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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES / AVM

MBA

A SANÇÃO ADMINISTRATIVA UTILIZADA NO PREGÃO

MARIA IRENE DE ASSIS GOMES

ORIENTADOR:

Prof. Me. Jander Leal

Rio de Janeiro 2017

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES / AVM

MBA

Apresentação de monografia à AVM como requisito

parcial para obtenção do grau de especialista em Licitações e Contratos Administrativos

Por: Maria Irene de Assis Gomes

A SANÇÃO ADMINISTRATIVA UTILIZADA NO PREGÃO

Rio de Janeiro

2017

3

AGRADECIMENTOS

Agradeço a duas grandes amigas pelo

incentivo e por terem me levado ao

conhecimento da área do saber das

contratações públicas! São elas: Maria de

Fátima Vendeiro e Aidamar Navarro. A vocês,

queridas amigas, muito obrigada!

Ao meu chefe Romão Nascimento Filho, pelo

apoio e carinho.

Ao meu querido Professor Jander Leal, pela

orientação, carinho, dedicação, incentivo e confiança em meu potencial idealizador.

4

DEDICATÓRIA

À Deus, acima de tudo, por me conceder sabedoria, saúde, harmonia, força e proteção;

A minha mãe e ao meu pai “in memoriam” pelos exemplos de caráter e perseverança;

A minha família, pelo carinho e

compreensão no que tange a ausências em alguns momentos festivos familiares; e

Aos meus amigos pelo incentivo de sempre e pelo socorro em todas as vezes

que desejei desistir.

5

RESUMO

Verificou-se que em matéria de penalidade em relação à licitação

modalidade pregão e seus contratos, existem grandes discussões no que tange ao

tipo de sanção administrativa a ser aplicada às empresas quando descumprem o

edital e o contrato e, no que se refere aos incisos III e IV do artigo 87 da Lei

8.666/93, no tocante ao seu alcance e abrangência das penalidades previstas na Lei

10.520/2002.

Nos contratos administrativos é prerrogativa da Administração Pública

aplicação das sanções aos que incidem em descumprimento contratuais. A Lei nº

8.666/93 elenca as seguintes sanções aplicáveis aos fornecedores: advertência,

multa, suspensão temporária e declaração de inidoneidade.

A lei nº 10.520/2002 reza que: artigo 7º - Quem convocado dentro do

prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou

apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da

execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do

contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido

de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será

descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que

se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem

prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações

legais.

Em relação às duas últimas penalidades previstas na Lei nº 8.666/93, a

divergência existente sobre a diferenciação, abrangência e alcance, o STJ e o TCU

têm entendimentos opostos em relação à abrangência das referidas penalidades.

Observe que no que tange ao dispositivo legal referente à Lei nº

10.520/2002, narra que o licitante “ficará impedido de licitar e contratar com a União,

Estados, Distrito federal ou Município”. A expressão “ou” pode indicar desunião,

separação.

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Desta forma, alguns tribunais e doutrinadores na área administrativa

entendem que a sanção prevista na Lei 10.520/2002 terá efeito tão somente no ente

federativo que a aplicou. Assim entende também o jurista Marçal Justen Filho.

Portanto, com base no conhecimento adquirido durante o estudo para

elaboração deste trabalho, ficou demonstrado que a aplicação de sanção

administrativa utilizada no pregão, comporta peculiaridades próprias e deve guardar

estrita consonância com os princípios regedores da Administração Pública e demais

garantias consignadas na Constituição de 1988.

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METODOLOGIA

Para realização deste trabalho foi adotado como metodologia:

abordagem bibliográfica, pesquisa de acórdãos e súmulas.

Nesta fase de elaboração do trabalho foram realizadas várias pesquisas

em livros, artigos, jurisprudências, súmulas, a Lei 8.666/93, Lei 10.520/2002 e, a

Constituição Federal de 1988.

A pesquisa visou apresentar aspectos que tivesse relação com o título do

trabalho: A sanção administrativa utilizada no pregão. Os temas dos capítulos são:

licitação, processo administrativo sancionador, a escolha da sanção administrativa e

penalidades previstas na lei do pregão

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 09

CAPÍTULO I

LICITAÇÃO 11

CAPÍTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR 16

CAPÍTULO III

A ESCOLHA DA SANÇÃO ADMINISTRATIVA 20

CAPÍTULO IV

PENALIDADES PREVISTAS NA LEI DO PREGÃO 26 CONCLUSÃO 39

BIBLIOGRAFIA 41

ÍNDICE 44

9

INTRODUÇÃO

Este trabalho discorrerá sobre a interpretação do artigo 7º da Lei nº

10.520/02 (Lei do Pregão) e o artigo 87 da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitação e

Contratos Administrativos), no tocante à aplicação de penalidades, considerando

este artigo da Lei de Licitações e Contratos como sistema sancionatório em

contratos públicos.

Com base na Súmula nº 222/2014 do TCU/Plenário, o processo de

licitação pública no Brasil é permeado por lei, regras e atos normativos que buscam

a proteção de interesse público em todos os procedimentos e decisões relacionados

á temática e que deverá ser aplicado em todas as esferas estatais.

Tem-se conjectura de qualquer pactuação (jurídica ou social) que as

partes envolvidas relacionem de forma condizente a fim de cumprir os objetivos

desta aproximação de pessoas (físicas ou jurídicas).

Todavia, em qualquer relação problemas podem aparecer e será

necessário ponderar sobre quais possíveis medidas tomar, bem como prever nesse

pacto, cláusulas que possam atender e servir como instrumento de repressão para

evitar o descumprimento parcial ou total das obrigações previstas em lei ou

contratos. A Administração Pública tem esta prerrogativa conferida por lei.

Dentro deste contexto, as sanções administrativas são institutos que

buscam o retorno ao status quo, ou seja, diante da verificação de determinadas

irregularidades, busca-se o retorno à normalidade, considerando que as cláusulas

avençadas no processo licitatório e no contrato administrativo devem ser respeitadas

e os gastos públicos devem ser protegidos de ações que visem ao atendimento de

interesses particulares.

O princípio da legalidade estrita se apresenta como um dos pilares da

Administração Pública Brasileira, conforme preconiza o caput do artigo 37 da

Constituição Federal de 1988.

10

De acordo com Hely Meirelles1:

“Na Administração Pública, não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza”.(MEIRELLES, 2003, p. 68)

Com base neste contexto, e a partir de análise de bibliografias referidas

ao tema, iniciou-se o desafio de analisar, avaliar e tentar buscar, também, junto aos

Órgãos Controladores, decisões que venham servir de parâmetro para esclarecer se

há integração plena entre os dispositivos da Lei nº 10.520/02 e da Lei nº 8.666/93 no

tocante as sanções administrativas descritas em cada legislação. Buscar esclarecer

se há possibilidade de serem aplicados, ao Pregão, os tipos de sanções

previamente existentes na Lei de Licitações e Contratos.

Para atender aos objetivos propostos, este trabalho será estruturado

basicamente em seis partes: a primeira abordará sobre LICITAÇÃO: Conceito,

Finalidade e as Legislações nº 8.666/93 – Lei de Licitações e Contratos – e a nº

10.520/002 – Lei do Pregão; a segunda parte terá como foco o PROCESSO

ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: Conceito e Âmbito de Aplicação das Sanções;

a terceira parte narrará sobre A ESCOLHA DA SANÇÃO ADMINISTRATIVA:

Atuação do Dever de Proporcionalidade pelos Critérios Normativos de Adequação e

Necessidade; a quarta parte estudará sobre as PENALIDADES PREVISTAS NA LEI

DO PREGÃO: Aplicação dos dispositivos sancionatórios; Lei nº 8.666/93 - Lei de

Licitações e Contratos; Lei nº 10.520/02 - Lei do Pregão; Entendimentos divergentes

entre doutrinadores da área do saber e dos Órgãos Controladores; a quinta parte

será descrita a Metodologia; e a sexta parte será descrito o Referencial Teórico.

1 MEIRELLES, Hely Lopes.Direito administrativo brasileiro.São Paulo: Malheiro, 2003.

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CAPÍTULO I

LICITAÇÃO

1.1 Conceito e finalidade

Licitação é um procedimento administrativo vinculado por meio do qual os

entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor

proposta entre as apresentadas pelos vários interessados ao certame.

É um procedimento administrativo através do qual um ente público, no

exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem as

condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem

propostas dentre as quais solucionará e aceitará a mais conveniente para a

celebração de contrato.

De acordo com o artigo 3º da Lei 8666/93, a licitação destina-se a

garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a

proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em

estrita conformidade com os princípios básicos de legalidade, da impessoalidade, da

moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da veiculação

ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que são correlatos.

O artigo 22, inciso XXVII, da Constituição Federal preconiza que é

competência privativa da união legislar sobre normas gerais de licitação e

contratação em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas,

autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios,

obedecido ao disposto no artigo 37, inciso XXI, e para as empresas públicas e

sociedade de economia mista, nos termos do artigo 173, parágrafo 1º, inciso III.

A licitação é um procedimento integrado por atos e fatos da

Administração e atos e fatos do licitante, todos contribuindo para formar a vontade

contratual.

Por parte da Administração o edital ou convite, o recebimento das

propostas, a habilitação, a classificação, a adjudicação, além de outros atos

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intermediários ou posteriores, como o julgamento de recursos interpostos pelos

interessados, à revogação, a anulação, os projetos, as publicações, anúncios, atos.

Por parte do particular, a retirada do edital, a proposta, a desistência, a

prestação da garantia, a apresentação de recurso, as impugnações.

Segundo CARVALHO FILHO: (2007, p. 209) “(...) a licitação é um

procedimento anterior ao próprio contrato (...).” 2

Os fins da licitação são, em primeiro lugar, evidenciar de forma objetiva

qual o melhor contratante dentre os concorrentes; em segundo lugar, honrar o

princípio da igualdade, o qual tem substância própria de direito administrativo, uma

vez que em um Estado de Direito a igualdade de todos diante da lei reflete-se tanto

na igualdade diante dos ônus que a administração possa impor, como diante dos

privilégios que venham proporcionar.

1.2 Lei nº 8.666/93 – Lei de Licitação e Contratos

A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (Lei Geral de Licitações), foi

promulgada durante um período político retratado pelos fatos históricos conflituosos

ocorridos no início da década de 1990, os quais tornaram evidente a necessidade de

fazer alterações no diploma que normatizava as licitações e contratações públicas à

época – com o objetivo de dar nova moldagem aos procedimentos de contratações

governamentais.

Aliado a essa situação, outro fator que motivou as mudanças ao texto foi a

indispensável conformação de regras e princípios oriundos dos regramentos

anteriores, à sistemática da Constituição Federal de 1988.

2 CARVALHO FILHO, José Santos. Manual de direito administrativo.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

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A Competência para legislação assiste às quatro ordens de Pessoas

Jurídicas: União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Entretanto, compete a

União editar “normas gerais” sobre o assunto, conforme prescreve o artigo 22, inciso

XXVII, da Constituição Federal de 1988.

Na órbita federal a matéria é regida pela Lei 8666/93, que é também

veiculadora das normais gerais obrigatórias em todo o País, com alteração que lhe

foram posteriormente introduzidas por numerosas medidas provisórias e leis.

O artigo 22 descreve que são cinco modalidades de licitação regidas por

esta lei: concorrência; tomada de preços; convite; concurso; leilão.

Existe uma sexta modalidade, o pregão, que é disciplinada pela Lei

10.520/2002. O pregão tem características próprias bastante diversas das demais

modalidades de licitação e será tema do subitem 1.3.

O artigo 20 fala sobre o local em que devem ser realizadas as licitações,

podendo participar interessados residentes ou sediados em locais diversos da

realização do certame, proporcionando assim uma amplitude no nível de

competitividade.

Os artigos 81/108 dispõem sobre sanções administrativas, tema que será

estudado no item 2.

A imposição de penalidades pela Administração Pública tem fundamento

nas características peculiares de que é revertido o contrato administrativo, no qual

este permanece em situação de preponderância em face do contrato, pelo interesse

público que representa.

Para Carvalho Filho:3

“Quando foi concebido o procedimento de licitação, assentou-se o legislador em determinados fundamentos inspiradores. Um deles foi, sem dúvida, a moralidade administrativa.” (CARVALHO FILHO, 2007, p. 214)

3 CARVALHO FILHO, José Santos. Manual de direito administrativo.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

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1.3 Lei nº 10.520/002 – Lei do Pregão

A lei do pregão decorreu das medidas provisórias nº 2026 de 04/05/2000

e 2182-18 de 23/08/2001, posteriormente convertida na lei nº 10.520/2002.

Originariamente, ainda a época da Medida Provisória, aplicabilidade da

modalidade pregão era restrita ao âmbito da União.

Após algumas polêmicas acerca da amplitude desta Medida Provisória,

inicialmente utilizada apenas para um ente federativo, depois de ser convertida em

Lei Ordinária e classificada como natureza jurídica de norma geral de licitação, a

referida Norma foi convertida na Lei nº 10.520/2002, e estendida seu uso aos

demais entes federativos e entidades a eles ligados.

Como notório, a partir de então, o pregão passou a ser a modalidade mais

utilizada no Direito Administrativo Brasileiro, em especial por que as suas inovações

adiante e numeradas permitiram o atendimento do princípio da economicidade, com

uma busca redução dos valores pelos órgãos e entidades públicas, revelando-se

uma modalidade que concretiza o princípio da eficiência, artigo 37, caput, da

Constituição Federal e da isonomia, pois propicia oportunidade para interessados

em participar do certame de todo Pais.

De acordo com Yara Oliveira: 4

“Entendemos que a nova modalidade, com os regramentos detalhados que traz, segue o caminho da natureza jurídica que foi admitido para a própria lei 8.666/93 pelo Supremo Tribunal Federal. O artigo 22, inciso XXVII, da Constituição da República estabeleceu a competência legislativa para edição de ‘normas gerais’ sobre licitações, (não apenas uma) e estas normas gerais, como afirmado na mencionada decisão do STF, são molduras, diretrizes para normações específicas que poderão ser editadas pelos demais entes federados. A lei 8.666/93 é norma geral de licitações, sendo a Lei 10.520/2002 também desta natureza, ou, quando muito, norma que a complementa, trazendo ao cenário das licitações nova modalidade, detalhando-a especificamente para a Administração Federal, e de modo genérico para os demais entes Federados (.....)”.(OLIVEIRA, 2013, p. 57)

Pregão é a modalidade de licitação presencial ou eletrônica, para

aquisição de bens e serviços comuns em que a disputa pelo fornecimento é feita em

4 OLIVEIRA, Yara Beatriz Cruz de.Dosemetria da penalização nos contratos administrativos.Porto Alegre:Ingepe,2013.p.57-58.

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sessão pública por meio de lances, de classificação e habilitação do licitante com a

proposta de menor preço.

A grande inovação dessa modalidade de licitação se dá pela inversão de

fases de habilitação e análise das propostas. Desta forma, apenas a documentação

do participante que tenha apresentado a melhor proposta é analisada.

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Capítulo 2

Processo Administrativo Sancionador

2.1 Conceito

No âmbito dos editais de licitação pública e dos contratos administrativos,

é imprescindível a análise do processo sancionador como instrumento utilizado para

apurar descumprimentos obrigacionais.

Neste contexto, inicialmente, é necessário analisar o poder dever do

administrador público de sancionar empresas que incorreram nos descumprimentos

contratuais, a presença do interesse público nas licitações públicas e nos contratos

administrativos, a importância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade

na aplicação de sanções administrativas e a necessidade de garantia do

contraditório e da ampla defesa no processo sancionador.

A função principal da sanção não é a de impor castigos, porém, de

garantir a eficácia das normas de conduta previamente estipuladas.

Assim posições de sanções pela Administração Pública tem fundamento

nas características inerentes de um procedimento (licitação) para uma contratação

pública, no qual a Administração se apresenta em situação de supremacia em face

do contratado, pelo interesse público que representa – cláusulas exorbitantes.

Cláusulas exorbitantes são as que excedem do direito comum para

consignar uma vantagem à Administração ou a uma restrição ao contratado. A

cláusula exorbitante não seria válida nas relações entre particulares, por que

desigualaria as partes, mas é absolutamente válida nas relações em que fazem

parte a Administração Pública, pois visa estabelecer uma prerrogativa em favor de

uma das partes para o perfeito atendimento do interesse público, que se sobrepõem

sempre aos interesses particulares.

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A exorbitante justifica-se em razão de a Administração atuar em nome do

interesse geral, sendo mera decorrência do basilar princípio da supremacia do

interesse público sobre o interesse privado, que informa e norteia todos os institutos

do Direito Administrativo.

Sendo assim, as sanções administrativas objetivam desestimular a prática

de condutas reprováveis, previamente estabelecidas no ordenamento jurídico,

mediante o estabelecimento de consequências indesejáveis àquele que transgrediu

o avençado, impondo-lhe restrições (sanções) de atividade e ao patrimônio moral ou

econômico.

Neste diapasão é o que se tem como sanções administrativas

aplicáveis em sede de licitações e contratações públicas: a) as disposições da Lei de

Licitações e Contratos (Lei 8.666/93) (LLC) que trouxe um capítulo próprio – Capítulo

IV – (artigos 81 ao 108); o artigo 7º da Lei do Pregão (Lei 10.520/2002 (LP); e c) o

artigo 6º da Lei Anticorrupção empresarial (Lei 12.846/2013 (LAE).

2.2 Âmbito da aplicação das sanções

O administrador tem o dever de instauração do processo sancionador

diante da verificação de um descumprimento obrigacional no processo licitatório e

nos contratos administrativos. Assim, não existe discricionariedade na decisão de

apurar um descumprimento obrigacional, pois se trata de um ato plenamente

vinculado, em decorrência do poder sancionador da Administração Pública.

Nessa seara Hermano Santos: 5

“A grosso modo, poder-se-ia dizer que o poder sancionador assemelha-se ao poder disciplinar, sim, com a diferença fundamental de que, enquanto este é exercido dentro da própria organização estatal, aquele o é em face de sujeitos e de interesses não-estatais, mais precisamente, sujeitos e interesses paraestatais, na medida em que o particular está sujeito às

5 SANTOS, Hermano.Fundamentos das sanções administrativas contratuais.Disponível em:

http://jus.com.br/artigos/27116/fundamentos-das-sancoes-administrativas-contratuais.Elaborado em

02/2011.Publicado em 03/2014.Acesso em: 17/07/2017.

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sanções decorrentes do poder sancionador apenas quando e enquanto contratado pela Administração Pública”. (SANTOS, 2011, p. 01 artigo)

Uma interpretação literal do artigo 87 da Lei 8.666/93 poderia conduzir o

interprete a uma interpretação de que as sanções previstas na Lei de Licitação e

Contratos seriam aplicáveis apenas aos “contratados” e que aos “licitantes” não

poderia impor qualquer penalidade. Tal interpretação não deve ser acolhida,

podendo as sanções previstas na Lei de Licitação e Contrato serem aplicadas

também aos licitantes que ainda não formalizaram contratos com a Administração.

No artigo supracitado estão previstos quatro tipos de sanções

administrativas aos contratados: advertência, multa, suspensão temporária de

participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração Pública

pelo prazo não superior a 2 (dois) anos e declaração de inidoneidade para licitar ou

contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos

determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria

autoridade que aplicou a penalidade.

Também estão previstas no artigo 7 da 10.520/02, Lei do Pregão, sanções

administrativas como: impedimento de licitar e contratar com a União, Estados,

Distrito Federal ou Municípios e, o descredenciamento no SICAF, ou nos sistemas

de cadastramento de fornecedores a que se refere inciso XIV do artigo 4º desta lei,

pelo prazo de 05(cinco) anos.

A aplicação de qualquer tipo de penalidade administrativa deve ser

pautada pelo princípio da proporcionalidade. Faltas leves deve ensejara aplicação

de sanções leves. Faltas com nível maior de gravidade impõem a aplicação das

sanções que produzam consequências mais sérias.

Não existe na lei correlação prévia entre as infrações e as

penalidades, conferindo ao administrador, no exercício do seu poder de disciplinar,

discricionariedade na aplicação das sanções. Esta margem de liberdade não é

absoluta, estando limitada pelo princípio da proporcionalidade.

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A multa administrativa é a única penalidade que pode ser aplicada

cumulativamente as demais sanções, §1 do artigo 87 da Lei 8.666/93, devendo estar

prevista no contrato.

Em 2014, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG

divulgou no primeiro caderno de Logística acerca das sanções administrativas

relativas às licitações públicas e contratos administrativos, fazendo o seguinte

comentário: 6

“(...) As sanções são entendidas como uma consequência da inobservância ou observância inadequada a um comportamento descrito pela norma jurídica. Sua aplicação e registro devem ser realizados pelos órgãos e autoridades que detém competência para fazê-lo. No caso de sanções administrativas em licitações e contratos, estas são consequências de um ato ou um conjunto de atos, praticados por licitantes e contratados da Administração Pública que causem prejuízo à Administração ou violem normas de observância obrigatória.”

6BRASIL.Caderno de logística – Sanções administrativas.Ministério do Planejamento, Orçamento e gestão – MPOG.

Brasília. DF, 22 set. 2014. Disponível em: http://w w w .comprasgovernamentais.gov.br./arquivos/caderno/manual-sancoes-22-09.pdf.Acesso: 30 jun. 2017.

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Capítulo 3

A ESCOLHA DA SANÇÃO ADMINISTRATIVA

A aplicação de qualquer sanção administrativa pressupõe a observância do

devido Processo legal administrativo previsto no artigo 5ª, LV da Constituição

Brasileira de 1988, que ninguém pode ser considerado culpado até o término do

processo instaurado, artigo 5ª, LVII da CRFB/88. Existe todo um procedimento a ser

cumprido.

Segundo Marçal Justen Filho:7

“(...) São inconstitucionais os preceitos normativos que imponham sanções excessivamente graves, tal como é dever do aplicador dimensionar a extensão e a intensidade da sanção aos pressupostos de antijuridicidade apurados. O tema traz a lume o princípio da proporcionalidade”. (JUSTEN FILHO, 2008, p. 815)

Percebe-se assim que cabe ao Administrador Público a aplicação de

sanção de maneira proporcional à infração cometida pela empresa. Tal assunto é

considerado, porém, controverso, tendo em vista que a análise da proporcionalidade

da sanção pode ser vista como um ato discricionário, considerando que o

Administrador Público sopesará acerca da compatibilidade da sanção à infração

cometida. A referida decisão pode ser adequada para alguns, mas inadequada para

outros, tendo em vista que houve um juízo de discricionariedade na decisão,

baseado na proporcionalidade e razoabilidade.

A controvérsia explicitada é a causa de diversos processos judiciais

iniciados por empresas inconformadas com a punição sofrida no âmbito

administrativo. Considerando que cabe ao Administrador Público a análise da

dosimetria da sanção, caso não ocorra a devida justificativa da aplicação de

determinada sanção, a empresa pode obter no Poder Judiciário decisões favoráveis

ao seu pleito de redução ou exclusão de aplicação de sanção, em detrimento da

Administração Pública, considerando que a decisão da autoridade administrativa

7 JUSTEN FILHO, Marçal.Comentários à lei de licitações e contratos administrativos.12º Ed.São Paulo:Dialética. 2008.

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competente acerca da sanção administrativa deve ser adequada e devidamente

justificada, sob o risco de ser relevada em processos judiciais.

Preliminarmente, é importante que seja distinguido procedimento de

processo. Esses institutos possuem a mesma natureza latina, pois vêm do mesmo

vocábulo procedere (adiantar-se, caminhar, avançar, marchar à frente, progredir). Do

processo acabou derivando procedimento, que vulgarmente se define como “modos

de alguém efetuar alguma coisa”.

Destarte, é importante ressaltar que não há processo sem procedimento,

mas há procedimentos administrativos que não constituem processo.

Procedimento é uma forma de atuar do processo, é a marcha do processo,

é a sequência concatenada de atos previstos em lei (lato sensu) que tem por objetivo

dar um resultado final ao processo.

As legislações pertinentes as sanções administrativas quase nada

disciplinam sobre o procedimento sancionatório, até mesmo por conta das

particularidades de cada Administração de um país com dimensões continentais que

adotou como forma de Estado a Federação, o que implica, necessariamente, num

respeito à autonomia administrativa de cada ente federativo; além da independência

de cada órgão constitucional de soberania.

Sendo assim, o procedimento administrativo sancionatório poderá variar a

depender da legislação do órgão ou entidade, contudo, esse procedimento deverá

ser desenvolvido numa relação jurídica que assegure direitos e garantias mínimas,

notadamente as fundamentais, a essa relação jurídica dá-se o nome de processo.

Por essas garantias constitucionais qualquer atitude da Administração que

possa atingir direito subjetivo do particular, deverá ser antecedida de oportunidade

para o exercício da ampla defesa que ensejará, inclusive, a possibilidade do

particular contradizer aquilo que lhe imputa a Administração.

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TJ-PB - AGRAVO DE INSTRUMENTO AI 20064279720148150000 2006427-

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – FRACIONAMENTO DE CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE COLETA DE LIXO PARA FINS DE BURLAR A NECESSIDADE DE PROCEDIMENTOLICITATÓRIO - COMPROVAÇÃO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVACARACTERIZADA – APLICAÇÃO DE SANÇÃO – OBSERVADO O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE - RECURSO DESPROVIDO. O fracionamento de serviços com o intuito de burlar o processo licitatório e o limite legal estabelecido no art. 24, II, da Lei das Licitações – Lei nº 8.666/93, configura-se ato ímprobo, o que justifica a imposição de sanção prevista na

Lei nº 8.429/92. (Ap 9778/2014, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 02/02/2016, Publicado no DJE 15/02/2016)TJ-PB - AGRAVO DE INSTRUMENTO AI 20064279720148150000 2006427-

O dever da Administração é de instaurar o devido processo administrativo

para apurar o que ocorreu, e depois de toda análise dos elementos, diretos e

indiretos, envolvidos no caso, após o exercício da ampla defesa e do contraditório

pelo licitante/contratado, decidir pela aplicação ou inaplicação de sanção

proporcional.

No mesmo sentido, confira-se ementa de recente julgado do TRIBUNAL

DE JUSTIÇA DO PARANÁ:

“MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - APLICAÇÃO DA PENALIDADE DE SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE PARTICIPAR EM LICITAÇÕES E IMPEDIMENTO DE CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PELO PRAZO DE 02 (DOIS) ANOS POR IRREGULARIDADES NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - LACUNA CONTRATUAL INTERPRETADA DE FORMA PREJUDICIAL À IMPETRANTE - CONTROLE AMPLO DE LEGALIDADE PELO PODER JUDICIÁRIO - DESPROPORCIONALIDADE DA SANÇÃO IMPOSTA – SEGURANÇA CONCEDIDA.” (TJPR - Órgão Especial - MSOE - 1294807-7 - Curitiba - Rel.: D’artagnan Serpa Sa - Unânime - - J. 07.03.2016)

A Administração não tem o dever de punir, tem o dever de apurar e

motivar sua decisão, trazer aos autos todos os motivos que serviram de fundamento

para a tomada da decisão final.

23

Para FERREIRA: (2001, p.161) 8“A função precípua da sanção não é a de

impor castigos, mas sim, num primeiro e mais elevado plano, a de garantir a eficácia

das normas de conduta previamente estipuladas.

A escolha da sanção administrativa está na razão da indicação de critérios

de gradação da conduta infracional ao contrato administrativo e sua demonstração

argumentativa, tanto quanto ao passo seguinte, qual seja a determinação da

intensidade da sanção, nas hipóteses em que, esta mesma possua flexibilidade que

imponha ponderação específica para sua gradação.

Assim, para a escolha da sanção administrativa importa que seja

determinado o meio necessário de atingir o fim pretendido pela sanção. Para tanto,

importa que se afira o objeto da lesão, afetado pela conduta do infrator, assim como

o elemento subjetivo envolvido no agir infracional do sujeito que cometeu a infração.

Jessé Pereira Junior discorre sobre o tema explicando que:9

“Logo, se a suspensão ocorre perante a Administração, a empresa penalizada somente estará impedida de licitar e contratar perante o órgão que lhe aplicou a suspensão. Se a penalidade fosse a declaração de inidoneidade, de que cuida o art. 87, IV, os efeitos seriam mais amplos, porque devem ser observados perante a Administração Pública. Esta, inclusive, a evidente distinção entre as penalidades de suspensão e de inidoneidade.” (PEREIRA JUNIOR, 2000, p. 83)

3.1 Atuação do Dever de Proporcionalidade pelos Critérios

Normativos de Adequação e Necessidade.

A estrutura do dever de proporcionalidade se ajusta ao ambiente do

sancionamento administrativo nos contratos pela atuação dos critérios de

adequação, necessidade e ponderação.

8 FERREIRA, Daniel. Sanções administrativas. São Paulo:Malheiros, 2001. 9 PEREIRA JUNIOR, Jesse.Torres.Comentários à lei de licitações e contratações da Administração Pública.5ed.Rio de Janeiro:Renovar, 2002.

24

Adequação e necessidade são subprincípios do princípio da

proporcionalidade.

O dever de proporcionalidade compreende exercício de ponderação frente

ao caso concreto.

A proporcionalidade, como fórmula para a solução de conflitos entre

normas de âmbito constitucional, para alcançar o objetivo da máxima eficácia

possível entre os colidentes; trazida para o ambiente das regras de sancionamento

contratual, seu objetivo é o alcance do equilíbrio entre o cumprimento do dever de

legalidade da Administração, que impõe a aplicação da sanção, e a invasão da

esfera de direitos do contratado faltoso, pela restrição do direito de restabelecer

relações jurídicas por licitação ou contratação com a Administração.

Este equilíbrio tem de ser alcançado mediante a opção por uma norma

punitiva que se encontra entre outras de igual natureza e com potencial aplicação

sobre o mesmo fato. As sanções disponíveis são os meios ofertados pela ordem

jurídica para atendimento da proteção ao interesse público, resta a Administração a

tarefa de um meio adequado e necessário, de modo que a esfera de direitos do

contratado faltoso não seja reprimida além dos limites que o ideal de justiça admita.

A aplicação do princípio da proporcionalidade repousa, portanto, na

necessidade de construir-se o Direito pela utilização da norma positivada de forma

coerente, harmonizando, sempre que possível, os vários interesses antagônicos que

coadjuvam de uma mesma relação jurídica. Quando ocorre uma coalisão de

princípios é preciso verificar qual deles possui maior peso diante das circunstâncias

concretas, implicando regras cujo estabelecimento depende uma ponderação.

Para Régis Oliveira

“Por tudo, descumprimento substancial não está focado objetivamente no desatendimento de um dever principal ou acessório do contrato, mas prende-se ao fato de que qualquer destes descumprimentos, dada a natureza da prestação ou o interesse da parte contratante, pode tornar inútil a prestação para o credor, ensejando o rompimento do contrato e dando azo à penalização”. (OLIVEIRA, 2013, p. 88)

25

O dever de proporcionalidade, deste modo, deve ser resultante de uma

decorrência coesa do caráter principal das normas. Assim, o princípio da

proporcionalidade representa a exata medida em que deve agir o Estado, em suas

funções específicas. Deste modo, este não deve agir com demasia, da mesma forma

que não pode agir de modo insuficiente na realização de seus objetivos.

26

Capítulo 4

PENALIDADES PREVISTAS NA LEI DO PREGÃO:

Aplicação dos dispositivos sancionatórios

4.1 Lei nº 8.666/93 - Lei de licitações e contratos

De acordo com o artigo 54 da Lei de Licitações e Contratos, os

contratos Administrativos são regidos por suas cláusulas, pelos preceitos de

Direito Público e, supletivamente, pela teoria geral dos contratos e pelas

disposições do direito privado.

Os efeitos do descumprimento dos Contratos Administrativos diferem-se,

em muito, da implicação do descumprimento dos contratos privados.

No âmbito dos contratos privados o não cumprimento das obrigações

avençadas, seja ele voluntário ou não, com ou sem culpa, conduz à resolução do

pacto. O descumprimento de obrigações no âmbito dos Contratos Administrativos

pode ensejar, além da rescisão da avença, a aplicação de penalidades pelo

ente público contratante.

É dever do ente público averiguar a causa do descumprimento

contratual através de abertura de procedimento apuratório e, dependendo da

inflação cometida, aplicar penalidade cabível ao caso concreto. Nessa esteira,

observa que a lei nº 8.666/93 diz que:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

27

§ 1o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente. § 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis. § 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação. (Vide artigo 109 inciso III)

Cabe frisar que, como pode ser observado no artigo supracitado, em que

se pese tratar-se de aplicação de sanções pela Administração Pública, não há que

se falar em discricionariedade por parte do agente público que,

diante do descumprimento contratual, possui o dever de penalizar o particular

infrator ante o risco de ser responsabilizado pessoalmente.

A análise acerca da existência, ou não, de discricionariedade na

aplicação de penalidades em âmbito administrativo reflete também na possibilidade

de o Poder Judiciário rever o mérito do ato sancionador. Isso porque, a existência

de discricionariedade na penalização do particular infrator impediria que o

Poder Judiciário realizasse qualquer juízo acerca da conveniência e oportunidade

do ato.

Embora a lei de Licitações afigura-se imprecisa no tocante

as hipóteses que atraem a aplicação das penalidades previstas em seu artigo

87, o que acaba conferindo ao administrador público certa liberdade na

escolha da sanção cabível ao caso concreto, ainda assim, configura dever do

administrador público apurar os fatos que deu ensejo o descumprimento contratual.

Então, não cabe invocar a discricionariedade para afastar a possibilidade

de o Poder Judiciário rever o ato sancionador, pois, a Constituição Federal,

artigo 5º , inciso XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do

pagamento de taxas:

28

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra

ilegalidade ou abuso de poder;

Assim , caso o ato sancionador tenha sido praticado em

inobservância dos princípios ínsitos à Administração Pública, ou

não se mostre proporcional à infração praticada, poderá ser revisto, ou

mesmo ter sua nulidade declarada pelo Poder Judiciário.

Sobre a questão, cabe colacionar entendimento há muito consolidado

no âmbito do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 87 DA lei 8.666/93.

1.” Acolhimento, em sede de recurso especial, do acórdão de segundo grau assim ementado (fl. 186): DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. INADIMPLEMENTO. RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 87, LEI 8.666/93. MANDADO DE SEGURANÇA. RAZOABILIDADE. (...)

2. O art. 87, da lei 8.666/93, não estabelece critérios claros e objetivos acerca das sanções decorrentes do descumprimento do contrato, mas por óbvio existe uma gradação acerca das penalidades previstas nos quatro incisos do dispositivo legal. 3. Na contemporaneidade, os valores e princípios constitucionais relacionados à igualdade substancial, justiça social e solidariedade, fundamentam mudanças de paradigmas antigos em matéria de contrato, inclusive no campo do contrato administrativo que, desse modo, sem perder suas características e atributos do período anterior, passa a ser informado pela noção de boa-fé objetiva, transparência e razoabilidade no campo pré-contratual, durante o contrato e pós-contratual. 4. Assim deve ser analisada a questão referente à possível penalidade aplicada ao contratado pela Administração Pública, e desse modo, o art. 87, da lei 8.666/93, somente pode ser interpretado com base na razoabilidade, adotando, entre outros critérios, a própria gravidade do descumprimento do contrato, a noção de adimplemento substancial, e a proporcionalidade (...)”. (REsp 914.087/RJ, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2007, DJ 29/10/2007, p. 190)

No mesmo sentido, confira-se ementa do julgado do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ:

“MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - APLICAÇÃO DA PENALIDADE DE SUSPENSÃO

29

TEMPORÁRIA DE PARTICIPAR EM LICITAÇÕES E IMPEDIMENTO DE CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PELO PRAZO DE 02 (DOIS) ANOS POR IRREGULARIDADES NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - LACUNA CONTRATUAL INTERPRETADA DE FORMA PREJUDICIAL À IMPETRANTE - CONTROLE AMPLO DE LEGALIDADE PELO PODER JUDICIÁRIO - DESPROPORCIONALIDADE DA SANÇÃO IMPOSTA - SEGURANÇA CONCEDIDA.”

(TJPR - Órgão Especial - MSOE - 1294807-7 - Curitiba - Rel.: D’artagnan Serpa Sa - Unânime - - J. 07.03.20

O artigo 78 da lei 8.666/93 contém um rol exemplificativo dos motivos que podem levar a Administração a rescindir unilateralmente os Contratos

Administrativos.

Como pode verificar, além da necessidade de se comprovar o

descumprimento contratual em processo administrativo próprio que permita o

exercício do contraditório e da ampla defesa, observado o direito ao duplo grau e à

produção de provas, deverão ser observados os princípios que norteiam a

Administração Pública e a imposição de penalidades, sob pena de nulidade, a qual

poderá ser reconhecida pelo Poder Judiciário

Acerca do assunto, o jurista Marçal Justen Filho leciona:10

“A interpretação do artigo 78, como não poderia deixar de ser, tem de ser norteada pelo princípio da indisponibilidade dos interesses fundamentais. Isso não significa uma interpretação mecanicista da lei ou do contrato. Deve ter-se em vista que as garantias deduzidas na lei ou no contrato têm natureza instrumental. A infração às previsões contratuais é juridicamente relevante na medida em que ofende os interesses fundamentais. Portanto, não se podem igualar e tornar juridicamente idênticas todas as condutas desconformes com exigências legais ou contratuais. Há condutas que ofendem garantias ou deveres fundamentais à execução do objeto do contrato; outras atingem questões de menor importância...” (JUSTEN FILHO, 2016, p. 1280)

4.2 Lei nº 10.520/02 – Lei do pregão

Com o advento da Lei nº 10.520, de 2002, que instituiu o Pregão, houve

uma amplitude no nível de competitividade devido às suas peculiaridades, em

10 JUSTEN FILHO, Marçal.Comentários à lei de licitações e contratos administrativos.17º Ed.São Paulo:Afiliada. 2016.

30

especial a relacionada à inversão das fases, que traz facilidades à participação de

empresas no certame. A sua implementação trouxe maior flexibilização e

desburocratização do procedimento licitatório convencional. Foi uma importante

inovação na administração pública brasileira, tendo sido concebido com o objetivo

de dar efetividade ao princípio constitucional da eficiência. É um modelo licitatório

menos formal e mais dinâmico, para aquisição de bens e serviços comuns..

Em contrapartida, essa inovação conduziu certa fragilidade do ente público

por que a experiência tem demonstrado que nem sempre as vencedoras que se

comprometeram com preços, às vezes incompatíveis com as suas reais condições,

conseguem realizar a entrega do bem ou a prestação de um serviço de acordo com

o avençado.

A Lei nº 10.520/2002 informa que:

Art. 7º - Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua

proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou

fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a

União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo

prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

O impedimento de contratar previsto na Lei do Pregão é uma sanção

autônoma, devendo ser analisada de forma desvinculada das demais espécies

sancionatórias trazidas pela Lei de Licitação e Contratos.

Diante do exposto acima, observa que o legislador, na Lei nº

10.520/2002, trouxe um rol exaustivo das condutas reprováveis que podem gerar

uma pena de impedimento, num comportamento diferente do legislador da Lei de

Licitação e Contratos.

31

O artigo 7º da Lei do Pregão prescreve que “ficará impedido de licitar e

contratar com a União, Distrito Federal ou Municípios” aquele que cometer algum

tipo de infração ali elencada. O legislador utilizou a locução alternativa “ou” quando

mencionou os entes federativos, o que conduz a concluir que o impedimento ficará

restrito ao âmbito federativo respectivo. Trata-se de alcance diferente tanto da

suspensão temporária, quanto da declaração de inidoneidade previstos da na Lei nº

8.666/93.

Jacoby Fernandes traz que o impedimento de licitar e contratar se

restringe a “esfera de governo” (JACOBY FERNANDES, 2013, p. 407). 11

4.3 Entendimentos divergentes entre doutrinadores da área do

saber e dos Órgão Controladores

O ponto nodal da discussão versa sobre a possibilidade de aplicação das

sanções esculpidas na Lei nº 8.666/93, para modalidade de licitação pregão,

considerando-se as já existentes no artigo 7º da Lei nº 10.520/02.

Ocorre que em ambas, incidem em idênticas situações de falhas, fraudes

ou de inadimplemento total ou parcial de licitantes ou contratantes, na medida em

que as duas legislações seguem vigentes, deve-se verificar qual é a forma mais

adequada para serem aplicadas.

Ao examinar os dois diplomas, observa se que há algumas divergências

no campo doutrinário e jurisprudencial acerca da aparente antinomias existentes

entre o artigo 7º da Lei 10.520/2002 e o artigo 87, incisos III e IV, da Lei nº 8.666/93,

além da questão de alguns doutrinadores entenderem que a lei do pregão é especial

e posterior a lei de licitação e contratos administrativos.

Entretanto, o art. 9º da Lei do Pregão estabelece a regra em que a Lei nº

8.666/93 pode ser aplicada na modalidade Pregão de forma subsidiária. Partindo

dessa premissa, parte da doutrina entende que existiria uma “aparente antinomia”

11 JACOBY, Jorge Ulisses Fernandes.Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico.5ed.Belo Horizonte:Fórum, 2013.

32

normativa, que deve ser solucionada por critérios já estabelecidos no ordenamento

jurídico, ou seja, diante eventual antinomia aparente seria resolvida em favor da Lei

nº 10.520/2002, ou seja, aplicam-se apenas as penalidades previstas na lei do

pregão.

Também soma-se a divergência de que o fato de haver equivalência ou

mais gravidade, a pena a ser aplicada é a constante na Lei nº 10.520/2002, posto

que nessas situações inexiste justificativa para aplicação subsidiária da Lei nº

8.666/93 ao procedimento do pregão, ainda que seja aplicado o princípio da

proporcionalidade ou razoabilidade. Partindo desse princípio, o entendimento ainda

permanece de que a penalidade aplicada é a esculpida na Lei nº 10.520/2002.

Por esta interpretação, só se aplicaria o artigo 7º da Lei de Pregão à

licitação nesta modalidade e contratos dela resultante.

A orientação concedida pelo jusfilósofo Noberto Bobbio é no sentido de

que o ordenamento jurídico é um complexo orgânico de normas, o qual deve ser

coerente, rejeitando-se a validade simultânea de normas incompatíveis entre si, já

que a compatibilidade de uma norma com o ordenamento jurídico é condição

necessária para sua validade, é plenamente aceita. Segundo sua tese, o Direito não

tolera antinomias.

Em contrapartida, o Supremo Tribunal Federal já decidiu na ADI 1.668-5,

que é constitucional a criação de procedimentos licitatórios distintos dos previstos na

Lei 8.666/93. O voto condutor da decisão emanada pelo STF confirmou que o inciso

XXVII do artigo 22 da Constituição Federal não obriga a edição de lei única, pois,

uma coisa é poder editar normas gerais sobre todas as modalidades, obrigatórias

para todos os entes da federação. Outra situação seria obrigar existir uma lei geral

para todas as modalidades de licitação.

Com base na decisão supra do STF , existe o entendimento que não

cabe o argumento de que a Lei nº 10.520/2002, é especial, além de posterior,

afastando a aplicação das penalidades previstas no artigo 87 da Lei nº 8.666/93. A

lei de licitação e contratos administrativos poderá ser utilizada quando a lei do

pregão for silente, conforme dispõe o artigo 9º, pode ser aplicada subsidiariamente.

33

Com base no entendimento supra, haverá possibilidade de aplicação das

penalidades insertas nos incisos III e IV do artigo 87 da Lei de Licitação e Contratos

na esfera do pregão. O pressuposto de que são sanções assemelhadas, mas que

podem coexistir decorre da assertiva de que o ordenamento jurídico, deve ser

considerado como um sistema formado por um conjunto de normas, as quais se

convergem numa unidade coerente, de forma que sejam compatíveis entre si como

condição necessária para sua validade. Esta é uma segunda corrente.

Contudo, deve registrar que o TCU no Acórdão 3.171/11 (Plenário)

entendia que “em se tratando de contratação por meio da modalidade pregão a

sanção cabível é a do artigo 7º da Lei 10.520/02, afastando a aplicação subsidiária

da Lei de Licitação e Contratos”.

Também existe discussão sobre a abrangência do artigo 7º da Lei nº

10.520/2002, em razão da diferença de competência para aplicação de penalidade,

pois, a autoridade competente para a aplicação da pena esculpida no artigo 87,

inciso IV da Lei nº 8.666/93, é do Ministro de Estado.

No entanto, o TCU deu nova interpretação no Acordão 2530/2015. O

Plenário do TCU entendeu que as sanções incidentes em licitações e contratos

administrativos previstas no artigo 7º da Lei nº 10.520/2002 e nos incisos III e IV da

Lei nº 8.666/93 têm graus distintos e podem ser ordenados de acordo com sua

rigidez.

Assim, pode se observar que a abrangência e a

aplicabilidade das diversas sanções relacionadas a licitações e contratos

administrativos são temas que, há muito, causam dúvidas no campo doutrinário e

jurisprudencial.

A sanção estabelecida na Lei nº 10.520/02 e no Decreto 5.450/05 diz

respeito a punições decorrentes do descumprimento de obrigações estabelecidas

em editais de licitação oriundos de pregões. É imprescindível observar que o

legislador estabeleceu aqui punições mais severas do que a sanção de suspensão

temporária em decorrência de irregularidades na inexecução total ou parcial do

34

contrato. Trata-se de punição de maior gravidade que busca a proteção do próprio

sistema de pregão.

Importante observar que não se pode confundir a penalidade do artigo

87, inciso IV da Lei 8.666/93 (declaração de inidoneidade) que é atribuição do

Ministro de Estado, segundo o artigo 87,§ 3º do mesmo diploma legal, com a pena

do artigo 7º da Lei nº 10.520/2002 (impedimento de licitar e contratar com a União).

Ademais, a declaração de inidoneidade é uma sanção mais gravosa que a

Lei do Pregão, em face de sua abrangência, consequentemente, não poderá ser

aplicada subsidiariamente ao procedimento do pregão, e nem por analogia. A

competência para aplicação da penalidade prevista é do Ministro de Estado,

conforme artigo . 87, §3º , da Lei nº 8.666/93.

Ao analisar o disposto no artigo 7º da Lei nº 10.520/02, Abreu Júnior

dispõe que: 12

“(...) ...É imprescindível a observância da conjugação de alternatividade “ou” prevista pelo legislador no dispositivo citado, uma vez que com base no princípio federativo, cada ente possui autonomia política e administrativa, ou seja, um ente federativo não está obrigado a aceitar penalidade aplicada por outros entes, em nome de sua autonomia.” (ABREU JÚNIOR, 2014, p. 1)

Também, consta evidenciado que o legislador conferiu maior âmbito de

abrangência à sanção prevista no artigo 7º da Lei nº 10.520/2002 que à sanção de

suspensão temporária, definida na Lei nº 8.666/93, que estabelece a suspensão

temporária de licitar e contratar apenas com o órgão responsável pela aplicação da

sanção e não com todos os órgãos do ente federativo.

Dessa forma, irregularidades no sistema do pregão, tais como a

apresentação de documentação falsa ou a não manutenção da proposta são

passíveis de punição por meio da sanção de impedimento de licitar e contratar. A

punição definida poderá impedir a participação de empresas na licitação por até 5

(cinco) anos e em todo o ente federativo.

12 ABREU JUNIOR, Cláudio J. Impedimento de licitar e contratar: observância da conjunção de alternatividade “ou”, publicado em: 19 fev. 2014. Disponível em: http/w ww.zenite.blog.br.impedimento-de-licitatar-e-contratar-observancia-da-

conjuncao-de-alternatividade-ou/#.VWDdB09Viko.Acesso: 25 jul.2017.

35

Com relação à sanção de impedimento de licitar e contratar, o Acórdão

2.081/2014/ Plenário/TCU estabelece que:13

“(...) A sanção de impedimento de licitar e contratar pautada no artigo 7º da Lei nº 10.520/02(Lei do Pregão) produz efeitos não

apenas no âmbito do órgão/entidade aplicador da penalidade, mas em toda a esfera do respectivo ente federativo (União ou

Estado ou Município ou Distrito Federal)” (Acórdão 2.181/2014/Penário/TCU)

Assim, conferiu ao Administrador público a possibilidade de aplicar os

ditames da Lei nº 10.520/02 e do Decreto nº 5.450/05, visando à proteção do

sistema do pregão contra fraudes, coibindo a participação de empresas

aventureiras ou a existência de arranjos ou acordos prévios entre empresas para

manipulação de resultados na modalidade de licitação pregão, produzindo efeito na

esfera do respectivo ente federativo e, após a celebração do contrato, aplicar a Lei

8.6669/93. Esta é uma terceira corrente.

O Poder Judiciário do Estado do Rio de janeiro entende que pode ser

aplicada a Lei 10.520/2002 na fase do edital e, subsidiariamente, a Lei nº 8.666/93.

Após a celebração do contrato aplica a lei de licitação e contratos administrativos,

em respeito aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e a dosemetria

da pena, conforme pode ser verificado no edital abaixo.

Licitação Nº 0041/2017 (Processo Administrativo Nº 064272/2017)

DO OBJETO 2.1 - O objeto da presente competição é o registro de preço, pelo prazo de 01 (um) ano, para eventual compra de caixa de arquivo morto, conforme especificado no edital.

15 - DAS SANÇÕES 15.1 - Quem, convocado dentro do prazo de validade de sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar documentação exigida para o certame ou apresentar documentação falsa, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, segundo resultar apurado em processo regular pela autoridade competente, ficará impedido de licitar e de contratar com a Administração do Estado do Rio de Janeiro, sem prejuízo de ter cancelado o respectivo registro no sistema de cadastramento de fornecedores deste Tribunal, pelo prazo de até 05

13 BRASIL.Acordão nº 2.081/.2014/Plenário/TCU/.Brasília,DF,06 ago.2014.Disponível em:http://portal3.tcu.gov.br/portal/page/portalTCU/jurisprudencia/informativos/boletimjuris/Boletim%20de%20Jurisprd%C3%AAncia%20049.pdf.Acesso em: 20 jul. 2017.

36

(cinco) anos, além de sujeitar-se às multas previstas neste edital, bem como às demais cominações Processo Administrativo nº 064.272/2017 Licitação nº 041/2017 legais. 15.2 - Ao contratado, total ou parcialmente inadimplente, observados os princípios da ampla e prévia defesa, contraditório e proporcionalidade, serão aplicadas as sanções previstas nos arts. 86 e 87 da Lei federal nº 8.666/93, a saber: a) advertência, nas hipóteses de execução irregular de que não resulte prejuízo para o serviço; b) multa administrativa, que não excederá, em seu total, 20% (vinte por cento) do valor do contrato, nas hipóteses de inexecução total ou parcial, com ou sem prejuízo para o serviço (Lei estadual nº 287/79, art. 226 e Decreto 3149/80, art.87); b.1) multa moratória de 1% (um por cento) por dia útil de atraso na execução, por culpa do contratado, sobre o valor da prestação em atraso, constituindo-se a mora independentemente de notificação ou interpelação. c) suspensão temporária de participação em licitação e impedimento para contratar com a Administração Judiciária do Estado do Rio de Janeiro, por prazo não superior a dois anos, nas hipóteses de execução irregular, atrasos ou inexecução de que resulte prejuízo para o serviço; d) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, enquanto perdurarem os seus motivos determinantes ou até que seja promovida a reabilitação perante a autoridade que aplicou a penalidade, nas hipóteses em que a execução irregular, os atrasos ou a inexecução associem-se à prática de ilícito penal. 15.2.1 - O fato de o adjudicatário, convocado para assinar o termo contratual, não o assinar, ou não o assinar no prazo determinado pela Administração, caracterizará falta contratual (art. 81 da Lei federal nº 8.666/93), sujeitando-o à aplicação de penalidade de advertência e/ou multa de até 10% sobre o valor do contrato, observado o devido processo legal. 15.3 - A penalidade de multa poderá ser cumulada com qualquer das demais. 15.4 - A penalidade de multa não tem natureza compensatória e o seu pagamento não elide a responsabilidade do contratado por danos causados ao contratante. 15.5 - O valor de multa aplicada será descontado de eventuais créditos que tenha o contratado em face do contratante, sem embargo de este rescindir o contrato e/ou cobrá-lo judicialmente. 15.6 - Encerrada a fase recursal, nos termos do art. 109 da Lei 8.666/93 c/c o art. 9º da Lei 10.520/02, as penalidades aplicadas serão, obrigatoriamente, registradas, pelo Serviço de Registro Cadastral, no CEIS (Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas) / CNEP (Cadastro Nacional das Empresas Punidas) da Controladoria-Geral da União, bem como no SICAF (Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores) do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.

Desde a edição da Lei 10.520/2002, se questiona a possibilidade de

aplicação das diferentes sanções dispostas na Lei de Licitações aos certames

realizados na modalidade pregão.

Em síntese, a existência do debate se dá em razão de a Lei do Pregão

tipificar diversas infrações em um único dispositivo, enquanto a Lei nº 8.666/93

37

apresenta gradação que vai desde a simples advertência até a declaração de

inidoneidade.

Existem três correntes que podem ser adotadas, vai depender da escolha

da Administração Pública no tocante ao critério de interpretação utilizado e dos

princípios que se pretende homenagear.

Com a adoção de métodos tradicionais de resolução de conflitos

aparentes de normas (antinomias), a primeira tese indica que a Lei do Pregão deve

prevalecer em virtude da aplicação do critério da especialidade, sendo a lei geral (Lei

nº 8.666/93) completamente afastada.

Ocorre que a adoção deste raciocínio poderia trazer problemas

relacionados à dosimetria da pena e desrespeito aos princípios da razoabilidade e

da proporcionalidade, tendo em vista que estaria a Administração obrigada a aplicar

a mesma sanção (impedimento de licitar e contratar) em situações de gravidade

muito diferentes.

Outro ponto de vista dessa mesma tese seria reservar a sanção do art. 7º

da Lei do Pregão apenas às condutas mais gravosas. No entanto, nesta hipótese, a

impunidade das infrações mais leves surgiria como um risco.

A primeira corrente entende que a Lei 8.666, de 1993 e a Lei 10.520, de

2002 são normas gerais em matéria de licitação, na medida em que regulamentam o

inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal, não merecendo prosperar o

argumento de que a Lei 10.520, de 2002, é especial, além de posterior, o que

afastaria a aplicação das penalidades previstas no artigo 87 da Lei 8.666, de 1993.

Ambas as leis são compatíveis entre si, possuindo validade própria e produzindo

efeitos próprios, porém não devem ser aplicadas simultaneamente.

Segundo entendimento é que haveria possibilidade de aplicação das

penalidades insertas no inciso III do artigo 87 da Lei de Licitação e Contratos, na

modalidade de pregão, abranger apenas ao órgão quem penalizou.Ficando a

abrangência da penalidade prevista no inciso IV a toda a Administração Pública.

38

O TCU adotou o posicionamento constante do Acordão 2242/2013-PI: “

Noutro giro, versando agora sobre os limites de sanção correlata prevista na Lei do

Pregão (Lei 10.520/02, art. 7º - impedimento de licitar e contratar com a União,

Estados, Distrito Federal ou Municípios), e diante da possibilidade de que o

Serpro/SP venha a conferir demasiado alcance a esse dispositivo, consignou o

relator que “a jurisprudência deste Tribunal (Acordãos do Plenário 739/2013,

1.006/2013 e 1.017/2013 é firme no sentido de que tal penalidade impede o

concorrente punido de licitar e contratar apenas no âmbito do ente federativo que

aplicou a sanção...”

O terceiro entendimento, a despeito de o tema ter sido apenas

tangenciado pela Corte de Contas, restou claro o seu posicionamento. Esta corrente

entende que Lei do Pregão teria criado sanção que pode ser integrada com as

previstas no Estatuto das Licitações. As suas disposições devem ser acomodadas, e

não excludentes entre si.

Analisando as duas legislações, é possível verificar pela leitura dos

dispositivos previstos no art. 87 da Lei nº 8666, de 1993, que existe uma gradação

entre as sanções, da mais leve (advertência) para a mais grave (declaração de

inidoneidade), uma vez que as consequências e amplitudes de efeitos que delas

decorrem são diferentes.

Entretanto, não há previsão legal que imponha à Administração,

necessariamente, aplicar a sanção mais leve para posteriormente, diante de um

novo descumprimento, aplicar uma sanção mais grave. As sanções devem ser

aplicadas em consonância com a gravidade do fato e da repercussão da conduta

faltosa para a Administração, de forma que seja necessária, compatível e suficiente

para reprimir a continuidade da conduta ou afastar temporariamente o direito de o

particular licitar e contratar com a Administração, após a análise do grau de

reprovabilidade do comportamento do licitante ou contratado.

A doutrina não diverge quanto à necessidade de o administrador atentar-

se para gradação e a proporcionalidade do ato que sanciona o particular, tendo em

vista que as sanções aplicadas de forma exagerada e desproporcional, ou em

desacordo com a previsão contida no edital ou contrato, têm sido revistas pelo

39

judiciário, não se tratando de ingerência no mérito administrativo, mas sim de

anulação do ato arbitrário.

Isso exige que a autoridade esteja atenta para que a aplicação da pena

esteja calcada na proporcionalidade e na razoabilidade, podendo ocorrer, inclusive,

a possibilidade de haver resultados distintos para condutas aparentemente idênticas.

Foram tomados como base os editais de licitação modalidade pregão

publicados pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJERJ) licitação pregão

eletrônico nº 0041/2017; Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro (TCE)

licitação pregão eletrônico 28/2017; Conselho Nacional de Justiça (CNJ) contrato nº

11/2017; Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro (PGE) pregão eletrônico

PGE-RJ nº 02/2017;Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF), pregão eletrônico

nº 049/2017; e Advocacia Geral da União (AGU) pregão eletrônico 42/2017; e o

Tribunal de Contas da União (TCU) pregão eletrônico 01/2017.

Assim, conclui-se que irá depender do entendimento do órgão, pois, não há

previsão legal que imponha à Administração, necessariamente, aplicar a sanção mais

grave, diante de um novo descumprimento de obrigação do licitante/contratado. Vai

depender do entendimento de cada órgão qual corrente deseja seguir.

A sanção administrativa tem que ser compatível e suficiente para reprimir a

continuidade da conduta ou afastar temporariamente o direito de o particular licitar e

contratar com a Administração publica, após o resultado do procedimento apuratório.

Com base na súmula 222/2014/TCU/Plenário, os órgão são obrigados a

adotar as legislações gerais que disciplinam o procedimento licitatório, mas, pôde ser

observado, com as pesquisas realizadas, que não é possível ter um único

entendimento no tocante qual tipo de penalidade a ser usada no pregão.Irá depender

do entendimento de cada órgão, a corrente a seguir.

40

CONCLUSÃO

Pode ser observado, após pesquisas na jurisprudência e Acordãos, que a

aprovação da Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão) provocou uma série de discussões

na área jurídica, sobretudo no que diz respeito à aplicação das penalidades

utilizadas no pregão. Principalmente no tocante a Lei nº 8.666/93.

Como se trata de uma lei especial, existe a corrente que entende que

deve-se priorizar o critério interpretativo da especialidade, ensejando que caso

adote o procedimento da modalidade pregão, aplique-se a sanção disposta no artigo

7º da Lei nº10.520/2002.

Tem entendimento que a Lei nº 8.666/93 pode ser aplicada

subsidiariamente ao procedimento licitatório no Pregão, entretanto isso se dará

apenas em caso de lacunas da Lei especial.Houve uma lacuna legal na Lei do

pregão em estabelecer sanções para casos de menor gravidade, o que permite a

aplicação das penas de advertência, multa e suspensão temporária de participar em

licitação e impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal

e Municípios pelo prazo de até 5 (cinco) anos e descredenciamento no SICAF,

segundo a literalidade do artigo 7º da Lei do Pregão, amolda-se apenas a condutas

graves. O presente entendimento tem como base também a observância dos

princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

O terceiro entendimento se dá que a declaração de inidoneidade prevista

no artigo 87, inciso IV, da Lei nº 8.666/93 é uma sanção mais gravosa que a prevista

na Lei nº 10.520/02, decorrente de sua abrangência, não dando oportunidade de ser

aplicada subsidiariamente no procedimento do pregão, nem da aplicação analógica

do artigo 87,§ 3º, da Lei nº 8.666/93, para que apenas o Ministro de Estado seja o

competente para aplicação da penalidade.

A penalidade prevista no artigo 7º da Lei nº 10.520/2002 possui

abrangência diversa e mais restrita que a declaração de inidoneidade, recaindo

sobre todos os órgãos e entes vinculados ao ente federativo aplicador da sanção, de

41

modo que a competência para sua aplicação deve recair em autoridade integrante

do órgão ou entidade sancionador, não sendo competência do Ministro de Estado.

Sendo assim, como não há previsão legal que imponha à Administração,

necessariamente, aplicar a sanção mais leve para posteriormente, diante de um novo

descumprimento, aplicar uma sanção mais grave, vai depender do entendimento de

cada órgão qual corrente a seguir.

A sanção administrativa tem que ser compatível e suficiente para reprimir a

continuidade da conduta ou afastar temporariamente o direito de o particular licitar e

contratar com a Administração publica.

42

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l

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VITTA, Heraldo Garcia. Aspectos fundamentais da licitação. São Paulo: Malheiros, 2015.

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ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 01 AGRADECIMENTOS 03

DEDICATÓRIA 04 RESUMO 05 METODOLOGIA 07

SUMÁRIO 08 INTRODUÇÃO 09

CAPÍTULO I

LICITAÇÃO 11 1.1 - Conceito e finalidade 11

1.2 - Lei nº 8.666/93 – Lei de licitação e contratos 12 1.3 – Lei nº 10.520/02 – Lei do pregão 14

CAPÍTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR 2.1 - Conceito 16 2.2 - Âmbito da aplicação das sanções 17

CAPÍTULO III A ESCOLHA DA SANÇÃO ADMINISTRATIVA

3.1- Atuação do Dever de Proporcionalidade pelos Critérios Normativos de

Adequação e Necessidade. 23

CAPÍTULO III

PENALIDADES PREVISTAS NA LEI DO PREGÃO: Aplicação dos dispositivos sancionatórios

4.1 - Lei nº 8.666/93 -Lei de licitações e contratos 26 4.2 - Lei nº 10.520/2002 – Lei do pregão 29

4.3 - Entendimentos divergentes entre doutrinadores da área do saber e dos Órgãos Controladores 31

CONCLUSÃO 40

BIBLIOGRAFIA 42