debería serlo ya en el nivel de previsión abstracta,



independientemente de la circunstancia que, en algunos casos existan mecanismosnormativosquereadmitenenconcretoalinfractoraalgunasformasdelibertad(Flick,2017p.1506; Risicato, 2015, p. 1244). Esto se debe precisamente a que, como la jurisprudenciaconstitucional más tarde afirmó (Corte cost., 2 luglio 1990, n. 313), la tendencia a lareeducaciónnoesreferiblesoloalafaseejecutiva,sinoqueesunacualidadontológicadelapenaqueladeberíacaracterizardesdelaabstractadisposiciónnormativahastalafasejudicialde determinación cuantitativa, mientras que una pena fija y perenne hace difícilmentepracticableaquellaindividualizaciónteleológicamenteorientadaalareintegraciónsocial.

Sehaobservadoquelaperpetuidaddelergastolopropioporquees“potencial”permitiríaproclamarenlíneadeprincipiosucompatibilidadconstitucional,dandolugarsinembargoauna especie de paradoja, ya que sería lamisma reeducación la que, en lugar de decretar lailegitimidad,salvaríaalergastolo(Palazzo,2019p.6).Laperpetuidaddefactoresultantedelaimposibilidad concreta del resultado reeducativo, sería, por lo tanto, un “costo aceptable”precisamente por la estructura reeducativa del ergastolo. Consecuentemente, siguiendo elrazonamiento hecho tanto por la jurisprudencia constitucional como por la europea, elergastoloseríalegítimoenlamedidaenqueelpropósitoreeducativoquelocaracterizaharíacesar laperpetuidadenposdelposible logrode resultadospositivosde resocialización.Sinembargo,aunsiguiendoestalógica,lamismapresuponeque,almenosenlafaseejecutiva,alreoseleofrezcaunválidoyeficazprogramadeintegraciónsocial,mientrasqueesbastanteobvio que las condiciones típicas del ergastolo impiden acceder a las herramientas detratamiento progresivo, colocando en peligro los resultados reeducativos y consolidando laperpetuidad. Parece un círculo vicioso donde las premisas abstractas se contradicen con larealidadnormativayconcreta.

El“pacto”constitucionalfundadoenlareeducacióndebedesercumplidoprimeramentepor el Estado privilegiando instrumentosmás compatibles con el camino de la integraciónsocial.Sinembargo,losdatosestadísticoscomparativosparecendemostrarlocontrario.Yasehadichoque, para el 70%de los condenados a cadenaperpetua en Italia es prácticamenteimposibleobtenerlalibertadcondicional,salvoporloseventualesefectosdelajurisprudenciaantesmencionada.Enelrestodelmundo,sinembargo,sialgunosEstados(15%)hanabolidola cadena perpetua, en el 70% de los Estados restantes, se permite el acceso a la libertadcondicional, mientras que alrededor del 80% de los ergastolanos tiene esa posibilidad, enItaliasóloel30%(Galiani,2019,p.114).Lasituaciónitaliana,porlotanto,seinvierteconunapenaavidaque, enel equilibrioentrepeligrosidady reeducación, favorece claramentea laprimera, contradiciendo la finalidad de integración social inherente al mencionado “pacto”constitucional. En resumen: si el Estado no cumple su obligación constitucional conherramientas progresivas realmente útiles para la reeducación y, por lo tanto, para laremoción de la peligrosidad social, ¿puede entonces exigirle al reo el cumplimiento de suresocializaciónyencarcelarlodeporvidaporquenoestáreeducado?

La pregunta, en muchos sentidos retórica, evidencia que la perpetuidad, aún soloeventual, pero real en muchos casos, cuestiona la legitimidad del ergastolo italiano quedifícilmente puede admitirse como un “costo aceptable” en aquellos casos donde laperpetuidadeventualseconvierteenreal.Yestoseaplicatantoalostativocomoalergostoloordinario. Se ha evidenciado que la disciplina, aunque diferente entre las dos formas deergastolo, no es tal que permita justificar un peso diferente en términos de[in]constitucionalidaddel[solo]ergastoloostativo.Siesciertoque,enestecasolasuperaciónde la perpetuidad potencial es más difícil con una mayor compresión de la finalidadreeducativa,esigualmenteciertoquesetratadeunadistincióncuantitativaynoontológica,permaneciendo,sinembargo,lapredicadalegitimidaddelergastoloenItalia,tantoordinario



comoostativo, ligada siemprea lanaturaleza soloeventualde la efectivaperpetuidadde laprisión(Palazzo,2019,p.5).

Legitimar el ergastolo sobre la base de la eventualidad de su perpetuidad de factosignifica limitarelobjetivode lareeducacióna la faseejecutivade lapena.Esto,ademásdecontrastar con la jurisprudencia constitucional italiana, transforma subrepticiamente alergastoloenunaespeciedemedidadeseguridadanómaladeduraciónindefinidabasadaenlasupuestapersistenciadelapeligrosidaddelreo(GalianiyPugliotto,2017,p.50).Tomandoelejemplomás llamativo,elergastoloostativo,enesenciaestemecanismonormativoproduceunarestriccióndederechosenausenciadeunaconductaactiva,esdecir,lacolaboraciónconla justicia. Por ello, parece ser una sanción [adicional] disfrazada porque, por un lado, noexisteunaobligaciónformaldecolaboracióndelaquederivarunasanciónigualmenteformalcomoincumplimientodelamisma,sinembargo,porotrolado,losefectossonprácticamentesancionadoresporquesederivaunalimitaciónimportantedeprerrogativasquedeterminanlapermanenciaenprisión(Pulitanò,2019,p.156).Realizandounaanalogíauntantoatrevida,seasemejaa laestructuradeundelitodeomisiónpropia,depuradesobediencia,dirigidoapromover la adquisición de una utilidad futura (la información capaz de comprometer lalibertaddeotros)permitiendoasíqueelderechopenalrealiceunafunciónocultapropulsivaquenosedirigea latutelade losbienes jurídicospreexistentes,sinoapromoveruninteréscolectivo,contodaslasimplicacionesliberticidasrelacionadas(Zaffaroni,1982,p.30ss.).

Equiparar al ergastolo con unamedida de seguridad en relación con el condenado “noobediente” y, por lo tanto, [aún] socialmente peligroso, abre la discusión hacia otrasperspectivasqueaquísolopuedenmencionarsebrevemente.Elparámetroconstitucionalenjuego ya no es solo el de la reeducación, sino también el de la proporción de la pena y ladignidaddelapersona.Dehecho,conrespectoalprimero,hoydíaenItaliaestáconsolidadalaideade laclara ilegitimidaddeunasanciónquesepresentecomounamedidadeseguridadindeterminadaensuduración(DeVero,2012,p.197ss.;Grasso,1994,p.416;Siclari,1977,p.145).Conrespectoalsegundoparámetro,elergastolocorreelriesgodeagotarseenlameraneutralizacióndelreo,porlotanto,enelaspectonegativodelaprevenciónespecial(Risicato,2015,p.1254).Lasanciónnisiquierapuedetenerelpropósitodehacerqueelreoseadhieraaunadeterminadaconcepciónética,unaadhesiónque, en todocaso,pasaporunaelecciónnormativamente libre y de hecho incoercible (Moccia, 1992, p. 101 ss.). Incluso la personacondenadaalergastolodebeconsiderarselibreyauto-determinadaporlotanto,nopuedesersometidaamedidasquetengan laexclusiva finalidadde incapacitar,corregir, tratarocurar(Palazzo,2019,p.7).

Aunquelaprevisiónabstractadelapenapermanecesiendounacuestióneminentementepolíticaporquenoexisteunparámetroontológicoquepermitaempíricamentedeterminarlapena abstractamente adecuada, sin embargo la elección política debe estar guiada por losparámetros constitucionalesde la reeducación, laproporcióny ladignidadde lapersona.Apartirdeestoscriterios,parecesurgirlanecesidaddequelapenadeprisiónyaenelniveldeprevisiónlegislativanuncaseadeunaduraciónindefinida,sinoprefijadayparametrizadaalagravedaddeldelito.Unavez transcurridoeseperíododeefectivadetención (25-30años),afortiorisielsistemapenitenciariovienerealmentecaracterizadoporlaintegraciónsocialdelreo, debería existir una especie de presunción de finalización de ese proceso destinado aorientara la resocialización.Unapresunciónopuestaa la implementadaactualmentepor ladisciplinaitalianaquerevelaimplícitamentelaconcienciadequeelsistemapenitenciariotalcomo está estructurado en realidad es incapaz de llevar a cabo un proceso de integraciónsocial.Sidespuésde26añosdedetenciónelpresoaúnsepresumepeligroso,dehecho,esto



equivaleasuponerqueelsistemapenitenciarionoestáorganizadodetalmaneraquelogreelobjetivoconstitucionaldelareeducaciónenunnúmeroapreciabledecasos.

Esto no significa dejar de lado las exigencias de seguridad de la comunidad, sino soloequilibrarlas demanera diferente con respecto a las garantías debidas al reo. Este diversoequilibriopodríaencontrarseenlaposibilidaddepartedelafiscalíaitalianadesuperarestapresunción, demostrando con elementos positivos que el condenado aún se presenta comosocialmentepeligroso.Alaopciónconstitucionalmentemáscoherentedeeliminartoutcourtel ergastolo, ya adoptada en otros países (Brasil, Portugal, Andorra, Croazia, Montenegro,BosniayHerzegovina, SanMarino, Serbia, etc.; cfr.PintoDeAlbuquerque,2016,p.185),delegeferendasepodríacompensarhaciendocontinuara lapenadedetenciónunamedidadeseguridadsoloparalospresosconcomprobadapeligrosidadsocial,dentrodeloslímitesyconlas modalidades estrictamente necesarias (Risicato, 2015, p. 1258). Por lo tanto, unaherramientaexcepcionalconrespectoalanormalidaddelalibertadcondicional,conferidaala iniciativa del fiscal que periódicamente llevaría la carga de probar la continuidad de lapeligrosidad(Bartsch,2010,p.66;Rocchi,2013,p.327ss.).

La objeción previsible es que dicha reforma – inspirada en una especie de “fabianismocriminal” – sería demasiado indulgente, tal vez adecuada para los países “civiles” deEscandinavia,peronoparaItaliaafectadaporelinsoportablepesodelcrimenorganizadoyalcualsedeberesponderconinstrumentosexcepcionalesde“lucha”.LacivilidaddeunEstado,además, también se mide por el grado de confusión entre el derecho penal y la “lucha”(Donini,2007,p.55ss.),yaqueunderechoqueseasemejademasiadoalaviolencia,oqueseidentifica conella, esunderechodeslegitimadodemocráticamente (Resta,1993,p.101ss.).Dehecho,«solounademocraciafuerte,segurayestablepuedepermitirserespetaryprotegerlos derechos humanos [...]. Precisamente por esta razón [...] no todos los medios sonaceptablesendemocracia;notodaslasprácticasextraídasdelosenemigosdelademocraciapuedenserutilizadasporquienesladefienden;aunqueunademocraciaamenudotienequelucharconunamanoatada,aúntendrálaotraadisposición»(Barak,2002,p.3390).Ensuscartas,MarieVojtěchaHasmandováconfesabadeestar«enlapalmadelamanodeDios»paradescribirlasituaciónvividaenlascárcelesdeunrégimentotalitario(Hasmandová,2019).ElEstado“lucha”contraelcrimenconuna[sola]mano,peronobrutal,yotorgala“esperanza”inclusoaaquélquenotienemásfequeaquellalaicadeunEstadosocialdederecho.

…yenAméricaLatina

Se evidencia, en el caso de México, Brasil y la Argentina, particularmente en tiemporeciente,elusodelderechopenalcomoprimaratioparahacerfrentealosdiversosproblemasexistentes, trastocando con ello principios claves del derecho penal liberal: laproporcionalidad la razonabilidad, la finalidad reeducativa de la pena, la ofensividad, lahumanidaddelasanciónpenal,entreotros.

En el contexto latinoamericano la legislación tiende a privilegiar la funciónsimbólica/represiva de lo penal en aras de justificar, sobre todo políticamente, un papelrelevantedelEstadoenel combatea la criminalidad.Espor esta razónque, algunospaísesadmiten directamente la prisión vitalicia (como Argentina) y otros disponen claras formasencubiertas mediante desproporcionadas sanciones penales (tal es el caso de México queadmiteencasoscomoelsecuestropenasdehasta140añosdeprisión).

Deigualmanera,laslegislacioneslatinoamericanaspresentandiversasasimetrías.Porunlado, las Constituciones se inspiran en los más elevados estándares de derechos



fundamentales,mediantelaincorporacióndirectadelaCADHyotrostratadosinternacionalesque, vienen trasladadosa la legislación secundaria, tanes así que todas las legislaciones enmateria penitenciaria reconocen la finalidad central de la pena: la reinserción social deldelincuente,medianteunprogramaprogresivodereinserción.Noobstante, inmediatamentedespués, éste “camino” de reinserción viene obstaculizadomediante diversas disposicionesque niegan el acceso a la mayoría de los beneficios penitenciarios cuando se trata dedeterminados delitos (normalmente los sancionado con cadena perpetua o con sancionessumamenteelevadasque,enesencia,sonformasencubiertasdeperpetuidad).

Asíporejemplo,sereconocelaposibilidaddeaccederala libertadcondicionalcomounmecanismoparafavorecerlareinserciónsocialperoinmediatamentevienenegadoencasodequelapersonaseareincidente,obien,enalgunoscasos,cuandonosecolaboraútilmenteconla justiciaparaencontrary sancionaraotroscriminales.De igualmodo,en la legislaciónsemantienen esas figuras fundadas en la peligrosidad del delincuente que se traduce enautomatismos legislativoscuyaconsecuenciasonpenas fijasysinposibilidaddegraduaciónporvíajudicial.

Bajo estos presupuestos, se evidencia la latente finalidad retributiva bajo la cual, en lapráctica, se implementan las sanciones y se estructura el sistema penitenciario enAméricaLatina. Las sanciones penales y su implementación resultan ser del todo irracionales,arbitrarias, eternas, equivalentes a la muerte civil del individuo, ajenas a la posibilidad decambiodelapersona,ycontrariasatodaposibilidaddereinserciónsocial.

México y Argentina dan clara cuenta de cómo sus legislaciones se confrontan con losprincipios cardinales del derecho penal: la proporcionalidad de las penas, la igualdad, laintangibilidad de la persona y la reinserción social del delincuente. Respecto de laproporcionalidad, se ha ya visto la irrazonable sanción que se prevé para los delitosconsiderados más graves socialmente. La igualdad viene sacrificada mediante laimplementacióndediferentesesquemasaplicativosparaquiencometeciertosdelitos(seveael caso de los diversos tipos de cadena perpetua en Argentina o el acceso a beneficiospenitenciarios sujetos a la colaboración en México). La intangibilidad de la persona vienelesionadaalsometerlaaunrégimenenelqueúnicamenteseleinstrumentalizaparadejarenclaroalasociedadquetalesconductasnoseránpermitidasy,además,mediantesusujeciónalapermanenteresignacióndehaberperdidotodaesperanzadeliberación.Lapenaperpetua,eneste contexto,dejade tener cualquierutilidad,pasandoa sermero tormentoquepesarásobreelindividuohastaelúltimodíadesuvida.ReferenciasbibliográficasALAGIA, A. 2014. Determinación judicial de la pena y ejecución de la pena, compendio dedoctrinas. Buenos Aires, Infojus. Disponible en: <http://www.saij.gob.ar/docs-f/ediciones/libros/Determinacion_y_ejecucion_de_la_pena.pdf>.ARDITA,S.2007.Ilregimedetentivospeciale41-bis.Milano,Giuffrè.ARGENTI, N.; BLANCO, N. 2015. La sentencia y la selección punitiva: penas de reclusión,prisiónyperpetuas.AnalesdelaFacultaddecienciasjurídicasysociales,45:237-253.BARAK, A. 2002.Democrazia, terrorismo e corti di giustizia. Giurisprudenza costituzionale,5:3385-3395.BARTSCH, T. 2010. Sicherungsverwahrung. Recht, Vollzug, aktuelle Probleme. Baden-Baden,Nomos.BECCARIA,C.1981.Deidelittiedellepene(1764),Milano,Rizzoli.



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