1

SUMRIO

SUMRIO .................................................................................................................1

INTRODUO..........................................................................................................2

1 DIREITOS FUNDAMENTAIS ........................................................................7

1.1 Nomenclatura dos Diretos Fundamentais..............................................8

1.2 A Histria da Positivao dos Direitos Fundamentais .........................18

1.3 Fundamento Filosfico: O Princpio da Dignidade Humana................30

1.4 Classificao dos Direitos Fundamentais ............................................41

2 A DEFESA DO CONSUMIDOR COMO DIREITO FUNDAMENTAL ..........47

2.1 O Surgimento da Sociedade de Consumo...........................................47

2.2 A Relao Jurdica de Consumo..........................................................52

2.3 A Previso Constitucional da Defesa do Consumidor .........................61

3 A PRINCIPIOLOGIA DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR .......67

3.1 Os Princpios do Cdigo de Defesa do Consumidor ...........................70

3.2 A Poltica Nacional de Relaes de Consumo ....................................79

3.3 Objetivos da Poltica Nacional..............................................................84

4 EDUCAO COMO MEIO DE FORTALECIMENTO DA RELAO

JURDICA DE CONSUMO..................................................................................88

4.1 A Educao para o Consumo no Mundo Globalizado.........................91

4.2 A Previso Constitucional e Infra-constitucional do Direito a uma

Educao-cidad...........................................................................................104

4.3 A Formao da Conscincia Crtica do Consumidor como uma das

Formas de Garantir sua Liberdade de Escolha ............................................110

4.4 A Efetivao dos Direitos do Consumifor por Meio da Educao para o

Consumo. Ideal x Realidade .........................................................................113

CONCLUSO ........................................................... Erro! Indicador no definido.

BIBLIOGRAFIA.....................................................................................................124

2

INTRODUO

O presente trabalho pretende analisar a presena de uma educao para o

consumo, garantida na Constituio Federal e prevista como princpio norteador

do Cdigo de Defesa do Consumidor, enquanto meio de fortalecimento dos

direitos dos consumidores. Para tanto, pretendemos analisar as dimenses que

esta educao deve assumir para contribuir na formao de um cidado cnscio

de seus direitos sociais, capacitado para fazer uma escolha consciente nas

relaes de consumo e, portanto, um sujeito apto a lutar pela efetivao destes

direitos.

Importante, neste passo, situar a defesa do consumidor no contexto dos direitos

fundamentais, bem como descrever a trajetria percorrida para a regulamentao

do Cdigo de Defesa do Consumidor, procurando ainda, analisar a importncia dos

direitos do consumidor nos mbitos jurdico e social.

Com este propsito, pretendemos iniciar a anlise falando dos direitos

fundamentais, sua historicidade e fundamento filosfico, estabelecido no princpio

da dignidade da pessoa humana, para ao final do primeiro captulo classific-los

em geraes distintas e sucessivas, buscando identificar a defesa do consumidor

como direito fundamental de terceira gerao.

3

Os fundamentos institudos na Constituio Federal, em 1988, modificaram o

Direito, brasileiro, vez que estabeleceram parmetros de atuao, limites e

objetivos que devem ser perseguidos e respeitados pelo Estado, de forma a

atender ao pressuposto da dignidade humana, da cidadania e da livre iniciativa,

objetivando a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, com reduo

das desigualdades sociais e erradicao da pobreza, sem olvidar a garantia do

desenvolvimento nacional.

Os preceitos da norma mxima, que aparentemente trazem contradies

insuperveis, demonstram que a pessoa humana o valor fundante do Estado

Democrtico de Direito Brasileiro, e que os direitos fundamentais institudos, por

sua vez, conseqncia de uma conquista histrica, representam um novo

paradigma para toda a sociedade atual, que embora complexa e extenuada,

admite o nascimento de novos direitos ao indivduo.

A identificao da defesa do consumidor como direito fundamental, a ser tratado

no segundo captulo, abre espao para realizarmos um breve estudo do

surgimento da proteo legal aos direitos do consumidor, contextualizando o

momento histrico poltico-cultural em que se deu o surgimento destes direitos.

Vamos notar que, transformaes profundas ocorreram na economia, com a

sedimentao do modo de produo industrial, causando reflexos diretos e

definitivos na vida social, seja do sujeito individualmente, ou da coletividade como

um todo, inseridos que foram na sociedade de massa.

4

O subsistema legal criado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor inaugurou uma

nova filosofia de acesso e regulamentao das relaes jurdicas de consumo,

aspecto que ser abordado no terceiro captulo, analisando o papel do consumidor

e do fornecedor, bem como, do objeto desta relao, que a aquisio de bens

ou a utilizao de servios. Analisar-se- como a implementao de princpios

prprios relao de consumo visa promover a harmonizao e equalizao desta

relao, atravs da previso de uma Poltica Nacional de Relaes de Consumo,

com mecanismos legais e infra-legais destinados a minimizar a polarizao

existente entre os sujeitos partcipes.

Ainda no terceiro captulo ser feita uma anlise detalhada dos princpios

peculiares relao de consumo, para ento, no quarto e ltimo captulos,

adentrarmos no tema da educao do consumidor, institudo como um dos

princpios norteadores da Poltica Nacional das Relaes de Consumo (artigo 4 ,

inciso IV) e como direito bsico do consumidor, Cdigo de Defesa do Consumidor

(artigo 6, inciso II).

Procuraremos neste captulo, realizar uma anlise acerca da educao para o

consumo no mundo globalizado, tendo o cuidado de diferenciar a prtica do

consumo de uma prtica consumista, eivada de distores scio-culturais, capazes

de causar um distanciamento valorativo no indivduo, uma vez que sua insero

no mercado se d, desde cedo, sem nenhuma preocupao com a preservao ou

a criao de uma postura crtica acerca do processo de consumo, mas to

somente com o intuito de cristalizar a idia de que ele deve atender aos seus

5

desejos de consumo, custe o que custar, desejos estes despertados pela atuao

eloqente e eficaz da mdia, que, por sua vez, atua a servio das empresas.

Mostraremos que a nossa Constituio Federal conjugou de forma expressa, os

direitos fundamentais, a cidadania e a educao como querendo significar que

no h garantia dos direitos fundamentais previstos na lei sem o exerccio da

cidadania, e que no h cidadania sem uma educao adequada que lhe garanta

o exerccio.

E ainda, que a mesma importncia dada educao na Constituio Federal foi

tambm dada educao dos consumidores no Cdigo de Defesa do Consumidor,

visando torn-los capacitados nas decises de compra. Esta preocupao,

segundo anlise deste trabalho, implica diretamente no exerccio de cidadania,

medida que a facilitao das informaes relativas relao de consumo, por

meio da educao, favorece a apreenso de conhecimentos indispensveis uma

relao mais igualitria, e portanto, mais justa entre os consumidores e os

fornecedores.

A formao da postura crtica do cidado consumidor, como veremos,

decorrncia de uma educao diferenciada, a educao para o consumo, voltada

para a tica nas relaes de consumo e destinada preservar a dignidade

humana salvaguardando a igualdade entre os sujeitos desta relao. Este

posicionamento, como procuraremos demonstrar, dever se dar atravs do

envolvimento poltico, no melhor sentido do termo, destes indivduos

consumidores na sociedade.

6

O trabalho ser finalizado com a apresentao de um conjunto de sugestes para

a implantao de uma educao para o consumo que preserve e fortalea as

relaes entre consumidor e fornecedor. Teremos a oportunidade de apresentar

algumas boas idias j divulgadas e que mostram grande preocupao de alguns

setores da sociedade civil e de rgos do poder pblico com a educao para o

consumo.

7

1 DIREITOS FUNDAMENTAIS

O presente captulo tem como objetivo analisar como se deu a conquista jurdica

dos direitos fundamentais no decorrer da histria e como esta trajetria

evidenciou tendncias filosficas que se refletiram em caractersticas dos direitos

conquistados, ampliando a possibilidade dos direitos humanos se efetivarem.

A compreenso desta historicidade define uma tendncia filosfica do direito em

cada poca, e ir permitir a anlise das caractersticas dos direitos do consumidor

e sua relao com os direitos fundamentais, evidenciando tambm como os

fundamentos e garantias institudos na Constituio Federal respondem a essa

tendncia.

Resultado efetivo desta trajetria de conquistas de direitos humanos observa-se

na Constituio Federal que construiu um novo Direito, abarcando as no to

novas preocupaes com os direitos e garantias individuais e coletivos de

primeira, segunda e terceira geraes, realizando o primeiro grande passo para a

afirmao destes direitos, que sua positivao.

Como afirma Bittar:

Das conquistas modernas, talvez esta (direitos humanos) seja a de maior valor, na prpria medida em que as Declaraes so afirmativas da necessidade de proteo da dignidade da pessoa humana, da primeira gerao de direitos humanos (direitos individuais), passando pela segunda gerao de direitos humanos (direitos sociais), terceira gerao de direitos humanos (direitos

8

ambientais, direitos difusos) (...) se so historicamente construdos, se foram sistematizados e positivados pelo movimento positivista liberal de direito, se foram trivializados com a paulatina transformao do prprio jusnaturalismo em juspositivismo no constitucionalismo contemporneo, com a conseqente descartabilidade de seus textos, isto no afasta seu carter paradigmtico na busca de solues razoveis para a orientao dos direitos vigentes em sociedade.1

Neste estudo ser analisada a trajetria histrica dos direitos fundamentais,

considerando: a nomenclatura utilizada para defini-los; o caminho percorrido para

sua positivao e; as fases destas conquistas divididas em geraes de direitos

que o homem lutou para v-los inseridos na sociedade, a ponto de estarem aptos

a produzir um dever por parte do Estado, em face do indivduo.

1.1 NOMENCLATURA DOS DIRETOS FUNDAMENTAIS

O homem sujeito de direitos os quais desconhece e precisa conhecer, para que

possa ser capaz de interferir positiva e significativamente em sua vida e na vida

do outro, possibilidade esta, que estar ao alcance de todos, medida que os

indivduos, organizados, coletivamente, descobrirem-se capazes de desempenhar

um papel fundamental, na soluo de seus prprios problemas sociais.

Os estudos das diferentes nomenclaturas recebidas pelos direitos fundamentais e

seus correlatos, importante, medida que representam as modificaes sofridas

no evolver dos acontecimentos histricos, que foram delineando a construo dos

direitos analisados. Certamente que todo termo cunhado revela sua historicidade

1 BITTAR, Eduardo C.B. O Direito na Ps Modernidade. Forense, RJ, 2005, p. 285.

9

e seus princpios formadores e, o estudo destes facilita a compreenso de seu

significado.

O termo fundamental, por si s, j traduz a idia de algo essencial, bsico,

imprescindvel, sendo este o ponto de partida para a anlise da nomenclatura e

conceituao recebidas pelos direitos fundamentais.

Antes de ingressar no conceito de direitos fundamentais, importante trazer

lume a existncia de muitas denominaes para estes direitos, podendo-se

identificar alguns aspectos diferentes em cada uma delas.

Os termos direitos naturais, direitos humanos, direitos da pessoa humana,

liberdades pblicas, liberdades individuais e direitos fundamentais do homem so

similares, contudo, possuem algumas diferenciaes que se tentar identific-las.

A dificuldade em diferenciar uma e outra nomenclatura, se d em funo de que,

algumas vezes, os termos so usados como sinnimos, e em outras, traduzem

vises diferentes acerca dos direitos fundamentais.

Durante o processo de evoluo histrica da afirmao dos direitos fundamentais,

tratou-se de firmar a escolha natural dos termos e, nas declaraes internacionais

de direitos, o termo comumente empregado direitos humanos, os quais, por

sua vez, uma vez incorporados nas Constituies de cada pas, foram introduzidos

como direitos fundamentais.

A Declarao Universal dos Direitos Humanos usa as expresses direitos do

homem e direitos fundamentais do homem, expressando que:

10

[...] na Carta, os povos das Naes Unidas proclamam, de novo,

sua f nos direitos fundamentais do Homem, na dignidade, e no valor da pessoa humana, na igualdade de direitos dos homens e das mulheres e se declaram resolvidos a favorecer o progresso social e a instaurar melhores condies de vida dentro de uma liberdade mais ampla, para depois considerar que: ... os Estados-Membros se comprometeram a promover, em cooperao com a Organizao das Naes Unidas, o respeito universal e efetivo dos direitos do Homem e das liberdades fundamentais.

Portanto, como se pode notar: as expresses utilizadas podem atingir dimenses

diversas quando utilizadas em contextos distintos, sendo este o parmetro a ser

utilizado para a correta diferenciao e conceituao dos termos relacionados aos

direitos fundamentais. Ento, para a compreenso dos diferentes termos faz-se

necessrio distingu-los dentro dos contextos em que foram cunhados, analisando

e compreendendo, para tanto, a viso da postura jusnaturalista e da postura

positivista.

O pensamento jusnaturalista nasceu na Grcia, de Aristteles, a partir das

observaes de que o mundo dos corpos no se deve aos Deuses e Mitos, mas

sim explicada pela cincia, e esta cincia a Fsica.

A Fsica experimental de Aristteles (cincia dos fenmenos) um magnfico edifcio intelectual completamente prejudicado por erros de fato. Mas seu Fsica Filosfica (cincia do ser mvel como tal) contm os fundamentos e os princpios de toda a verdadeira filosofia da natureza. 2

Certamente, como conseqncia da influncia do pensamento filosfico dos

gregos sobre Ccero, o qual era grande admirador de Plato, que este se

destaca em suas reflexes acerca da existncia de um Direito Natural, baseado

2 MARITAN, Jacques. Introduo Geral Filosofia, 14 ed. Agir, SP, 1985.

11

numa Lei Natural, que rege a conduta humana e que sintetiza o nascimento da

razo, distinguindo o bem do mal.

Ccero viveu em Roma, fez parte da sociedade romana e suas reflexes sobre a

origem do Direito Romano, da poca, no se detiveram nas razes culturais ou nos

elementos puramente prticos daquela formao. A partir de uma postura

filosfica, introspectiva e reflexiva, fez uma ntida distino entre o Direito Positivo

e o Direito Natural, pois segundo ele, antes de qualquer conveno dos homens,

suas virtudes, sua tica e, portanto, sua felicidade, dependia da exata

compreenso do que a Lei Natural, soberana, anterior, proveniente da Natureza,

acreditando que: no que diz respeito ao Direito Natural, devemos pensar e falar

por nossa prpria conta; porm, quando se trata do Direito Romano, temos que

nos referir aos documentos e s tradies. 3

Ccero desenvolve e defende a idia de que a lei pr-existe ao homem e o coloca

da todos em situao de igualdade, mas esta igualdade entre os homens o coloca

em vantagem em relao aos demais seres, que no possuem a razo, pois a

razo, segundo ele, que:

[ ...] conforme a natureza, gravada em todos os coraes, imutvel, eterna, cuja voz ensina e prescreve o bem, afasta o mal que probe e, ora com seus mandados, ora com suas proibies, jamais se dirige inutilmente aos bons, nem fica impotente ante os maus. Essa lei no pode ser contestada, nem derrogada em parte, nem anulada; no podemos ser isentos de seu cumprimento pelo

3 Cf. Ccero, das Leis, apud de Eduardo C.B. Bittar. Curso de Filosofia do Direito. 3 ed., Atlas Jurdico, SP, 2004.

12

povo nem pelo Senado; no h que procurar para ela outro comentador nem intrprete. 4

Portanto, desde Ccero, na antiga Roma, os direitos naturais do homem eram

provenientes da Lei Natural, e a existncia desta poderia ser demonstrada atravs

da anlise da conduta do prprio homem em relao aos atos criminosos, pois,

uma conduta humana poderia no estar prevista como crime na lei escrita e

representar, ao mesmo tempo, afronta Lei Natural, que a todos governa, pois o

homem tem a noo intuitiva do bem, de acordo com a razo eterna e divina,

sendo, ento, esta Lei Natural, que deve inspirar o legislador social.

Depois deste perodo inicial, o pensamento jusnaturalista evoluiu de forma a

procurar um novo sentido para as questes que regem a sociedade, uma vez que

a queda do Imprio Romano fez surgir a necessidade de explicar os dogmas

cristos que amparavam o pensamento filosfico, e que fundamentavam a

existncia da lei divina a reger o Universo.

Foi por intermdio da anlise de John Locke5 que surgiu a idia de que os

homens, embora sujeitos lei da natureza, em seu estado natural, no poderiam

garantir que todos vivessem em perfeita harmonia e felicidade, pois os princpios

prprios da sua natureza poderiam ser por eles abandonados, em renncia

razo e numa forma de transgresso.

4 Cf. Ccero, Da Repblica, trad., par. XVII, p. 75, apud de Eduardo C.B. Bittar, 3 ed. , Atlas Jurdico, SP, 2004. 5 LOCKE, John. Coleo Os Pensadores. Histria da Filosofia. p. 244

13

Este momento histrico filosfico, representa o rompimento do pensamento

jusnaturalista com a teocracia e sua aproximao com a razo, eis que conforme

Locke, na prtica, a evidncia da lei de natureza no previne que ela seja

ignorada ou desprezada 6, donde decorre a importncia da razo, pois, somente

o homem que fizer uso de sua razo ir impedir a guerra, respeitando a liberdade

e os direitos do outro.

Todavia, parecendo muito difcil exercer este controle da liberdade, do homem

pelo homem, que ele transfere o poder a um corpo poltico que o ir executar,

individual ou coletivamente, mas sempre com a finalidade de concentrar o direito

de punir queles que agem contra a razo instalando o estado de guerra, a fim de

preservar a paz e a segurana aos membros da sociedade.

Este pacto firmado que d origem ao Estado Civil, no puro objetivo de garantir a

vigncia e proteo aos direitos naturais, bom que se diga, no ilimitado, pois

o Estado/Juiz deve sempre se pautar pela lei da natureza, segundo os

jusnaturalistas.

Neste segundo momento do pensamento jusnaturalista prevaleceu a idia de que

as normas jurdicas, emanadas pela natureza, eram apreendidas pelo homem

atravs de seu conhecimento racional, sendo estas, sem dvida, as bases para o

pensamento que impulsionou a Revoluo Francesa, que por sua vez vai romper

6 LOCKE, John. Ob. cit. p. 244

14

de modo definitivo e prtico com a teocracia e afirmar de uma vez por todas a

existncia dos direitos naturais do homem.

A doutrina jusnaturalista foi sendo desenvolvida ao longo da histria da filosofia

jurdica e consolidando-se, por sua vez, em distintas perspectivas, o que dificulta a

definio sinttica acerca dos direitos naturais, sob este ponto de vista.

Todavia, decorre desta breve sntese do pensamento jursnaturalista, que esta

doutrina serviu de base para a formao jurdico-filosfica dos direitos humanos,

medida que consolidou princpios bsicos configurao dos direitos fundamentais

do homem, como do direito liberdade, o direito vida, o direito propriedade,

que desde seu nascimento eram opostos a tudo e a todos.

Os direitos naturais, portanto, so aqueles inerentes natureza humana, porm,

este termo no representa com unanimidade os direitos fundamentais, uma vez

que esta perspectiva considera a natureza humana abstratamente,

desconsiderando as diversidades das condies de tempo e de lugar que atuam

sobre os povos, determinando e influenciando a formao de diferentes estruturas

jurdicas em diferentes sociedades.

A evoluo da forma como o homem passou a entender seus direitos, deslocando

o fundamento dos direitos, ento chamados naturais, da natureza humana, para

a razo humana, e incluindo uma anlise profunda e verdadeira sobre as

influncias dos aspectos culturais e histricos das conquistas destes direitos,

ocasionou o esvaziamento do termo direitos naturais.

15

Realizada a crtica sob este ponto de vista, importante notar, ainda, que aspectos

da prpria natureza humana deixaram de fazer parte da reflexo dos juristas que

adotam o termo direitos naturais, eivando de vcios a doutrina, medida que

desconsidera o verdadeiro carter da natureza humana, a qual se mostra

7profundamente varivel.

certo, porm, que existem doutrinadores, notadamente da Universidade de

Viena, que fazem uma distino entre direitos naturais originrios, como sendo

aqueles que compreendem princpios morais bsicos e imutveis, e, os direitos

naturais aplicados, resultantes da combinao dos direitos inatos do homem com

as circunstncias histricas que variam em razo do lugar e tempo, realizando a

distino entre as bases dos direitos naturais. 8

Liberdades fundamentais ou liberdades pbicas so termos tambm utilizados no

contexto dos direitos fundamentais, porm, possuem vis poltico proeminente,

que limita seu alcance, restringindo sua definio a uma determinada classe de

direitos humanos, no se incluindo, conforme Jos Afonso da Silva, os direitos

econmicos e sociais. 9

Muitas vezes utilizadas como sinnimos, as noes de liberdade pblica e de

direitos individuais so provenientes da doutrina liberal, principalmente, da Frana,

7 MONTORO, Andr Franco. Introduo Cincia do Direito. 25 ed RT/SP, 1999, p. 274 8 RUBIO, Valle Labrada. Introduccion a la teoria de los Derechos Humanos: Fundamento. Histria. Declaracion Universal de 10 de Diciembre de 1948. Ed. Civitas, Madrid. 1998. , p. 22, citando J. Messner, o qual entende por direitos naturais queles que tm seu fundamento na natureza humana e servem de base para os direitos que integram a esfera da liberdade social do homem. 9 DA SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, 23 ed., Malheiros, SP, 2004, p. 178

16

que prope uma no atuao estatal no tocante s liberdades fundamentais do

indivduo, assegurando, por exemplo, a liberdade de ir e vir, o direito liberdade

de expresso, o direito propriedade. Porm, em seu contedo, este termo

mostrou-se insuficiente para abranger a totalidade dos direitos que o indivduo

necessita ver assegurados, faltando-lhe exatamente, o aspecto positivo da

atuao estatal, no sentido da concretizao das liberdades fundamentais, que

engloba os direitos sociais e econmicos, que so os viabilizadores daquelas.

As declaraes de direitos dos sculos XVIII e XIX, que possuam este carter

individualista, tiveram o condo de sacramentar esta primeira etapa de conquistas

de direitos do homem e por isso no podem ser desprezadas, mas, os termos

cunhados, neste perodo, carecem, hoje, da amplitude necessariamente adquirida

pelos direitos fundamentais, e que englobam os direitos sociais e econmicos,

como: o direito fundamental ao trabalho e educao, que so os fomentadores

do desenvolvimento do indivduo e, sem os quais, no h como se falar sequer em

direito vida e dignidade.

Portanto, a evoluo dos direitos individuais, surgidos nas declaraes de direitos

e que designavam o dever de no atuao estatal em face do indivduo, rumo a

uma nova etapa de conquistas e afirmaes, fez surgir a necessidade de nova

designao mais abrangente e contundente, que englobasse tambm as

aquisies sociais, sendo que, acima de tudo, como bem observado por Celso

Bastos, [ ...] a prpria natureza dos direitos protegidos modificou-se. De um lado

17

porque se passou a reconhecer que muitas vezes necessrio proteger o grupo e

no o indivduo isoladamente. 10

Direitos fundamentais, finalmente, a expresso preferida dos juristas

positivistas, designando no nvel do direito positivo, aquelas prerrogativas e

instituies que ele concretiza em garantias de uma convivncia digna, livre e

igual de todas as pessoas. 11

O termo direitos fundamentais foi inicialmente utilizado na Frana, no final do

sculo XVIII , proveniente do mbito poltico e jurdico da sociedade da poca e

que culminou com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789.

Este documento, por sua vez, foi o primeiro a positivar os direitos humanos no

continente europeu, feito esse que traduz a ligao existente entre a denominao

direitos fundamentais e o reconhecimento destes direitos em textos legais. 12

Faz-se necessrio, neste contexto de apresentao dos diferentes conceitos e

nomenclaturas acerca dos direitos fundamentais, realizar uma distino entre

direitos humanos e direitos fundamentais.

Do ponto de vista histrico, os direitos fundamentais so, em sua origem, direitos

humanos. Contudo, pode-se e deve-se estabelecer uma distino entre ambos os

termos para definir os direitos fundamentais como sendo manifestaes positivas

10 BASTOS, Celso Ribeiro, Curso de Direito Constitucional, 14 ed., Saraiva, SP, 1992, pg. 158. 11 DA SILVA, op. cit., p. 178 12 RUBIO, op. cit., p. 21

18

no Direito dos chamados direitos humanos, que, por sua vez, constituem-se

prerrogativas do indivduo em face do Estado.

Os direitos humanos so conquistas morais do homem e a repercusso destes no

mbito jurdico e poltico, com efetiva conquista legal, em nvel nacional e

supranacional, pode ser traduzida como direitos fundamentais, mantendo estreita

relao com o modo de vida do homem em sociedade, estabelecendo limites

legais para a atuao do Estado em relao ao indivduo, e limites nas relaes

interpessoais.

1.2 A HISTRIA DA POSITIVAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A histria da sociedade se constri no como uma linha reta, onde so vistos os

marcos divisrios, estticos e claramente definidos, mas, que se desenvolve por

idas e vindas contnuas, aonde as diferentes fases evolutivas vo se sobrepondo e

onde o pensamento humano tambm caminha em avanos e recuos, na tentativa

de compreender os valores humanos, as formas de organizao do homem em

sociedade, as formas como os homens se relacionam entre si e o Direito, a justia,

enfim, na tentativa do homem compreender a si prprio.

Na histria do homem, os passos de sua conquista por direitos que lhe

assegurassem uma existncia menos oprimida, menos dependente de interesses

que no os seus mais legtimos anseios naturais, portanto, com mais dignidade,

comearam a ser dados por aqueles que possuam na sociedade uma posio

privilegiada.

19

Importante considerao a este respeito dada por Jos Afonso da Silva, ao dizer

que: Mais que conquista, o reconhecimento desses direitos caracteriza-se como

reconquista de algo que, em termos primitivos, se perdeu, quando a sociedade se

dividira entre proprietrios e no proprietrios. 13

Isto porque o homem reconhece na sua mais antiga descendncia, uma luta por

direitos que lhe garantissem a liberdade, a vida, a dignidade enfim, pertence

natureza humana o ideal de vida livre, de vida digna, com o mnimo necessrio

para o desenvolvimento e expanso do exerccio livre de viver.

Com os filsofos gregos, o homem iniciou a busca por si mesmo, passando pela

compreenso da alma humana, de sua inteligncia, a origem e destino de suas

idias, a compreenso e assimilao de seus ideais ticos, sua funo com relao

ao Estado, abrindo uma via importante para o pensamento humanista, porm, as

idias no se desenvolveram no sentido de se admitir a igualdade para todos e se

tornaram frustradas no tocante dignidade humana.

Ponto marcante e fundamental na histria da humanidade, o Cristianismo, ainda

que entendido como religio e no como filosofia, teve um papel indiscutivelmente

renovador e positivo, difundindo princpios morais universais e causando uma

verdadeira revoluo de valores. A doutrina crist foi a precursora da noo da

dignidade humana, eis que sempre pretendeu atingir a todos, indistintamente, e

13 DA SILVA, op. cit., p. 176

20

sacramentou no ideal humano conceitos de igualdade, caridade e fraternidade

nunca dantes reconhecidos.

Importante notar, neste ponto da reflexo, que toda a moral do cristianismo s

possvel de ser compreendida atravs dos escritos evanglicos, que, por sua vez,

so interpretaes dadas por seguidores do fundador da doutrina, o qual no

deixou de prprio punho, texto algum para a humanidade.

Podemos notar nesta atitude de Cristo, uma prtica da prpria teoria que

preconizou, uma vez que trouxe a palavra e a exemplificou, deixando aos homens

a misso de difundir a doutrina com base mais em seus atos que em suas

palavras. Os princpios de liberdade, de igualdade, fraternidade, amor ao prximo,

e o perdo s ofensas, que marcaram a curta vida do Cristo, foram expressos nos

Evangelhos ditados pelos Apstolos e representam uma expresso desta

liberdade, permitindo a cada historiador, intrprete ou crtico, opinar sobre qual

teria sido sua verdadeira inteno ao realizar o ato descrito.

Todavia, esta liberdade certamente resultou em interpretaes indevidas,

realizadas no intuito de servir a causas particulares, escusas, diversas daquelas

previstas pelo Messias de Nazar, aspecto que no pode passar desapercebido,

quando se faz a reflexo sobre a influncia do Cristianismo sobre os direitos

fundamentais:

Devem-se diferir os maus usos da doutrina crist, que se fizeram na histria ocidental por algumas ideologias, do que verdadeiramente ela encerra em si como doutrina, como ensinamento, como 0preocupao axiolgica. O Cristianismo

21

alcanou muitas representaes e interpretaes no tempo, e no espao muitas das quais fidedignas aos mandamentos originrios, outras contraditrias. 14

Ainda que tenha sido grande a contribuio do Cristianismo para a construo da

doutrina dos direitos fundamentais, sob o ponto de vista prtico, os homens ainda

no possuam tais direitos reconhecidos perante o poder institudo, ou seja, o

Imprio Romano.

O Estado Medieval mantinha estruturas de dominao que sufocavam tanto os

vassalos quanto os bares e os nobres. Estes, por sua vez, sendo detentores de

algum poder, medida que possuam terras, armas e soldados, organizaram-se e

passaram a exigir de seus reis: a concesso, o reconhecimento de alguns direitos

importantes.

Tais reconhecimentos se deram atravs de pactos, forais e cartas de franquia,

sendo que o mais famoso destes documentos , sem dvida, a Magna Carta

Inglesa (1215-1225), documento este que representou um importante marco para

o nascimento de direitos fundamentais do homem, reconhecido, de forma a

obrigar o Estado ao respeito e cumprimento das garantias ali depositadas e,

portanto, representou uma expressiva limitao do poder do monarca.

Ainda que a Magna Carta Inglesa tivesse por mote o interesse de um determinado

grupo social, que por sua vez no se interessou em estender as garantias aos

direitos de liberdade, vida e propriedade para toda a sociedade, funcionou como

14 DA SILVA, op. cit., p. 175

22

sementeira frtil para o nascimento de novas declaraes de direitos. Para Jos

Afonso da Silva, a Carta Inglesa se tornou o smbolo das liberdades pblicas,

criando o esquema do constitucionalismo e influenciando os juristas da poca, que

dela tiraram os fundamentos da ordem jurdica democrtica inglesa. 15

Sem ter a inteno de esgotar o assunto, mas de traar um panorama histrico da

evoluo do reconhecimento dos direitos fundamentais, importante consignar

que o sculo XVII foi um perodo de conquistas importantes e definitivas, nesta

seara, quando na Inglaterra foram firmados pactos importantes, como a Petition

of Rights, 1628, que era, segundo narrativa de Jos Afonso da Silva:

Um documento dirigido ao monarca em que os membros do Parlamento de ento pediram o reconhecimento de diversos direitos e liberdades para os sditos de sua majestade. A Petio constituiu um meio de transao entre Parlamento e o rei, que este cedeu, porquanto aquele j detinha o poder financeiro, de sorte que o monarca no poderia gastar dinheiro sem autorizao parlamentar. Ento, precisando de dinheiro, assentiu no pedido, respondendo-o nos termos seguintes: ` Petio que , de fato, tendo sido lida e inteiramente compreendida pelo dito senhor rei foi respondida em Parlamento pleno, isto : Seja feito o direito conforme se deseja` 16 Embora os documentos com as declaraes de direitos denotassem um enfraquecimento do poder real, o efetivo respeito aos direitos, por parte do poder central, foi pouco a pouco se firmando, juntamente com o fortalecimento das instituies do Parlamento e do Judicirio, dentro da estrutura Estatal.

Portanto, notamos a estreita ligao entre o reconhecimento efetivo dos direitos

fundamentais com a tripartio dos poderes, pois este mecanismo se consolidou

como sendo essencial para a imposio de limites ao poder, e limitando o poder

15 DA SILVA, op. cit., p. 152 16 DA SILVA, op. cit., p. 152

23

pelo prprio poder, assegurava-se a convivncia harmnica entre eles e evitava-se

a prtica de abuso por quem o detinha.

Era a diminuio da atuao do Estado sobre a vida do cidado, pois o Estado j

no mais podia tudo e assegurava ao cidado o exerccio de direitos mnimos,

direitos relativos a sua liberdade, ao respeito, a sua propriedade e a sua vida.

Das declaraes de direitos ingleses, sem contar com o ineditismo da Magna

Carta, de 1215, a mais importante foi a Bill of Rights, de 1688, que decorreu da

Revoluo Inglesa, e que consolidou a importncia do Parlamento e a submisso

do poder real Carta.

Lanada a semente das cartas de direitos inglesas, viu-se a difuso destas idias

nas colnias inglesas da Amrica do Norte, onde foram firmados importantes

documentos, inclusive antes da sua independncia, sendo a mais lembrada pelos

autores a Declarao da Virgnia, de 1776, onde se pode perceber, alm da

influncia dos documentos ingleses, a marca do pensamento iluminista francs,

que extraiu do jusnaturalismo sua base terica de fundamentao, inspiradas na

crena da existncia de direitos naturais e imprescritveis do homem. 17

A independncia das Colnias Americanas se deu em 1776, ocasio em que foi

aprovada a Constituio Americana, na qual, poucos anos depois, foram

introduzidas emendas, essas sim, contendo uma Carta de Direitos que garantiam

ao povo americano, direitos fundamentais.

17 DA SILVA, op. cit., p. 154

24

Na Frana, a histria se deu de maneira diferente da Inglaterra, pois, na ilha

inglesa os acontecimentos locais geraram a necessidade da imposio dos

documentos garantidores de direitos, conforme explica Celso Ribeiro Bastos :

[ ...] Enquanto as Declaraes anglo-saxnicas apresentavam-se eminentemente vinculadas s circunstncias histricas que as precederam e, por essa razo, se afiguravam como limitadas ao prprio mbito sobre o qual vigiam, a Declarao Francesa se considera vlida para toda a humanidade. O racionalismo prprio do pensamento francs iria emprestar uma base terica de que as proclamaes de direitos ingleses careciam. 18

A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, da Frana de 1789, recebeu

grande influncia do movimento contratualista, especialmente, da obra de Jean-

Jacques Rousseau, O Contrato Social, na qual o autor prope uma unio de

foras contra a tirania, o abuso do poder, os desvios de interesses polticos, ou

seja, Rousseau explica o nascimento da sociedade pela vontade dos indivduos, e,

portanto, prope que se use a vontade geral para uma re-fundao da

organizao social onde haja respeito aos direitos e s liberdades individuais.

Nas palavras de Eduardo Bittar:

O contrato aparece como forma de proteo e de garantia de liberdade, e no o contrrio. A unio de foras destina-se realizao de uma utilidade geral, que no se confunde com a utilidade deste ou daquele membro. O que se busca a concretizao do que no seria possvel ou acessvel ao homem em seus estado de natureza, quando as foras particulares agiam desagregadamente. E isso se a vontade particular se destina naturalmente realizao de preferncias, a vontade geral que funda o pacto se destina realizao da igualdade. 19

18 BASTOS, Celso Ribeiro, Curso de Direito Constitucional, 1992, p . 154 19 BITTAR, Eduardo, Curso de Filosofia do Direito, 2004, p. 240

25

Em suma, aproveitando o ensinamento de Norberto Bobbio, conclui-se que:

O que une a doutrina dos direitos do homem e o contratualismo a comum concepo segundo a qual primeiro existe o indivduo singular com seus interesses e com suas carncias, que tomam a forma de direitos em virtude da assuno de uma hipottica lei da natureza, e depois a sociedade, e no vice-versa como sustenta organicismo em todas as suas formas. [...] 20

O referido texto proclamava, entre tantos outros, os princpios da liberdade, da

igualdade e da legalidade, fazendo-o de maneira universal eis que (e) estendia os

direitos a todos os povos e no s aos franceses, sendo outra caracterstica do

texto francs, o individualismo, pois as garantias eram feitas aos indivduos, na

preocupao de defend-los contra o Estado, mas no previa a liberdade de

associao ou de reunio .

A Declarao de Direitos, francesa, de 1789, criou a tendncia universalista das

cartas de direitos, caracterstica marcante que j denunciava a necessidade da

viso global acerca dos direitos do homem, fundamentais e, portanto, atinentes a

todos os homens e a toda a humanidade.

A Primeira e, mais intensamente, a Segunda Guerra Mundial foram a gota dagua

que fez transbordar a conscincia mundial acerca da necessidade de serem

criados rgos e instituies supra-nacionais de defesa e garantia dos direitos

fundamentais, j previstos na grande maioria dos pases, em textos nacionais.

20 BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia. 1995, p. 15

26

O sofrimento e a destruio causados por elas, fizeram surgir, em 1945, a

Organizao das Naes Unidas, com a Carta de So Francisco, ou Carta da ONU,

cuja preocupao central era criar uma Declarao Universal dos Direitos do

Homem, o que fica claro, logo no texto inicial daquela Carta, onde se afirma: a

f nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e valor da pessoa humana,

na igualdade dos direitos de homens e mulheres e das naes grandes e

pequenas.

Com isso, foi criada uma Comisso dos Direitos do Homem, com a misso de

formular a Declarao Universal dos Direitos do Homem, documento que foi

aprovado em 10.12.1948 e que conta com um Prembulo, e trinta artigos.

Estava consolidada no ideal jurdicopositivo e mundial, a necessidade de

reconhecimento dos direitos fundamentais, tendo isto ficado expresso desde o

prembulo do texto da Declarao Universal onde se l que:

O ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as naes, a fim de que todos os indivduos e todos os rgos da Sociedade, tendo esta Declarao constantemente no esprito, se esforcem, pelo ensinamento e pela educao, a desenvolver o respeito desses direitos e liberdades e assegurar-lhes, por medidas progressivas de ordem nacional e internacional, o reconhecimento e a aplicao universais e efetivos. [...]

O texto citado possui trinta artigos, sendo que os primeiros vinte artigos

proclamam os direitos e garantias individuais, procurando assegurar a todos os

homens, pois universal, garantindo, alm do direito vida, as liberdades

individuais, a condenao escravido, direito de constituio de famlia, a

27

presuno de inocncia, o direito plena defesa, entre outros, alm de assegurar

a proteo aos direitos sociais, dos quais trataremos a seguir.

Contudo, embora a histria do reconhecimento dos direitos fundamentais deva ser

vista como uma espiral erguida para o alto, que por vezes se rompeu e foi preciso

recomear a subida, existe consenso absoluto, atualmente, no sentido de que,

passada esta primeira fase, necessria agora a luta pela concretizao dos

direitos alcanados, o que somente se conseguir com a somatria de esforos no

sentido de atrair mecanismos sociais, polticos e econmicos que viabilizem e

fiscalizem a real observncia e cumprimento dos direitos fundamentais

positivados.

Muito til a classificao dos direitos fundamentais feita pela doutrina em

direitos de primeira, segunda e terceira gerao, que sugerem que tais direitos

tenham passado por uma linha evolutiva, atingindo ento, como entendem

alguns, at uma quarta gerao dos direitos fundamentais. 21

Tal evoluo, bom que se diga, no indica que os primeiros direitos

fundamentais reconhecidos, tenham sido superados pelos posteriores, mas que

novos direitos fundamentais mereceram reconhecimento e acolhimento no mundo

jurdico, alcanando valores antes no protegidos.

21 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9 Ed., Malheiros, So Paulo, 2000, p. 517 e LAFER, Celso. A reconstruo dos Direitos Humanos. Um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. 3 reimpresso. Cia das Letras. So Paulo. 1988.

28

Consolidados os direitos fundamentais, chamados de primeira gerao, com a

universalizao do direito liberdade e aos princpios democrticos, viu-se o

homem impelido a criar mecanismos que viabilizassem a sua vida atravs da

positivao de garantias de direitos sociais e econmicos, capazes de salvaguardar

ao mesmo a fruio dos direitos fundamentais de primeira gerao.

Nasceram ento, os direitos fundamentais de segunda gerao, os direitos sociais,

que envolviam a garantia de condies dignas de trabalho, o desenvolvimento de

sua capacidade intelectual, enfim, eram reconhecidos como fundamentais direitos

que salvaguardassem a efetivao dos direitos fundamentais, de primeira gerao,

que preservavam a dignidade do homem atravs de direitos de natureza

econmica e cultural.

Nas palavras de Bobbio:

Em sua dimenso mais ampla, os direitos sociais entraram na histria do constitucionalismo moderno com a Constituio de Weimar. A mais fundamentada razo da sua aparente contradio, mas real complementaridade, com relao aos direitos de liberdade a que v nesses direitos uma integrao dos direitos de liberdade, no sentido de que eles so a prpria condio do seu exerccio efetivo. Os direitos de liberdade s podem ser assegurados garantindo-se a cada um o mnimo de bem estar econmico que permite uma vida digna. 22

No processo evolutivo da humanidade, percebeu o homem nas sociedades

industriais, de massa, de economia basicamente liberal, que a liberdade alcanada

no era suficiente para proporcionar a to almejada dignidade a este, uma vez

22 BOBBIO, Norberto, A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 9 ed. Campus, 2004, Rio de Janeiro, p. 227

29

que cresciam no seio da sociedade, diferenas de classes, de oportunidade,

surgiam ncleos sociais distanciados entre si, gerando desigualdades e

discriminaes econmicas e sociais que impediam o avano das liberdades

individuais.

A caracterstica da universalidade dos direitos fundamentais, expressa pela

primeira vez na Declarao de Direitos, francesa, de 1789, foi tomando corpo e

importncia, medida que estendia a todos, os direitos ali assegurados,

difundindo-se no mundo pela coerncia com que tratava a questo dos direitos

do homem.

Ainda sob a influncia da Carta de Direitos francesa, por sua vez influenciada pelo

pensamento filosfico da poca, no sculo XX, vamos encontrar a tendncia

universalista dos direitos fundamentais, alados para os direitos sociais,

principalmente na Declarao dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, a

Revoluo Sovitica, que procurou ser humanista e justa, extinguindo toda forma

de desigualdade social entre os homens.

Como bem observou Jos Afonso da Silva:

[ ...] as declaraes de direitos do sculo XX procuram consubstanciar duas tendncias fundamentais: universalismo, implcito j na Declarao francesa de 1789, e o socialismo (tomada essa expresso em sentido amplo, ligado a social, e no tcnico cientfico), com a extenso do nmero dos direitos reconhecidos, o surgimento dos direitos sociais, uma inclinao ao condicionamento dos direitos de propriedade e dos demais direitos

30

individuais, propenso que refletiu no Direito Constitucional contemporneo. 23

Alm da constitucionalizao dos direitos, as tendncias supra mencionadas,

atingiram tambm as cartas internacionais, a comear pela Declarao Universal

dos Direitos do Homem, da ONU, surgida no ps-guerra, perodo em que a

pobreza e a misria j tomavam propores assustadoras, mostrando ao homem

que eram necessrios, alm dos mecanismos de controle e limitao do poder do

Estado, a criao de mecanismos de limitao do poder do mercado.

Portanto, viu-se que a dignidade da pessoa humana s existe na medida em que

estiverem garantidos direitos que amparem o homem nas suas necessidades

vitais, e no s na sua liberdade. 24

1.3 FUNDAMENTO FILOSFICO: O PRINCPIO DA DIGNIDADE HUMANA

Os direitos fundamentais so uma construo histrica, concreta e positivada, com

origem filosfica em pensamentos que buscavam a descrio e compreenso do

homem, num processo que envolveu o surgimento do conceito de pessoa, sujeito

de direitos e obrigaes e culminou na assertiva filosfica de que esta pessoa

portadora de dignidade humana e de liberdade, pressupostos e condio da

sobrevivncia deste ser humano, na vida em sociedade.

23 DA SILVA, op. cit., p. 162 24 CHIMENTI, Ricardo Cunha. Curso de Direito Constitucional. 2004, p. 107

31

As dimenses da pessoa humana revelam sua fenomenologia, ou seja, o estudo

destas dimenses revela a descrio e caractersticas do homem, que por sua vez,

na viso jusnaturalista, vai embasar os direitos fundamentais, uma vez que estes

esto ligados ontologia da pessoa, ao seu estatuto, a sua condio humana, e

no decorrem da experincia que se desenvolve no passar do tempo.

O grande enigma para toda a humanidade e que proporcionou o nascimento da

filosofia a busca pelo homem de suas razes. Nesta busca, o indivduo formulou,

em primeiro lugar, o conceito de pessoa, dissecando suas dimenses e este foi o

ponto de partida para o nascimento do princpio da dignidade da pessoa humana

e dos direitos humanos.

Numa breve sntese da antropologia filosfica, vamos identificar o incio do

pensamento sobre o homem na obra de Scrates, que dizia que todas as coisas

que existem no mundo portam a marca da inteligncia, assim como o homem, e

este, portador e parte integrante da inteligncia universal poder usar esta

inteligncia para o descobrimento da verdade. Em Scrates, iniciou o homem uma

busca pelo auto-conhecimento, atravs do imperativo conhece-te a ti mesmo,

resultando num apelo interioridade e apreciao da alma humana.

A alma humana, inteligente, possui a dignidade humana, e, foi o magistrio de

Scrates que direcionou o pensamento grego em direo ao homem e para a

32

dignidade humana, para o conhecimento de si mesmo e para a vida conforme as

normas morais que ditavam a razo. 25

Plato fundou uma filosofia de cunho pedaggico e explicativo, medida que dissecou e ensinou aos homens aspectos fundamentais de sua existncia, deixando um legado de suma importncia que gerou influncias no cristianismo. Plato ensinou os homens a elevar-se at o transcendente. Sua filosofia no era somente uma especulao desinteressada, mas uma explicao da realidade que culminou numa pedagogia, um modo de diferenciar o sensvel e o inteligvel, o alto do baixo, para ali encontrar a felicidade na contemplao da verdade e o amor presente na idia de bem. 26

O homem atingiu, na doutrina de Plato, uma dimenso moral e transcendental,

tendo sido difundida a idia da diferenciao de alma e corpo fsico, unidos

acidentalmente, e a idia de que a tarefa do homem, nesta vida, era preparar-se

para a definitiva liberao, numa conduta moral que envolve a prtica do bem.

Todavia, Plato acreditava na superioridade do Estado em relao ao homem e

sua filosofia poltica caiu em contradies em relao igualdade e liberdade,

admitindo a escravido.

Aristteles era discpulo de Plato, mas em virtude de sua potncia intelectual

desenvolveu pensamentos que pouco se assemelharam aos de seu mestre. Para

Aristteles a alma e o corpo se unem no acidentalmente, mas substancialmente,

e como forma de complementao de uma e outra. Porm, a alma, para

25 VALVERDE, Carlos. Antropologia Filosfica. 2 ed. Edicep, Mxico, Santo Domingo, Valencia p. 47 26 VALVERDE, op. cit., p. 48

33

Aristteles, possui mxima importncia, pois possui a razo, e a mente humana

que o diferencia dos demais seres. 27

Portanto, Aristteles identificou o homem como animal racional e

fundamentalmente como um animal social por natureza, desaparecendo os

elementos volitivos e emocionais presentes na doutrina de Plato. Para Aristteles,

o homem no consegue se realizar a no ser atravs do Estado. Os direitos do

Estado prevalecem em relao aos direitos do cidado e da famlia e, assim

explicava e justificava a escravido, afirmando que o Estado possua a

necessidade de que algum se dedicasse a ele. Era uma filosofia que no admitia

a dignidade da pessoa humana.

Com o declnio e a decadncia do mundo grego, com a morte de Alexandre, a

cultura helnica no desapareceu, ao contrrio, ela se expandiu pelo mundo e

atingiu Roma. Neste momento, o foco do pensamento passa a ser o homem e sua

vida interior, sendo que este movimento favoreceu o nascimento da preocupao

tica de comportamentos.

Visando uma reflexo acerca da expanso do imprio e da cultura grega, a partir

das guerras de Alexandre Magno, outra filosofia deve ser apontada como

colaboradora da evoluo das noes morais que iro permitir o nascimento do

conceito de pessoa, sendo imprescindvel destacar a filosofia Estica como sendo

uma filosofia voltada para a tica e princpios de ordem moral.

27 VALVERDE, op. cit., 48

34

Este perodo da filosofia denominado Estoicismo e embora tenha adentrado no

tema da dignidade humana, a verdade que o pensamento soa confuso, pois os

pensadores j no tm a filosofia como cincia, com seu rigor necessrio, mas

como uma espcie de religiosidade de circunstncia, adequada para as massas.

Para os esticos a filosofia passa a ter uma funo diferente, de projeto e modo

de vida livre e sereno, na busca do sentido do homem, enquanto tal, procurando

afastar a preocupao terica dos filsofos das fases anteriores.

Em que pese perda de profundidade do pensamento filosfico, possvel que

seja este vis intimista e humanista, demonstrado pelos esticos, que deu ensejo

para o nascimento da preocupao e da afirmao da existncia do princpio da

dignidade humana.

No estoicismo, a identificao da Lei Natural ou Universal com a reta-razo, cujo

autor Deus, criou o conceito de igualdade e fraternidade universais, em virtude

desta natureza nica de todos os homens, dando origem ao ideal humanitrio,

gerador do conceito de dignidade da pessoa humana. O ideal de fraternidade

universal, em decorrncia desta natureza nica do homem, levou o pensamento

estico quase to longe como o Cristianismo, faltando-lhe apenas distinguir ou

identificar o porqu desta unicidade entre os homens.

35

Porm, vale dizer que, o influxo das doutrinas esticas, foi decisivo tanto para a

formao do Direito Romano como na moral crist que assumiu seno todos, mas

muitos conceitos esticos. 28

O conceito de pessoa nasceu com o cristianismo quando ento os autores cristos

se viram obrigados a explicar a identidade de Deus, revelada por Jesus Cristo,

desmistificando o Todo-Poderoso. O mistrio, portanto, passou a residir no

homem. A existncia de um Deus, que se fez homem, na pessoa de Jesus Cristo,

no s explicou a essncia humana como tambm dignificou toda pessoa humana.

O maior dogma cristo, de que o homem foi criado por Deus, a sua imagem e

semelhana, deu a dimenso que faltava a este para atingir a plenitude de sua

importncia e significao. A realidade de que o homem possui uma alma

individual e imortal no pode passar desapercebida pela filosofia. A pessoa

humana tem, portanto, um valor inaprecivel e insubstituvel. 29

Portanto, o princpio da dignidade da pessoa humana estava implcito na filosofia

crist, seja na idia de que o homem era a realidade mais elevada, era a criatura

mais privilegiada e criada imagem e semelhana de Deus (Imago Dei), seja pela

concluso da decorrente, de que, o Estado existia para o homem e no vice-

versa. Todavia, como no se pode afirmar a existncia de uma filosofia crist e

sim de uma doutrina religiosa, o princpio da dignidade da pessoa humana,

embora proveniente da mensagem crist, somente foi formulado pelo filsofo

Immanuel Kant.

28 VALVERDE, op. cit., p. 49 29 RUBIO, op. cit., p. 34

36

Immanuel Kant nutria grande admirao acerca de Jean Jacques Rousseau, e esta

admirao o fez tecer a anlise de certos pontos do comportamento humano,

seguindo uma linha de raciocnio bastante peculiar. Kant julga importante, mais do

que analisar os contedos dogmticos de uma cincia, conhecer e levar em conta

a idia inicial que pautou o desenvolvimento daquela cincia, pois conhecendo a

idia oculta que fomentou a construo daquele conhecimento que saberemos se

nos distanciamos ou nos aproximamos da proposta inicial, podendo realizar uma

crtica sincera e completa acerca do sistema de conhecimento construdo.

O fundamento do pensamento rousseauniano, que parte da compreenso dos

ditames do bom convvio social entre os indivduos, com uma viso humanista da

formao de um estado justo e igualitrio, foi inspirador para Kant, que percebeu

a exata sintonia entre idia e construo das teses de Rousseau.

O pensamento rousseauniano foi inspirador no somente para Kant, mas para

todos os contratualistas que vieram depois dele, pois sua proposta era de refundar

os ditames do convvio social, como resposta e crtica aos desmandos do poder,

ao caos social instalado, falta de tica generalizada, e, traz uma nova

perspectiva de justia, com base num pacto social que tem como fundamento a

vontade soberana do povo, expressa atravs da lei, criando os limites da liberdade

de cada um.

A obra de Kant teve como fundamento a reflexo sobre o conhecimento humano,

levantando questes que fizeram uma crtica inteligente e profunda metafsica,

contrapondo-a ao ceticismo. O filsofo levava em conta, inicialmente, que as

37

cincias naturais eram possveis enquanto que comprovadamente reais como a

Matemtica e a Fsica, levantando a questo do surgimento, a priori, de partes do

conhecimento humano, representado pelo conhecimento que nasce com o

homem, como as cincias naturais.

O conhecimento a posterior ou sinttico, ser representado por tudo aquilo que o

homem adquire atravs de sua experincia sensvel, ou seja, decorre da

percepo do objeto estudado, percepo esta que se forma pela prpria

experincia do estudo, e que leva em conta as sensaes e sentimentos,

envolvidas na prtica desenvolvida.

A moral humana seguia para Kant a mesma lgica racional de seus pensamentos

acerca do conhecimento humano. Segundo ele, para que se chegue a um

consenso absoluto acerca do que vem a ser a conduta moral, deve ser observada

a forma como esta conduta se vislumbra. A razo cria o mundo moral, pois a

razo que utiliza os conhecimentos a priori para estabelecer, atravs das

experincias sensoriais, conhecimentos a posteriori. esta razo que ir

estabelecer o mundo moral.

A lei moral para Kant, tambm apriorstica e definida atravs de um imperativo

categrico, ou seja, a de que se deve agir de tal modo que a mxima da tua

vontade possa valer sempre ao mesmo tempo como princpio de uma legislao

universal. nesta parte do pensamento filosfico de Kant que o Direito, mais

especificamente, os direitos da pessoa, passam a ser visto sob um prisma

diferenciado, tico, medida que na descoberta de valores o homem ser nico

38

dotado de vontade , de agir livremente, ele legisla os valores universalmente e se

submete como sujeito a eles .30

Portanto, na filosofia de Kant, o conceito de pessoa e de dignidade da pessoa

humana toma vulto, sendo importante ressaltar seu papel nesta etapa histrica de

afirmao dos direitos humanos, pois ao afirmar que todo homem tem dignidade e

no um preo, conforme Fabio Konder Comparato cita, produziu um grande

distanciamento entre a pessoa e a coisa, transformando definitivamente a

dicotomia herdada do Direito Romano entre personae e res.

Com a matriz surgida no pensamento cristo, sintetizada e refletida no

pensamento de Kant, o homem passa a ser visto individualmente, como sujeito de

direitos e dignidade, dada a transcendncia, a importncia da razo humana, pois,

para o filsofo, o homem um ser dotado de dignidade em virtude de sua

natureza racional. Esta natureza racional da qual o homem portador, segundo

Kant, que lhe garante uma escolha livre do que fazer. Em Crtica da Razo

Prtica ele afirma que a moralidade a relao das aes com a autonomia da

vontade e..., portanto, que a liberdade humana equivale plena autonomia da

razo e que fica sem referncias objetivas na conduta humana. 31

Ou seja, para Kant a moral uma idia sinteticamente a priori, que se impe sem

questionamento, sem contedo, dever pelo dever, o bem pelo bem, sendo o

fundamento de sua moral, o dever, formulado tambm no imperativo categrico:

30 COMPARATO, Fabio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 3 ed., Saraiva, SP, 2003. 31 RUBIO, op. cit., p. 36

39

Age de tal modo a tratar a humanidade, na tua pessoa como na dos outros , como

um fim e no como meio , postulado este identificado como a sntese do

princpio da dignidade humana.

O racionalismo de Kant, contudo, por seu nvel de abstrao, deu lugar a um forte

distanciamento ente filosofia e realidade, sendo que no decorrer do sculo XIX e

at no sculo XX, vamos encontrar correntes que representavam o pensamento da

poca, que foi a consagrao da modernidade jurdica, com importante

desenvolvimento da cincia jurdica atravs, principalmente, do positivismo.

Neste momento, vamos identificar manifestaes jurdicas no sentido de dissociar

totalmente o direito, da moral, como feito por Hans Kelsen, em sua Teoria Pura

do Direito, forjando um conceito de Direito, sem qualquer valor moral ou

qualquer apelo da tica entre os homens, e, recortando o objeto do direito de

forma a deixar a ele somente a preocupao com a norma jurdica e remetendo

discusso sobre justia e moral, por exemplo, filosofia. Esta concepo de

direito, de cunho estritamente formalista, produz uma ambigidade na sua teoria,

uma vez que sistemtica, mas, vazia de contedo, no possuindo uma eticidade

mnima a amparar a noo de Direito.

O Direito o regulador da vida em sociedade, e seu carter neutro e estvel

descrito pelos racionalistas mostrou-se insuficiente para proporcionar a pacificao

social. A sociedade se mostrou uma realidade instvel, com o estouro de duas

grandes guerras. A razo se transformou num veculo contrrio racionalidade e

40

potencializadora da violncia, e a idia de que pela razo se poderia concretizar a

liberdade se converteu numa iluso.

Aps a 2 Guerra Mundial, a dor e o sofrimento causaram impacto definitivo em

todo o mundo, refletindo no campo do saber uma reao de necessidade de

retorno ao jusnaturalismo, no sentido de se buscar o retorno tica. A dignidade

da pessoa humana passou a ser, com a Declarao Universal dos Direitos dos

Homens, de 1948, o fundamento e princpio de todos os textos jurdicos e se

transforma em matriz axiolgica de onde se extrai os demais direitos do homem.

A dignidade da pessoa humana comea a aparecer no sculo XX como referncia de todo princpio de estimativa jurdica, ou valorao do Direito. No se trata de um conceito novo, mas com diferentes matizes, uma idia presente ao largo da histria do pensamento. A novidade est em proporcionar um desenvolvimento filosfico da idia de dignidade humana, que fugisse dos confins religiosos para converter-se em um postulado bsico da cultura ocidental ao menos, se no pode s-lo da universal. 32

No Brasil, a Constituio Federal, de 1988, foi um marco decisivo para o processo

de institucionalizao dos direitos fundamentais e, logo em seu artigo 1 , erigiu a

dignidade da pessoa humana, como princpio fundamental e fundamento

democrtico.

Portanto, a notcia da historicidade dos direitos naturais, primeiramente, seguida

da anlise do conceito de pessoa, redundando da afirmao histrica do princpio

da dignidade da pessoa humana, fazem parte do trajeto traado pelos direitos

32 RUBIO, op. cit., p. 48

41

humanos, com o qual passou o indivduo a contar com uma proteo irrestrita em

face da atuao estatal, em todas as esferas do poder.

1.4 CLASSIFICAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Uma vez conquistados e positivados os direitos fundamentais, cuja matriz repousa

na proteo da dignidade humana, a completa compreenso do tema passa

necessariamente pela classificao dos direitos tratados, ordenando-os a partir dos

valores protegidos pelos mesmos.

A classificao proposta leva em considerao, necessariamente, o momento

histrico-poltico que envolveu o processo de conquista e afirmao destes direitos

fundamentais que, portanto, resultaram numa construo jurdico-filosfica

sedimentada em fases sucessivas. Da porque falar-se em geraes de direitos

fundamentais, sem que a fase seguinte significasse a supresso da primeira, mas

ao contrrio, significando o amadurecimento dos direitos anteriores, atravs de

mecanismos constitucionais de garantia de sua observncia e existncia.

importante que se diga que o lema revolucionrio francs, do sculo XVII I,

esculpido na trade Liberdade, Igualdade e Fraternidade, iria representar, talvez

at de maneira inconsciente, o caminho a ser percorrido pelos direitos

fundamentais, seu reconhecimento e constitucionalizao. Porm, de qualquer

forma, a distino destas fases do processo histrico de institucionalizao dos

direitos fundamentais importante para a completa compreenso deste fenmeno

jurdico, e, conforme observa Paulo Bonavides esta manifestao em geraes

42

distintas e sucessivas dos direitos fundamentais (...) traduzem sem dvida um

processo cumulativo e qualitativo, o qual, segundo faz prever, tem por bssola

uma nova universalidade: a universalidade material e concreta, em substituio da

universalidade abstrata e, de certo modo, metafsica daqueles direitos, contida no

jusnaturalismo do sculo XVIII. 33

Os direitos fundamentais de primeira gerao nasceram com o movimento

constitucionalista ocidental, juntamente com as primeiras declaraes de direitos,

onde se propagou e se consolidou, ento, o direito de liberdade do indivduo,

sendo a primeira conquista fundamental dos povos, representando, desde o incio,

uma forma concreta de limitao Estatal. So direitos civis e polticos, inerentes ao

indivduo, relativos liberdade de ir e vir, liberdade religiosa, liberdade de

opinio, propriedade, representando, nas palavras de Celso Lafer:

[ ...] a emancipao do poder poltico das tradicionais peias do poder religioso e atravs da liberdade de iniciativa econmica a emancipao do poder econmico dos indivduos do jugo e do arbtrio do poder poltico. 34

Estes direitos que possuem como titular o indivduo requerem uma no atuao

do Estado, impem um no fazer por parte dos governantes, no sentido dos

mesmos observarem e respeitarem os direitos dos governados, tendo sido esta a

primeira e essencial fase de conquista e afirmao dos direitos fundamentais,

seguida, dos direitos fundamentais de segunda gerao, que nasceram

33 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9 Ed., Malheiros, So Paulo, 2000, p. 517

34 LAFER, Celso. A reconstruo dos Direitos Humanos. Um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. 3 reimpresso. Cia das Letras. So Paulo. 1988.

43

abraados ao princpio da igualdade , conforme Paulo Bonavides, que tutelam

direitos sociais, culturais e econmicos, com vistas a proporcionar o exerccio dos

direitos de primeira gerao, por parte do indivduo.

O surgimento dos direitos fundamentais de segunda gerao tambm se deu a

partir de formulaes poltico-filosficas, que resultaram numa positivao

posterior e num reconhecimento forado pelas circunstncias histricas do

momento, sempre visando o bem estar do indivduo, que j era titular do direito

de liberdade, em sentido amplo, mas que necessitava do apoio do Estado para o

exerccio efetivo das garantias obtidas. Tais direitos como: direito ao trabalho,

sade, educao, previdncia social, reclamam uma atuao positiva do

Estado, no sentido de criar as condies para o pleno exerccio dos direitos de

primeira gerao.

Neste movimento de reconhecimento dos direitos fundamentais de segunda

gerao cria-se a noo de que, somente atravs da valorao das instituies

sociais bsicas ao indivduo, os direitos fundamentais de primeira e de segunda

gerao estariam garantidos.

Os direitos sociais fizeram nascer a conscincia de que to importante quanto salvaguardar o indivduo, conforme ocorreria na concepo clssica dos direitos de liberdade, era proteger a instituio, uma realidade social muito mais rica e aberta participao criativa e valorao da personalidade que o quadro tradicional da solido individualista, onde se formara o culto liberal do homem abstrato e insulado, sem a densidade dos

44

valores existenciais, aqueles que unicamente o social proporciona em toda a plenitude. 35

Trata-se de implementar garantias institucionais, constitucionalmente, a rgos

que so os mecanismos essenciais ao exerccio dos direitos sociais, como por

exemplo ao magistrio, de forma a garantir o exerccio livre de arbitrariedades do

direito educao.

Estes mecanismos essenciais de exigncia das garantias institucionais, a nvel

constitucional, foram descobertos e difundidos a partir dos direitos fundamentais

de segunda gerao, ressaltando neste seu carter objetivo de prestao e de

organizao em busca de um fim especfico so: o bem estar do indivduo, o

exerccio pleno do direito vida, do direito liberdade, do direito de expresso,

etc.

Se na fase da primeira gerao os direitos fundamentais consistiam essencialmente no estabelecimento das garantias fundamentais da liberdade, a partir da segunda gerao tais direitos passaram a compreender, alm daquelas garantias, tambm os critrios objetivos de valores, bem como os princpios bsicos que animam a lei maior, projetando-lhe a unidade e fazendo a congruncia fundamentais de suas regras. 36

Assegurados sociedade os direitos mnimos para a vida digna, envolvendo alm

dos aspectos subjetivos, de sua vida privada, as garantias ao desenvolvimento do

indivduo no plano social e cultural, esta sociedade mostrou-se sob uma nova face,

apresenta-se agora como titular de direitos, enquanto sociedade, no sendo

possvel identificar o titular do direito fundamental de terceira gerao no

35 BONAVIDES, op. cit., p. 519 36 BONAVIDES, op. cit., p. 522

45

indivduo considerado, isoladamente, ou num determinado grupo dentro de um

Estado, mas, todo o gnero humano titular do direito fundamental de terceira

gerao.

A sociedade, globalmente considerada, que transita entre Estados desenvolvidos,

subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, que caminha cada vez mais no sentido

de possuir uma conscincia de seu valor existencial, necessita agora da proteo

ao direito fundamental, ao meio ambiente, ecologicamente equilibrado, tpico

direito fundamental de terceira gerao, ou seja, a sociedade global tem direito ao

desenvolvimento, tem direito paz, tem direito a que o Estado tutele as relaes

de consumo, que so direitos de titularidade difusa.

No processo de evoluo dos direitos fundamentais, alguns autores identificam

ainda, direitos de quarta gerao, como sendo: direito democracia, direito ao

pluralismo, direito paz, direito ao desenvolvimento. Paulo Bonavides os identifica

como anncio de uma pretendida globalizao poltica que avana lenta, mas

paralelamente globalizao econmica, fruto do neoliberalismo, e que

representa o anseio atual e legtimo do povo em ver institudos e universalizados

os direitos das geraes anteriores. Manifestam-se pela busca de uma cidadania

global, representada atravs de conceitos ticos que devem estar presentes no

Estado e da sociedade contempornea.

Por fim, quanto aos direitos fundamentais classificados em geraes distintas,

ainda que tais fases representem a manifestao de anseios da sociedade, esta,

cada vez mais complexa, subsidiar, necessariamente, o nascimento de novos

46

direitos, como um processo sem fim, em resposta ao desenvolvimento do ser

humano e harmonizao deste, na vida em sociedade. Nas palavras de Norberto

Bobbio:

[...] O elenco dos direitos do homem se modificou, e continua a se modificar, com a mudana das condies histricas, ou seja, dos carecimentos e dos interesses, das classes no poder, dos meios disponveis para a realizao dos mesmos, das transformaes tcnicas, etc. Direitos que foram declarados absolutos no final do sculo XVII I , como a propriedade sacre et inviolable , foram submetidos a radicais limitaes nas declaraes contemporneas; direitos que as declaraes do sculo XVII I nem sequer mencionavam , como os direitos sociais, so agora proclamados com grande ostentao nas recentes declaraes. No difcil prever que, no futuro, podero emergir novas pretenses que no momento nem sequer podemos imaginar [...] 37

37 BOBBIO, Norberto. Era dos Direitos. 9 ed., Elsevier, RJ, 2004, p. 38

47

2 A DEFESA DO CONSUMIDOR COMO DIREITO FUNDAMENTAL

A era moderna representou para a humanidade uma era de grandes avanos

tecnolgicos, progresso e mudanas paradigmticas em todos os aspectos da vida

em sociedade. Os direitos humanos tiveram seus pilares erguidos ao longo da

histria, mas, vieram a ser sedimentados na era moderna, atravs do processo de

universalizao destes direitos, iniciados na Revoluo Francesa, seguido da

Declarao de Direitos, daquele pas e sedimentado com a Declarao Universal

dos Direitos Humanos, da ONU, em 1948. Neste sentido, notamos a confirmao

da supracitada assertiva de Bobbio, que ressalta a importncia do aspecto

histrico, poltico e social no surgimento dos direitos, de onde localizamos o

surgimento dos direitos dos consumidores.

Para se iniciar uma compreenso acerca das caractersticas da atual sociedade, do

ponto de vista jusfilosfico, com o objetivo de justificar a criao de um micro

sistema legal, novo, regulador de uma realidade scio-econmica, precisamos

partir do aspecto social histrico.

2.1 O SURGIMENTO DA SOCIEDADE DE CONSUMO

Aps uma primeira grande modificao na sociedade, notada pela transmutao

do modo de vida e produo agrrio para o urbano/ industrial, no sculo XIX,

parece que as novas organizaes tomaram vida prpria e iniciaram uma dinmica

48

corrida para novas conquistas, ampliando o poder de influncia e transformao

seja no indivduo seja nas organizaes.

Os mecanismos de produo em massa atingiram uma proporo tamanha, que

transferiu ao indivduo consumidor esta nsia pela amplitude de resultados,

fazendo com que todo o organismo social abarcasse as conseqncias da

produo em srie, em massa, passando a ser sentida a conseqncia desta

transformao na viso, agora recorrente, de que o consumo, mais do que o

trabalho, passou a ser um dos pontos de anlise dos comportamentos sociais do

homem, individualmente considerado ou no. Todavia no so poucos os

impactos sentidos pela sociedade industrial, cujo processo trouxe novas

perspectivas e esperanas, mas, que acarretou ao indivduo uma srie de

armadilhas, apresentadas agora como conseqncias incontornveis, e que so na

verdade o resultado de um descaso com aspectos fundamentais da formao da

sociedade, como: a preocupao com a educao de qualidade do indivduo, a

moralizao das instituies, a luta contra a banalizao dos direitos humanos, ou

mesmo, da subestimao da fora e das conseqncias das transformaes

tecnolgicas trazidas no bojo do processo.

A Revoluo Industrial, iniciada na Inglaterra, ensejou a substituio das

ferramentas pelas mquinas, da energia humana pela energia motriz e do modo

de produo domstico pelo sistema fabril, gerando conseqncias incontornveis

ao modo de vida do indivduo.

49

As famlias que haviam deixado de viver no campo e se espremiam nas grandes

cidades, concentrando-se em fbricas e transformando definitivamente o carter

do trabalho humano, impondo uma dicotomia insupervel entre capital e meios de

produo (instalaes, mquinas, matria-prima) e o trabalho. Os operrios

passaram a ser assalariados dos capitalistas (donos do capital) e os artesos,

acostumados a controlar o ritmo de seu trabalho, agora tinham de submeter-se

disciplina da fbrica, passando inclusive a sofrer a concorrncia de mulheres e

crianas. Esta concorrncia, bom que se diga, era desleal e desumana, posto

que, a mo de obra de mulheres e crianas era tida como subproduto, sendo

exploradas e mal remuneradas. Concomitante a este quadro, notava-se a total

falta de garantias trabalhistas relativas segurana e sade do trabalhador, sendo

constantes os acidentes sem a conseqente indenizao.

A mecanizao desqualificava o trabalho e resultava numa reduo do salrio.

Eram freqentes as paradas da produo, provocando desemprego. Nas novas

condies, caam os rendimentos, contribuindo para reduzir a mdia de vida. Aos

poucos, os operrios organizaram-se, inicialmente conquistando a proibio do

trabalho infantil, a limitao do trabalho feminino, e, o direito de greve.

Estes primeiros movimentos trabalhistas foram o germe do nascimento do

movimento consumerista, agora, com a conscincia de quais direitos lutavam por

proteger, conforme Jos Geraldo Brito Filomeno:

Entretanto, embora coevos, os movimentos trabalhistas e consumerista acabaram por cindir-se, mais precisamente pela criao da denominada Consumer s Legue , em 1891, tendo

50

evoludo posteriormente para o que hoje a poderosa e temida Consumers Union dos Estados Unidos. A referida entidade, dentre outras atividades de conscientizao dos consumidores, promoo de aes judiciais etc., chega a adquirir quase todos os produtos que so lanados no mercado norte-americano para anlise e, em seguida, por intermdio de sua revista Conmumers Report, aponta vantagens e desvantagens do produto dissecado. 38

Esta unio pode ser compreendida atravs da anlise dos estreitos laos que

unem a produo e o consumo, sendo um fenmeno determinante do outro e

assim sempre foi, tendo sido desde logo notado por Marx, que descreve esta

sinergia desta forma:

[ ...] A produo engendra o consumo: - fornecendo-lhe o material; - determinando o modo de consumo; - gerando no consumidor a necessidade dos produtos, que, de incio, foram postos por ela como objeto. Produz, pois, o objeto do consumo, o impulso do consumo. De igual modo o consumo engendra a disposio do produtor, solicitando-lhe a finalidade da produo sob a forma de uma necessidade determinante. 39

A sociedade industrial, modificada pelas novas tcnicas de produo em massa,

assistiu, tambm, ao desenvolvimento das tcnicas de publicidade, ao

recrudescimento do sistema de crdito, ao aprimoramento dos sistemas de

comunicao e transportes e aos avanos tecnolgicos, cada vez mais

surpreendentes, sendo todos eles motivos determinantes para um novo modelo de

convvio humano. A produo em massa exigia tambm o consumo em massa, e a

fora do capital passou a direcionar e at criar nos indivduos novas necessidades,

artificiais e descartveis, proporcionando mudanas e implementando o

38 FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. 8 ed., Atlas, So Paulo, 2005. 39 MARX, Karl. Crtica da Economia Poltica. Coleo os Pensadores, Nova Cultural, SP, 1999, p. 32

51

surgimento de hbitos, tudo por conta das novssimas tcnicas de convencimento

desenvolvidas pela publicidade e que restringiam as escolhas do consumidor.

No tardaram a aparecer as marcantes assimetrias nas relaes jurdicas destes

novos atores econmicos: o fornecedor, como controlador dos bens de produo,

pde, desde ento, impor seus interesses aos consumidores e ditar as regras das

relaes entre ambos. Aos consumidores pouca liberdade resta, eis que os

empresrios definem: quanto, como, onde, o qu produzir, alm de definir qual

ser sua margem de lucro, restando apenas o limitado direito de adquirir ou

recusar o bem ofertado. Notamos, neste momento histrico, a exemplificao

clara da anlise feita por Norberto Bobbio, em A Era dos Direitos , quando afirma

que Quanto mais aumentam os poderes dos indivduos, tanto mais diminuem as

liberdades dos mesmos indivduos. As novas formas de produo e distribuio

de bens proporcionaram melhoras na vida do homem, medida que ele passou a

desfrutar de mais conforto, maior acesso tecnologia e cultura, longevidade

ampliada, etc. Todavia, os diferentes vnculos jurdicos, que surgiram como os

contratos de massa, se traduziram em mecanismos de limitao da liberdade de

escolha, do indivduo consumidor.

As clusulas gerais pr-definidas dos contratos de massa j no eram alcanadas

pelo direito tradicional, fundado na teoria da autonomia da vontade, que se

mostrou ineficaz na proteo da parte mais fraca da relao de consumo. Diante

deste quadro, que resultou em prticas abusivas, a exemplo das clusulas de no

indenizar ou limitativas da responsabilidade, bem como, de tentativas de controle

52

do mercado, ou de eliminao da concorrncia, foi preciso haver uma reao

social no sentido de buscar uma tutela especfica para o consumidor, que

significasse um avano efetivo desta realidade scio-jurdica, carente de regulao

e de harmonizao.

Foi neste contexto que surgiu e consolidou-se o Direito do Consumidor como um

sistema legal, novo, apto a realizar a ponte necessria entre fornecedores e

consumidores, buscando diminuir as desigualdades desta relao, atravs de

mecanismos de cunho protecionista, inseridos na prpria lei e, ainda, atravs de

uma efetiva mudana de viso que este novo sistema busca proporcionar,

medida que insere no Estado Social de Direito, a preocupao com a educao

deste indivduo consumidor, uma educao com vistas a introduzir nele a

conscincia acerca de seus direitos elementares, e, com isso, favorecer alguma

autonomia, deste, dentro da relao de consumo.

2.2 A RELAO JURDICA DE CONSUMO

No cenrio, acima descrito, surgiu a relao jurdica de consumo, que, como toda

relao jurdica, envolve necessariamente duas partes, assumindo cada uma a

posio de sujeito ativo e sujeito passivo da relao. O fato das partes estarem

em situao de desigualdade real que ensejou sua regulamentao atravs do

Cdigo de Defesa do Consumidor.

53

Portanto, uma anlise singela dos sujeitos desta relao, assim como dos possveis

objetos desta, importante para se permitir uma completa reflexo acerca do

tema.

Embora sem definio no Cdigo de Defesa do Consumidor, a relao jurdica de

consumo pode ser conceituada como sendo aquela realizada entre consumidor e

fornecedor, havendo por parte do primeiro a aquisio de bens ou produtos ou a

utilizao de servios fornecidos ou prestados pelo segundo.

Segundo ensina Nelson Nery Junior:

So elementos da relao de consumo, segundo o CDC: a) como sujeitos, o fornecedor e o consumidor; b) como objeto, os produtos e servios; c) como finalidade, caracterizando-se como elemento teleolgico das relaes de consumo serem elas celebradas para que o consumidor adquira produto ou se utilize de servio como destinatrio final.40

Dos elementos do conceito lanado acima, tem-se que o consumidor , conforme

definio legal do artigo 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor: toda pessoa

fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final.

H, ainda, no Pargrafo nico do artigo 2 do CDC a seguinte noo: Equipara-se

a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja

intervindo nas relaes de consumo.

40 NERY JR, Nelson. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do anteprojeto. Coord. Ada Pellegrini Grinover et alli. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005, 8 ed., p. 494

54

Nos termos da lei, o conceito de consumidor amplo, equiparando ao consumidor

destinatrio final, que, definitivamente, retirou o bem do mercado, a outros

sujeitos que participem, ainda que indiretamente, da relao de consumo.

Para o doutrinador Jos Geraldo Brito Filomeno:

O trao marcante da conceituao de consumidor, no nosso entender, est na perspectiva que se deve adotar, ou seja, no sentido de se o considerar como vulnervel, no sendo, alis, por acaso, que o mencionado movimento consumerista apareceu ao mesmo tempo em que o sindicalista, principalmente a partir da segunda metade do sculo XIX em que se reivindicaram melhores condies de trabalho e melhoria da qualidade de vida, e, pois, em plena sintonia com o binmio poder aquisitivo/aquisio de mais e melhores bens e servios. 41

Os consumidores, sob o ponto de vista sociolgico, so considerados os novos

atores sociais, ao lado dos Estados, governos, sindicatos, partidos polticos,

movimentos sociais, cidados, etc, que atua no mais de maneira passiva frente

ao mercado , mas agora de maneira criativa que lhe permite apoderar-se das

atenes das atividades culturais.

Conforme anlise de Ftima Portilho:

Os consumidores, ao contrrio do que correntemente percebido, no so atores sociais privilegiados na mudana da sociedade em direo sustentabilidade. Tambm no so vtimas passivas e manipuladas das foras dominantes de produo. Mas, se considerarmos que a mudana social no se d apenas de forma radical e grandiosa, poderemos considerar o campo do consumo

41 FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Cdigo de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 8 ed., Forense Universitria, RJ, 2005, p. 31

55

como uma necessria extenso das novas prticas polticas que surgem no centro da modernidade contempornea. 42

Sob o ponto de vista psicolgico, considera-se consumidor o sujeito sobre o qual

se estudam as reaes a fim de se individualizar os critrios para a produo e as

motivaes internas que o levam ao consumo, 43 ressaltando Jos G. Brito

Filomeno que esta espcie de anlise do consumidor procura levar em

considerao as circunstncias subjetivas que levam o indivduo a ter preferncia

por determinado tipo de produto ou servio, partindo da influncia exercida sobre

ele ou sobre o grupo, pela cincia do marketing e da publicidade.

A teoria de Freud criou os conceitos de inconsciente e do mecanismo de

represso, para quem Certas idias seriam to prejudiciais segurana e sade

do sujeito que seriam reprimidas da conscincia, tornando-se inconscientes.

Como, porm, tinham uma carga energtica, continuavam fazendo presso para

surgir na conscincia, obtendo seu acesso por meio de sonhos, atos falhos e

outros caminhos tortuosos. 44 Portanto, para este pensador, como interpretao a

partir de sua doutrina, j que o prprio no escreveu sobre o consumo, o

consumidor seria aquele sujeito que atua de forma a ceder s satisfaes dos seus

desejos inconscientes atravs do ato de consumo.

Esta perspectiva permite, ainda, uma anli