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UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO

EL CÓMPLICE CONCURSAL EN EL

DERECHO URUGUAYO

¿Por qué la figura del cómplice concursal tiene es-

casa aplicación práctica en la jurisprudencia uruguaya?

Tesina

MASTER EN DERECHO DE LA EMPRESA

Tutor académico: Dr. Miguel CASANOVA

Marcelo Güinle Wonsiak

Ignacio González Bove

Mauricio Sapiro Zachow

Hugo Costa Bueno

Montevideo, Setiembre de 2018

2

EL CÓMPLICE CONCURSAL EN EL DERECHO URUGUAYO

¿Por qué la figura del cómplice concursal tiene escasa aplicación

práctica en la jurisprudencia uruguaya?

-I-

ABSTRACT.

En el presente estudio se analiza la aplicación de la figura del cómplice

concursal por la jurisprudencia uruguaya, concluyendo que la misma es escasa.

Se analizan las causas de dicha reducida aplicación, entre las cuales se identifica

la dificultad de Síndicos e Interventores para conocer los hechos que hacen apli-

cable la figura, la escasa intervención de los acreedores en el incidente de cali-

ficación, así como la inexistencia de incentivos que fomenten su participación y

permitan superar tal dificultad y aumentar la aplicación de la figura. Además de

los desarrollos teóricos el estudio incluye las conclusiones de un trabajo de

campo realizado mediante la modalidad de una encuesta entre distintos opera-

dores jurídicos del sistema uruguayo. Finalmente, se proponen medidas legisla-

tivas para fomentar la aplicación de la figura del cómplice concursal.

-II-

INTRODUCCIÓN.

La Ley de “Declaración judicial del concurso y reorganización empresarial”

número 18.387 (en adelante L.C.), reformó el vetusto, disperso, inefectivo e in-

eficiente régimen concursal vigente hasta su entrada en vigor.

El régimen derogado regulaba en forma separada la situación del deudor

comerciante y la del deudor civil. El régimen aplicable al deudor comerciante,

tenía su fuente en las normas del Código de Comercio de 1866 y varias leyes

aprobadas entre los años 1893 y 19261, que establecían una pluralidad de pro-

cedimientos, a saber: las quiebras, la liquidación judicial de sociedades anóni-

mas, distintos concordatos preventivos y resolutorios y las moratorias. La última

1 La Ley 2.230 de 1893 creó el régimen de liquidación judicial de las sociedades anónimas e incorporó para la mismas la posibilidad de evitar la liquidación mediante un concordato preventivo. En 1900 se amplió el concordato preventivo para todos los deudores comerciantes. En 1916 se introdujeron modificaciones al régimen y en 1926 se incorporó el concordato privado y el concordato de liquidación.

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reforma del régimen derogado tuvo lugar en el año 2001 en que se creó una

jurisdicción especializada en materia concursal. Para los deudores civiles regía

el Código Civil de 1869 que reguló el concurso voluntario y necesario, y fue pos-

teriormente derogado por el Código General del Proceso en el año 1988.

La doctrina formuló diversas críticas al régimen derogado, señalando que

no otorgaba estímulos a ninguno de los involucrados en la situación de crisis

para fomentar que el deudor en dificultades ingresara en los procedimientos pre-

ventivos. Con relación a los procedimientos liquidatorios, se señalaba que tenían

como efecto la depredación y destrucción del patrimonio del deudor más que la

rápida reasignación de sus recursos, con el consiguiente perjuicio para el deu-

dor, sus acreedores, los trabajadores y en última instancia la sociedad toda.

Para modificar dicha realidad se dictó la L.C.

Una premisa fundamental de la L.C., es que las crisis de los agentes eco-

nómicos no son una patología sino un fenómeno propio del funcionamiento de la

economía de mercado, de forma tal que la crisis empresarial puede presentarse

con independencia de la buena o mala actuación del empresario.

De esta forma, la L.C. no procura evitar la existencia de la crisis empresarial

sino encausarla, a efectos de que provoque los menores perjuicios posibles para

el deudor y las personas que de él dependen, sus acreedores, los competidores

y en última instancia la economía en su conjunto.

El régimen legal procura lograr dicha finalidad fomentando la temporánea

presentación del deudor en dificultades al procedimiento concursal ya sea en

forma voluntaria o coactiva2, y estableciendo mecanismos que permitan preser-

var el valor del patrimonio del deudor y su oportuna y útil reasignación a otro/s

agente/s económico/s, ya sea como una unidad en funcionamiento o en forma

atomizada.

Desde este punto de vista, la figura del cómplice concursal puede ser enfo-

cada como un mecanismo que procura conservar el patrimonio del deudor, al

actuar como un disuasivo de la comisión de conductas que atentan contra su

2 A tales efectos, la L.C. introdujo un sistema de estímulos al deudor para fomentar la presentación temporánea en concurso, y una serie de sanciones al deudor y estímulo a sus acreedores para fomentar la presentación coactiva del deudor al concurso como ser: el art. 45 prevé como condición de la suspensión de la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa, que el concurso sea voluntario, y siempre y cuando el activo sea superior al pasivo; el numeral 3 del art. 110 otorga al acreedor que promueve la declaración del concurso un privilegio general en el cobro de su crédito por el 50 % del monto del mismo y hasta un 10 % de la masa pasiva; el art. 196 prevé la apertura necesaria del incidente de calificación si el concurso es necesario; el art. 213 prevé como condición para que se de-claren “extinguidos los créditos concursales en la parte que no hubieran sido satisfechos”, entre otras, que el concurso haya sido voluntario.

4

integridad o valor. Ya instalado el concurso, la figura del cómplice puede ser

analizada como un mecanismo conservador y reparador de dicho patrimonio, al

imponer la perdida de los derechos del cómplice en el concurso y, habilitar que

se le condene a restituir los bienes del concursado e indemnizar los daños y

perjuicios causados.

Es que la admisión de que la crisis de los agentes económicos es un fenó-

meno propio del funcionamiento de la economía de mercado, no implica desco-

nocer que los propios agentes pueden tener incidencia en su producción o agra-

vamiento, y que, a tales efectos, pueden contar con la “cooperación” de terceros.

Por ello, en el Título IX de la ley se regula el incidente de calificación del

concurso, disponiendo que este será calificado como culpable “cuando en la pro-

ducción o en la agravación de la insolvencia hubiera existido dolo o culpa grave

del deudor, o en el caso de personas jurídicas, de sus administradores o de sus

liquidadores, de derecho o de hecho”, y el art. 195 del mismo capítulo regula la

figura del cómplice, disponiendo que: “Se consideran cómplices las personas

que, con dolo o con culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, en el caso

de personas jurídicas deudoras, con los administradores y liquidadores a la rea-

lización de cualquier acto que hubiera producido o agravado la insolvencia”.

Comparando el nuevo régimen con el derogado, queda en evidencia un

ensanche de las situaciones en las cuales la figura del cómplice puede utilizarse

desde un doble punto de vista.

En primer lugar, por cuanto se amplió el campo de aplicación de la figura,

a la vez que se expandieron las situaciones fácticas en las cuales se configura

la complicidad. En este sentido, mientras que en el régimen derogado la figura

del cómplice únicamente tenía aplicación en el marco de la quiebra fraudulenta

no resultando aplicable en el marco de un concordato, en el régimen actual re-

sulta de aplicación aún en el caso en que no se produzca la liquidación de la

masa activa.

En segundo lugar, el nuevo régimen expandió las hipótesis en las cuales

procede la calificación de un sujeto como cómplice, ya que mientras que en el

Código de Comercio podían ser declarados cómplices quienes realizaban alguna

de las 6 conductas descriptas por el art. 1664 del Código de Comercio3, la L.C.

3 Artículo 1664.- “Son considerados cómplices de quiebra fraudulenta: 1.º Los que se confabulan con el fallido aparecer créditos falsos o alterando los verdaderos en cantidades o fechas.

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contiene una descripción genérica y más abarcativa, que no se agota en las 6

hipótesis del referido código.

Contrastando la redacción del art. 195 de la L.C. con el derogado art. 1664

del Código de Comercio, Camilo Martínez Blanco señaló que: “El cambio intro-

ducido por la reforma, es importante porque no encasilla la conducta en algunas

figuras taxativamente determinadas, sino que permite al Juez una mayor discre-

cionalidad, extendiendo la complicidad a todas las situaciones de cooperación

(dolosa o con culpa grave) con el concursado culpable. Podrá mediante este art.

195 ingresar a la consideración de cómplices, tanto personal de alta dirección

(art. 70) como acreedores que se facilitan mutuamente con el concursado “che-

ques de favor” o personas especialmente relacionadas con el deudor (art. 112)

y todos quienes cooperaron en la producción o agravamiento de la insolvencia

del concursado”.4

Por su parte, el Dr. Ricardo Olivera García señaló en una Reunión de la

Comisión de Legislación de la Cámara de Senadores con relación a la figura del

cómplice, “… nos pareció interesante un régimen como el de la calificación de

conductas que contiene algunas figuras interesantes en materia de responsabi-

lidades y sobre todo la categorización de la figura del cómplice que es muy in-

teresante. Refiere a aquél que desde afuera de la entidad contribuye a crear la

insolvencia y lo responsabiliza. Estas son figuras atractivas y haría bien que im-

pregnaran todo el sistema concursal uruguayo y no solamente el que estábamos

regulando por ley”.5

Por el contrario, la figura del cómplice concursal tiene escasa aplicación por

parte de los Síndicos/Interventores y los jueces uruguayos. En este sentido, to-

mando en cuenta que, hasta el 31 de diciembre de 2017, esto es, en nueve años

de aplicación de la ley, se admitieron 586 concursos6, y que hasta el día 17 de

2.º Los que de cualquier modo auxilian al quebrado para ocultar o sustraer bienes, sea cual fuere su naturaleza,

antes o después de la declaración de quiebra. 3.º Los que ocultaren o rehusaren entregar a los administradores bienes, créditos o títulos que tengan del fallido. 4.º Los que después de publicada la declaración de quiebra cesiones, o endosos particulares del fallido. 5.º Los acreedores, aunque fueren legítimos, que hiciesen conciertos con el fallido en perjuicio de la masa. 6.º Los corredores que interviniesen en cualquiera operación mercantil del fallido, después de declarada la quiebra.” 4 Camilo Martínez Blanco, “Manual del nuevo derecho concursal”, FCU, Montevideo, 1ª edición mayo 2009, pag. 287. 5 Página web del Poder Legislativo (https://legislativo.parlamento.gub.uy/temporales/S200826892242006.HTML) 6 Datos obtenidos del sitio web de la Liga de Defensa Comercial (www.lideco.com).

6

setiembre de 2019 se abrieron 2577 incidentes de calificación, únicamente se

aplicó el art. 195 de la LCRE en cuatro oportunidades.8

La no aplicación de la figura por parte de la jurisprudencia uruguaya, con-

trasta notablemente con la utilización que de la misma realiza la jurisprudencia

española, máxime teniendo en cuenta la similitud entre el texto de la ley española

y nuestra ley9.

Teniendo en cuenta que la no aplicación de la figura causa exactamente el

efecto contrario al pretendido por la legislación, esto es, constituye una suerte de

incentivo por omisión en tanto el cómplice no recibe ninguna sanción, nos pre-

guntamos cuál es la razón por la cual no se recurre a la figura.

Es que en la experiencia profesional es usual conocer situaciones que po-

drían encuadrar en la figura como el intercambio de cheques de favor, la oculta-

ción de bienes por medio de negocios simulados, la adulteración de documenta-

ción como por ejemplo la no inclusión de pasivos informales en los balances,

etc., etc., etc.

7 Datos obtenidos a partir de los edictos publicados en el Diario Oficial. 8 En los autos caratulados “ZUPLAN S.A. - CALIFICACIÓN DE CONCURSO”, IUE 41-40/2010 tramitados ante el Juzgado Letrado de Concursos de 1° Turno, se dictó sentencia, luego confirmada por el TAC 2° Turno, por la cual se declaró cómplice a la cónyuge del único director y accionista de una S.A. a costa de cuyo patrimonio la sociedad conyugal había adquirido bienes, que luego de disuelta la sociedad conyugal fueron adjudicados a la cónyuge cómplice (182/2012 Tribunal Apelaciones Civil 2º Tº confirmatoria de lo resuelto por J.L. Concursos de 1º Turno (Dra. Teresita Rodríguez Mascardi). http://bjn.poderjudicial.gub.uy/BJNPUBLICA/hojaInsumo2.seam?cid=377038.

En los autos caratulados “TECNIMAR S.A. - CALIFICACIÓN DE CONCURSO”, IUE 41-51/2011, tramitados ante el Juz-gado Letrado de Concursos de 2° Turno, en decisión confirmada por el TAC 2° Turno, se declaró cómplices a sujetos que a su vez declaró directores de hecho de la sociedad concursada. En los autos caratulados “SONISOL S.A. - CONCURSO VOLUNTARIO – INCIDENTE DE CALIFICACION”, IUE 41-31/2012” se declaró cómplices a dos personas físicas, una de ellas que fuera gerente de la empresa a quien le habría realizado una dación en pago de un bien, configurando este un acto de mera liberalidad puesto que en acción revo-catoria concursal se demostró que la empresa tenía un pasivo muy superior a su activo y que el acto o contrato de dación se realizó en fraude o en perjuicio de los acreedores, conociendo o debiendo conocer la imputada la situación de insolvencia de la concursada. Respecto a la otra persona física declarada cómplice, se trata de la hermana del administrador de derecho de la concursada y que figura en planilla de la misma como dependiente, a quien la empresa le habría enajenado un inmueble donde funcionaba el local comercial de la concursada y un vehículo de alta gama. Se destaca que dicha persona especialmente relacionada con el administrador de derecho de la deudora concursada, no acreditó su capacidad de ahorro o que tuviera capital necesario como para adquirir ambos bienes (Sentencia N° 194/2014 de fecha 20 de febrero de 2014 dictada por el Juzgado Letrado de Concursos de 2° Turno que fuera con-sentida). Finalmente, en los autos caratulados “OBRILUZ S.A. Y OTROS – CONCURSO LEY 18387 – INCIDENTE DE CALIFICA-CIÓN.”, IUE 41-15/2015, rechazó la atribución de la calidad de cómplices a distintas personas jurídicas y sus soportes físicos que desarrollaban partes del negocio del deudor, señalando que la sindicatura no había probado que los sin-dicados como cómplices habían incurrido en la conducta requerida por el art. 195 de la L.C (Sentencia Interlocutoria de primera instancia, dictada por el JL CONCURSOS de 2º turno, No. 2249/016-2, de fecha 27 de setiembre 2016 y su confirmatoria dictada por el T.A.C. 7º, No. 48/017-7i, de fecha 10 de Mayo de 2017). 9 Ambas leyes tomaron como base el modelo del Dr. Ángel Rojo, en el caso de la legislación española modificado por el Prof. Olivencia, y en el caso de la legislación uruguaya por el Prof. Ricardo Olivera García y los Prof. Siegbert Rippe e Israel Creimer.

7

Con el presente trabajo pretendemos contribuir a la utilización efectiva de

la figura, en la convicción de que redundará en beneficio del sistema económico

todo.

-III-

METODOLOGÍA UTILIZADA PARA LA ELABORACIÓN DE LA TESINA

A efectos de elaborar el presente estudio, se realizaron las siguientes tareas:

Se relevó la bibliografía nacional y extranjera.

Se analizó la Ley 18.387, contrastándola con el régimen del Código de

Comercio y las leyes modificativas y complementarias que conformaban

el derogado régimen en lo atinente a la figura del cómplice.

Se relevó la jurisprudencia nacional de los Juzgados Letrados de Concur-

sos y Tribunales de Apelaciones con competencia concursal.

Se analizaron posibles hipótesis de aplicación de la figura del cómplice en

nuestra realidad; para ello se relevaron sentencias dictadas por los Tribu-

nales Mercantiles y el Tribunal Supremo de España, analizando algunas

de las encontradas.

Se realizó un trabajo de campo, consistente en una encuesta virtual a di-

versos operadores jurídicos vinculados a la actividad concursal.

Como resultado del estudio, se llegó a la conclusión contenida en el capí-

tulo IX, en el cual se proponen modificaciones al régimen actual que, en

nuestro concepto, podrían favorecer la aplicación de la figura.

-IV-

UBICACIÓN DE LA DECLARACIÓN DE CÓMPLICES EN EL PROCESO

CONCURSAL

La declaración de cómplices del deudor, requiere como presupuesto que

el concurso haya sido calificado como culpable. Es que, si la insolvencia se debió

a causas fortuitas, naturalmente serán dichas causas las que provocaron y agra-

varon la insolvencia y no la cooperación del deudor. En definitiva, no habrá hecho

ilícito que pueda vincularse causalmente con el daño sufrido por los acreedores.

-IV.1-

El incidente de calificación.

8

-1-

Procedencia

El incidente de calificación se encuentra regulado por los artículos 192 y

siguientes de la L.C. Su existencia es eventual, y se ubica temporalmente luego

de finalizada la junta de acreedores.

En este sentido, el art. 196 de la L.C. dispone que “En la misma resolución

por la que apruebe el convenio u ordene la liquidación de la masa activa, el Juez

del concurso mandará formar el incidente de calificación…”, por su parte, el in-

ciso segundo numerales 1 y 2 del mismo artículo se prescribe que “No procederá

la formación del incidente de calificación cuando concurran acumulativamente

las siguientes condiciones: 1. El concurso de acreedores fuera voluntario. 2. El

convenio aprobado permita la satisfacción íntegra de los créditos concursales en

un plazo no superior a dos años o, en caso de liquidación, que de lo actuado

resulte que el activo del deudor es suficiente para satisfacer su pasivo”.

Se trata de condiciones acumulativas que, de no verificarse, determinarán

la apertura del incidente.

De esta forma, entendemos que la tipificación de la figura no es “moral”

sino “práctica”. Esto es, con independencia que las conductas previstas por el

art. 195 hayan tenido lugar en los hechos, si no causaron perjuicio, en tanto los

acreedores van a cobrar el 100% de sus créditos no serán sancionadas. En de-

finitiva, lo que falta es el elemento daño.

Por otra parte, si aún pese a la potencia patrimonial del deudor se admi-

tiera la declaración de complicidad y sus consecuencias, el único beneficiado

sería el deudor, a quien se le restituirían los bienes en cuestión y se le indemni-

zarían los perjuicios sufridos, sin que dichos recursos sean destinados a la sa-

tisfacción de los acreedores.

En el pasivo concursal deben incluirse los créditos eventuales, y litigiosos

y los sujetos a condición suspensiva, tal como lo dispone el art.103 de la L.C.

Que el convenio permita la satisfacción íntegra de los créditos concursa-

les, significa que la fórmula propuesta contemple el pago del 100% de los crédi-

tos en el plazo indicado. Por su parte, en la hipótesis de liquidación, se cumplirá

la condición reclamada cuando la tasación del activo sea igual o mayor que la

del pasivo.

9

La efectiva satisfacción íntegra del pasivo es un evento futuro e incierto,

cuya frustración plantea la duda de qué sucede con relación al incidente de cali-

ficación no abierto.

Entendemos que tal hipótesis no habilitará la apertura de un incidente

de calificación en forma automática, sino que, al tenor de lo dispuesto en el art.

167, los acreedores deberán solicitar la declaración de liquidación de la masa

activa, resultando de aplicación el ya visto art. 196, de forma tal que el Juez

“mandará formar el incidente de calificación”.

Por su parte, el art. 204 dispone que “En caso de incumplimiento del

convenio el concurso se calificará culpable cuando en ese incumplimiento hu-

biera existido dolo o culpa del deudor”.

En esta hipótesis, se plantea la duda de si se podrá solicitar la declara-

ción de complicidad por hechos anteriores a la aprobación del convenio. El punto

fue tratado por la doctrina con respecto a la calificación del concurso, entendién-

dose que sólo podrán considerarse los hechos ocurridos entre la aprobación del

convenio y la declaración de la liquidación, y no los anteriores, en tanto o bien

ya fueron objeto de calificación o no era procedente la misma. En este sentido,

Camilo Martínez Blanco señaló: “Creemos que no corresponde la revisión de la

conducta del concursado anterior a la aprobación del convenio, pues esa actitud

de los acreedores es sintomática sobre el ‘perdón y olvido’ operado. El posterior

incumplimiento del convenio implica la posibilidad de revisar el comportamiento,

pero sólo los supervinientes y en la medida en que hubieran dado mérito e inci-

dido con su gravedad en el no cumplimiento del convenio” 10. En idéntico sentido,

entendemos que no podrá declararse cómplices por hecho anteriores a la apro-

bación del convenio.

Entendemos que tampoco podrá abrirse incidente de calificación, si como

resultado de la efectiva liquidación de la masa activa resulta que, en definitiva,

“el activo del deudor NO fue suficiente para satisfacer su pasivo”. En dicha hipó-

tesis serán de aplicación el art. 207 de la L.C.11, en base al cual se podrá promo-

ver la suspensión del concurso.

10 Martínez Blanco, Camilo, “Manual …”, Ob. Cit. pág. 388.

11 Artículo 207 “(Causas de suspensión del concurso). Será causa de suspensión del concurso de acreedores la inexistencia o el ago-tamiento de la masa activa sin íntegra satisfacción de los acreedores.”

10

¿Y si sucediera lo opuesto? Esto es, por ejemplo, si la masa inicialmente

insolvente, se volviera solvente por la dilucidación en favor del deudor de un cré-

dito litigioso ¿podría el deudor solicitar la clausura del incidente de calificación si

al haberse rechazado dicho crédito la masa activa superara a la masa pasiva?

Entendemos que no, puesto que el art. 103 de la L.C. expresamente dis-

pone que “La posterior inclusión o exclusión del crédito como consecuencia del

cumplimiento o incumplimiento de la condición, no afectará la validez de las ac-

tuaciones realizadas hasta el momento”.

En definitiva, verificadas las condiciones requeridas por el art. 196 de la

L.C., el Juez del concurso dispondrá la apertura del incidente de calificación, la

que se publicará de acuerdo a lo previsto en el art. 197.

-2-

Procedimiento

El incidente se tramitará de acuerdo a lo previsto en los arts. 196 y si-

guientes, que sucintamente dispone que se abrirá con la solicitud del concurso,

los documentos adjuntos y la sentencia que lo declaró. Dentro de los quince días

de la publicación, cualquier persona que acredite un interés legítimo podrá de-

nunciar hechos que considere relevantes para la calificación del concurso como

culpable (art. 197), dentro de los 15 días siguientes al vencimiento de dicho

plazo, el Síndico o Interventor, presentará al Juez del concurso un informe docu-

mentado sobre los hechos relevantes para la calificación con propuesta de reso-

lución e indicación de las personas que debe afectar la calificación de culpable

si la propusiera, y la identidad de los cómplices, justificando la causa. De dicho

informe se dará traslado al Ministerio Público para que dictamine en el plazo de

cinco días. Si el Ministerio Público no emite el dictamen, se entenderá conforme

con la propuesta de calificación (198). Si ambos coinciden en que el concurso

fue fortuito, el juez ordenará el archivo del incidente, en caso contrario, empla-

zará por diez días al deudor y a las personas que pudieran ser afectadas por la

calificación o declaradas cómplices (199). Si no se formulare oposición, el juez

dictará sentencia en el plazo de 5 días. Si se formulan, tramitarán todas juntas

por el procedimiento de los incidentes (200). El régimen recursivo se encuentra

regulado en el artículo 252 de acuerdo al cual: todas las resoluciones serán re-

curribles mediante reposición que debe ser interpuesta en el plazo de seis días

11

de notificada, la sentencia que resuelva las oposiciones a la calificación del con-

curso (artículo 200) será apelable con efecto diferido, y la que califique el con-

curso como culpable será recurrible mediante casación (artículo 201)12.

-3-

La solicitud de declaración de cómplice.

La solicitud de declaración de complicidad sólo puede ser formulada por el sín-

dico o interventor, o el Ministerio Público. Sin dicha solicitud el juez no puede

declarar la existencia de cómplices, ni actuando de oficio, ni a instancias de un

acreedor.

La participación de los acreedores y demás terceros, se encuentra regu-

lada por el referido art. 197 de la L.C. que dispone que quien acredite un interés

legítimo, podrá comparecer “denunciando los hechos que considere relevantes

para la calificación del concurso como culpable”. Sin perjuicio que el artículo

citado no lo dice expresamente, entendemos que también los acreedores y ter-

ceros podrán denunciar hechos relevantes para la declaración de cómplices del

deudor.

El requisito de acreditar un interés legítimo nos parece innecesario, ya que

la sociedad toda tiene interés en el buen funcionamiento de la economía, por lo

cual, cualquier persona tiene un interés legítimo. Por otra parte, si no se acredi-

tara dicho interés legítimo qué se debería hacer ¿desglosar el escrito?

-4-

Forma de la solicitud.

El art. 198 de la L.C. dispone la forma y oportunidad en que el Síndico o

Interventor podrá solicitar la declaración de cómplices13.

La naturaleza jurídica de dicho acto es el de una demanda, y el Síndico o

Interventor y en su caso el Ministerio Público al evacuar la preceptiva vista del

informe del Síndico o Interventor, deberán indicar las circunstancias concretas

12 En la Base Nacional de Jurisprudencia encontramos sólo un antecedente de casación, la sentencia No. 658/2015 de la Suprema Corte de Justicia, dictada en los autos 40-37/2012. 13 Artículo 198. “(Informe del síndico o del interventor y dictamen del Ministerio Público). Transcurrido el plazo a

que se refiere el artículo 197, el síndico o el interventor, dentro de los quince días siguientes, presentará al Juez del concurso un informe documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso de acreedores, con propuesta de resolución. Si se propusiera que el Juez califique como culpable el concurso, expresará la identidad de las personas a las que debe afectar la calificación, así como la identidad de las personas a las que debe calificarse de cómplices, justificando la causa. Del informe del síndico o del interventor se dará traslado al Ministerio Público para que emita dictamen en el plazo de cinco días. Si el Ministerio Público no emitiera dictamen, se entenderá conforme con la propuesta de calificación.”

12

en base a las cuales se solicita la declaración de culpabilidad y también las cir-

cunstancias concretas que, en su concepto, meritan la declaración de complici-

dad, así como ofrecer todos los medios de prueba de los que se pretendan valer

para lograr la declaración14.

El referido artículo 198, expresamente dispone que se debe justificar la

causa de la solicitud.

Dicha justificación se vincula al derecho de defensa de los sujetos sindi-

cados como cómplices, quienes serán emplazados en el incidente, y deben co-

nocer los hechos en base a los cuales se solicita la declaración de su complici-

dad, para poder ejercer su defensa, y también, entendemos, constriñe las facul-

tades del Juez para proceder a la declaración. No se podrá declarar cómplice a

un sujeto por hechos distintos a los invocados por el Síndico o Interventor o Mi-

nisterio Público.

-IV.2-

El concurso culpable como requisito de la declaración de complicidad.

Para que pueda declararse la existencia de cómplices del deudor, el con-

curso debe calificarse como culpable, para lo cual se requiere que “en la produc-

ción o en la agravación de la insolvencia hubiera existido dolo o culpa grave del

deudor o, en el caso de las personas jurídicas, de sus administradores o de sus

liquidadores, de derecho o de hecho” (art. 192 L.C.).

A efectos de facilitar la declaración de culpabilidad, el art. 193 de la LC15

dispone varias presunciones absolutas de culpabilidad, cuya verificación deter-

mina que el concurso deba ser calificado de culpable. En este caso carece de

14 En la sentencia dictada por el Juez Letrado de Concursos de 2º Turno, Dr. Álvaro González, el día 27 de setiembre de 2016, en los autos caratulados, “OBRILUZ S.A. CONCURSO DE LA LEY 18.387”, IUE2-62723/2013, se rechazó la solicitud de declaración de cómplices a diversos sujetos en tanto “La Sindicatura debió haber probado … la existencia de culpa grave o dolo en la producción o en la agravación de la insolvencia, que las personas demandadas hubieran cooperado con los administradores o liquidadores a la realización de cualquier acto al respecto y además justificar la causa. No resultan, a juicio del Oficio, de las probanzas diligenciadas en autos, elementos que lleven a determinar que las personas físicas demandadas puedan ser calificadas como cómplices, ya que no se acreditó que hayan cooperado con el deudor o con los administradores de la concursada a la realización de cualquier acto que hubiera producido o agra-vado la insolvencia, ni se demostró que hayan actuado con culpa grave o dolo. En definitiva, no justificó la causa para poder condenar a los demandados”. Dicha sentencia fue confirmada por la sentencia dictada por el TAC 7, el día 10 de mayo de 2017, sentencia 48/017. 15 “Artículo 193 (Presunciones absolutas de culpabilidad). El concurso se calificará como culpable, además, en los si-guientes casos: 1) Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones con la finalidad de retrasar, dificultar

13

relevancia que los actos enumerados hayan sido verificados con dolo o culpa

grave. Por su parte, el art. 194 de la L.C., enumera situaciones en las que se

presume la existencia de culpa grave del deudor salvo prueba en contrario. 16

Las hipótesis previstas por los numerales 4º y 5º del art. 193 de la L.C. no

se vinculan necesariamente con la producción o agravamiento de la insolvencia.

De esta forma, podría suceder que la situación de insolvencia del deudor que

meritó la declaración del concurso, sea fortuita, sin perjuicio de lo cual el con-

curso se califique como culpable.

Entendemos que para que pueda declararse la existencia de cómplices,

la declaración de culpabilidad deberá fundarse en la existencia de dolo o culpa

grave del deudor en la producción y/o agravamiento de la insolvencia, resultando

insuficiente que la declaración se funde en la existencia de presunciones abso-

lutas de culpabilidad, no vinculadas a la producción o agravamiento de la insol-

vencia, como la ausencia de contabilidad, ya que, como veremos posteriormente,

el elemento eficiente de la declaración de cómplice, es que éste haya cooperado

con la producción o agravación de la insolvencia, unido a la existencia de “Con-

silium fraudis”. Esta es una diferencia importante con el régimen español en el

cual se considera cómplices a quienes, actuando con dolo o culpa grave, hubie-

ren cooperado con el deudor concursado a la realización de cualquier acto que

o impedir la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución que se hubiera iniciado o fuera de previsible ini-ciación. 2) Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso de acreedores los fondos o los bienes propios del deudor hubieran sido manifiestamente insuficientes o inadecuados para el ejercicio de la actividad o acti-vidades a las que se hubiera dedicado. 3) Cuando, antes de la declaración del concurso de acreedores, hubieran salido indebidamente del patrimonio del deudor bienes o derechos. 4) Cuando no hubiera llevado contabilidad de ninguna clase, estando legalmente obligado a ello, o cuando hubiere llevado doble contabilidad o hubiere cometido falsedad en la contabilidad. 5) Cuando el deudor hubiera cometido falsedad en cualquiera de los documentos adjuntados a la solicitud de decla-ración judicial de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento.”

16 “Artículo 194 (Presunciones relativas de culpabilidad). Se presume la existencia de culpa grave del deudor, salvo prueba en contrario, en los siguientes casos:

1) Cuando el deudor hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración judicial de concurso.

2) Cuando el deudor hubiera incumplido el deber de cooperación con los órganos concursales, no les hubiera facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiera asistido a la Junta de Acreedores. 3) Cuando el deudor hubiera incumplido con su obligación de preparar, en tiempo y forma, los estados contables anuales, estando legalmente obligado a ello.”

14

haya fundado la calificación del concurso como culpable.17 En este caso la

cooperación no se dirige a generar o agravar la insolvencia sino que se trata de

un concepto más amplio que engloba a otras situaciones donde el cómplice no

necesariamente hubiera cooperado en la generación o agravamiento de la insol-

vencia pero por su acción u omisión se hubiere calificado el concurso como cul-

pable.

-V-

ANÁLISIS DE LA NORMATIVA APLICABLE EN MATERIA DE COMPLICI-

DAD CONCURSAL.

-V.1-

Elementos de la figura.

El art. 195 de la L.C. describe a quienes son considerados cómplices de

la siguiente forma: “…Las personas que, con dolo o con culpa grave, hubieran

cooperado con el deudor o, en el caso de personas jurídicas deudoras, con los

administradores y liquidadores a la realización de cualquier acto que hubiera pro-

ducido o agravado la insolvencia”.

La redacción de la norma da lugar a una serie de dudas interpretativas.

-1-

Naturaleza jurídica. Responsabilidad por culpa o dolo.

No aplicación de la normativa y conceptos penales.

Entendemos que la figura del cómplice regula una hipótesis de responsa-

bilidad civil, que reclama la presencia de los cuatro elementos tradicionales en

materia de responsabilidad, a saber, la configuración de un hecho ilícito (coope-

ración en la producción o agravación de la insolvencia), la culpabilidad (dolo o

culpa grave), la existencia de un daño resarcible (la producción o agravación de

la insolvencia) y de nexo causal entre el hecho ilícito y el daño, esto es, que el

acto de cooperación haya provocado o agravado la insolvencia.

17 El artículo 166 de la Ley española de Concursos considera cómplices a “…las personas que, con dolo o culpa grave,

hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable.”

15

Consideramos que se trata de una responsabilidad sancionatoria, y no

meramente indemnizatoria, por cuanto, además de la indemnización por el daño

causado, es decir, reintegrar el bien extraído de la masa e indemnizar los daños

y perjuicios causados, el cómplice pierde sus derechos como acreedor concur-

sal.

Se trata de una figura comercial, desvinculada de la figura penal del cóm-

plice, de forma tal que los conceptos penales y las normas penales, no podrán

ser utilizadas para determinar el alcance de la figura comercial18,, tal como lo

dispone expresamente el art. 201 de la L.C19.

-2-

Elemento personal

Persona.

En lo que tiene que ver con el sujeto pasible de ser declarado cómplice,

la norma refiere a él simplemente como “personas”, sin más especificación.

Ello ha dado lugar a dos dudas interpretativas. En primer lugar, si las per-

sonas jurídicas pueden ser declaradas cómplices y, en segundo lugar, cuál es la

situación de la persona física que coopera con el deudor en la producción o agra-

vación de la insolvencia cuando lo hace en representación de una persona jurí-

dica y no a título personal.

El punto fue tratado por la doctrina y la jurisprudencia uruguayas, encon-

trándose posiciones encontradas.

En este sentido, el Dr. Álvaro González González, en su calidad de Juez

Letrado de Concursos de Primera Instancia señaló que: “La Ley Concursal no

prevé la declaración de complicidad de personas jurídicas, sino solamente de

personas físicas, al claro tenor de lo dispuesto por el artículo 195, por lo que no

resulta de recibo lo solicitado por la Sindicatura” 20, ratificando el criterio soste-

nido en anteriores pronunciamientos 21.

18 Conforme Alejandro Miller, en “El concepto del cómplice en el concurso culpable”, publicado en “Dinamismo y desafíos del Derecho Comercial”, FCU, Montevideo, 2013, pág. 580. 19 El último inciso del art. 201 de la L.C. establece: “Las disposiciones sobre calificación del concurso se establecen sin perjuicio de las normas penales que correspondiera aplicar, en caso de que alguno de los involucrados hubiera incu-rrido en conductas delictivas tipificadas por las referidas normas.” 20 Sentencia No. 2249/2016, de fecha 27 de Setiembre de 2016 dictada en autos "OBRILUZ S.A. o CONCURSO LEY 18.387 o INCIDENTE DECALIFICACIÓN o IUE 41-15/2015" 21 Sentencia interlocutoria contenida en Decreto 2177/2012, de fecha 27 de noviembre de 2012, dictada en autos caratulados “TECNIMAR S.A. Concurso. Calificación de concurso.”, IUE 41-51/2012 y Sentencia No. 194/2014 de fecha 20 de febrero de 2014 dictada en autos “Sonisol S.A. Concurso Voluntario de deudores.”, IUE. 2-2878/2012 y Senten-cia 2177/2012, de fecha 27 de noviembre de 2012.

16

En sentido opuesto, el TAC 722 resolviendo la apelación interpuesta por la

Sindicatura contra la sentencia de primera instancia referida precedentemente

señaló “… el Tribunal entiende que no existe óbice para que se configure, en

teoría, una hipótesis de responsabilidad por complicidad de las personas físicas

y de las personas jurídicas por ellas administradas, ya que el art. 195 Ley No.

18.387 refiere a ‘personas’ sin distinguir.

La norma requiere ‘dolo o culpa grave’, accionar sólo propio de las perso-

nas físicas, poseedoras de conciencia y voluntad; pero las personas jurídicas

pueden llegar a constituir una ‘pantalla’ o pueden ser partícipes de los actos que

generan responsabilidad”.

Desde el punto de vista doctrinario, Elías Mantero y Laura Chalar, seña-

laron en “El cómplice concursal”, publicado en Panorama de Derecho Concursal,

pág. 312, que “La ley habla de ‘persona’, por lo cual una persona jurídica puede

ser cómplice de la insolvencia, a través por supuesto de sus soportes humanos”,

admitiendo en definitiva la declaración de cómplices de personas jurídicas.

Por su parte, Alejandro Miller señaló que “En el caso de ser una persona

jurídica entiendo que la calidad de cómplice recae sobre la persona jurídica

misma (por ejemplo, la sociedad comercial u otra entidad) y no sobre su repre-

sentante o administrador o directores. … Las consecuencias gravosas han de

recaer sobre la sociedad comercial o persona jurídica cómplice y no sobre sus

administradores, representantes o directores. Allí la responsabilidad será en vía

interna y seguramente mediante la acción social de responsabilidad perti-

nente”.23

Por nuestra parte, entendemos que la utilización del término “persona” por

la ley, no excluye la declaración de cómplices de personas jurídicas. En este

sentido, desde el punto de vista literal, “persona” refiere tanto a personas físicas

como a personas jurídicas, de forma tal que, si la ley hubiera querido limitar la

declaración únicamente a personas físicas, debió haberlo hecho en forma ex-

presa.

22 Sentencia No. 48/017 dictada por del TAC 7º integrado por Tomassino (r), Ettlin y Cabrera, el 10 de mayo de 2017 en los autos "OBRILUZ S.A. o CONCURSO LEY 18.387 o INCIDENTE DECALIFICACIÓN.”, IUE 41-15/2015. 23 Miller Alejandro, “El concepto de cómplice en el concurso culpable”, en Dinamismo y desafíos del derecho comercial, FCU, Montevideo, 2013, págs. 580 a 586.

17

De esta forma, entendemos que la utilización del término persona “a se-

cas” incluye a personas jurídicas y personas físicas, por lo cual en nuestro con-

cepto la norma, habilita la declaración de complicidad de ambos tipos de perso-

nas.

Por ello, cuando una persona física actúe en representación de una per-

sona jurídica de quien sea su representante, y lo haga dentro de los límites de

sus facultades, hará responsable a la persona jurídica representada.

La cuestión dudosa, en nuestro concepto, es cuál es la situación de la

persona física.

Esto es, deberá responder por vía interna o, por el contrario, su actuación

aún en nombre y representación de la persona jurídica le hará responsable per-

sonalmente, junto con la persona jurídica por sus actos.

En este sentido, entendemos que por la teoría del órgano se imputa el

acto realizado por el soporte físico de dicho órgano a la persona jurídica, esto

es, la persona jurídica no podría pretender su irresponsabilidad argumentando

que no fue ella quien realizó el acto, sino la persona física soporte del órgano,

pero, ¿ello exime de responsabilidad a la persona física que ejecuta los actos?

Entendemos que no.

Esto es, consideramos que el soporte físico, por más que actúe en dicha

calidad compromete su responsabilidad, si con su actuación configura la previ-

sión del art. 195 de la L.C., aún cuando haya actuado como órgano de una per-

sona jurídica. En dicho caso, los actos del soporte físico del órgano tendrán una

doble repercusión, comprometiendo a la vez a la persona física y a la persona

jurídica. La fuente de la responsabilidad de la persona física, será la actuación

personal del sujeto, y no su calidad de representante.

En España, con una redacción en cuanto al punto idéntica, es usual que

se declare cómplice a personas jurídicas.

Disregard.

Otra interesante cuestión planteada en la sentencia dictada en los autos

caratulados "OBRILUZ S.A. o CONCURSO LEY 18.387 o INCIDENTE DE CA-

LIFICACIÓN”, es si se puede declarar la inoponibilidad de la personalidad jurí-

dica de una sociedad comercial en el marco del incidente de calificación.

Al respecto, el Dr. Álvaro González se pronunció por la negativa seña-

lando que “resulta absolutamente inadecuado, pretender tramitar un juicio de

18

inoponibilidad de la personalidad jurídica por esta vía, un procedimiento inciden-

tal, carente de las garantías que un juicio de esa naturaleza requeriría y princi-

palmente porque no es el objeto de estas actuaciones, que lo constituye la de-

claración de culpabilidad de la concursada y en su caso de la extensión a los

administradores o liquidadores al decir del artículo 192”.

Por el contrario, el TAC 7º se pronunció por la afirmativa, señalando que

“En principio, no existiría obstáculo, para declarar, ‘incidenter tantum’, en este

proceso incidental, por parte del Juez que entiende en el concurso, la inoponibi-

lidad de las personas jurídicas actuantes. Sin embargo, ello requiere una prueba

fehaciente y acabada del elemento ‘fraude’, que no se ha rendido infolios”.

Por nuestra parte, entendemos que no hay óbice para declarar la inoponi-

bilidad de la personalidad jurídica en el marco del proceso de calificación, pero

tal eventualidad dependerá que se demuestre la efectiva utilización de la socie-

dad para defraudar.

Los administradores de la persona jurídica.

En el aspecto personal, pero desde el punto de vista del deudor con quien

el cómplice coopera, entendemos que la referencia a administradores de la per-

sona jurídica, debe incluirse a los administradores de hecho, y no limitarse úni-

camente a los administradores de derecho.

-3-

La cooperación.

¿Qué alcance tiene el verbo “cooperar”?

En lo que tiene que ver con la conducta que debe desarrollar el cómplice

concursal para ser calificado tal, el artículo dispone que debe cooperar. Al res-

pecto se plantea la duda de cuál debe ser la conducta efectivamente desplegada

por la persona para ser considerado cómplice, y si se requiere ineludiblemente

un actuar positivo, o es suficiente una omisión.

Al respecto el Dr. Alejandro Miller señaló que “…la cooperación debe estar

constituida con conductas activas de parte del futuro cómplice y no omisas. Es

decir, estamos frente a un hacer que hubiera agravado o provocado la insolven-

cia, y no ante un no hacer o una omisión aún con el mismo efecto (si ello fuera

posible).”24

24 Miller, Alejandro “El concepto de cómplice …”, ob. cit., pág. 582.

19

A efectos de pretender despejar la cuestión, entendemos que debe anali-

zarse el significado de la palabra cooperar de acuerdo con el diccionario de la

Real Academia Española. En este sentido, si bien cooperar es “Obrar juntamente

con otro u otros para la consecución de un fin común”, también es “Obrar favo-

rablemente a los intereses o propósitos de alguien”, y el término obrar reclama,

como señala Miller un acto positivo, sus sinónimos son “ayudar, favorecer, con-

currir, contribuir, influir, aportar, tomar parte, participar.

De esta forma, entendemos que la utilización del término “cooperar” no

excluye per se, una forma pasiva de cooperación, de forma tal que la coopera-

ción también podría darse por omisión. Sin perjuicio de ello, estimamos que, en

dicha forma, la “cooperación pasiva” debe estar dirigida y ordenada a provocar

o favorecer la insolvencia, y no responder a otra motivación, aún cuando colate-

ralmente termine provocando o agravando la insolvencia. Más allá de que se

trate de una hipótesis de laboratorio, servirá para ilustrar el punto el ejemplo que

sigue. Si el sereno que debe custodiar el garaje donde se guardan las máquinas

del deudor hace la vista gorda para permitir su retiro y ocultación, será cómplice,

si por el contrario, simplemente no realiza su tarea por negligencia, aún cuando

el efecto sea el mismo, no será cómplice.

Encubrimiento

Otro aspecto de la cuestión, es si el encubridor puede ser declarado cóm-

plice. Al respecto, Elías Mantero Mauri y Laura L. Chalar Sanz25, admiten tal

posibilidad, haciendo referencia a la doctrina española a la que transcriben de la

siguiente forma, “…atendiendo al significado material de esos otros actos de en-

cubrimiento, no puede desconocerse que con los mismos se agrava, mediante

el ocultamiento la realidad de la situación patrimonial y financiera del deudor co-

mún, razón que justifica la consideración del tercero encubridor como cómplice

a los efectos previstos en la Ley Concursal”26, señalando que “el auditor que

incorpora falsedades a su informe, el escribano que extiende una certificación

falaz sobre la situación patrimonial de la empresa, la maniobra de emisión de

25 Mantero, Elías y Chalar, Laura en “El cómplice concursal. Régimen, determinación y responsabilidades civiles”, en Tres pilares del moderno derecho comercial, pág. 432 y sig. 26 José Antonio García-Cruces, en la obra “comentario de la ley Concursal”, dirigida por Ángel Rojo y Emilio Beltrán,

Tomo II, Thomson Civitas, Madrid, 2004, pág. 2542, citado por Mantero, Elías y Chalar, Laura en en “El cómplice con-cursal. Régimen, determinación y responsabilidades civiles”, en Tres pilares del moderno derecho comercial. FCU, Montevideo, pág. 434.

20

cheques (sin fondos) a favor del deudor, sin una relación causal subyacente y

con la sola finalidad de que éste cancele deudas u obtenga crédito a través de

ellos”.

-4-

El elemento subjetivo.

El elemento subjetivo “dolo” o “culpa grave” reclama que el sujeto tenga

conciencia -esto es, lo maneje como una posibilidad-, quiera, acepte el resultado

del efecto “provocación o agravamiento” de la insolvencia. A este respecto, se

pueden trasladar los conceptos que la doctrina ha construido con relación al

fraude pauliano.

-5-

La insolvencia.

¿Qué grado de agravamiento de la insolvencia es relevante para determi-

nar que un sujeto es cómplice? Esto es ¿debe ser exclusiva?, ¿preponderante o

contribuir de alguna forma?

El punto es analizado por Alejandro Miller en “El concepto de cómplice en

el concurso culpable”, en “Dinamismo y desafíos del derecho concursal”. FCU,

2013, pág. 558, señalando que “… el tercero no podría ser imputado como cóm-

plice si su cooperación no es determinante y primaria en la generación de la

insolvencia o en su agravamiento como, por ejemplo, si su cooperación unida a

una serie de otras concausas determina la insolvencia o su agravamiento. La

cooperación debe entenderse como excluyente de toda otra concausa. Estamos

penalizando a un sujeto que genera directamente con su actuar cooperador la

insolvencia o la agrava”.

Por nuestra parte, entendemos que en tanto la norma incluye como hipó-

tesis el agravamiento de la insolvencia, la preexistencia de dicho estado o la

existencia de otras causas que la provoquen no exime al cómplice de su calidad

de tal. Si coopera con el deudor para agravar la insolvencia será cómplice, aún

cuando otros elementos coadyuven a tal resultado.

-6-

La sanción.

El inciso 4º del artículo 201 de la L.C. prevé una triple sanción para el

cómplice consistente en:

(i) La pérdida de cualquier derecho que tuvieran los cómplices como

acreedores concursales.

21

(ii) La condena a reintegrar los bienes y derechos que pertenecieran a la

masa activa.

(iii) La condena a indemnizar los daños y perjuicios causados, cuya cuan-

tía se determinará en período de ejecución de sentencia.

Como se expresara, no nos encontramos ante un supuesto de indemni-

zación sino ante una verdadera sanción que se aplicará a los cómplices, por

cuanto éstos, además de tener que reintegrar los bienes y derechos que perte-

necen a la masa activa e indemnizar los daños y perjuicios causados, perderán

cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales (derecho a la per-

cepción de su crédito, a votar en las juntas de acreedores, a designar integrantes

de la Comisión de Acreedores, etc.).

-7-

La pérdida de derechos.

La pérdida de derechos, no se limita únicamente a los vinculados a los

actos que dieron lugar a la declaración de complicidad, sino todos los que tuviera

como acreedor concursal. Estos derechos son económicos, pero también políti-

cos, como integrar la Comisión de Acreedores o votar en la Junta de Acreedores.

Nos queda la duda de si pierde otra clase de derechos, como la de impug-

nar la lista de acreedores con relación a créditos de terceros por ejemplo un

competidor suyo -cualquier interesado dice la ley, y no cualquier acreedor-, o la

de reivindicar bienes, que no tienen vinculación con su calidad de acreedor. En-

tendemos que no los pierde.

Otra duda es la expresión crédito concursal, excluye los créditos contra la

masa. Alejandro Miller en “Consecuencia …”, señala que en tanto la responsa-

bilidad del cómplice no es del tipo “responsabilidad-sanción”, sino “responsabili-

dad-indemnización” afirma que el cómplice no pierde sus créditos contra la

masa27. Estamos de acuerdo con esta posición.

-8-

El reintegro de bienes.

Se han suscitado discrepancias en la doctrina nacional respecto del al-

cance de la presente sanción.

27 Miller, Alejandro. “Consecuencias para el cómplice en el concurso culpable.”, publicado en Dinamismo y Desafíos del Derecho Comercial, Semana Académica 2013, FCU, pág. 588.

22

Elías Mantero y Laura Chalar señalan que “Lo que no resulta claro, y po-

dría generar alguna confusión, es a qué tipo de reintegro de bienes y derechos

refiere la norma. Su redacción indica aquellos que, sin haber salido del patrimo-

nio del concursado se hallen en poder del cómplice, sin importar la naturaleza

del título en virtud del cual éste resulta tenedor de los mismos. Esto permite des-

cartar que el legislador haya pretendido referirse a la acción revocatoria o de

reintegración prevista en el art. 80 y siguientes de la LCRE, y ello por cuanto esta

acción se orienta a “reintegrar a la masa activa los bienes y derechos que hubie-

ran salido del patrimonio del deudor”. 28

Por el contrario, Alejandro Miller considera que “…la condena es a entre-

gar todo bien o derecho que perteneciera a la masa activa y que la misma fue

detraída mediante un acto jurídico revocado de pleno derecho o bien judicial-

mente. Es decir, las hipótesis previstas en los artículos 81 y 82”.29

Por nuestra parte, entendemos que el ámbito de la complicidad excede el

de los actos revocables, tal como se analizará infra (numeral V.2). De esta forma,

entendemos que, en la solicitud de declaración de complicidad, más allá de la

condena genérica al reintegro de bienes, se debería incluir un pedimento con-

creto al reintegro del bien que el síndico/interventor entienda que “perteneciere”

a la masa activa y el cómplice deba restituir, hipótesis que no estarán limitadas

por los requisitos del art. 87 de la L.C., sino por los del art. 195.

-9-

Indemnización de daños y perjuicios.

La doctrina que ha tratado el punto en nuestro país se plantea si la con-

dena se limita únicamente a los daños y perjuicios provocados por la cooperación

o incluye la cobertura del déficit patrimonial del concurso.

Elías Mantero y Laura Chalar señalan que la condena refiere al “daño que

deriva de su comportamiento específico … esta solución difiere de la condena

impuesta a los “afectados” … quienes … están obligados a reparar el déficit pa-

trimonial …”30.

Por su parte, Alejandro Miller, luego de señalar que en España se han

dado las dos posiciones desde el punto de vista doctrinario y también jurispru-

dencial, adhiere “a la interpretación restrictiva … vinculada únicamente con los

28 Mantero, Elías y Chalar, Laura “El cómplice concursal…”, ob. cit., pág. 437 y siguientes. 29 Miller, Alejandro. “Consecuencias … “ pag. 589 30 Mantero, Elías y Chalar, Laura; “El cómplice …”, ob. cit., pág. 439.

23

daños generados por la detracción ilícita de los bienes o derechos que el cóm-

plice ha sido condenado a devolver. Por tanto, solamente debe daños y perjuicios

(incluyendo el lucro cesante y daños directos) por la pérdida temporal de estos

bienes o derechos sustraídos a la masa. No debe asumir como daños y perjuicios

la cobertura del déficit patrimonial”. 31

Suscribimos tal posición. El daño que debe resarcir el cómplice es úni-

camente el que ha causado con su hecho ilícito, por cuanto la magnitud de la

sanción debe tener vinculación con la magnitud del ilícito atribuido. La condena

a la reparación integral, está reservada para los sujetos identificados en el art.

201de la L.C., esto es, a los administradores y liquidadores, de derecho o de

hecho, e integrantes del órgano de control interno. La cuantía de la indemniza-

ción no se determinará en la sentencia que declara la condena sino en vía de

ejecución.

-V.2-

Distinción de la figura del cómplice concursal con otras figuras.

-1-

Distinción entre la acción de revocación y la figura del cómplice.

En el Capítulo III de la L.C., bajo el Título “Reintegración de la masa

activa”, se regulan las acciones revocatorias tendientes a reintegrar a la masa

activa, bienes y derechos que hubieren salido en forma indebida.

El art. 80 L.C. dispone que, cuando a la fecha de declaración del concurso,

el pasivo fuera superior al activo susceptible de ejecución forzada, el síndico

ejercitará las acciones revocatorias tendientes a reintegrar a la masa activa los

bienes y derechos que hubieren salido del patrimonio del deudor.

A dichos efectos, la L.C. distingue entre actos revocables de pleno dere-

cho (art. 81)32 y actos revocables en fraude de los acreedores o con conocimiento

31 Miller, Alejandro. “Consecuencias …”, ob. cit., pág. 590 y siguientes. 32 El art. 81 de la LC considera que “Son revocables de pleno derecho, los siguientes actos realizados por el deudor:

1) Actos a título gratuito realizados dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, salvo los regalos y liberalidades de costumbre y las donaciones a favor del personal que tengan manifiesto carácter remuneratorio. Se considerarán incluidos los actos en que la contraprestación recibida por el deudor hu-biera sido notoriamente inferior al valor del bien transferido.

24

de la insolvencia (art. 82). Asimismo, la norma dispone que no podrán ser objeto

de revocación las operaciones ordinarias del giro del deudor (art. 83).

En el primer grupo de actos, los revocables de pleno derecho del art. 81

de la L.C., la norma no exige el conocimiento de la insolvencia de quien contrata

o se beneficia con el acto. En estos casos la L.C. presume el fraude o negligencia

del deudor.33

Es en el segundo grupo de actos, referidos en el art. 82 de la L.C. que se

puede establecer la similitud con la figura del cómplice. Este artículo dispone que

“Son revocables los actos y omisiones del deudor en perjuicio de los acreedores,

realizados en los dos años anteriores a la declaración de concurso, cuando el

deudor hubiera actuado en fraude y perjuicio de los acreedores y la contraparte

hubiera conocido o debido conocer que el deudor se hallaba en estado de insol-

vencia.

Se presume el conocimiento del estado de insolvencia en el caso de per-

sonas especialmente relacionadas con el deudor.

En ningún caso la revocación afectará los derechos adquiridos por terce-

ros de buena fe. Corresponderá a la contraparte indemnizar a la masa por el

valor de los bienes o derechos objeto de la acción revocatoria, que ya no se

encuentren en su patrimonio.”

Podría sostenerse la existencia de una suerte de solapamiento o contra-

dicción entre los efectos de la acción revocatoria respecto a la contraparte del

contrato celebrado con el deudor34 y la declaración de complicidad respecto a la

figura del cómplice.

2) Actos de constitución o de ampliación de derechos reales de garantía sobre bienes o derechos del deudor,

otorgados en los seis meses anteriores a la declaración de concurso, en garantía de obligaciones preexis-tentes no vencidas o que se hubieran contraído con el mismo acreedor concomitantemente con la extin-ción de las anteriores.

3) Pagos realizados por el deudor dentro de los seis meses anteriores a la declaración del concurso, por crédi-tos que aún no se hallaran vencidos.

4) Actos de aceptación por el deudor de cualquier clase de requerimiento resolutorio de contratos, dentro de los seis meses anteriores a la declaración de concurso.”

33 MARTÍNEZ, Camilo; “Manual del Nuevo Derecho Concursal”, FCU, 1ª edición, mayo de 2009, pág. 326. 34 El art. 87 LC establece: “(Efectos de la sentencia de revocación). La sentencia que acoja la acción revo-catoria tendrá el siguiente contenido: 1) Condenará al demandado a reintegrar a la masa activa los bienes o derechos indebidamente adqui-ridos, con sus frutos. 2) Si los bienes o derechos no se encontraran en su patrimonio, lo condenará a entregar el valor que hubieran tenido al salir del patrimonio del deudor o en cualquier otro momento posterior, si hubiera sido mayor, más el interés legal. 3) Quedarán sin efecto los derechos reales de garantía que se hubieran constituido, ordenándose la cancelación de las inscripciones registrales correspondientes.

25

Sin embargo, se trata de dos situaciones jurídicas distintas donde si bien

podrían verificarse en forma conjunta, también podrían presentarse en forma se-

parada.

Entre las principales diferencias de los institutos mencionados destaca-

mos las siguientes:

a) el ámbito temporal en el que se debió verificar el acto que motiva la

acción revocatoria varía según el tipo de acto de que se trate (entre 6

meses y 2 años); en cambio en lo que respecta a la verificación en que el

cómplice debió haber participado para ser tal no existe un plazo legal fi-

jado.

b) en lo que refiere al momento y a los presupuestos del ejercicio de la

acción judicial, en el caso de la acción revocatoria, la misma se puede

iniciar en cualquier momento del trámite concursal y prescriben a los dos

años de la declaración del concurso (art. 84 de la L.C.). Mientras que para

que el juez declare la existencia del cómplice, dicha declaración debe ve-

rificarse al culminar un proceso incidental de calificación del concurso, que

se promueve luego de aprobado el convenio o que se hubiere ordenado

la liquidación de la masa activa. No corresponde la formación de este in-

cidente de calificación cuando, acumulativamente, (i) el concurso sea vo-

luntario y (ii) el convenio aprobado permita satisfacer íntegramente los

créditos concursales en un plazo no superior a 2 años o, en caso de liqui-

dación, resulte de lo actuado que el activo del deudor es suficiente para

satisfacer el pasivo (art. 196 de la L.C.).

c) en lo que tiene relación con la legitimación activa para promover la ac-

ción revocatoria, la misma corresponde al Síndico35; pero si este no la

4) En caso de pagos realizados por el deudor o por un tercero, se condenará a quien los haya recibido a reintegrarlos a la masa, con más sus intereses. 5) El crédito que resulte a favor del demandado como consecuencia de la revocación, tendrá el carácter de crédito concursal. 6) Si se hubiera probado que el demandado conocía el estado de insolvencia del deudor en el momento de la realización del acto o de la omisión, perderá el derecho a cobrar su crédito en el concurso.” 35 La doctrina se pregunta si la acción revocatoria se puede iniciar sólo cuando el pasivo fuere superior al activo, como exige el art. 80 de la L.C. Camilo Martínez Blanco considera que el modo imperativo “ejerci-tará” utilizado en el art. 80 de la L.C. parece suponer que el síndico tiene la obligación de ejercitar la acción revocatoria cuando exista ese desbalance entre activo y pasivo y, en el resto de los casos (activo superior al pasivo o equilibrio entre ambos) podrá iniciar estas acciones (Ob. cit. “Manual..”, pág. 324). En el mismo sentido opina Miguel Tomé Gómez (“La Acción Revocatoria Concursal”, publicado en Estudios de Derecho Concursal uruguayo, Tomo I, Universidad de Montevideo, Primera Edición 2014, pág. 184).

26

promoviera antes de la fecha fijada para la celebración de la junta de

acreedores, el o los acreedores cuyo crédito represente por lo menos el 5

% del pasivo total del deudor, puede promover la acción por cuenta de la

masa, en este caso el acreedor será recompensado con el reembolso de

los gastos del proceso y la satisfacción de hasta el 50 % del crédito que

no hubiere percibido en el concurso (art. 85 de la L.C.). En el caso del

incidente de calificación del concurso, el mismo debe formarse, a solicitud

del juez interviniente, en la misma resolución que apruebe el convenio u

ordene la liquidación de la masa activa (art. 196 de la L.C.), pudiendo

cualquier acreedor o persona que acredite un interés legítimo comparecer

ante el juez, denunciando los hechos que considere relevantes para cali-

ficar al concurso como culpable (art. 197 de la L.C.).

d) Desde el punto de vista de los presupuestos objetivos, los mismos son

distintos para el ejercicio de las acciones revocatorias y para la declara-

ción de complicidad. En el caso de las acciones revocatorias, los presu-

puestos objetivos se encuentran legislados en los arts. 81 y 82 de la L.C.

que refieren a los actos revocables. Mientras que el presupuesto objetivo

de la declaración de complicidad es que el concurso se hubiere calificado

como culpable en virtud de la aplicación de las presunciones absolutas

(art. 193 LC) y relativas (art. 194 LC) de culpabilidad) y, siempre y cuando,

el cómplice hubiere cooperado con el deudor para provocar o agravar la

insolvencia de este último.

e) El presupuesto subjetivo en el caso de la acción revocatoria y en la de-

claración de cómplice también presenta diferencias. En el primer caso,

existen actos revocables donde la ley consagró un concepto objetivo de

fraude (los casos del art. 81 LC), donde se prescinde de la prueba del

mismo. Sin embargo, existen otros casos (los del art. 82 LC) donde se

requiere que la contraparte del deudor en el acto de que se trate hubiere

conocido o debido conocer que el deudor se hallaba en estado de insol-

vencia. En este caso será el Síndico entonces, quien deberá acreditar di-

cho extremo (además del perjuicio y el fraude del deudor), contemplán-

dose únicamente una presunción de dicho conocimiento para el caso de

las personas especialmente relacionadas con el deudor (inc. 2º art. 82 y

art. 112 de la L.C.). En el caso de la declaración de cómplice el art. 195

27

de la L.C. requiere que la cooperación con el deudor para provocar o agra-

var la insolvencia se encuentre teñida de dolo o culpa grave. Es decir que,

para ser considerado cómplice, es necesario acreditar la existencia del

consilium fraudis entre el deudor y el cómplice, elemento éste que, si no

existe, no podrá declararse la complicidad. Por lo expuesto, en el caso del

cómplice no existe una presunción objetiva de fraude como sí existe en

alguno de los actos revocables por la acción revocatoria concursal.

f) Finalmente, en lo que dice relación con las consecuencias del reconoci-

miento de la acción revocatoria y de la complicidad también existen dife-

rencias.

En el primer caso, la sentencia que acoja la acción reivindicatoria conde-

nará al demandado a reintegrar a la masa activa los bienes o derechos

indebidamente adquiridos, con sus frutos (si estos bienes no se encontra-

ren en el patrimonio de la persona, ésta será condenada a abonar el valor

que hubieran tenido al salir del patrimonio del deudor o en cualquier otro

momento posterior, si hubiera sido mayor, más el interés legal (art. 87

nums. 1 y 2 LC). Nótese que la norma establece que el crédito que resulte

a favor del demandado como consecuencia de la revocación tendrá ca-

rácter concursal, mientras que, si éste hubiera conocido el estado de in-

solvencia del deudor en el momento de la realización del acto o de la omi-

sión, perderá su crédito en el concurso (nums. 5 y 6 del art. 87 de la L.C.).

En el caso de que la sentencia que hubiere declarado culpable al con-

curso, si además determinara la existencia de uno o más cómplices, éstos

perderán cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales y

serán condenados a reintegrar los bienes y derechos que pertenecieran

a la masa activa, así como deberán indemnizar los daños y perjuicios cau-

sados (nums. 2 y 4 del art. 201 de la L.C.). Esto sin perjuicio de la aplica-

ción de las normas penales correspondientes. Se percibe entonces una

mayor sanción para el cómplice.

Por lo expuesto, la acción revocatoria y el instituto de la complicidad pue-

den tener puntos de contacto, ya que podría darse una situación donde la misma

provocara el inicio de una acción revocatoria y, además, que en el incidente de

calificación del concurso se declarara cómplice a quien participara en el acto

cuestionado con el deudor concursado. Imagínese el caso de una donación de

28

un inmueble que el deudor concursado realiza a un hijo unos meses antes de

promover su propio concurso. En este caso se trata de un contrato revocable de

pleno derecho (num. 1º del art. 81 de la L.C.), debiendo el demandado reintegrar

a la masa activa el bien indebidamente adquirido. Además, en tanto nos encon-

tramos en un caso de fraude objetivo, el hijo del concursado perderá el derecho

a cobrar su crédito en el concurso (num. 6º art. 87 LC). Una vez dispuesta por el

juez del concurso la formación del incidente de calificación del concurso, este

tema se podrá volver a plantear ya que, si el mismo se declara culpable, se podrá

declarar cómplice al hijo del deudor por la donación aceptada en cuanto habría

cooperado con el donante para producir o agravar la insolvencia del deudor con-

cursado. De verificarse esta hipótesis de declaración de complicidad, la condena

a la pérdida del derecho a cobrar su crédito en el concurso, así como la del rein-

tegro de los bienes ya se habrán cumplido por los efectos de la acción revocato-

ria. Sin embargo, la declaración de cómplice implicará nuevos efectos negativos

sobre el donatario, quien perderá los demás derechos que tenga como acreedor

concursal (por ejemplo, el derecho a integrar la comisión de acreedores o el de-

recho a impugnar cualquier resolución judicial en su carácter de acreedor), así

como también deberá indemnizar los daños y perjuicios causados, cuya cuantía

se determinará en etapa de ejecución de sentencia del incidente de calificación

(num. 4º art. 201 LC). Vemos entonces que las consecuencias de la declaración

de complicidad son más graves que los efectos de la sentencia de la acción re-

vocatoria.

Sin perjuicio de ello, pueden darse casos de declaración de cómplices

donde no hubiere existido una acción revocatoria. Así el caso de un contador

interno de la sociedad comercial concursada que hubiere generado documenta-

ción falsa a los efectos de agravar la insolvencia del deudor concursado. En este

caso no será procedente el inicio de una acción revocatoria.

A la inversa, no siempre la contraparte que hubiera celebrado un acto re-

vocable con el deudor concursado necesariamente va a ser considerado un cóm-

plice por cuanto, para ello se deberá acreditar que el acto revocado provocó o

agravó la insolvencia.

29

En definitiva, compartimos a este respecto la opinión de Alejandro Miller,

quien respecto a las acciones revocatorias concursales y al instituto de la com-

plicidad expresó: “Se trata de ámbitos y tratamientos legales autónomos (…) am-

bos institutos deben operar armónicamente.”36

Consideramos que no nos encontramos en presencia de dos regímenes

jurídicos contradictorios sino complementarios por lo que es acertada la LC al

mantener la distinción entre ambos supuestos.

-2-

Distinción entre las figuras de cómplice y administrador de hecho.

Si bien la distinción parecería obvia, en tanto fue justamente la L.C. que

consagró legalmente la figura del administrador de hecho, es necesario destacar

las diferencias para evitar la confusión entre ambos.

En doctrina se reconoce que para que exista administrador de hecho, es

necesario que: a) el mismo tenga una participación efectiva en la gestión y ad-

ministración de la sociedad; b) que la actividad desplegada por el administrador

sea de dirección y desarrollo de la actividad empresarial; c) que esta actividad

sea desplegada con total autonomía de decisión, sin subordinación a instruccio-

nes de un tercero, marcando la política empresarial; y d) la actividad se debe

desarrollar de manera constante y no en forma aislada o esporádica.37

Como enseña Díaz Echegaray, la práctica del administrador de hecho,

“…además de suponer un grave atentado a las normas legales que regulan la

estructura orgánica de las sociedades de capital, puede originar graves conse-

cuencias para la propia sociedad, para los socios de la misma y para cuantos

con ella se relacionan, al facilitar la elusión del riesgo de administración, princi-

palmente de la responsabilidad que el legislador ha establecido para los admi-

nistradores como garantía de todos ellos.”38

En lo que tiene relación directa con el objeto del presente trabajo, es decir,

quiénes son las personas afectadas por el incidente de calificación del concurso,

36 MILLER, Alejandro, “El concepto de cómplice en el concurso culpable”, publicado en por el Instituto de Derecho Comercial (Semana Académica 2013), Dinamismo y desafíos del Derecho Comercial, FCU, págs. 583 y 584. 37 AAP de Vizcaya de 17 de julio de 2008 citada por Luís SHAW MORCILLO en “Proceso Concursal. Crisis de las Em-presas Promotoras Constructoras”, coordinado por Blas Alberto GONZÁLEZ NAVARRO, Lex Nova, 1ª Edición, junio 2009, pág. 642 38 Díaz Echegaray, J.L., “El administrador de hecho de las Sociedades”, Arazandi, Pamplona, 2002, pág. 158.

30

el legislador, en oportunidad de dictar la L.C., equiparó la situación del adminis-

trador de derecho y la del administrador de hecho. En efecto, las sanciones que

emanan de la calificación culpable del concurso se transmiten a la actividad del

administrador de la sociedad comercial, ya sea que éste hubiere cumplido las

exigencias relativas a su formal nombramiento o no, responsabilizándose a quien

ejerció la administración en forma efectiva.39 Es decir, quien actúa como admi-

nistrador de la persona jurídica, con independencia de si cumplió o no con las

exigencias formales para su nombramiento, es responsable del correcto ejercicio

del cargo.

El art. 192 de la L.C. establece que el concurso se calificará como culpable

cuando en la producción o en la agravación de la insolvencia hubiera existido

dolo o culpa grave del deudor o, en caso de personas jurídicas, de sus adminis-

tradores o de sus liquidadores, de derecho o de hecho. En los demás casos se

calificará como fortuito.

Por lo expuesto, si bien es un tema que se ha debatido, si existe un admi-

nistrador de hecho, ello no exonera de responsabilidad al administrador de de-

recho, imponiéndosele las consecuencias de la culpabilidad del concurso.

El art. 201 de la L.C. dispone que la sentencia que declare culpable al

concurso contendrá la determinación de las personas afectadas por la califica-

ción, así como de las personas declaradas cómplices. Asimismo, esta sentencia

dispondrá la inhabilitación del deudor o de los administradores o liquidadores, de

hecho o de derecho, y miembros del órgano de control interno de la persona

jurídica deudora para administrar los bienes propios o ajenos por un período de

cinco a veinte años, así como para representar a cualquier persona durante el

mismo período. Estas inhabilitaciones se inscribirán en el Registro Nacional de

Actos Personales. Por último, esta sentencia de calificación podrá contener, ade-

más, la condena a los administradores y liquidadores, de derecho o de hecho, e

integrantes del órgano de control interno, o a algunos de ellos, a la cobertura de

la totalidad o parte del déficit patrimonial en beneficio de la masa pasiva.

39 N. Latorre Chiner sostiene que “…hoy se obtiene la impresión de que la administración fáctica constituye uno de los instrumentos más propicios para eludir la responsabilidad propia de los administradores sociales. Así pues, en cohe-rencia con la nueva realidad, la nueva orientación de la doctrina conlleva la aplicación de las normas sobre responsa-bilidad a quienes se refugian en la ausencia total de investidura, consiguiendo encubrir la verdadera realidad societaria a través de ficciones cuidadosamente elaboradas, En la actualidad parece pues fuera de toda duda que la doctrina del administrador de hecho ha de ser vista como un remedio a la elusión de responsabilidades cuya finalidad es imputar responsabilidad al sujeto que ejerce las funciones propias de un administrador social sin serlo.” (“El administrador de hecho en las sociedades de capital”, Comares, Granada 2003, pág. 16).

31

En tanto la L.C. equipara las consecuencias para ambas figuras (adminis-

trador de hecho o de derecho), el esfuerzo probatorio a cargo del Síndico o de

los acreedores deberá centrarse en procurar acreditar la conducta efectivamente

desplegada por el administrador de hecho a los efectos de cotejarla con la con-

ducta que la ley reserva para la tarea de administración de una sociedad comer-

cial.

Será en cada caso puntual que el juez del concurso deberá fallar si nos

encontramos ante la figura del administrador de hecho, en base a la prueba que

aporten el síndico del concurso y los acreedores.

Si bien entre el administrador de hecho y el de derecho la L.C. aplica las

mismas sanciones en caso de calificarse al concurso como culpable, éstas son

distintas que las sanciones que se pueden llegar a aplicar al cómplice.

En primer término, el cómplice no será objeto de inhabilitación para admi-

nistrar sus propios bienes o ajenos por un período entre 5 a 20 años. Vemos aquí

una diferencia fundamental en el aspecto sancionatorio, siendo mucho más

grave la sanción en el caso del administrador de hecho.

En segundo término, aún cuando el concurso fuere declarado culpable, el

juez no podrá condenar al administrador de hecho a cubrir la totalidad o parte

del déficit patrimonial en beneficio de la masa pasiva.

Se colige de lo expuesto que, ante la diversa naturaleza de las sanciones

que se imponen a una figura y a otra (administrador de hecho y cómplice) el juez

deberá obrar con prudencia a la hora de determinar qué figura aplica en cada

caso concreto. Esto por cuanto, si bien existe infinidad de casos donde la deter-

minación no ofrecerá mayores dificultades (ejemplo del administrador de hecho

notorio), existirán otros donde las diferencias entre ambas figuras no aparecerán

tan claras. Así, en el caso de un apoderado de la sociedad comercial concursada

que con sus actos provocó o agravó la insolvencia de su representada parecería

que nos encontramos ante la hipótesis de un cómplice. Sin embargo, la sindica-

tura, e incluso los acreedores con los elementos que pudieran aportar (art. 197

de la L.C.), deberán analizar si la actuación del apoderado fue una situación con-

creta o si éste era quien tomaba, mediante dicho poder, todas las decisiones

trascendentes de la sociedad, existiendo en la misma un testaferro como admi-

nistrador de derecho. En el primer caso estaremos ante la figura del cómplice,

en el segundo en la del administrador de hecho, aplicándose en ambos casos,

como vimos, sanciones distintas.

32

Realizada entonces esta distinción entre la figura del administrador de he-

cho y la del cómplice, analizaremos a continuación los distintos casos en que la

jurisprudencia uruguaya ha recogido la figura del cómplice.

-VI-

APLICACIÓN DE LA FIGURA EN LA JURISPRUDENCIA URUGUAYA.

Seguidamente se hará un breve resumen de las situaciones fácticas en

base a la cual se dictaron los únicos cuatro pronunciamientos judiciales urugua-

yos sobre la materia.

Los analizaremos en orden cronológico:

- VI.1-

Zuplan S.A.

Concurso voluntario

Juzgado Letrado de Concursos de 1º Turno

Incidente de calificación I.U.E. 41 – 40/2010

Se trata de una sociedad comercial dedicada a la distribución de produc-

tos de una empresa (Milotur S.A) que a la postre se presentara a denunciar cier-

tos hechos relevantes para la calificación del concurso como culpable.

El informe del síndico solicitó la declaración como culpable del concurso por con-

figurarse las presunciones absolutas previstas en los incisos 2 y 5 del art. 193 de

la L.C.

Adicionalmente, como mencionamos, compareció un acreedor de la con-

cursada (Milotur S.A.) a denunciar ciertos hechos relevantes para la calificación

del concurso como culpable lo que implicó analizar además la procedencia de la

extensión subjetiva de los efectos de la calificación del concurso.

Oídas las partes y diligenciadas las probanzas ofrecidas, el incidente cul-

minó con un fallo de primera instancia que declaró el concurso como culpable y

luego de la interposición de un recurso de reposición por parte de la sindicatura,

que obligó a realizar un nuevo análisis de la prueba, la a quo revocó parcialmente

el mismo y declaró a la esposa del Director de la concursada como cómplice.

Dicha declaración se basó, fundamentalmente, en base a que consideró que no

existían pruebas que la cónyuge tuviera capacidad de ahorro (como ella decla-

33

rara) para tener a su nombre una propiedad en el balneario El Pinar, supuesta-

mente comprada con dinero propio fruto de un negocio particular vinculado a la

estética, un camión que utilizara la empresa concursada de manera gratuita y

sobre el cual dedujo tercería de dominio; un vehículo particular comprado a cré-

dito, e incluso para haberle prestado dinero a su marido con el fin de cubrir che-

ques de la empresa concursada.

Concluye que si bien no puede ser considerada administradora de hecho,

como se pretendiera, del nuevo análisis de las probanzas de dichos autos, cabe

calificar a la cónyuge del Director de la concursada como cómplice del concurso,

de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 195 de la L.C. por cuanto existió un nexo

de causalidad entre su obrar y el agravamiento de la insolvencia por la insufi-

ciencia del activo al sustraer bienes del activo que formalmente aparecen a nom-

bre de la cónyuge.

Como consecuencia de dicha condena, la a quo, basada en lo dispuesto

por el artículo 201 Nral. 4o de la L.C., dispuso que la cómplice perdería cualquier

derecho que tuviese como acreedor concursal, así como que debería reintegrar

los bienes y derechos que pertenecían a la masa activa e indemnizar los daños

y perjuicios cuya cuantía se determinará en el período de ejecución de sentencia.

Lo precedente fue compartido en un todo por el Síndico a la luz de las

pruebas producidas con posterioridad a su primer informe.

Por su parte, el TAC 2° en alzada, revocó parcialmente el fallo en cuanto

no había condenado al Director de la concursada a la cobertura del déficit patri-

monial, y confirmó en todos sus términos la declaración de cómplice de la cón-

yuge del referido administrador.

En síntesis, el TAC 2º, luego de realizar un pormenorizado análisis de la

cronología de los hechos, así como de las fechas de adquisición de los bienes

relatados, de la separación de bienes con el cónyuge, etc., conluyó que si bien

se desprende de la testimonial producida que la cónyuge tenía su actividad en el

ramo estético, la dimensión de dicho emprendimiento no permitía justificar el pa-

trimonio adquirido, ni tampoco una capacidad de ahorro extra como para “ayu-

dar” a su marido y a su emprendimiento comercial.

Concluyó el tribunal que la cónyuge recurrente realizó un “manejo“ de fe-

chas a su conveniencia y trató de inducir en error a la Sede. La compraventa de

la casa fue realizada cuando se encontraba casada con su marido por un precio

pagado antes de ese momento y que “prima facie“ parecía como de conveniencia

34

a los efectos fiscales. Luego, en el año 2002 ( momento de la crisis ), se produce

la separación de cuerpos y posteriormente la partición de bienes en la cual el

inmueble y dos vehículos son adjudicados a la esposa mientras que a su cón-

yuge se le adjudica un camión y la empresa unipersonal todo ello avaluado equi-

tativamente.

La empresa unipersonal debe considerarse como ZUPLAN SA desde el

momento en que en su memoria explicativa se da cuenta que comenzó su giro

en el año 1995.

En definitiva, el Tribunal sostuvo que la conducta de la recurrente y del

director de la concursada no ha sido ajustada a la buena fe ya que se afirman

hechos que no se prueban y por tanto, encuadran en lo dispuesto por el art. 195

de la L.C. que entiende como cómplices a quienes actuando con dolo o culpa

grave hubieren cooperado con el deudor, sus administradores y liquidadores, a

realizar cualquier acto que hubiere producido o agravado el estado de insolven-

cia.

La recurrente debe ser considerada cómplice ya que los bienes adquiridos

por la sociedad conyugal primero, luego adjudicados en la partición a ella, no

pueden sino que provenir de los ingresos del giro comercial de la concursada

que de estar a la memoria explicativa inició sus actividades en el año 1995 y la

culpa grave resulta que el patrimonio de la recurrente fue conformado a partir de

dineros obtenidos de la concursada tal lo que debe inferirse a partir de los hechos

señalados y falta de prueba en contrario.

Destaca finalmente el TAC que se trata por otra parte de una persona

especialmente relacionada con la concursada ( Cf. Camilo Martínez Blanco “Ma-

nual del nuevo derecho concursal”, pág. 387, FCU, 2009).

De no haber actuado conforme se hizo el patrimonio de la concursada

sería otro por tanto, es a partir de ello se encuadra la conducta en la figura del

cómplice.

-VI.2-

Tecnimar S.A.

Concurso voluntario

Juzgado Letrado de Concursos de 2º Turno

Incidente de calificación I.U.E. 41 – 51/2011

35

En este caso se trata de un concurso voluntario de una empresa dedicada

a la pesca de calamar.

Declarada la liquidación el síndico presentó su informe solicitando se ca-

lifique como culpable al concurso de Tecnimar S.A., con indicación como res-

ponsable a su director y como cómplices a sus ex accionistas, incluyendo a otra

sociedad anónima que fuera la propietaria del buque pesquero arrendado a Tec-

nimar S.A. y a sus accionistas, solicitando su condena solidaria al pago íntegro

del pasivo concursal.

En síntesis, el Síndico alegó básicamente razones vinculadas a una infra-

capitalización de la empresa y en lo que refiere a la solicitud de declaración de

cómplices a los accionistas y a la sociedad vinculada, propietaria del barco, in-

vocó un presunto negocio jurídico de venta de acciones simulado y la existencia

de un presunto grupo económico entre las empresas.

Conferido traslado de dicho informe, los involucrados se opusieron y una

vez cumplidas las instancias del incidente de calificación el a quo falló en primera

instancia declarando culpable el concurso en virtud de no haberse generado los

recursos necesarios para mantener en actividad a la empresa, inhabilitando a la

empresa y a su director para administrar los bienes propios o ajenos por un pe-

ríodo de 5 años.

Asimismo la Sede declaró cómplices del concurso a los accionistas per-

sonas físicas condenándolos a indemnizar los daños y perjuicios causados (art.

201 num. 4º de la L.C.) y condenó a ambos así como al administrador de derecho

o de hecho a la cobertura de la totalidad del déficit patrimonial en beneficio de la

masa pasiva.

No se incluyó a la otra sociedad anónima dentro del elenco de cómplices

del concurso por entender la Sede que el art. 195 de la L.C. sólo aplica a perso-

nas físicas.

El referido fallo fue apelado por uno de los que fuera declarado cómplice

quien alegara prácticamente razones formales como fundamento de su recursiva

sin aportar nada sustantivo en lo que a probar sus actos tendientes a preservar

la empresa e incluso, como a la postre destacara la alzada, ocultando cierta in-

formación.

El TAC 2° por sentencia de fecha 20 de junio de 2013 falló confirmando

en todos sus términos la sentencia de primera instancia, fallo que en lo medular

sostuvo: a) que se dio por probada la infracapitalización de la empresa; b) que la

36

venta de acciones de los declarados cómplices fue irreal, simulada, puesto que

surge del expediente un acta de asamblea posterior a esa supuesta venta de

acciones al portador en donde aparecen como accionistas y además c) porque

las partes fueron omisas en solicitar el concurso tempestivamente, llegando a

una instancia en la que la empresa ya era prácticamente irrecuperable lo que se

traduce, a criterio del Tribunal, en un actuar con culpa grave al tenor de lo dis-

puesto en el inc. 1° del art. 194 de la L.C.

Además, la actitud omisa del apelante que no probó haber realizado los

aportes de capital que alegó haber hecho, contribuyó indudablemente a agravar

la situación deficitaria de la empresa a la que pertenece.

-VI.3-

Sonisol S.A.

Concurso voluntario

Juzgado Letrado de Concursos de 2º Turno

Incidente de calificación I.U.E. 41 – 31/2012

En este asunto se decretó la liquidación de la referida sociedad y el Sín-

dico presentó el correspondiente informe de calificación en el que solicitó que se

lo califique como culpable con afectación de su administrador de derecho y de

sus cómplices, una persona jurídica y varias personas físicas, quienes, a su cri-

terio, con dolo o culpa grave habrían cooperado con la deudora y con los admi-

nistradores en agravar la insolvencia, invocando concretamente varios negocios

jurídicos de venta (2 inmuebles y dos vehículos) que no habría tenido causa le-

gítima.

Al conferirse traslado al Ministerio Público, éste compartió lo sugerido en

cuanto a la calificación del concurso, no haciendo ni una sola mención o referen-

cia a la solicitud de calificación de cómplices de las personas imputadas por el

Síndico.

Posteriormente, se promovieron sendas demandas incidentales de oposi-

ción a la calificación del concurso como culpable tanto respecto de la sociedad

deudora como respecto de su administrador, así como a la solicitud de califica-

ción de cómplices de las personas imputadas por el síndico y la condena de

37

éstas a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concur-

sales y al reintegro de los bienes que pertenecieran a la masa activa y la indem-

nización de daños y perjuicios causados.

Diligenciadas las probanzas ofrecidas por las partes, el Magistrado, en

sentencia que luego fuere consentida y pasara en autoridad de cosa juzgada,

falló desestimando la calificación de cómplices formulada por la sindicatura res-

pecto de una persona jurídica y de varias personas físicas que habían sido impu-

tadas, con excepción de dos que más adelante se dirán. El referido fallo declaró

culpable el concurso por haberse configurado varias presunciones absolutas y

relativas de culpabilidad (como por ejemplo omisión en la contabilidad y el in-

cumplimiento del deber de solicitar el concurso en el término legal) condenando

al administrador a la cobertura de la totalidad del déficit patrimonial e inhabili-

tando a la deudora y al referido administrador para administrar los bienes propios

o ajenos por un período de diez años así como para representar a cualquier

persona durante el mismo período.

En concreto, la declaración de cómplices de dos personas físicas y la res-

pectiva condena a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedo-

res concursales y a indemnizar los daños y perjuicios causados, se hizo sobre la

base de los siguientes extremos:

En un caso estamos hablando de una persona allegada al administrador

(que fuera incluso gerente de la empresa) a quien le habría realizado una dación

en pago de un bien, configurando éste, a criterio del sentenciante, un acto de

mera liberalidad pues, acción revocatoria concursal mediante, se demostró que

la empresa tenía un pasivo muy superior a su activo y que el acto o contrato de

dación se realizó en fraude o en perjuicio de los acreedores, conociendo o de-

biendo conocer la imputada la situación de insolvencia de la concursada. Por

tanto, concluyó el Magistrado que a su respecto quedó probado que con dolo o

culpa grave cooperó con el administrador de la deudora en agravar la insolven-

cia.

Respecto a la otra persona física declarada cómplice, se trata de la her-

mana del administrador de derecho de la concursada y que figuraba en planilla

de la misma como dependiente, a quien la empresa le habría enajenado un in-

mueble donde funcionaba el local comercial de la concursada y un vehículo de

alta gama.

38

Destaca el sentenciante que no fue acreditada por la opositora incidental

su capacidad de ahorro o que tuviera capital necesario como para adquirir ambos

bienes. Además, la propia opositora reconoció en su escrito que las compras las

hizo a pedido de su hermano sin tener la voluntad, intención o conocimiento que

podría afectar a terceros o que pudiera producir o agravar la supuesta insolven-

cia de la sociedad y que no tuvo conocimiento ni participación en los negocios

de su hermano.

Finalmente, el Magistrado para arribar a su decisión que implica la decla-

ración de cómplice de esta persona imputada, destacó su calidad de persona

especialmente relacionada con el deudor (art. 112 de la L.C.).

-VI.4-

Obriluz S.A.

Concurso voluntario

Juzgado Letrado de Concursos de 2º Turno

Incidente de calificación I.U.E. 41 – 15/2015

En este cuarto y último caso, se trató de una empresa avícola dedicada a

la compra de pollos para su procesamiento, faena y posterior venta en el mer-

cado.

El negocio estaba estructurado a través de varias sociedades comerciales

siendo la cabeza el padre de una familia radicada en el Departamento de Cane-

lones, que no figuraba como director ni representante en ninguna de las perso-

nas jurídicas involucradas.

Se trató de un concurso voluntario en donde luego de decretada la liqui-

dación de la masa activa, el Síndico presentó el informe edictado en el art. 198

de la L.C. solicitando la declaración del concurso como culpable con la cobertura

del déficit patrimonial, considerándose responsables como co-autores o cómpli-

ces a una serie de personas que menciona por su vinculación con los negocios

de la concursada.

Luego de los trámites de rigor en el incidente de calificación, con diligen-

ciamiento de pruebas y sendas declaraciones testimoniales, en primera instancia

el Juzgado Letrado de Concurso de 2° Turno falló declarando el concurso de

39

Obriluz S.A como culpable en virtud de haberse cometido falsedad en los docu-

mentos adjuntados a la solicitud de declaración judicial de concurso y por la omi-

sión de la deudora de llevar contabilidad en legal forma.

Asimismo, en su fallo el a quo determinó que la calificación afectaría ex-

clusivamente al presidente del directorio de la concursada, inhabilitándolo para

administrar bienes propios o ajenos por un período de cinco años así como para

representar a cualquier otra persona jurídica durante el mismo período.

Finalmente desestimó la imputación de complicidad respecto de las res-

tantes personas físicas y jurídicas demandadas y ello lo fundó básicamente en

lo siguiente:

A su criterio la L.C. no prevé la declaración de complicidad de personas

jurídicas, sino solamente de personas físicas, invocando para ello lo dis-

puesto por el art. 195 L.C., en cuanto refiere como uno de los requisitos

para que se configure la figura del cómplice, el actuar con dolo o culpa

grave, lo que ocurre únicamente con la persona física.

Con respecto a las personas físicas, el a quo desestimó la demanda por

entender que no resultaron de las probanzas diligenciadas en esos autos,

elementos que lleven a determinar que las personas físicas demandadas

puedan ser calificadas como cómplices, ya que a su criterio no se acreditó

que hayan cooperado con el deudor o con los administradores de la con-

cursada a la realización de cualquier acto que hubiera producido o agra-

vado la insolvencia, ni se demostró que hayan actuado con culpa grave o

dolo. En definitiva, la Sindicatura no justificó la causa para poder condenar

a los demandados.

En segunda instancia, el TAC 7° confirmó la sentencia de primera instan-

cia pero en sus considerandos realizó algunas puntualizaciones en lo que a la

extensión de responsabilidad a la demás personas físicas y jurídicas imputadas

refiere, que vale la pena destacar.

En efecto, el tribunal de alzada entendió que no existe óbice para que se

configure, en teoría, una hipótesis de responsabilidad por complicidad de las per-

sonas físicas y de las personas jurídicas por ellas administradas, ya que el art.

195 de la L.C. refiere a “personas” sin distinguir.

La norma requiere “dolo o culpa grave”, accionar sólo propio de las per-

sonas físicas, poseedoras de conciencia y voluntad; pero las personas jurídicas

40

pueden llegar a constituir una “pantalla” o pueden ser partícipes de los actos que

generan responsabilidad.

Sin embargo, sostuvo el Tribunal que ello requiere una prueba fehaciente

y acabada del elemento “fraude”, lo que a su criterio no se rindió en el expediente

bajo análisis, lo cual motivó su confirmatoria.

Destacó el tribunal de alzada que la Sindicatura tampoco estableció con

precisión, cuál o cuáles serían los actos concretos fraudulentos que habrían per-

petrado las personas físicas a través de las personas jurídicas mencionadas.

-VII-

ANÁLISIS DE DISTINTAS HIPÓTESIS DONDE PODRÍA SER DE APLICA-

CIÓN LA FIGURA DEL CÓMPLICE.

Teniendo en cuenta los elementos que caracterizan la figura del cómplice

antes descritos, consideramos que son muchas las hipótesis en las que podría

verificarse la declaración de cómplice.

Es más, consideramos que la casuística es enorme. La enumeración

enunciativa que realizamos a continuación tan solo es un relevamiento de algu-

nos casos jurisprudenciales que se han planteado en la jurisprudencia extran-

jera, sobre todo la española.

-VII.1-

Contraparte que recibe bienes del deudor concursado.

Este será quizás el caso que con mayor frecuencia se pueda presentar en

la práctica. Se trata del caso de la persona que colabora con el deudor concur-

sado a los efectos de recibir, por título gratuito u oneroso, bienes con el objetivo

que estos últimos escapen de las resultancias del proceso concursal, provo-

cando o agravando de esa forma la insolvencia del deudor.

Si bien el caso más común sea el de enajenación de bienes o derechos

sin contraprestación, no dejamos fuera de la situación de complicidad a la trans-

misión de bienes o derechos con contraprestación, por ejemplo, cuando se trata

de un precio vil o menor al de mercado e incluso cuando se trata de un precio de

mercado, pero estamos ante un caso de transferencia simulada por cuanto el

precio no se abonó.

41

-VII.2-

Creación artificial de deudas. Cesión de activos o desvíos de fondos.

También en este caso, la persona que participe con el deudor concursado

en la creación artificial de deudas a los efectos de procurar luego contar con más

votos en la junta de acreedores, podrá ser calificado como cómplice. En efecto,

existiendo consilium fraudis, la conducta del cómplice claramente coopera con el

deudor para generar o agravar la insolvencia.

Asimismo, podría ser considerada cómplice una persona que coopere con

el deudor concursado a efectos de desviar fondos de la concursada hacia una

sociedad del cómplice.

-VII.3-

Socio de la sociedad concursada.

Analizando jurisprudencia española vemos también que la figura del cóm-

plice se puede aplicar a personas que revistan la calidad de socios de la sociedad

concursada. Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sección

1 Madrid, No. 583/2017 de 27 de octubre de 2017, se consideró cómplice a una

socia que poseía el 20 % del capital integrado de la sociedad concursada y a su

vez era esposa del presidente del consejo de administración de la sociedad. Lo

que determinó la caificación como cómplice de la socia fue su participación en la

dirección financiera de la sociedad y en tal situación, participó junto con su es-

poso en la irregularidad contable consistente en la indebida activación de gasto

de personal como mayor valor de los registros, en la contabilización como pro-

pios de la concursada de registros inexistentes o que no eran de su propiedad,

en la sobrevaloración de parte de la maquinaria, así como a que la cuenta de

pérdidas y ganancias reflejase un resultado positivo cuando éste era negativo.

Además, el Trinbunal declaró probado que la socia colaboró con el presi-

dente del consejo para impedir que la administración concursal pudiera conocer

la verdadera situación financiera y patrimonial de la compañía y el valor de sus

activos, lo que contribuyó a agravar su estado de insolvencia, al mantenerse la

42

actividad de la sociedad, cuando debería haber cesado de manera inmediata

tras la declaración de concurso.

Expresa en este sentido el Tribunal Supremo que “…Tales hechos decla-

rados probados integran plenamente los dos requisitos que hemos visto que son

necesarios para declarar la complicidad concursal, puesto que la Sra. Marta,

aunque no fuera administradora, controlaba la dirección financiera de la empresa

y desde esa posición contribuyó a la comisión de las irregularidades contables

relevantes que dieron lugar a la declaración de culpabilidad del concurso; y dicha

cooperación se realizó dolosamente, con la intención de ocultar la verdadera si-

tuación patrimonial de la sociedad.”40

En otra sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Madrid, Sección

1 No. 202/2017 de 29 de marzo de 2017, también se calificó como cómplices a

socios de la sociedad concursada por cuanto se comprobó que los mismos ha-

bían constituido sociedades en el exterior a las cuales la sociedad concursada

transfirió activos, obteniendo por el un beneficio indirecto por el traspaso de estos

activos y agravando la insolvencia de la sociedad concursada. Sostuvo a este

respecto el Tribunal que “…se muestra con claridad que los tres recurrentes aun-

que no intervinieran de forma activa, no por ello dejaron de cooperar, conscien-

temente, en la medida en que eran socios de la concursada y habían participado

en la constitución de alguna de las dos sociedades a las que indirectamente fue-

ron a parar los activos. De este modo, junto al elemento objetivo, de la coopera-

ción en el traspaso de los activos, concurre también el elemento subjetivo, pues

cabe hablar conscius fraudis o connivencia con el concursado en esta conducta

que ha merecido la calificación culpable.” 41

-VII.4-

Asesores.

Como lo reconocen Laura Chalar y Elías Mantero, la casuística ofrecerá

muchos ejemplos extraídos de la dinámica comercial donde podrá configurarse

la figura del cómplice encubridor; “Fácil es imaginar algunos de ellos: el contador

que prepara un balance ‘falso’; el auditor que incorpora falsedades a su informe;

40 Sentencia publicada en www.poderjudicial.es.

41 Sentencia publicada en www.poderjudicial.es.

43

el escribano que extiende una certificación falaz sobre la situación patrimonial de

la empresa (…)”.42

Por tanto, siempre que se den los presupuestos de la figura analizados

supra, podrán ser declarados cómplices los asesores del deudor concursado

que, con dolo o culpa, hubieren colaborado con éste, en los incumplimientos

contables, falsedades o simulaciones patrimoniales, construcción de fraudes de

ingeniería jurídica, con tal que revistan cierta complejidad, excediendo de la com-

prensión del propio deudor o del administrador de la sociedad concursada.

Los profesionales asesores que han participado en los hechos que resul-

tan determinantes para la calificación de culpable del concurso, podrán ser de-

clarados cómplices, siempre y cuando se acredite la connivencia con el deudor

concursado, es decir, el consilium fraudis.

La formulación de las cuentas del comerciante es responsabilidad de los

administradores (arts. 44 y siguientes y 81 y siguientes del Código Comercio y

87 y siguientes de la LSC 16.060), quienes encomiendan dicha tarea a un con-

tador, ya sea interno o externo. Por ello, en principio, los contadores hacen lo

que el comerciante persona física o el órgano de administración de la sociedad

comercial les ordena. Ello no implica que el contador no pueda ser declarado

cómplice en un concurso ya que pueden existir escenarios donde el contador

sea el factótum de una estrategia del falseamiento o alteración de la contabilidad.

Este sería un caso donde el contador actúa a espaldas de los administradores.

Es más, en este caso el profesional podría incluso ser considerado un adminis-

trador de hecho si realizó gestiones propias del órgano de administración. Por lo

expuesto, consideramos que un contador podría ser declarado cómplice cuando

hubiere obrado a espaldas del órgano de administración a los efectos de provo-

car o agravar la insolvencia. Más difícil de probar sería el caso donde el contador

hubiere colaborado con el deudor con la finalidad antes referida, en este caso

deberá probarse el consilium fraudis entre ambos para que el contador sea de-

clarado cómplice.

En el caso del escribano, también consideramos que el mismo puede ser

declarado cómplice. Para ello, entendemos que no alcanza que el mismo hubiere

participado en el otorgamiento del acto jurídico en el cual el deudor hubiere in-

crementado en forma artificial su pasivo o hubiere enajenado bienes en forma

42 “El cómplice concursal. Régimen, determinación y responsabilidades civiles.”, publicado en Panorama de Derecho Concursal, Estudios sobre la Ley 18.387 dirigido por Ricardo OLIVERA GARCÍA, FCU, págs. 312 y 313.

44

simulado o hubiere procedido al ocultamiento de los mismos. En estos casos

será necesario acreditar el consilium fraudis, es decir, que el escribano sabía

que mediante el otorgamiento del acto jurídico se estaba provocando o agra-

vando la insolvencia.

Lo referido al escribano es aplicable también al caso del abogado.

El síndico o lo acreedores deberán procurar acreditar que existió una con-

nivencia entre el profesional concursado con la finalidad de provocar o agravar

la insolvencia mediante el asesoramiento. Así un abogado que hubiere aconse-

jado constituir un conjunto de sociedades a los efectos de derivar bienes de unas

sociedades a otras y, con posterioridad, solicitar el concurso de las que se hu-

bieren insolventado.

Consideramos que en el caso del contador, del escribano o del abogado,

como en todos los demás, la prueba de la connivencia con el deudor concursado

en la producción o agravamiento de la insolvencia es un elemento esencial para

la declaración del concurso y deberá valorarse en forma estricta y severa. Sin

perjuicio de ello, no podemos dejar de advertir que el deudor concursado, en

muchos casos, ya sea por su nivel de educación o formación o por su actividad,

nunca le hubiere sido posible proceder a la confección de un esquema de com-

plejidad o magnitud para provocar o agravar la insolvencia. Por ello, si se probara

que este se construyó con el único o principal objetivo de provocar o agravar la

insolvencia, será más difícil para el asesor que no se lo declare cómplice en el

concurso.

Un tema a considerar en lo que respecta a los asesores es si se podrían

extrapolar las normas vinculadas al lavado de activos al ámbito concursal y, más

específicamente en cuanto a lo que refiere el presente trabajo, a la figura del

cómplice. Concretamente, si el incumplimiento de las normas de lavado de acti-

vos por parte del asesor del deudor concursado determina que éste sea decla-

rado cómplice. Consideramos que el incumplimiento de dichas normas por parte

del asesor no puede determinar per se la declaración de complicidad, salvo

cuando dicho incumplimiento hubiere sido dirigido a la realización de cualquier

acto que hubiera producido o agravado la insolvencia.

-VII.5-

Auditores.

45

La figura del auditor es muy relevante en sociedades comerciales de me-

diana y sobre todo de gran envergadura. Cada vez son más las actividades

donde la normativa estatal requiere que los estados contables sean auditados

por auditores independientes y externos.

En el caso de las sociedades anónimas abiertas, la presencia del auditor

es requerida por la normativa vigente.

El auditor, con su informe de auditoría podrá entonces contribuir más que

a provocar, a agravar la insolvencia generando en los acreedores una visión

equivocada y distorsionada de la situación económico, financiera y patrimonial

de la sociedad del concurso, lo que determina la calificación como culpable del

concurso.

Según expresa el Magistrado español Juan Manuel De Castro Aragonés,

“…debemos acudir a los tipos de informes que se realizan en la auditoría de una

sociedad, de acuerdo con la Ley. Así, nos podemos encontrar con informes sin

salvedades, informes con recomendaciones, informes con limitación al alcance

y cartas de recomendaciones. Todos estos tipos de informes, así como las hojas

de trabajo de campo de los auditores, serían los que se deberían analizar por la

administración concursal para determinar si los auditores han realizado una con-

ducta cómplice en la agravación de la insolvencia de la sociedad, para determi-

nar si deben quedar afectados por la culpabilidad del concurso.

Es evidente que cuanto más ajustado sea el trabajo de los auditores de la

sociedad y mayores prevenciones se realicen en el mismo, menor será el riesgo

para los mismos de verse afectados por la culpabilidad del concurso.”43

En nuestra jurisprudencia no hemos encontrado sentencias que hubieran

declarado a los auditores como cómplices en un concurso declarado culpable.

Sin embargo, si hemos relevado la existencia de jurisprudencia extranjera donde

se ha tratado al auditor como cómplice. Así, resulta interesante la sentencia dic-

tada por el Jugado de lo Mercantil de Barcelona, Sección 3, de 5 de octubre de

2007 (ROJ: SJM B 773/2007 – ES:JMB:2007:773) dictada en el incidente de ca-

lificación del concurso de TRANSPORTES CONTÍNUOS INTERIORES S.A.

(TRACOINSA) donde la Administración Concursal había solicitado la declaración

43 DE CASTRO ARAGONÉS, Juan Manuel, “El informe de auditoría en la calificación y la responsabilidad del

auditor”, publicado en “El procedimiento concursal en toda su dimensión”, Editorial DYKINSON S.L., Ma-

drid, 2014, pág. 310.

46

como cómplice de una firma auditora pero el juzgado actuante rechaza la solici-

tud por cuanto expresa que en los informes de auditoría se habían realizado las

salvedades correspondientes.

Asimismo, en otro concurso tramitado en España, el de REAL CLUB

CELTA DE VIGO S.A., la Administración concursal solicitó la declaración como

cómplice del auditor de la institución por cuanto entendía que el auditor, “… al

informar favorablemente las cuentas anuales en que se habrían cometido las

irregularidades declaradas probadas, ampararía su comisión; sin que le resul-

tase suficiente el formular meras salvedades respecto de la falta de provisión

para Hacienda o la activación de la cantera, en tanto ello le obligaba a informar

desfavorablemente. (…) cuando se acusa al auditor de validar no puede enten-

derse otra cosa que amparar, facilitar o encubrir la actuación llevada a cabo por

quien tenía realmente potestad de decisión, que es justamente lo que configura

la actuación del cómplice, en este caso mediante la falta de denuncia suficiente

en sus informes.” El Juzgado de lo Mercantil de Pontevedra, Sección 1, que in-

tervino en este asunto, en sentencia de 30 de junio de 2011, absolvió al auditor

de la calidad de cómplice, expresando que el auditor “…se limita a emitir la opi-

nión que le merecen las cuentas que a él se le presentan ya elaboradas (favora-

ble, favorable con salvedades, desfavorable y denegación de opinión). Y desde

un punto de vista fáctico, resulta indiscutido que la falta de provisión y la activa-

ción de jugadores de producción propia han sido puestas de manifiesto en su

informe. (…) las Normas Técnicas de Auditoría aprobadas por Resoluciones del

Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (en desarrollo de la citada Ley,

19/1988 y su Reglamento, RD 1636/1990) establecen de modo general el con-

tenido del deber de diligencia del auditor (norma 1.4) y asimismo especifican

detalladamente las reglas técnicas conforme a las que debe realizarse el trabajo

de auditoría; pero la finalidad de garantizar la corrección de la información sumi-

nistrada por las cuentas anuales no existe como obligación de resultado sino de

medios, pues consiste en llevar a cabo la revisión y verificación y emitir un in-

forme con arreglo a unas normas técnicas, que en condiciones normales resultan

eficaces. No existe, se sigue argumentando, obligación de emitir un informe de

auditoría con un determinado contenido; por tanto no se trata avalar la fiabilidad

de la información económico-contable suministrada por la sociedad y asegurar

que no existen irregularidades relevantes; sino que la obligación asumida por los

auditores es de medios, pues consiste en llevar a cabo la revisión y verificación

47

y emitir un informe con arreglo a unas normas técnicas, que en condiciones nor-

males resultan eficaces. En definitiva, (…) el auditor se exime de responsabilidad

haciendo notar las incorrecciones que ha advertido. Por otra parte, no cabe pre-

suponer, (…) que el auditor conociese la existencia de las primas no consigna-

das. En cuanto a la amortización de jugadores, debe convenirse (…) con que el

auditor debe realizar su trabajo a partir de la documentación y, en general, la

información que le sea facilitada por la auditada; de modo que tan sólo si ésta ni

siquiera es requerida (…), entonces sí cabría hablar de una actuación no profe-

sional. (…) Sí podría resultar reprochable, sin embargo, el hecho de no salvar la

anticipación de los ingresos de publicidad o el no realizar debidamente el arqueo

de caja. Ya se ha razonado, asimismo, cómo el primero es un criterio no con-

forme con las normas contables y cómo sería exigible una mínima constatación

de la existencia constante de tal suma en metálico, sin que quepa remitirse a lo

comprobado por los colaboradores; al margen de que no resultaba aceptable

incluir efectos sin cobrar en tal partida. Cierto es que la complicidad, que se fun-

damenta sobre todo en la idea de cooperación, de cualquier clase que sea, es la

conducta propia esencial de la definición, debiéndose incluir en la misma cual-

quier supuesto en que se agrave, incluso por mero ocultamiento, o más aún por

pasividad maliciosa, la realidad de la situación patrimonial y financiera del deudor

(…); pero no lo es menos que para que pueda entenderse que se ha cooperado

a estos efectos, esta cooperación debe entenderse suficiente y sobre hechos en

los que se funde la declaración de culpabilidad. (…) desde un punto de vista

cuantitativo, la participación del auditor se refiere a partidas de menor relevancia

o con escasa prueba sobre su contribución a las irregularidades; lo que deter-

mina la aplicación del principio general en materia restrictiva de derechos por el

que las dudas deben resolverse, también en el presente supuesto, en favor de

la absolución.”44

En virtud de lo expuesto cuando en su informe el auditor otorgue credibi-

lidad a los estados financieros del deudor concursado, emitiendo el informe sin

salvedades, expresando que el mismo refleja fielmente la situación de la socie-

dad, cuando no era cierto, podrá ser declarado cómplice del concurso. Para que

se verifique este supuesto, deberá acreditarse la culpa o dolo del auditor, es de-

cir, si emitió el informe con falta de diligencia, con impericia o negligencia o si,

44 Sentencia No. 80/2011 del Juzgado de lo Mercantil de Pontevedra, Sección 1, de 30 de junio de 2011, publicada en www.poderjudicial.es.

48

en connivencia con el deudor concursado lo que procuró fue dañar a la masa de

acreedores, accionistas o empleados.

La dificultad de la declaración de complicidad en este caso radica en acre-

ditar la culpa o el dolo de los auditores. Esto por cuanto, los estados contables

no son elaborados por los auditores sino por los administradores del deudor con-

cursado, es decir, los datos e información en la cual se basan los auditores para

emitir sus informes son elaborados por el propio concursado. Además, el informe

de auditoría, como tal, no deja de ser una opinión técnica.

Como lo reconoce la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil No.

7 de Madrid, de fecha 15 de setiembre de 2015: “… la complicidad en el concurso

exige un grado de connivencia entre el cómplice y el autor del hecho ilícito, que

excede de la relación que puede existir entre el auditor y la sociedad. Ese plus

debería ser probado; es decir debería acreditarse que existió alguna suerte de

acuerdo entre auditor y administradores de la sociedad para emitir un informe

que avalara unas cuentas falsas o con graves irregularidades.”45

Si bien no desconocemos las dificultades probatorias que podrían plan-

tearse para procurar acreditar la culpa o dolo del auditor, no descartamos que

dicho profesional pueda ser declarado cómplice en un concurso.

-VII.6-

Bancos.

La participación de las instituciones de intermediación financiera no es

ajena tampoco a la eventual calificación del cómplice concursal.

En nuestro país no hemos verificado ninguna hipótesis donde esta figura

hubiere sido aplicada a los bancos, pero sí han existido casos en la jurispruden-

cia extranjera.

Como en todos los anteriores casos que hemos analizado, para aplicar

esta figura deberemos analizar si se dan los presupuestos objetivos y subjetivos

de la misma, es decir, si el banco, con culpa grave o dolo, hubiere cooperado

con el deudor o, en el caso de las personas jurídicas, con sus administradores y

liquidadores, a la realización de cualquier acto que hubiere producido o agravado

la insolvencia.

45 Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Madrid Sección 7, de 15 de setiembre de 2015, publicada en www.poderjudicial.es.

49

Son varios los ejemplos que se nos ocurren donde al banco le cabe la

calidad de cómplice. Dada la importancia que tienen en nuestro país el acceso

al crédito a través del sistema bancario, los ejemplos que se citan no deben ser

tomados con carácter general, sino que habrá que analizar, en cada caso con-

creto, si se presentan todos los elementos que la norma requiere para que se

verifique la figura del cómplice.

Analicemos a continuación algunos ejemplos propuestos:

-1-

Casos de refinanciación.

En el eventual marco de calificación culpable del concurso, existe el riesgo

de considerar a las entidades financieras que refinanciaron deuda como cómpli-

ces en el agravamiento de la insolvencia al incrementar con dicha refinanciación

la masa pasiva del concurso siendo preciso para ello probar la concurrencia en

la entidad financiadora de dolo o culpa grave.

El banco es una institución profesional en el ámbito de la intermediación

financiera y posee todos los elementos necesarios a los efectos de realizar un

pormenorizado y circunstanciado análisis de la capacidad de repago del deudor

para de esa forma determinar si puede seguir otorgando créditos al deudor in-

solvente.

Por ende, si el análisis mencionado no se realiza por parte del banco se

puede entender que el mismo actúa con culpa grave en la cooperación con el

deudor para agravar la insolvencia. Lo mismo si el análisis se realiza y el banco

aumenta el crédito con el deudor pese a que el análisis informa que no se debe

seguir prestando al deudor. También en este caso podría configurarse la culpa

grave de la institución de intermediación financiera por cuanto si otorga el crédito,

está agravando la insolvencia.

En muchos casos de préstamos bancarios o refinanciaciones concedidas

por estas instituciones, la entrega del dinero se supedita a que el deudor siga

determinadas instrucciones sobre diversos aspectos que atañen a la gestión,

como ser las ventas, las compras, las inversiones a realizar, la financiación a

obtener. Es más, en algunos casos hasta se constituye un comité de seguimiento

que va a ser el encargado de controlar e impartir estas instrucciones.

En muchos casos, cuando el deudor experimenta algunas dificultades en

la capacidad de repago, se plantea por parte de los bancos acreedores la firma

de un acuerdo donde, a cambio de una refinanciación de la deuda, los bancos

50

imponen al deudor “covenants”, es decir, una serie de indicadores que determi-

nan, en distintas magnitudes, cómo los deudores deben funcionar y manejarse

financieramente. Estos indicadores son utilizados por los bancos para asegu-

rarse que sus deudores operen de una manera financieramente prudente a efec-

tos de mantener de la forma más inalterada posible la capacidad de repago de

la deuda. Las restricciones impuestas por los covenants se incrementan en fun-

ción del riesgo financiero del deudor.

Se han planteado casos donde la aplicación del covenant determina que

el banco sustituya al deudor en la gestión de la empresa. En estos casos podría

ser de aplicación la figura del cómplice si se dan los presupuestos objetivos y

subjetivos previstos supra.

Así, imaginemos el caso del banco que exige la aplicación de los cove-

nants pactados determinando que el deudor agrave su insolvencia frente a otros

acreedores y tenga que declararse su concurso. En este caso el banco, actuando

con culpa, cooperó con el deudor concursado para agravar la insolvencia. Incluso

nos podríamos preguntar en algunos casos si en realidad, más que la figura del

cómplice, no deberíamos utilizar la del administrador de hecho.

-2-

Bancos sobregarantizados.

Para ilustrar mejor esta hipótesis, nada mejor que tomar un ejemplo pro-

porcionado por un coautor del presente trabajo, Marcelo Guïnle Wonsiak46, el

cual fue tomado de la realidad: Un comerciante se ha endeudado con tres ban-

cos, a quienes ha dado garantías hipotecaria y cedido parte de su cobranza. Uno

de los bancos -Banco 1- cuenta con primera hipoteca sobre bienes cuyo valor de

tasación excede con creces el total de su crédito, si a dicha garantía sumamos

el flujo de efectivo cedido a su favor, fácilmente podemos concluir que el acree-

dor está sobre garantizado. La garantía de los otros dos bancos -Bancos 2 y 3-

es cesión de flujos del deudor y no se encuentran sobre garantizados.

La situación financiera del deudor es tal, que si no reestructura su deuda

bancaria, a corto plazo no podrá hacer frente a sus obligaciones entrando en

estado de insolvencia.

En negociaciones individuales con cada uno de los bancos, el deudor

arriba a un acuerdo verbal para reestructurar su pasivo bancario en los siguientes

46 Güinle Wonsiak, Marcelo; “La cooperación del cómplice concursal.”, publicado en “Impulso y desarro-llo: el Derecho Comercial como organismo vico”, FCU, 2017, págs. 446 a 449.

51

términos: los bancos 2 y 3 reestructurarán la deuda y darán un nuevo crédito al

deudor, como contrapartida, el deudor les cederá flujos que hasta entonces se

encontraban libres y previa autorización de Banco 1, el deudor constituirá se-

gunda hipoteca sobre sus bienes para garantizarlos. Por su parte, banco 1 rees-

tructurará la deuda y autorizará la segunda hipoteca. Como resultado de los

acuerdos, si bien el deudor contará con menos flujo para atender sus obligacio-

nes, al haberlas reestructurado tendrá fondos suficientes para atender todos sus

compromisos. Banco 1 pone como condición que primero se ‘firme’ el acuerdo

con bancos 2 y 3.

Fundado en el compromiso verbal de lo acordado con Banco 1, el deudor

celebra sendos acuerdos con Bancos 2 y 3, pero, Banco 1 introduce nuevas

condiciones, y finalmente se niega a reestructurar la deuda y a autorizar la se-

gunda hipoteca comprometida.

Como consecuencia directa de lo sucedido, el deudor cuenta con menos

flujo para atender sus obligaciones, perdió credibilidad con bancos 2 y 3 para

solicitar una nueva reestructura de su deuda al no haber otorgado la segunda

hipoteca, por lo que entra en estado de insolvencia en los términos de lo dis-

puesto por el art. 1 de la LCRE y solicita su concurso.

De calificarse el concurso como culpable, ¿Banco 1 podría ser declarado

cómplice? Sostiene Marcelo Güinle Wonsiak que claramente el banco 1 no cele-

bró ningún acto con el deudor, ni éste buscó insolventarse mediante los acuerdos

celebrados con Banco 2 y 3, pero, a consecuencia de los actos positivos de

Banco 1, el deudor celebró otros actos con los Bancos 2 y 3 que a la postre

provocaron o agravaron su insolvencia. Desde ese punto de vista, y en contra de

calificar a Banco 1 como cómplice, podrá argumentarse que Banco 1 no actuó

con dolo o culpa grave, porque con sus actos no buscó provocar la insolvencia,

sino proteger su situación. Pero, también podría afirmarse que el dolo o culpa

requeridos en el artículo, se relacionan con el conocimiento o volición del efecto

provocado por el acto del deudor, esto es, con el conocimiento de que con el

acto se provocará o agravará la insolvencia. Desde esa perspectiva, Banco 1 no

podía ignorar que de celebrar el deudor la reestructura de sus pasivos y la cesión

de flujos con Banco 2 y 3, pero no con Banco 1, este entraría en estado de insol-

vencia.

Respecto de esta cuestión, el Tribunal Supremo de España en un comen-

tado fallo en que calificó a un cómplice, resolvió que para configurar el elemento

52

culpabilidad, basta la “conciencia o conocimiento de que se origina un perjui-

cio”47. Entendemos que ello es trasladable a nuestro derecho, y como señalamos

que Banco 1 no podrá señalar que no sabía que la consecuencia de la situación

sería que el deudor entraría en estado de insolvencia. (…) entendemos que en

tanto la norma incluye como hipótesis el agravamiento de la insolvencia, la pre-

existencia de dicho estado o la existencia de otras causas que la provoquen no

exime al cómplice de su calidad de tal. Si coopera con el deudor para agravar la

insolvencia será cómplice, aún cuando otros elementos coadyuven a tal resul-

tado.

-3-

Cooperación del banco en carácter de facilitador de la salida de bienes

del patrimonio del deudor.

Podría también el banco revestir la calidad de cómplice si, por ejemplo, el

mismo colaborara en la salida de fondos del deudor en estado de insolvencia,

que en forma previa a la declaración del concurso transfiere dinero de su cuenta

a otras cuentas de personas físicas o jurídicas vinculadas al mismo.

-VIII-

ANÁLISIS DEL TRABAJO DE CAMPO SOBRE EL CÓMPLICE CONCUR-

SAL.

Como referimos en la metodología, entendimos como aporte útil al enfo-

que teórico realizado, elaborar un trabajo de campo involucrando distintos ope-

radores jurídicos.

El objetivo de dicho trabajo fue recabar una visión desde la práctica, inde-

pendiente de los preconceptos de los autores, con respecto al conocimiento de

la figura del cómplice, la existencia de situaciones que meritarían la declaración

de complicidad, el conocimiento de la aplicación práctica que ha tenido la figura

por parte de la jurisprudencia uruguaya, las razones que según los operadores

pudieran incidir en la escasa aplicación de la figura, y eventuales medidas que

pudieran fomentar su utilización en la práctica.

47STS, Sala Primera, de 27 de marzo de 2014(SP/SENT/ RAFAEL SARAZA JIMENA)

53

La herramienta utilizada fue una encuesta anónima del tipo CAWI48, me-

diante la plataforma suministrada por el sitio web www.surveymonkey.com.

A los efectos de llegar a nuestro público objetivo (Operadores Jurídicos)

se compartió el link para acceder a la encuesta49 en distintos grupos de

Whatsapp y por correo electrónico.

La encuesta fue completada por 67 Operadores Jurídicos.

-VIII.1-

Cuestionario realizado

Teniendo presente el objetivo de la encuesta se diseñaron las siguientes

preguntas:

1) ¿Cuál es o fue su vinculación principal con el procedimiento concursal?

2) ¿Desde la entrada en vigencia de la ley 18.387, en cuántos procesos con-

cursales ha participado?

3) ¿Está familiarizado con la figura del cómplice concursal, regulada en el

art. 195 de la ley 18.387?

4) Teniendo en cuenta que el art. 195 de la ley 18.387 dispone que "Se con-

sideran cómplices las personas que, con dolo o con culpa grave, hubieran

cooperado con el deudor o, en el caso de personas jurídicas deudoras,

con los administradores y liquidadores a la realización de cualquier acto

que hubiera producido o agravado la insolvencia" ¿Conoce situaciones

que en el marco de un proceso concursal podrían haber meritado la de-

claración de cómplices concursales?

5) ¿Conoce algún procedimiento concursal en Uruguay en el que se haya

declarado la existencia de cómplices concursales?

6) ¿Conoce procedimientos concursales en los cuales se haya solicitado la

declaración de cómplices concursales y la misma haya sido rechazada?

7) ¿Entiende que la sindicatura/intervención puede tener dificultades prácti-

cas para determinar la existencia de situaciones en las que resulte aplica-

ble la figura del cómplice concursal, como desconocimiento del rubro en

que debe intervenir, poco acceso a la información?

48 (CAWI: computer-assisted web interview): Las encuestas en la web (CAWI) suelen usarse para encuestas autoad-ministradas, es decir, cuando no sea requerido un encuestador. 49 https://es.surveymonkey.com/r/XBPJZYW

54

8) ¿Cree usted que, si los acreedores tuvieran incentivos para denunciar he-

chos que pudieran meritar la declaración de cómplices concursales, la fi-

gura tendría mayor aplicación?

9) ¿Cree usted que, si los acreedores pudieran solicitar la declaración de

cómplices concursales, la figura tendría mayor aplicación?

10) ¿Entiende que existen otras razones por las cuales la figura del cómplice

concursal no tiene aplicación práctica?

-VIII.2-

Perfil de los participantes en la encuesta.

La primer pregunta fue diseñada para determinar el perfil de los partici-

pantes en la encuesta. Es que, si bien el link para acceder a la misma fue com-

partido entre profesionales del derecho, para valorar las respuestas y poder rea-

lizar cruzamientos de información útiles era necesario conocer cuál era la princi-

pal vinculación del encuestado con el proceso concursal, y esa exactamente, fue

la primer pregunta realizada.

Corresponde aclarar que esta pregunta admitió respuestas múltiples, de

forma tal que un operador puede revestir más de una calidad.

P.1 ¿Cuál es o fue su vinculación principal con el procedimiento concursal?

Como elemento relevante, debemos destacar el alto grado de vincula-

ción de los encuestados con la temática concursal, en tanto sólo cuatro encues-

tados manifestaron no tener ninguna vinculación con la temática, y el hecho de

que el 27,28% de los encuestados participaron en el proceso concursal como

Síndicos/Interventores o Jueces, esto es, actores de primera línea a la hora de

aplicar la figura del cómplice concursal.

55

El objetivo de la pregunta 2, esto es, ¿Desde la entrada en vigencia de la

Ley 18.387, en cuántos procesos concursales ha participado?, tuvo como obje-

tivo afinar más el perfil de los participantes, a efectos de determinar si las res-

puestas que se formularían seguidamente tenían su fundamento únicamente en

percepciones teóricas, o estaban basadas en la experiencia práctica.

Tomando en cuenta el universo de todos los encuestados, resulta que un

43,28% participó en menos de 10 concursos, y un 20% en ninguno

P.2. ¿Desde la entrada en vigencia de la ley 18.387, en cuántos procesos con-

cursales ha participado? Universos de encuestados.

Si bien dicho porcentaje puede resultar bajo, analizando la respuesta dada

a la pregunta por quienes se identificaron como síndicos/interventores, encon-

tramos que casi un 40% participó en más de 30 concursos -recordemos que

pueden haberlo hecho en otras calidades también, ya que la primer pregunta

admitía respuestas múltiples-.

P.2. ¿Desde la entrada en vigencia de la ley 18.387, en cuántos procesos con-

cursales ha participado? Síndicos/Interventores.

En conclusión, entendemos que el público sobre el que se realizó la en-

cuesta tiene conocimiento y experiencia en el procedimiento concursal, y que las

56

respuestas que dieron a la encuesta tiene como base su experiencia profesional

práctica y no únicamente teórica.

Estimamos que debe tenerse en cuenta, que el total de concursos presen-

tados hasta 2017 fue de 586, tal como resulta de la siguiente tabla extraída del

sitio web de LIDECO 50.

-VIII.3-

Conocimiento de la figura del cómplice.

Determinado el perfil de los participantes en la encuesta, las siguientes

preguntas se centraron en valorar el conocimiento específico del encuestado so-

bre la complicidad concursal. De esta forma, en la pregunta 3 se preguntó con-

cretamente ¿Está familiarizado con la figura del cómplice concursal, regulada en

el art. 195 de la ley 18.387?

A efectos de analizar las respuestas se hicieron dos cruzamientos, en pri-

mer lugar, se analizaron las repuestas de todo el universo encuestado y luego la

de los síndicos/ interventores.

Del universo de participantes, sólo el 42,42% manifestó estar familiarizado

con la figura del cómplice, lo que puede entenderse como un porcentaje bajo,

teniendo en cuenta que sólo 4 encuestados manifestaron no tener vinculación

con el proceso concursal.

50 https://www.lideco.com/lideco

57

P.3 ¿Está familiarizado con la figura del cómplice concursal regulada en el art.

195 de la ley 18.387?. Universo de participantes

Tomando en cuenta únicamente la repuesta de los Síndico/Intervento-

res, el 61.54% manifestó estar familiarizado con la figura, en tanto que el 38.46%

manifestó no estarlo. Estimamos que el porcentaje también es bajo, máxime

teniendo en cuenta los síndicos se eligen entre los egresados del curso de ca-

pacitación dictados por entidades universitarias o instituciones gremiales de pro-

fesionales universitarios. Esta puede ser una de las causas que explique la es-

casa aplicación de la figura, ya que son los síndicos e interventores -junto con el

Ministerio Público- quienes deben solicitar la declaración.

¿Está familiarizado con la figura del cómplice concursal, regulada en el art. 195

de la ley 18.387? Síndicos/ Interventores

En la pregunta 4, luego de transcribir la definición de cómplice establecida

en el art. 195 de la L.C. se preguntó al encuestado “si conoce situaciones en el

marco de un proceso concursal que podrían haber ameritado la declaración de

cómplices concursales”.

Para analizar esta pregunta se tomaron las respuestas dadas por el uni-

verso de encuestados, comparándolas con las dadas por los abogados de acree-

dores, abogados de deudores y finalmente, Síndicos/Interventores.

Sin perjuicio de leves cambios en los porcentajes, la respuesta fue mayor-

mente negativa.

58

P.4 Teniendo en cuenta que el art. 195 de la ley 18.387 dispone “…”¿Conoce

situaciones que en el marco de un proceso concursal podrían haber meritado la

declaración de cómplices concursales?

P.4 Teniendo en cuenta que el art. 195 de la ley 18.387 dispone “…”¿Conoce

situaciones que en el marco de un proceso concursal podrían haber meritado la

declaración de cómplices concursales? Abogados de acreedores.

P.4 Teniendo en cuenta que el art. 195 de la ley 18.387 dispone “…”¿Conoce

situaciones que en el marco de un proceso concursal podrían haber meritado la

declaración de cómplices concursales? Abogados de deudores.

P.4 Teniendo en cuenta que el art. 195 de la ley 18.387 dispone “…”¿Conoce

situaciones que en el marco de un proceso concursal podrían haber meritado la

declaración de cómplices concursales? Síndicos/Interventores.

Los comentarios a esta respuesta fueron reveladores.

59

En este sentido, un encuestado que se identificó como síndico/interventor

con vinculación académica y haber participado en más de 30 concursos, señaló:

“Algunos de los supuestos de culpabilidad concursal, especialmente en el pre-

visto en el nº 1 del art. 193 requieren, necesariamente, de la colaboración de

terceros. Es bastante común, entonces, que especialmente familiares cooperen

con el concursado o sus administradores para que éstos puedan realizar actos

de disposición o generadores de obligaciones, con la finalidad de impedir la efi-

cacia de un embargo. Lo que el supuesto no prevé es que esos actos se realicen

después de declarado el concurso, lo cual suele suceder. Por ejemplo, una so-

ciedad intervenida concursalmente, recibe supuestos préstamos de un familiar

de los accionistas, cuya realidad y destino no es debidamente controlada por el

interventor, a los efectos de participar luego en la liquidación como acreedor

postconcursal”.

Otro encuestado, que se identifcó con vinculación Síndico/Interventor, Pa-

trocinante del deudor y Acreedores, con vinculación académica y haber partici-

pado en más de 30 concursos, comentó “Hijos que colaboraron con un padre

para vaciar una empresa”.

Finalmente, otro encuestado que se identificó como Síndico o interventor

que ha participado en más de 30 concursos comentó “Empresas de un mismo

grupo económico que se les "condonó" adeudo a la concursada pocos meses

antes de la declaración de concurso. Se mandó a pérdida el crédito de la con-

cursada”.

La respuesta dada por los encuestados sorprendió a los autores, en tanto

teníamos como preconcepto que la respuesta afirmativa sería abrumadoramente

mayoritaria.

Sin perjuicio de ello, entendemos que contrastando el número de concur-

sos tramitados (586 hasta el año 2017) con la cantidad de concursos en que se

trató la complicidad concursal (4) resulta menos del 0,682 %. Si tenemos en

cuenta los porcentajes de respuesta afirmativa a la pregunta (30% universo de

encuestados, 40% abogados de del deudor y acreedores, y 46% síndicos/inter-

ventores), resulta claro que hay situaciones que habrían meritado la declaración

de complicidad que no se concretaron en una sentencia de declaración.

60

-VIII.4-

Conocimiento de la aplicación práctica de la figura por nuestros tribuna-

les.

Las preguntas 5 y 6 buscaron determinar el conocimiento de la aplicación

práctica que la figura del cómplice concursal tuvo por parte de la jurisprudencia

de Uruguay.

En este sentido en la pregunta 5 se preguntó a los encuestados si ¿Co-

noce algún procedimiento concursal en Uruguay en el que se haya declarado la

existencia de cómplices concursales? y en la pregunta 6 si ¿Conoce procedi-

mientos concursales en los cuales se haya solicitado la declaración de cómplices

concursales y la misma haya sido rechazada?

Se discriminaron las respuestas dadas por el universo de sujetos encues-

tados y las dadas por Síndicos/Interventores.

A efectos de analizar las respuestas, recordemos que la figura del cóm-

plice sólo fue analizada en 4 oportunidades, en 3 de las cuales fue recibida (una

consentida en primera instancia y dos confirmadas en segunda instancia) y re-

chazado en otra oportunidad en dos instancias. En definitiva, las preguntas 5 y

6 evaluaban el conocimiento de tales antecedentes por parte de los encuesta-

dos.

A la pregunta 5 respecto del conocimiento de sentencias que declararon

la existencia de cómplices concursales, el 83,33 del universo de encuestados

respondió que las desconocía.

P5 ¿Conoce algún procedimiento concursal en Uruguay en el que se haya decla-

rado la existencia de cómplices concursales? Universo de los encuestados.

Por su parte, en lo que tiene que ver con el conocimiento de algún ante-

cedente que rechazara una solicitud de declaración de complicidad, la respuesta

61

fue 89.55% por la negativa tomando como referencia el universo de encuesta-

dos.

P6 si ¿Conoce procedimientos concursales en los cuales se haya solicitado la

declaración de cómplices concursales y la misma haya sido rechazada? Uni-

verso de los encuestados

Tomando en cuenta únicamente los Síndicos/Interventores si bien la re-

puesta por la afirmativa en ambas preguntas aumenta, la negativa mantiene

una amplia mayoría.

En este sentido, un 61,54 % manifestó desconocer las sentencias que

hicieron lugar a la declaración de complicidad.

P5 ¿Conoce algún procedimiento concursal en Uruguay en el que se haya de-

clarado la existencia de cómplices concursales? Universo de los encuestados.

Con relación al conocimiento del antecedente en que se rechazó tal de-

claración, el 84,62% se pronunció por la negativa.

P6 si ¿Conoce procedimientos concursales en los cuales se haya solicitado la

declaración de cómplices concursales y la misma haya sido rechazada? Síndi-

cos/Interventores.

62

En definitiva, el conocimiento de los antecedentes jurisprudenciales puede

reputarse como bajo, tanto tomando en cuenta el universo de los encuestados

como la respuesta dada por Síndicos e Interventores.

-VIII.5-

Causas que inciden en la escasa aplicación de la figura del síndico.

Seguidamente se formularon preguntas dirigidas a determinar la posición

de los encuestados respecto de las causas que determinarían la escasa aplica-

ción de la figura.

Para abordar este aspecto, se optó por realizar dos preguntas, la 7 en que

se preguntó “Entiende que la sindicatura/intervención puede tener dificultades

prácticas para determinar la existencia de situaciones en las que resulte aplica-

ble la figura del cómplice concursal, como desconocimiento del rubro en que

debe intervenir, poco acceso a la información” ... y, la 10 en que se preguntó

“Entiende que existen otras razones por las cuales la figura del cómplice concur-

sal no tiene aplicación práctica”.

También se discriminaron las repuestas del universo de encuestados de

la dada por los propios Síndicos/Interventores.

En lo que tiene que ver con la pregunta 7, el 80.60% de los encuestados

respondió por la afirmativa.

P.7 Entiende que la sindicatura/intervención puede tener dificultades prácticas

para determinar la existencia de situaciones en las que resulte aplicable la fi-

gura del cómplice concursal, como desconocimiento del rubro en que debe in-

tervenir, poco acceso a la información. Universos de encuestados

La respuesta dada por los propios Síndicos/Interventores a la misma pre-

gunta fue abrumadoramente por la afirmativa, respondiendo SI un 92.31%.

63

P.7. Entiende que la sindicatura/intervención puede tener dificultades prácticas

para determinar la existencia de situaciones en las que resulte aplicable la fi-

gura del cómplice concursal, como desconocimiento del rubro en que debe in-

tervenir, poco acceso a la información. Síndicos/Interventores.

Los comentarios a esta pregunta también son sumamente reveladores.

- La prueba de la culpa grave o el dolo del cómplice requiere tener acceso

a información sobre terceros de la que la sindicatura no dispone.

- Asumen como síndicos o interventor cuando ya puede haberse configu-

rado dicha acción, es muy difícil si nadie la denuncia y si no tienen ac-

ceso a dicha información

- Dificultades no significa imposibilidad.

- Dificultades prácticas siempre existen porque generalmente hay inten-

ción de ocultar ciertos comportamientos y decisiones, pero presumo que

los síndicos tienen herramientas adecuadas para llegar a la verdad.

- Depende del síndico, hay quienes se interiorizan en el funcionamiento

de la empresa y a su vez entienden claramente que llevó a la empresa al

concurso, pero depende de las características del síndico.

- Falta de conocimiento en el rubro de la empresa. Documentación empre-

sarial poco clara que dificulta el detectar las eventuales maniobras

En definitiva, las respuestas dadas a las preguntas, y los comentarios formu-

lados, revelan que las dificultades para acceder a información relevante para que

permita detectar la existencia de situaciones que meritarían la declaración de

complicidad concursal, representa un obstáculo para la mayor aplicación de la

figura.

Por su parte, y con relación a la respuesta de la pregunta 10, el 77.61% de

los encuestados respondieron que no existen otras razones por las cuales la

figura del cómplice concursal no tiene aplicación práctica y sólo el 22.93% se

pronunció por la afirmativa.

64

P.10 “Entiende que existen otras razones por las cuales la figura del cómplice

concursal no tiene aplicación práctica”. Universo de los encuestados.

Dicho porcentaje es sustancialmente distinto en el caso de los síndicos,

quienes en un 46,15% manifestaron que existen otras razones y sólo el 53.85 se

pronunciaron por la negativa.

P10. “Entiende que existen otras razones por las cuales la figura del cómplice

concursal no tiene aplicación práctica”. Síndicos/Interventores.

Nuevamente, entendemos que los comentarios aportados son relevantes.

Entre los mismos destacamos los siguientes:

1.Poca sofisticación de los actores del proceso concursal en nuestro país.

2. Exigencia de la prueba de culpa grave o dolo por parte del cómplice.

Evitar involucrarse o complicarse.

Entender que la descripción de la conducta deviene irrelevante

Entiendo que es fundamentalmente la dificultad para acceder a la infor-

mación.

La baja disposición de síndicos e interventores en avanzar en la explora-

ción de comportamientos en fraude a los acreedores.

Generalmente se busca agilitar el proceso y la poca aplicación de esta

figura hace que sea poco aplicable y por su conocimiento de la aplicación prác-

tica de la misma.

Somos Una plaza muy chica y eso dificulta la declaración o denuncia de

cómplices.

El gran volumen de concursos que se decretan en los últimos años.

65

Como conclusión de las respuestas dadas a esta pregunta puede esti-

marse que si bien pueden existir otras causas que determinan la poca aplicación

de la figura, el mayor obstáculo radica en la dificultad de acceso a información

relevante por parte del Síndico/Interventor.

Destacamos el comentario que apunta a la forma en que está diseñada

legalmente la figura, requiriendo la prueba del dolo o culpa grave, aún cuando

en última instancia, refiere también a las dificultades probatorias de dichos as-

pectos.

-VIII.6-

Posibles medidas tendientes a fomentar la aplicación de la figura del cóm-

plice.

Finalmente, las preguntas 8 y 9 van dirigidas a evaluar si la modificación

de la regulación legal de la figura en cuanto a la legitimación activa y a la conce-

sión de incentivos a la declaración de cómplices puede ser un mecanismo que

facilite su aplicación.

En este sentido se preguntó ¿Cree usted que si los acreedores tuvieran

incentivos para denunciar hechos que pudieran meritar la declaración de cómpli-

ces concursales, la figura tendría mayor aplicación? y ¿Cree usted que si los

acreedores pudieran solicitar la declaración de cómplices concursales, la figura

tendría mayor aplicación?

Del universo de encuestados, a la pregunta 8 respondió por la afirmativa

el 86.36%. Quienes respondieron por la negativa realizaron en los comentarios

prevenciones respecto a posibles desvíos o funcionamientos patológicos que los

mismos podrían provocar.

P.8. ¿Cree usted que si los acreedores tuvieran incentivos para denunciar he-

chos que pudieran meritar la declaración de cómplices concursales, la figura

tendría mayor aplicación? Universo de los encuestados.

En los comentarios los encuestados señalaron que:

66

- Pero podrían desvirtuarse muchas cosas.

- Los acreedores muchas veces disponen de conocimientos sobre la situa-

ción del concursado a los que no accede la sindicatura. Sin embargo, in-

tervenir en el incidente de calificación le supone costos que no se ven

reflejados en beneficio particular alguno. Además, con la comparecencia

a denunciar hechos ni siquiera consigue el reconocimiento de calidad de

parte en el incidente de calificación (de acuerdo con nuestra jurispruden-

cia, en posición que no comparto).

- Podría dar lugar a una caza de brujas. Hay que tener cuidado con los

incentivos.

- Debería de tener alguna contrapartida, como sucede con los concursos

solicitados por acreedores.

- Gran idea. La carencia siempre es la prueba, y los que están cerca del

deudor (incluso acreedores) son lo que puede dar luz

- Ya tienen incentivos.

- Seguramente sí. Pienso en alguna preferencia especial (aunque sea par-

cial) sobre el patrimonio recuperado, incluso por sobre las demás prefe-

rencias y privilegios. De no ser así, sería como "trabajar para otro".

Por último, a la pregunta 9 respecto a dar legitimación activa a los acree-

dores para solicitar la declaración de cómplices, el 90,91% de los encuestados

respondió afirmativamente.

P.9 ¿Cree usted que, si los acreedores pudieran solicitar la declaración de

cómplices concursales, la figura tendría mayor aplicación?

Los comentarios a la pregunta fueron los siguientes:

- Si fuera bajo la más seria responsabilidad de responder en caso de ma-

nejo abusivo de la iniciativa.

67

- La participación activa de los acreedores incluso impide que síndicos, in-

terventores y jueces soslayen situaciones que ameritarían la condena a

cómplices.

- Absolutamente.

- Creo que ya lo pueden hacer.

- Los acreedores deberían tener mayor interés en acrecentar la masa ac-

tiva, siempre que tuviesen algún beneficio. En caso contrario el interés

disminuiría.

-IX-

CONCLUSIONES

Culminado el presente estudio, podemos formular las siguientes conclu-

siones:

1) Entendemos confirmada que la figura del cómplice concursal tiene es-

casa aplicación en nuestra jurisprudencia. En este sentido, teniendo

en cuenta que hasta el día 17 de setiembre de 2018 se habían abierto

257 incidentes de calificación, y que la figura del cómplice sólo fue uti-

lizada en cuatro oportunidades, en una de las cuales se descartó su

aplicación, resulta que se recogió jurisprudencialmente la figura del

cómplice en el 1,16% de los casos en los cuales la figura se pudo ha-

ber planteado, al haberse abierto el incidente de calificación.51

2) La escasa aplicación de la figura responde a diversos factores, princi-

palmente el vinculado a la falta de acceso a información relevante por

parte de los Síndicos/Interventores, que son los sujetos que tiene la

iniciativa para solicitar la declaración de cómplices concursales. Dicha

circunstancia, unida al nulo o escaso interés de los acreedores y la

inexistencia de incentivos para fomentar su participación en esta etapa

del proceso, provoca que datos relevantes para la determinación de

situaciones que podrían conducir a la declaración de cómplices, no

sean conocidas por los Síndicos/Interventores.

51 El dato fue obtenido de los avisos publicados en el diario oficial https://www.impo.com.uy/cgi-bin/ba-ses/consultaBasesBS.cgi.

68

3) De esta forma, estimamos que, reformándose la regulación de la figura

del cómplice desde un doble punto de vista, podría fomentarse su apli-

cación. En este sentido, entendemos que: a) debería otorgarse legiti-

mación activa a los acreedores para solicitar la declaración de compli-

cidad; y b) debería incentivarse a los mismos concediéndoles un por-

centaje de los acrecimientos que tenga la masa activa como conse-

cuencia de la declaración de complicidad por la acción movilizada por

él o los acreedores que la hubieren promovido. A dichos efectos podría

establecerse un régimen similar al existente en materia de acciones

revocatorias. En lo que respecta al Síndico/Interventor, ya existe un

incentivo por cuanto sus honorarios se estimarán en función de las ta-

reas realizadas y del monto de la masa pasiva.

Consideramos que de esta forma la figura del cómplice, que tan poca

recepción ha tenido a la fecha en la jurisprudencia, podría tener una

aplicación mucho mayor, beneficiándose de este modo al sistema con-

cursal nacional y, por ende, a la sociedad en su conjunto.

69

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71

ANEXO DE JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA