Doutrina Nacional - CORE .2017-03-09 · lise econômica moderna dos delitos e das penas, ... dá

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  • 67Cludio Alberto Gabriel Guimares

    Doutrina Nacional

    ANLISE CRTICA S TEORIAS ECONMICAS DO DIREITO PENAL

    CLUDIO ALBERTO GABRIEL GUIMARESPromotor de Justia do Estado do Maranho

    Toda ideologia perece com as relaes sociais que a engendraram. Mas este desaparecimento definitivo precedido por uma fase na qual a ideologia perde, sob os golpes desferidos pela crtica, a capacidade de encobrir e velar as relaes sociais das quais nasceu. (PASUKANIS, 1989, p. 29).

    RESUMO: O presente artigo objetiva fazer uma anlise comparativa entre uma das teorias filiadas ao paradigma etiolgico ou positivista do Direito Penal, in casu, a teoria economicista dos delitos e das penas, e a criminologia crtica, cujos estudos so pautados no materialismo histrico de vis marxista, com o escopo maior de determinar qual das duas vertentes tericas melhor explica a relao entre o Estado e a sociedade pautada no jus puniendi.

    PALAVRAS-CHAVE: Criminologia crtica; teorias econmicas dos delitos e das penas; poltica criminal economicista.

    ABSTRACT: The present article aims at comparatively analysing one of the theories affiliated to the ethiologic or positivist paradigm of Criminal Law, in casu, the economy theory of the criminal offenses and penalties, and the Critical Criminology, whose studies are based on the historical materialism with a marxist approach, with the main scope of determining which of the two theoretical branches better explains the relation between State and society according to jus puniendi.

    KEY WORDS: Critical criminology; economic theories of criminal offenses and penalties; economy criminal policy.

    SUMRIO: 1. Introduo. 2. Teorias econmicas dos delitos e das penas: fundamentos gerais. 3. Dos custos e benefcios da prtica delitiva. 4. Poltica criminal economicista. 5. Postulados fundamentais da criminologia crtica. 6. Concluso. 7. Referncias bibliogrficas.

    De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 12, 2009.

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    1. Introduo

    Desde o advento da primeira edio do livro O homem delinqente, escrito pelo italiano Csar Lombroso, nos idos de 15 de abril de 1876, que o discurso oficial tenta explicar o crime atravs do prprio criminoso, levando em considerao, em maior ou menor proporo, fatores imanentes ao prprio delinqente atavismo, doenas, taras, desvios, tendncias, maldade inata, etc.

    Os que se filiam a tal entendimento incluem-nos no rol dos adeptos do paradigma positivista ou etiolgico, visto que o crime, em ltima instncia, origina-se, tem as suas causas em fenmenos naturais reconhecem os adeptos de tais teorias serem alguns delitos artificiais , que se pr-constituem ao Direito Penal, sendo uma realidade ontolgica, cabendo a esse ramo do Direito apenas reconhecer, explicar e positivar tais causas como criminosas, para depois combat-las, cientificamente, em defesa da sociedade. Uma das mais modernas e elaboradas teorias etiolgicas da criminalidade a teoria economicista dos delitos e das penas, que, a partir de postulados fundados na economia, tenta explicar as causas do crime e o melhor meio o mais barato , no mbito do Direito Penal material, instrumental e da execuo penal, de se opor a tais comportamentos.

    A criminologia crtica, em frontal oposio ao supramencionado paradigma e a todas as teorias que dele se originam, entende que o crime nada tem de natural e, isto sim, uma criao social, cujo maior peso decisrio encontra-se na caneta do legislador. Desse modo, antes de analisar as causas dos comportamentos definidos pelo legislador como criminosos, entre os muitos que so danosos sociedade e no carregam tal estigma, preocupa-se a criminologia crtica em saber quem define e por que determinados comportamentos so definidos como criminosos, assim como, por que somente algumas pessoas que cometem tais comportamentos so efetivamente criminalizadas pela via de um processo explcito de seleo e etiquetamento, ou seja, a quem interessa o hodierno funcionamento do sistema penal. A anlise da pertinncia de uma ou outra teoria visto que excludentes entre si , ante a realidade social que nos salta aos olhos, o objetivo do presente artigo.

    2. Teorias econmicas dos delitos e das penas: fundamentos gerais

    No presente tpico far-se- uma abordagem sobre uma das inmeras teorias que tentam explicar o delito e o seu revs, o direito de punir, atravs de postulados econmicos. Desse modo, faz-se uma aproximao definitiva entre a Economia e o Direito Penal, matria de importncia basilar para o presente trabalho. A escolha da teoria econmica dos delitos e das penas, cujo maior exponencial o ingls Gary Backer,1 deu-se em razo de ser essa a teoria que possui como

    1 A doutrina economicista considera como marco inicial, como o trabalho que assentou as bases da an-lise econmica moderna dos delitos e das penas, o artigo elaborado por Becker (1968) intitulado: Crime and punishment: an ecomomic approach. Gary Becker nasceu em 1930 e foi ganhador do Prmio Nobel de Economia em 1982, em razo da elaborao de trabalhos que tentavam explicar o comportamento

    De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 12, 2009.

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    fundamento totalmente explcito, categorias econmicas como modo de explicar a prtica de comportamentos delitivos e, principalmente, de elaborao de polticas criminais para combat-los. Ademais, em razo da metodologia adotada, apresenta-se de imediato a crtica dessa teoria, percorrendo os caminhos abertos pela criminologia crtica, com o objetivo maior de demonstrar que a economia, ao longo da histria do Direito Penal desde sempre esteve intimamente ligada a este, podendo os interesses econmicos ser considerados o real fundamento do jus puniendi.

    Toda a exposio elaborada nesse primeiro momento, portanto, direciona-se a desnudar aspectos da profunda inter-relao entre o Direito Penal e a Economia, visto que presente tese que ora se inicia pauta-se em tal constatao, cujo ponto de maturao a afirmao de que os interesses econmicos daqueles que detm o poder sempre se constituram como razo de ser do Direito Penal e que, por interesses ideolgicos, durante muito tempo foram propositalmente ocultados, encontrando-se, hodiernamente, em um paulatino processo de explicitao. Muitos autores tm afirmado em seus trabalhos que a anlise econmica do Direito tem-se consolidado na esfera acadmica como uma autntica disciplina autnoma, visto que as inmeras investigaes feitas a partir de tal pressuposto constituem-se em um aporte metodolgico fundamental para a Cincia Jurdica.2 Stigler (1992, p. 458), Prmio Nobel de Economia, chegou a afirmar que, em razo da amplitude dos problemas jurdicos que tm sido enfrentados, a Cincia Econmica [...] invade todos os domnios do direito.

    Como no poderia deixar de ser, os delitos e as penas tambm foram objeto de investigao por parte daqueles que compartilham a idia de que a Cincia Econmica teria amplas condies de determinar as causas da prtica delitiva, assim como de indicar o melhor caminho para combat-las, objetivo primordial de todas as vertentes que comungam do paradigma etiolgico. Em sntese, afirmam Montero Soler e Torres Lopes (1998, p. 176, traduo nossa):

    Em termos mais concretos, o Direito to-s deve cumprir uma srie bem definida de funes. A saber: eliminar ou reduzir os custos de transaes que impeam ou limitem o correto funcionamento do mercado; estabelecer um sistema de direitos de apropriao que garanta o livre movimento de recursos para usos mais rentveis; organizar um sistema de contratos que garanta a exigibilidade, para que as transaes que requeiram qualquer tipo de prorrogao temporal no acarretem custos to altos que as faam irrealizveis e que minimize os custos derivados das contingncias que comumente acompanham as negociaes; instaurar um sistema de responsabilidade que estabelea as condies em que devam ser internalizados os efeitos externos, para uma possvel compensao das

    humano atravs de anlises microeconmicas. 2 Sobre o assunto, detalhadamente, Roemer (1994), Stigler (1992), Landes e Posner (1993), Mercado Pacheco (1994).

    De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 12, 2009.

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    vtimas e, em ltima instncia, estabelecer um sistema economicamente eficiente de sanes para obstaculizar a prtica dos comportamentos criminosos ou, no caso de sua prtica, da aplicao das mesmas.

    O ponto de partida das teorias econmicas dos delitos e das penas sempre ser a anlise feita pelos indivduos sobre o custo/benefcio da prtica de determinada conduta considerada lesiva pela sociedade, ou seja, tanto aqueles que delinqem como aqueles encarregados da elaborao de polticas criminais e at mesmo os legisladores devem utilizar como fio condutor tal anlise. Assim, claro est para tais tericos que se a Cincia Econmica o ramo do conhecimento que estuda a conduta humana como uma relao entre fins e meios escassos suscetveis de usos alternativos, as condutas humanas principalmente aquelas inseridas no ordenamento jurdico necessariamente assumem forma de eleio, o que levaria a afirmao de que qualquer dimenso da vida em sociedade estaria dentro do campo de estudo da economia.

    Em tal contexto, aflora a proximidade entre as teorias econmicas e a teoria da preveno geral negativa da pena,3 j que a possibilidade de ser preso, de cumprir uma pena privativa de liberdade ou no seria o preo a ser pago por aquele que se inclinasse a delinqir e que tal escolha, cometer ou no um delito, exatamente se d pela via da anlise feita a partir de tal preo. Em resumo: a chave para explicao do comportamento delinqente seria encontrada nos estmulos e nas dificuldades inerentes atividade ilegal, ou seja, nos custos e benefcios que a ela venha a gerar