DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL fileem Direito do Consumidor e Responsabilidade...
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1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS – GRADUAÇÃO LATO SENSU IAVM RESPONSABILIDADE CIVIL NO CDC ELIANGELA DA SILVA SANTOS Orientador Prof. William Rocha Rio de Janeiro 2014 DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS – GRADUAÇÃO LATO SENSU
IAVM
RESPONSABILIDADE CIVIL NO CDC
ELIANGELA DA SILVA SANTOS
Orientador
Prof. William Rocha
Rio de Janeiro
2014
DOCUMENTO PROTEGID
O PELA
LEI D
E DIR
EITO AUTORAL
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS – GRADUAÇÃO LATO SENSU
IAVM
RESPONSABILIDADE CIVIL NO CDC
Apresentação de monografia ao instituto A vez do
Mestre Universidade Candido Mendes como requisito
parcial para obtenção do grau do grau de especialista
em Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil.
Por: Eliangela da Silva Santos
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AGRADECIMENTOS
Agradeço em primeiro lugar a Deus durante esta
caminhada. Agradeço também ao meu esposo Fellipe, pela
compreensão, força e coragem, me apoiando nos
momentos de dificuldade, quero agradecer os meus pais e
aos meus amigos de forma especial Maria Izabel e Rodrigo
Pacheco pelo incentivo e apoios constantes.
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DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho primeiramente a Deus, por ser
fundamental em minha vida, ao meu esposo Fellipe,
meu pai Raimundo e minha mãe Angela.
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RESUMO
A presente monografia sobre a Responsabilidade Civil no CDC, tem
como objetivo amparado pelo Código de Defesa do Consumidor garantir a reparação
do prejuízo causado a parte. Impreterivelmente será analisado a Responsabilidade
Civil em sua evolução histórica, no que tange os direitos do consumidor. A
Responsabilidade do Fornecedor no CDC, as regras pelo fato do produto e do
serviço, como também pelo vício do produto e do serviço. Mostrando a
vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor lesado.
Quanto a Responsabilidade Civil Objetiva tratando a exceção à regra
da responsabilidade objetiva do CDC, as excludentes de Responsabilidades Civil
previstas nos art. 14, § 3º, I e II, do CDC, analisando a Responsabilidade Subjetiva
do profissional liberal mencionado no art. 14, § 4º, do CDC e por último a
Responsabilidade Civil nos serviços públicos.
Essa pesquisa visa proteger o consumidor nas relações de consumo,
havendo algum dano sofrido. Que tenha seu direito resguardado pelas normas
estabelecidas no código, para o fornecedor seja responsabilizado por eventual dano
moral e patrimonial.
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METODOLOGIA
A pesquisa em tela foi extraída, de livros jurídicos doutrinários, código
de defesa do consumidor, Constituição Federal, jurisprudências e da internet.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.............................................................................................................8
CAPÍTULO I - RESPONSABILIDADE CIVIL NO CDC
A EVOLUÇÃO HISTORICA..........................................................................................9
EVOLUÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO SISTEMA JURIDICO
BRASILEIRO..............................................................................................................10
EVOLUÇÃO DA RESP. CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO.............................11
CAPÍTULO II – RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR NO CDC
CONSIDERAÇÕES INICIAIS.....................................................................................12
RESPONSABILIDADE CIVIL PELO FATO DO PRODUTO.......................................14
RESPONSABILIDADE CIVIL PELO FATO DO SERVIÇO........................................17
RESPONSABILIDADE CIVIL PELO VÍCIO DO PRODUTO......................................20
RESPONSABILIDADE CIVIL PELO VÍCIO DO SERVIÇO........................................23
DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO................................................................................31
CAPÍTULO III – RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA
EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE
CONSUMO.................................................................................................................34
CAPÍTULO IV – RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO PROFISSIONAL
LIBERAL....................................................................................................................37
CAPÍTULO V – RESPONSABILIDADE CIVIL NOS SERVIÇOS PÚBLICOS..........40
JURISPRUDÊNCIA....................................................................................................41
CONCLUSÃO............................................................................................................42
BIBLIOGRAFIA..........................................................................................................43
WEBGRAFIA.............................................................................................................44
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INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objeto analisar a Responsabilidade Civil no
CDC, na seara consumerista.
A pesquisa em questão visa produzir uma monografia como requisito
principal a conclusão da pós graduação de Direito do Consumidor e
Responsabilidade Civil.
A escolha desse tema tem como finalidade analisar as situações
causadoras de dano ao consumidor, seja pelo fato do produto ou do serviço, não
deixando de apontar os direitos do consumidor, tendo como objetivo de esclarecer
sobre o ressarcimento do dano, bem como, quem são os responsáveis pelo
ressarcimento do consumidor atingido pelo dano.
Teve o propósito de apresentar a evolução histórica, as relações de
consumo no que tange a responsabilidade civil no Brasil , o surgimento do Código
de Defesa do Consumidor. (Lei 8.078/1990)
Os vícios do produto e do serviço, foram abordados no capítulo II, com
entendimentos doutrinários e jurisprudenciais.
Também analisou as causas de excludentes de responsabilidade civil nas
relações de consumo.
Os profissionais liberais foram tratados no capítulo IV da
Responsabilidade Subjetiva.
Por fim, no último capítulo foi tratado sobre a responsabilidade civil nos
serviços públicos.
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CAPÍTULO I - A RESPONSABILIDADE CIVIL
A EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Devido às importantes transformações socioeconômicas vindo das
revoluções industriais ocorridas nos séculos XVIII e XIX, que dissolveram com o
regime feudalista.
Ocorreu a transformação do capitalismo, precisamente mercantil, que
serviu de modelo industrial, visando diminuir os custos e aumentar os lucros. Ocorre
que surgiu a uniformização da produção, da oferta e da contratação, sendo ao
mesmo tempo, o da impessoalidade dos consumidores.
No século XX, mas precisamente na segunda metade, ocorreu uma
integração dos países europeus quanto ao tema de responsabilidade civil.
Houve uma preocupação pelo crescimento da circulação de pessoas e
bens motivado pelo Mercado Comum Europeu, nos quais os juristas desses países
começaram a observar.
Pois notaram que acidentes de consumo provocados por defeitos de
determinados produtos, seja do gênero alimentícios, medicamentos,
eletrodomésticos estavam se tornando comum.
Diante dessa situação começaram a questionar sobre a responsabilidade
civil dos fabricantes, como também dos produtores pelos danos causados aos
consumidores.
Entretanto alguns países como França, Luxemburgo e Bélgica resolveram
adotar um sistema de responsabilidade civil objetiva do produtor.
Inclusive outros países adotaram como sistema de responsabilidade civil
subjetiva.
Enfim devido a mobilização dos países pela preocupação da expansão do
tema da responsabilidade civil do fornecedor. Procurou estabelecer soluções
adequadas a quem e como atribuir a obrigação de indenizar pelos prejuízos sofridos
devido aos acidentes de consumo aos respectivos consumidores.
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Ocorre que os juristas europeus, começaram a questionar qual seria o
modelo mais apropriado quanto a responsabilidade civil de cada fornecedor.
Qual seria a responsabilidade do produtor ser objetiva ou subjetiva?
Como configurar diretamente no polo passivo diretamente, ou deveria ser observado
a cadeia de responsáveis se houvesse.
EVOLUÇÃO DA RESPONSABILIDADE NO SISTEMA JURIDICO BRASILEIRO
A constituição Federal de 1988, destinou no seu art. 5º, XXXII da
CRFB/88, no qual assegurou a necessidade do Estado promover a defesa do
consumidor, ainda no art. 170, V tornou a norma como um dos princípios
fundamentais da atividade econômica.
No art. 24, VIII, também da constituição estabeleceu competência
concorrente à União, aos Estados e ao Distrito Federal para legislarem sobre à
responsabilidade por danos causados ao consumidor.
O Ministério da Justiça se mobilizou com intuito de criar uma comissão de
juristas com objetivo de trabalharem em conjunto para a elaboração de um projeto
de lei de proteção ao consumidor.
Diante dessa cooperação em conjunto, culminou na Lei 8.078, de 11 de
setembro de 1990, o código de defesa do consumidor.
Como regra o CDC, adotou o regime de responsabilidade civil objetiva, ou
seja, é aquela que independe de culpa.
Nos artigos 12 à 17, do CDC, estão regulamentados a responsabilidade
civil dos fornecedores (fabricantes, produtores, construtores, prestadores de serviço)
por danos causados por produtos ou serviços defeituosos. Já no art. 12, do CDC
está prevista a responsabilidade pelo fato do produto.
Logo a responsabilidade pelo fato do serviço está previsto no art. 14, do
CDC, tendo estendido a responsabilidade civil do produtor aos danos causados por
serviços defeituosos.
Como se vê, o sistema adotado pelo código consumerista, não possui
nenhuma diferença independentemente se a mesma decorra de um contrato ou não,
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voltando apenas garantir a qualidade dos produtos ou serviços oferecidos no
mercado amplo de consumo.
EVOLUÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO
Por ser considerado vulnerável o consumidor nas relações comercias
criou-se um movimento internacional com objetivo de dar maior igualdade à relação
consumidor - fornecedor.
Com o advento do Código de Defesa do Consumidor e do novo sistema
de responsabilidade civil, o direito experimentou uma verdadeira revolução,
conforme ensina Cavalieri Filho1:
“O Código de Defesa do Consumidor provocou uma verdadeira revolução no direito obrigacional, mormente no campo da responsabilidade civil, estabelecendo responsabilidade objetiva em todos os acidentes de consumo, quer decorrentes de fornecimentos de produtos (art. 12) quer de serviços (art. 14). A partir do Código do Consumidor podemos dividir a responsabilidade civil em duas grandes áreas – a responsabilidade tradicional e a responsabilidade nas relações de consumo”.
Nessa esteira, a relação de consumo não mais era vista sob o prisma irreal da igualdade, ao contrário, passou a ser considerada como entre partes desiguais, como de fato é.
Segundo apontamentos feitos por Nunes2:
“O consumidor é a parte fraca da relação jurídica de consumo. Essa fraqueza, essa fragilidade, é real, concreta e decorre de dois aspectos: um de ordem técnica e outro de cunho econômico. O primeiro está ligado aos meios de produção, cujo conhecimento é monopólio do fornecedor. E quando se fala em meios de produção, cujo conhecimento não se está apenas referindo aos aspectos técnicos e administrativos para a fabricação de produtos e prestação de serviços que o fornecedor detém, mas também ao elemento fundamental da decisão: é o fornecedor que escolhe o que, quando e de que maneira produzir, de sorte que o consumidor está à mercê daquilo que é produzido.”
1 CAVALIERI FILHO, Sergio, 2008, p.299. Apud pelo site http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12763
2 NUNES, 2000, p.106.Apud pelo site http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12763
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CAPÍTULO II – RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR NO CDC
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O surgimento da responsabilidade civil pelo fato do produto e do serviço,
também conhecida por acidente de consumo, teve seu maior desenvolvimento no
período do século XX no direito norte americano.
Sendo assim, para o doutrinador Bruno Miragem dispõe3: “a
responsabilidade civil pelo fato do produto ou do serviço consiste no efeito de
imputação ao fornecedor, de sua responsabilização em razão de danos causados,
em razão de defeito na concepção ou fornecedor de produto ou serviço,
determinando seu dever de indenizar pela violação do dever geral de segurança
inerente a sua atuação no momento”.
A responsabilidade pelo fato do serviço ou do produto ocorre pela
violação de um dever, ou seja, quando não oferece ao consumidor garantia a
proteção que deveriam esperar.
Segundo posicionamento do doutrinador Bruno Miragem 4:“a identificação
da responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto ou do serviço não prescide
da localização no caso, da existência do defeito, como característica elementar da
violação do dever de segurança.
Observe-se que o fornecedor responde por todos os riscos da atividade
de fornecimento de produtos ou serviços, mas apenas em relação aquele nos quais
resta demonstrada a existência de um defeito, espécie mencionada nos arts. 12 e 14
do CDC.”
RESPONSABILIDADE CIVIL PELO FATO DO PRODUTO
A responsabilidade pelo fato do produto está no caput do art.12 do CDC,
no qual estabelece:”o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e
o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação
3 MIRAGEM, Bruno, Curso de Direito do Consumidor, 4ª edição, Revista dos Tribunais, p.505.
4 MIRAGEM, Bruno, Curso de Direito do Consumidor, 4ª edição, Revista dos Tribunais, p.506.
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dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto,
fabricação, construção, montagem, formulas, manipulação, apresentação ou
acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou
inadequados sobre sua utilização e riscos”.
No caput relacionado acima observa-se que houve uma discriminação
dos fornecedores, que a principio cada um responderão individualmente.
Entretanto nos arts.7º, parágrafo único, e 25 §1º, da Lei nº 8.078/90, se
for identificado mais de um fornecedor, que contribuíram para a consumação de
dano, todos envolvidos responderão solidariamente.
Na visão de Zelmo Denari, são três as categorias clássicas de
fornecedores5:
FORNECEDOR REAL
- fabricante, produtor e construtor
FORNECEDOR PRESUMIDO
- importador
FORNECEDOR APARENTE
- colocar seu nome ou marca no produto final, ou seja, o franqueador
O aludido autor do anteprojeto do CDC identifica na doutrina a citação de
três modalidades de defeitos do produto6.
Defeito de concepção/criação: defeitos no projeto, na formulação ou design
dos produtos;
5 BOLZAN, Fabrício, Direito do Consumidor Esquematizado (Coordenador Pedro Lenza), 2ª edição, Editora Saraiva, p. 306. Apud pelo GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antonio Herman de V.; FINK, Daniel Roberto; FILOMENO, José Geraldo Brito; NERY JR, Nelson; DENARI, Zelmo, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, p.197.
6 BOLZAN, Fabrício, Direito do Consumidor Esquematizado (Coordenador Pedro Lenza), 2ª edição, Editora Saraiva, p. 306 e 307. Apud pelo GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antonio Herman de V.; FINK, Daniel Roberto; FILOMENO, José Geraldo Brito; NERY JR, Nelson; DENARI, Zelmo, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, p.199.
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Defeito de produção/fabricação: defeitos de fabricação, construção,
montagem, manipulação e acondicionamento dos produtos;
Defeito de informação/comercialização: defeito na apresentação,
informação insuficiente, inclusive a publicidade.
No CDC o art.12, § 1º, o produto defeituoso quando “não oferece a
segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as
circunstâncias relevantes, como as quais: I – sua apresentação, II – o uso e os
riscos que razoavelmente dele se esperam, III – a época em que foi colocado em
circulação”.
RESPONSABILIDADE CIVIL PELO FATO DO SERVIÇO
O fato do serviço ou defeito está disposto no art. 14 do CDC que diz: “O
fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela
reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação
dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua
fruição e riscos”.
O artigo citado acima é claro, quanto a responsabilidade civil objetiva e
solidária dos fornecedores envolvidos quanto a prestação, inclusive a presença de
outros danos e também do próprio serviço como bem de consumo.
Quanto a responsabilidade civil dos profissionais liberais no fato do
serviço, só existirá se houver somente culpa de sua parte, conforme está tratada
pelo art. 14, § 4º, da Lei 8.078/1990 que será abordado mo capitulo de
Responsabilidade Subjetiva.
Segundo posicionamento conjuntos dos doutrinadores Claudia Lima
Marques, Antonio Herman Benjamim e Bruno Miragem quanto a solidariedade dos
fornecedores envolvidos na prestação pelo fato do serviço ou defeito.
“A organização da cadeia de fornecedores de serviços é responsabilidade
de fornecedor (dever de escolha, de vigilância), aqui pouco importando a
participação eventual do consumidor na escolha de alguns dos muitos possíveis.
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No sistema do CDC é impossível transferir aos membros da cadeia
responsabilidade exclusiva, nem impedir que o consumidor se retrate em face da
escolha posterior de um membro novo da cadeia.7”
Segundo entendimento de Roberto Senise Lisboa quanto a tarefa de
identificação de quem seja o prestador direto ou não poderia trazer a impossibilidade
de tutela jurisdicional da parte vulnerável.
“A responsabilidade do fornecedor de serviços pelo acidente de consumo
é objetiva, ou seja, independe da existência de culpa, a menos que o agente
causador do prejuízo moral puro ou cumulado com o patrimonial seja profissional
liberal, caso em que a sua responsabilidade poderá ser subjetiva (vide, a respeito do
tema, o art. 14, caput. e §4º).
Qualquer fornecedor de serviços, em principio responde objetivamente
pelos danos sofridos pelo consumidor, salvo o profissional liberal. Assim, tanto a
pessoa física como a pessoa jurídica de direito publico ou privado que atuam como
fornecedores de serviços no mercado de consumo podem vir a responder sem
culpa.8”
Além disso, é bom esclarecer os fornecedores reais de serviços, ou seja,
são aqueles que colocam o produto no mercado, outros simplesmente fazem a
intermediação da prestação desses serviços aos consumidores. Entretanto também
podem ser considerados fornecedores de serviços.
Vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto a
defeitos de serviços.
Entre os novos temas relacionados a defeito de serviços, está a
discussão sobre a responsabilidade civil dos provedores de internet no tocante às
informações ofensivos divulgados por terceiros. Entende o Superior Tribunal de
Justiça que não é dever do provedor fiscalizar previamente o conteúdo das
informações prestadas na Web, afastando, num primeiro momento, eventual 7 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao código
de defesa do consumidor. 3. Ed. São Paulo: RT, 2010. P. 422. APUD TARTUCE, Flávio, NEVES,
Daniel A morim Assumpção. Manual de Direito do Consumidor. 3. Ed. Editora Método, pag.171. 8 LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relações de consumo. São Paulo: RT, 2001.
Pag. 241. APUD TARTUCE, Flávio; Neves, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito do
Consumidor, 3ª. Ed. Editora Método, p. 171.
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alegação de defeito do serviço. Todavia, a partir da comunicação de que
determinada mensagem possui conteúdo ofensivo, o provedor deve removê-la
preventivamente, no prazo de 24 horas, sob pena de responder pelos danos
causados ao consumidor. A propósito e como ilustração, registra-se o seguinte
julgado relatado pelo Minª. Nancy Andrighi: “Recurso especial em que se discute os
limites da responsabilidade de provedor de rede social de relacionamento via
internet pelo conteúdo das informações veiculadas no respectivo site. A exploração
comercial da internet sujeita às relações de consumo daí advindas à Lei 8.078/1990.
A fiscalização prévia, pelo provedor de conteúdo, do teor das informações
prestadas na web por cada usuário não é atividade intrínseca ao serviço prestado,
de modo que não se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o site
que não examina e filtra os dados e imagens neles inseridos. O dano moral de
corrente de mensagens com conteúdo ofensivo inseridos no site pelo usuário não
constitui risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo, de modo que não se
lhes aplica a responsabilidade objetiva prevista no art. 927, parágrafo único, do
CC/2002. Ao ser comunicado de que determinada postagem possui conteúdo
potencialmente ilícito ou ofensivo, deve o provedor removê-la preventivamente no
prazo de 24 horas, até que tenha tempo hábil para apreciar a veracidade das
alegações do denunciante, de modo a que, confirmando-os, exclua definitivamente o
vídeo ou, tendo-os por infundados, restabeleça o seu livre acesso, sob pena de
responder solidariamente com o autor, direto do dano em virtude da omissão
praticada. Embora o provedor esteja obrigado a remover conteúdo potencialmente
ofensivo assim que tomar conhecimento do fato (mesmo que por via extrajudicial),
ao optar por submeter a controvérsia diretamente ao poder judiciário, e parte induz a
judicialização do litígio, sujeitando-o, a partir daí, ao que for deliberado pela
autoridade competente. A partir do momento em que o conflito se torna judicial, deve
a parte agir de acordo com as determinações que estiverem vigentes no processo,
ainda que, posteriormente, haja decisão em sentido em sentido contrário, implicando
a adoção de comportamento diverso. Do contrário surgiria para as partes uma
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situação de absoluta insegurança jurídica, uma incerteza sobre como se conduzir na
pendência de transito em julgado na ação9.”
Para demonstrar o que relata o art. 24, do CDC será explanado um
exemplo do doutrinadores Felipe Peixoto Braga Netto que diz10: “se o elevador do
hotel despenca durante o uso, causando sérias lesões físicas ao consumidor, haverá
um fato do serviço.
Do mesmo modo há “responsabilidade do hotel, que não sinaliza
convenientemente a profundidade da piscina, de acesso livre aos hóspedes.”
RESPONSABILIDADE CIVIL PELO VICIO DO PRODUTO
A responsabilidade pelo vicio do produto vem descrita no art. 18, caput,
do CDC, que diz “os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não
duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os
tornam impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam
o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações
constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária,
respeitados as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir
a substituição das partes viciadas”.
Alem disso, o vicio por ser definido como tendo características seja de
qualidade ou quantidade que tornam serviços ou produtos impróprios ou
inadequados para o consumo que são propostos. Inclusive que lhes diminuam o
valor, que demonstram falhas nas informações em razão da disparidade nas
indicações constantes do recipiente, da embalagem ou até mensagem publicitária.
No Art. 18, § 1º, do CDC vem prevista que “não sendo o vicio sanado no
prazo Maximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente, e a sua
escolha: I – a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas
9 TARTUCE, Flávio, NEVES, Daniel A morim Assumpção. Manual de Direito do Consumidor. 3. Ed.
Editora Método, p. 190, APUD RESP 1.338.214/MT, j. 21.11.2013, Rel. Min. Nancy Andrighi, D. j.
02.12.2013. 10 NETTO, Felipe Peixoto Braga, Manual de direito do Consumidor, 9ª edição, Editora Jus Podivm,
p.133. APUD STJ, Resp. 287.849, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4ª T.,j. 17/04/01, p.DJ 13/08/01.
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condições de uso; II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente
atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento
proporcional do preço”.
A transparência do dispositivo mencionado acima, o prazo para que o
fornecedor possa sanar o vício.
Vejamos o seguinte exemplo de vício do produto.
Dois consumidores comparecem ao mesmo tempo numa loja que vende
eletrodoméstico para adquirirem uma batedeira. Após escolherem, resolvem
comprar o mesmo produto, da mesma marca e modelo; ambos saíram com as
unidades da loja com a mesma serie de fabricação.
Ambos vão para suas respectivas residências, cada um com sua
batedeira, resolvem utilizar o produto. Ele pretende fazer um bolo e ela pretende
fazer uma mousse.
Retiram o aparelho da embalagem, passam uma água e preparam-se
para usá-lo.
Ele liga o botão. O motor, de forma violeta, gira e a par (batedor da
batedeira) se quebra e sai voando, quebra o copo e entra na barriga do consumidor.
Ele tem de ser hospitalizado e por pouco não morre.
Ela, por sua vez, pressiona o botão. O motor, de forma violenta, gira, e
uma das pás da batedeira se quebra e sai voando, quebra o copo e cai no chão,
sem atingir a consumidora.
No primeiro caso explanado, ele sofreu acidente de consumo. É defeito.
Já no segundo, ela não sofreu nada. Apenas a batedeira parou de funcionar. É o
vício.
Na situação do consumidor que foi ferido, deverá acionar o fabricante da
batedeira, para requerer uma indenização por danos materiais e morais.
Todavia a consumidora poderá solicitar a troca do aparelho viciado por
outro igual, no qual funcione adequadamente. Essa troca pode ser feita na loja onde
ela adquiriu, como também do fabricante.
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Posicionamento dos tribunais, quanto a jurisprudência, em relação a
responsabilidade por vício do produto e do serviço.
Relação de Consumo – Vício do produto indenização.
Computador adquirido pelo consumidor que apresenta programa com conteúdo pornográfico. Responsabilidade objetiva que impõe ao fornecedor comprovar a qualidade do produto vendido ou a excludente de sua responsabilidade. Autorizada a rescisão contratual, deve o valor ser devolvido, mediante a restituição do bem. Verba indenizatória que deve ser fixada consoante os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Sentença que se reforma. Provimento parcial ao recurso da parte ré (2009.001.08884 – Apelação –Des. Ricardo Couto – Julgamento: 15/04/2009 – Sétima Câmara Cível).
Consumidor, Responsabilidade Civil, Vício do produto. Inseto em biscoito. Dano Moral. Ocorrência. A presença de inseto esmigalhado na massa de biscoito causa repulsa e angustia ao consumidor, ao perceber a presença da mosca depois de haver se alimentado de substancial parcela do conteúdo do pacote.
Desnecessária a prova de dano à saúde porque a indenização pretende ressarcir a lesão de origem psicológica pela vivência de degradante experiência. Correta a sentença ao arbitrar o valor da reparação do dano moral considerando a capacidade das partes, o evento e sua consequências, como orienta o principio da razoabilidade. Recurso desprovido (2006.001.12720 – Apelação Cível. Rel. Des. Henrique de Andrade Figueira – Julgamento: 02/08/2006 – Décima Sétima Câmara Cível – TJ/RJ).
Apelação Cível. Relação de Consumo. Vício do produto por inadequação e impropriedade ao fim a que se destina. Legitima expectativa do consumidor que ao adquirir carro usado de marca notória por preço relevante não pode se ver onerado com o enguiço do veiculo, a constatação de inúmeros defeitos, reboque e gastos de revisão que ultrapassam o limite esperado em curtíssimo prazo após a compra.
Defeitos confirmados por ampla prova documental, testemunhal e fotográfica e são contraditados pela prova de que o veiculo fora revisado mecanicamente antes da venda ao consumidor. Ônus da prova de que os defeitos inexistiam que competia ao fornecedor que possuis o dever de qualidade. Inteligência do §3º, do art. 14, do C.C., 18,§6º, III, e 4º,II, letra d),CDC. Rescisão do contrato com devolução do valor pago a que se impõe. Dano material comprovado. Disso moral fixado dentro dos norteadores de proporcionalidades e razoabilidades.
Vós preventivo – pedagógico a ser considerado. Recurso desprovido (2006.001.36540 –
20
Apelação Cível. Rel. Des. Cristina Tereza Gaulia – Julgamento:01/08/2006 – Quinta Câmara Cível – TJ/RJ)
RESPONSABILIDADE CIVIL PELO VÍCIO DO SERVIÇO
Os vícios do serviço estão disposto no art. 20 e seus incisos do CDC: “O
fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornam impróprios ao
consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade
com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor
exigir, alternativamente e à sua escolha:
I – a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;
II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de
eventuais perdas e danos;
III – o abatimento proporcional do preço.
O CDC ao disciplinar sobre os vícios dos serviços no art. 20, do CDC, tem como
objetivo que os serviços anunciados no mercado de consumo possam atender pela
qualidade e funcionalidade independentemente de está previsto nas clausulas contratuais.
A disciplina dos vícios dos serviços é novidade, para o ordenamento jurídico
brasileiro, trazida pelo código de defesa do consumidor.
De fato, “uma das grandes inovações do código do consumidor é a inserção dos
serviços no âmbito da responsabilidade por vícios do objeto. A tradição milenar dos vícios
redibitórios nunca os tinha contemplado”. Na sequência o autor elogia a preocupação do
CDC: “Avança a legislação brasileira, neste campo, mas por certo ao encontro da atual
realidade econômica que aponta para um crescimento surpreendente do setor de serviços.
Os serviços passaram à dianteira na produção e circulação de riquezas convertendo-se na
área mais dinâmica da economia dos povos. Seu crescimento é acompanhado de
complexidade, vulnerabilidade do consumidor e massificação das relações negociais11.”
Bruno Miragem, por seu turno, observa que o código de defesa do consumidor, ao
estabelecer eficácia jurídica própria aos vícios do serviço, institui categoria nova
“estendendo aos serviços proteção equivalente a dos vícios redibitórios, que no direito civil
comum só é admitido com relação as obrigações relativas às coisas (obrigações de dar) e
11 LOBO, Responsabilidade, p. 57. APUD MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman; BESSA, Leonardo Roscoe, Manual de Direito do Consumidor. 6ª. Ed. Revistas dos Tribunais, p.220.
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não obrigações de fazer, cuja violação de dever resolvia-se na determinação dos efeitos do
inadimplemento.12”
Segundo entendimento da doutrinadora Claudia Lima Marques destaca: “A nova
ideia de vício do serviço, capaz de originar até a rescisão do contrato, facilita a satisfação do
contratante agiliza o processo de cobrança da prestação ou da reexecução do serviço, isto
porque concentra-se na funcionalidade, na adequação, do serviço prestado e não na
subjetiva existência da diligência normal ou de uma eventual negligência do prestador de
serviços e de seus prepostos. A prestação de um serviço adequado passa a ser a regra, não
bastando que o fornecedor tenha prestado o serviço com diligência.13”
Corroborando entendimento da doutrinadora supra citada, sobre a qualidade do
serviço, embora mitigada não afasta completamente à importância da distinção entre
obrigação de meio e de resultado.
“A concentração feita, do sistema do CDC, no serviço prestado” não significa que
todas as obrigações de fazer passam a ser obrigações de resultado. Se a obrigação é de
meio (por exemplo, um tratamento médico, uma cirurgia) só se pode exigir que o fornecedor
preste um serviço adequado para os fins que razoavelmente dele se espera (salas de
cirurgia com o material necessário, limpos, preparados para emergências, ou em tratamento
médico com remédios e exames normais para aquele caso), mas não se pode exigir que o
serviço alcance um determinado resultado (cura do paciente ou evitar a sua morte)14.”
Segundo a solidariedade dos fornecedores na prestação de serviços no art. 20,
do CDC não é objetivo quanto estabelece o caput do art. 18 do CDC. Entretanto, a doutrina
conforme disposto no art. 7º e no art. 25, § 1º, quanto ao serviço prestado por diversos
fornecedores há solidariedade.
12 MIRAGEM, Bruno, Curso de direito do consumidor, 2ª Ed. São Paulo, Ed. RT 2010, P. 424. APUD MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman; BESSA, Leonardo Roscoe, Manual de Direito do Consumidor. 6ª. Ed. Revistas dos Tribunais, p.221.
13 MARQUES, Claudia Lima, Comentários, p. 359. APUD MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman; BESSA, Leonardo Roscoe, Manual de Direito do Consumidor. 6ª. Ed. Revistas dos Tribunais, p.222.
14 MARQUES, Claudia Lima, Comentários, p. 360-361. APUD MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman; BESSA, Leonardo Roscoe, Manual de Direito do Consumidor. 6ª. Ed. Revistas dos Tribunais, p.222.
22
Ilustrativamente, registre-se manifestação de RIZZATTO NUNES15: “Ainda que a
norma esteja tratando do fornecedor direto, isso não elide a responsabilidade dos demais
que indiretamente tenham participado da relação. Não só porque há normas expressas
nesse sentido (art. 34, §§ 1º e 2º do art. 25), mas também e em especial pela necessária e
legal solidariedade existente entre todos os participes do ciclo de produção que geraram o
dano (parágrafo único do art. 7º), ainda mais, pelo fato de que, dependendo do tipo de
serviço prestado, o fornecedor se utiliza necessariamente de serviços e produtos de
terceiros.”
A solidariedade está prevista no art. 7º, parágrafo único, e 25 e §§ do CDC
difere daquela estabelecida, por exemplo, no caput do art. 18, do CDC. A primeira decorre
do ato ilícito e requer demonstração, no caso concreto, de que mais de um fornecedor
colaborou de algum modo para o ato lesivo ao consumidor. De outro lado, a solidariedade
passiva, estipulada no art. 18 do CDC (relativa a vício do produto), é automática, não exige
prova de participação. Discorda-se, portanto, da posição da doutrina que acaba por
equiparar as duas espécies de solidariedade e concluir que sempre há solidariedade
passiva entre fornecedores em face de vício de serviço.
O mas correto é analisar o caso concreto, verificar a forma de atuação de cada
fornecedor e analisar eventual incidência do disposto no art. 34 (solidariedade automática)
ou do art. 7º, parágrafo único (solidariedade decorrente de ato ilícito que requer prova
especifica). Na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, colhem-se vários julgados
que afirmam a solidariedade dos fornecedores em relação à prestação de serviços. No
julgamento da Resp. 164.084, restou estabelecida a responsabilidade solidária entre
empresa de plano de saúde e hospital: “Civil e processual – Ação indenizatória –
Ressarcimento de despesas médio – hospitalares – Plano de saúde – Alegação de erro de
diagnóstico no atendimento pela sede credenciada – cirurgia de urgência realizada –
cobertura negada – extinção do processo por iletigimidade passiva ad causam – Incorreção
– Procedimento da lide.
Procedimento da lide.
I – A prestadora de serviços de plano de saúde é responsável, concorrentemente, pela
qualidade do atendimento por oferecido ao contratante em hospitais e por médicos por ela
15 NUNES RIZZATO, curso, p. 226-230. APUD MARQUES, Claudia Lima, Comentários, p. 360-361. APUD MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman; BESSA, Leonardo Roscoe, Manual de Direito do Consumidor. 6ª. Ed. Revistas dos Tribunais, p.223.
23
credenciados, aos quais aquele teve de obrigatoriedade se socorrer sob pena de não fruir
da cobertura respectiva. II – Recurso conhecido e provido, para reconhecer a legitimidade
passiva da ré e determinar o prosseguimento do feito”(STJ, Resp. 164.084, j. 17.02.2000,
Rel. Min. Aladir Passarinho Jr.). Na mesma linha, foi o julgamento do Resp. 783.016, no qual
se reconheceu a solidariedade entre operadora de turismo e empresa de transporte aéreo:
“Civil – Responsabilidade Civil – Agência de turismo – Se vendeu “pacote turismo”, nele
incluindo transporte aéreo por meio de voo fretado, a agência de turismo responde pela má
prestação desse serviço. Recurso especial não conhecido.” (STJ, Resp. 783.016, j.
16.05.2006, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ 05.06.2006). Registra-se, todavia, o seguinte
trecho do voto do relator: “A responsabilidade da agência de turismo por deficiência do
transporte aéreo poderia ser discutida se este fosse realizado por linha regular, mediante
aquisição de passagens. Na espécie, todavia, isso se deu mediante contrato de fretamento
entre a agência de turismo e a transportadora, sem qualquer relação entre este e os
recorridos.” Recentemente, o STJ destacou a existência de solidariedade passiva entre os
diversos fornecedores que atuam na operacionalização do cartão de crédito, como se
observa pela ementa do julgado proferido em 4 de fevereiro de 2014: “Todos os que
integram a cadeia dos fornecedores do serviço de cartão de crédito respondem
solidariamente em caso de fato ou vício do serviço. Assim, cabe às administradoras do
cartão, aos estabelecimentos comerciais, as instituições financeiras emitentes do cartão e
até mesmo às propriedades das bandeiras, verificar a idoneidade dos campos realizados
com cartões magnéticos, utilizando-se de meios que dificultem ou impossibilitem fraudes e
transações realizadas por estranhos em nome de seus clientes.”
Por fim no art. 20, do CDC estão indicados três alternativas para o consumidor
acionar o prestador de serviço quanto a solidariedade passiva, seja na reexecução dos
serviços, quando cabível, o abatimento proporcional do preço ou a restituição imediata da
quantia paga.
DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO
O prazo decadencial para reclamar dos vícios dos produtos e serviços
está previsto no art. 26 e seus respectivos Incisos, do CDC, no qual estabelece: “o
direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:
I – trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto não duráveis:
II – noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto duráveis.
24
§1º Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto
ou do termino da execução de serviços.
§2º Obstam a decadência:
I – a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o
fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve
ser transmitida de forma inequívoca.
II – (VETADO)
III – a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.
§3º - Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que
ficar evidenciado o defeito.
A lei é suscita no sentido quanto aos prazos decadenciais de 30 e 90 dias
sobre os vícios dos produtos e serviços.
Além disso, o prazo decadencial quanto os vícios dos produtos e serviços
é o mesmo para o consumidor reclamar extrajudicialmente ao fornecedor com
finalidade de solucionar o problema: o prazo de 30 dias para produtos e serviços não
duráveis e 90 dias para os duráveis.
Conforme entendimentos jurisprudenciais dos tribunais quanto a fixação
no prazo decadencial de 90 dias para os produtos e serviços duráveis e 30 dias
apenas produtos e serviços não duráveis (Art. 26, I e II do CDC).
“Por bens não duráveis entende-se todos aqueles que se exaurem ao primeiro uso ou em pouco tempo após a aquisição. Aí cabe, entre tantos outros, os alimentos, medicamentos, cosméticos, serviços de lazer e transporte(...).Bens duráveis podem ser definidos por exclusão em relação aos não duráveis. De qualquer modo, caracterizam-se eles por terem uma vida útil não efêmera, embora não se exija que seja prolongada. Do nosso cotidiano podem ser tirados alguns exemplos: o automóvel, os computadores, os utensílios domésticos, os móveis, os serviços de assistência técnica, os de oficina, os de reforma de habilitações, os de decoração.Os produtos imóveis são, como regra, duráveis” (Humberto Benjamim, comentários, p. 131-132).O Superior Tribunal de Justiça, em voto do Min.Sálvio de Figueiredo, no julgamento do Resp.114.473, ocorrido em março de 1997, adotou o critério do exaurimento após o primeiro uso para
25
distinguir os produtos duráveis e dos não duráveis:”Entende-se por produtos não duráveis aqueles que se exaurem no primeiro uso ou logo após sua aquisição, enquanto que os duráveis, definidos, por exclusão seriam aqueles de vida útil não efêmera”. Recentemente, adotou-se critério semelhante ao considerar que o vestido de noiva é produto durável:”A facilidade de constatação do vício e a durabilidade ou não do produto ou serviço, são os critérios adotados no Código de Defesa do Consumidor para a fixação do prazo decadencial de reclamação de vícios aparentes ou de fácil constatação em produtos ou serviços (...). O vestuário representa produto durável por natureza, porque não se exaure no primeiro uso ou em pouco tempo após a aquisição, levando certo tempo para se desgastar, mormente quanto classificado como artigo de luxo, a exemplo do vestido de noiva, que não tem razão efêmera. O bem durável é aquele fabricado para servir durante determinado transcurso temporal que variará conforme a qualidade da mercadoria, os cuidados que lhe são emprestados pelo usuário, o grau de utilização e o meio ambiente no qual inserido . Por outro lado, os produtos, “não duráveis”, extinguem-se em um único ato de consumo, porquanto imediato seu desgaste”.(Resp. 1161.941/DF,j.05.11.2013, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Curva, DJe 14.11.2013)
Já os serviços, a durabilidade está relacionada ao resultado e não ao
prazo de duração da atividade prestada pelo fornecedor.
Na hipótese, “o conceito de durável e não durável está ligado aos efeitos
que o serviço gera ao consumidor. Quando contratamos uma empresa para a
dedetização de nossas residências, é irrelevantes para a conceituação o fato de a
empresa demorar duas horas para realizar o trabalho. Para a conceituação jurídica é
importante apenas que aquele serviço, segunda a informação dada pelo fornecedor,
afastará os insetos de nossas casas, por digamos seis meses. Nesse caso podemos
classificá-lo como serviço durável16.”
Segundo posicionamento do STJ, no Resp. 984106/SC. Rel. Min. Lucas
Felipe Salomão, Dje 20/11/2012, também entendeu que o “código de Defesa do
16 Scartezzini Guimarães, Vícios do produto e do serviço, p. 403 – 404. APUD MARQUES, Claudia Lima, Comentários, p. 360-361. APUD MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman; BESSA, Leonardo Roscoe, Manual de Direito do Consumidor. 6ª. Ed. Revistas dos Tribunais, p.283.
26
Consumidor, no § 3º do art. 26, no que conserve à disciplina do vício oculto, adotou
o critério da vida útil do bem , e não o critério da garantia, podendo o fornecedor se
responsabilizar pelo vício em um espaço largo de tempo, mesmo depois de expirada
a garantia contratual”. Entretanto nos casos dos vícios ocultos, o período de vida útil
do produto deverá se avaliado, com intuito de averiguar a responsabilidade do
fornecedor. Estando no fim da vida útil ou se estiver esgotando o período, não há de
ser falar, em responsabilidade. Somente se estiver no período da vida útil, o
fornecedor ainda responderia pelo vício:
Pela extraordinária fundamentação, vale a transcrição da parte da ementa
do acórdão que interessa:
“No mérito da causa, cuida-se de ação de cobrança ajuizada por vendedor de máquina agrícola, pleiteando os custos com o reparo do produto vendido. O tribunal a que manteve a sentença de improcedência do pedido deduzido pela ora recorrente, porquanto reconhecer sua responsabilidade pelo vicio que continha o produto adquirido pelo recorrido, tendo sido comprovado que se tratava de defeito de fabricação e que era ele oculto.
Com efeito, a conclusão a que chegou o acórdão, sobre se tratar de vício oculto de fabricação, não se desfaz sem a reapreciação do conjunto fático – probatório, providência vedada pela súmula 7/STJ. Não fosse por isso, o ônus da prova quanto à natureza do vício era mesmo de ora recorrente, seja porque é autor da demanda (art. 333, inciso I, do CPC) seja porque se trata de relação de consumo, militando em beneficio do consumidor eventual difícil em matéria probatória.
O prazo de decadência para a reclamação de defeitos surgidos no produto não se confude com o prazo de garantia pela qualidade do produto a qual pode ser convencional ou em algumas situações, legal. O código de Defesa do Consumidor não traz, exatamente , no art. 26, um prazo de garantia legal, para o fornecedor responder pelos vícios do produto. Há apenas em prazo para que, tornando-se aparente o defeito, possa o consumidor reclamar a reparação de modo que, se este realizar tal providencia dentro do prazo legal de decadência, ainda é preciso saber se o fornecedor é ou não responsável pela reparação do vício.
Por obvio, o fornecedor não está ad aeternum, responsável pelos produtos colocados em circulação, mas sua responsabilidade não se limita pura e simplesmente ao prazo contratual de garantia, o qual é estipulado unilateralmente por ele próprio. Deve ser considerada para a aferição da responsabilidade do fornecedor a natureza do vício que inquiriu o produto, mesmo que tenha ele se manifestado somente ao termino da garantia.
27
Os prazos de garantia, sejam eles legais ou contratuais, visam a acautelar o adquirente de produtos contra defeitos relacionados ao desgaste natural da coisa, como sinal um intervalo mínimo de tempo no qual não se espera que haja deterioração do objeto. Depois desse prazo, tolera-se que, em virtude do uso ordinário do produto, algum desgaste possa mesmo surgir. Coisa diversa é o vício intrínseco do produto existente desde sempre, mas que somente veio a ser manifestar depois de expirada a garantia. Nessa categoria de vício intrínseco certamente se inserem os defeitos de fabricação relativos a projeto, calculo estrutural, resistência de materiais, entre outros, os quais, em não raras vezes, somente se tornam conhecidos depois de algum tempo de uso, mas que, todavia, não decorrem diretamente da fruição do bem, e sim de uma característica oculta que esteve latente até então.
Cuidando-se de vício aparente, é certo que o consumidor deve exigir a reparação no prazo de noventa dias, em se tratando de produtos duráveis, iniciando a contagem a partir da entrega efetiva do bem e não fluindo o citado prazo durante a garantia contratual. Porém, conforme assevera a doutrina consumerista, o código de defesa do consumidor, no §3º do art. 26, no que concerne à disciplina do vício oculto, adotou o critério da vida útil do bem, e não o critério da garantia, podendo o fornecedor se responsabilizar pelo vício em um espaço largo de tempo, mesmo depois de expirada a garantia contratual.
Com efeito, em se tratando de vício oculto não decorrente de desgaste natural gerado pela fruição ordinária do produto, mas da própria fabricação, e relativo a projeto, calculo estrutural, resistência de materiais, entre outros, o prazo para reclamar pela reparação se inicia no momento em que ficar evidenciado o defeito, não obstante tenha isso ocorrido depois de expirado o prazo contratual de garantia, devendo ter-se sempre em vista o critério da vida útil do bem.
Ademais, independentemente de prazo contratual de garantia, a venda de um bem tido por durável com vida útil inferior aquela que legitimamente se esperava além de configurar um defeito de adequação (art. 18, do CDC), evidencia uma quebra da boa-fé objetiva, que deve nortear as relações contratuais, sejam de consumo, sejam de direito comum.
Constitui, em outras palavras, descumprimento do dever
de informação e a não realização do próprio objeto do
contrato, que era a compra de um bem cujo ciclo vital se
esperava, de forma legitima e razoável, forma mais
longe.
Recurso especial conhecido em parte e, na extensão,
não provido.
28
(STJ, Resp.984106/SC, Rel. Ministro Luis Felipe
Salomão, Quarta Turma, Dje 20/11/2012).
O prazo da prescrição está previsto no art. 27, do CDC, no qual
estabelece que: “Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos
causados por fato do produto ou do serviço, iniciando-se a contagem do prazo a
partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
Esse artigo trata especificamente do direito do consumidor pleitear uma demanda
pelo fato de ter sofrido uma lesão (responsabilidade pelo fato do produto e do
serviço).
Segundo entendimento do STJ no voto proferido pelo Min. Ruy Rosado
Aguiar, expõe as diferenças entre os dois institutos, em relação ao direito potestativo
à decadência e o direito subjetivo (propriamente dito) à prescrição. Como ensina o
ministro que: “a diferença entre e outra dessas figuras (arts.26 e 27), para o que nos
interessa, deve ser feita a partir da distinção entre direito subjetivo propriamente dito
(direito formado, fundamental ou bastante em si), que contem poderes sobre bens
da vida, permite ao seu titular dispor sobre eles, de acordo com a sua vontade e nos
limites da lei, e está oriundo de pretensão dirigida contra, quem se encontra no polo
passivo da relação (devedor), para que efetue a prestação a que está obrigado (ex:
direito de propriedade, direito de crédito), e direito formativo (dito de configuração ou
potestativo), que atribui ao seu titular, por ato unilateral, formar relação jurídica
concreta, a cuja atividade a outra parte simplesmente se sujeita. Esse direito
formativo é desarmado de pretensão, pois o seu titular não exige da contraparte que
venha efetuar alguma prestação decorrente exclusivamente do direito formativo;
apenas exerce diante dela o seu direito de configurar uma relação. O efeito do
tempo sobre os direitos armados de pretensão atinge a pretensão, encobrindo-se, e
a isso se chama de prescrição. Os direitos formativos, porque não tem pretensão,
são afetados diretamente pelo tempo e extinguem-se: é a decadência.
A lei trata dessas duas situações. O direito à indenização do qual é titular
o consumidor lesado por defeito do produto ou do serviço com ofensa à sua
segurança (arts. 12 e 14), é um direito subjetivo de crédito que pode ser exercido no
prazo de 5 anos, mediante a propositura de ação através da qual o consumidor
(credor) deduz sua pretensão dirigida contra o fornecedor para que efetue a sua
prestação (pagamento da indenização). Portanto, se já ocorreu a ofensa à
29
segurança do consumidor, com incidência dos referidos arts. 12 e 14, houve o dano
e cabe a ação indenizatória. É uma ação de condenação deferida a quem tem direito
e pretensão de exigir a prestação pelo devedor. O efeito do tempo faz encobrir essa
pretensão. É caso, portanto, de prescrição, assim como caso regulado no art. 27:
“Prescreve em 5 (cinco) a pretensão à reparação dos danos causados por fato do
produto ou do serviço,(...).
Se o produto ou serviço apresenta vício quanto à quantidade ou qualidade
(arts.18 e 20), sendo de algum modo impróprio ao uso e ao consumo (arts. 18 §6º e
20§2º), a lei concede ao consumidor o direito formativo de escolher entre as
alternativas de substituição do produto, abatimento propriamente do preço, a
reexecução do serviço, ou a resolução do contrato com a restituição do preço (art.
18 §2º,e incisos do art. 20). A lei cuida dessas situações como sendo um direito
formativo do consumidor, a ser exercido dentro do prazo curto de 30 ou 90 dias,
conforme se trata de bens não duráveis ou duráveis, respectivamente (arts. 26,
incisos I e II). O caso é de extinção do direito formativo e o prazo é de decadência17.”
Agnelo Amorim Filho, em sua excelente obra sobre o critério cientifico
para distinguir a prescrição da decadência, explicou que 18“os direitos potestativos
são os únicos direitos que podem estar subordinados os prazos de decadência, uma
vez que o objetivo e efeito desta é, precisamente, a extinção dos direitos não
exercitados dentro dos prazos fixados.” No mesmo sentido: “Existindo vício
aparente, de fácil constatação no produto, não há que se falar em prescrição
quinquenal, mas sim, em decadência do direito do consumidor de reclamar pela
desconformidade do pactuado, incidindo o art. 26 do código de defesa do
consumidor.
O art. 27 do mesmo diploma legal cuida somente das hipóteses em que
estão presentes vícios de qualidade do produto por insegurança, ou seja, casos em
que produto traz um vício intrínseco que potencializa um acidente de consumo,
17 STJ, Resp. 100710/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 03/02/1997. APUD GARCIA, Leonardo de Medeiros, Direito do Consumidor, Código Comentado e Jurisprudência, Ed. 10ª, Ed. Jus Podivm, p. 237.
18 FILHO, AGNELO AMORIM “Critério cientifico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis”, Revistas dos Tribunais, São Paulo, Vol. 744, p. 738, outubro de 1997. APUD GARCIA, Leonardo de Medeiros, Direito do Consumidor, Código Comentado e Jurisprudência, Ed. 10ª, Ed. Jus Podivm, p. 237.
30
sujeitando-se o consumidor a um perigo iminente” (STJ, Resp. 11.447/RJ, Rel. Min.
Salvio de Figueiredo Teixeira, DJ 05/05/1997).
Recentemente, o STJ pacificou o entendimento no sentido de que não se
aplica o prazo de 5 anos do art. 27 na repetição do indébito da tarifa de água e
esgoto. Como não se trata de reparação de danos causados por defeitos na
prestação de serviços, não há, como aplicar o art. 27, do CDC. O prazo aplicável,
então, será o do código civil (prazo geral), uma vez que não há prazo especifico para
está hipótese.
Ora, o que se tem presente no caso é uma pretensão de restituir tarifa de
serviço paga indevidamente. Não se trata, pois, de ação de reparação de danos
causados por defeitos na prestação de serviços. Não há como aplicar à hipótese,
portanto, o prazo do referido art. 27 do CDC. Também não se pode supor aplicável o
prazo quinquenal estabelecido no código tributário nacional – CTN, para restituição
de creditos tributários, eis que a tarifa (ou preço) não tem natureza tributária. Quanto
a esse aspecto, há mais de um precedente da própria seção (E Resp. 690.609, Minª
Eliana Calman, DJ 07/04/2008; Resp. 928.267, Min. Teori Albino Zovaschi, DJ
21/08/2009). Não havendo norma especifica a regra a hipótese, aplica-se o prazo
prescricional estabelecido pela regra geral do código civil, previsto no art. 205 do
código civil de 2002.
(STJ, Resp. 111.3403/RJ, voto do Rel. Min. Teori Albino Zoniscki, primeira seção,
DJE 15/09/2009).
Embora havendo divergência, o posicionamento majoritário do STJ,
acompanhando entendimento de parte da doutrina, cujo sentido de interpretar o art.
27 de forma ampla, havendo ação condenatória em relação de consumo aplica-se o
prazo de cinco anos.
Nesse sentido, mesmo não sendo hipóteses de acidente de consumo, o
STJ aplica o prazo de cinco anos do art.27:
Direito do consumidor. Oferecimento de curso de
mestrado. Posterior impossibilidade de reconhecimento
pela Lopes / MEC do titulo conferido pelo curso.
Alegação de decadência do direito do consumidor a
pleitear indenização. Afastamento. Hipóteses de
inadimplemento absoluto da obrigação da instituição de
ensino, e atrair a aplicação do art. 27 do CDC. Alegação
de inexistência de competência de Lopes para
31
reconhecimento do mestrado, e de exceção por contato
não cumprido. Ausência de prequestionamento. Na
esteira de precedentes desta terceira turma, as
hipóteses de inadimplemento absoluto da obrigação do
fornecedor de produtos ou serviços atraem a aplicação
do art. 27 do CDC, que fixa prazo prescricional de cinco
anos para o exercício da pretensão indenizatória do
consumidor (STJ, Resp. 773994/MG, Relª. Minª. Nancy
Andrighi, DJ 18/06/2007).
Consumidor. Recurso especial. Danos decorrentes de
falha na prestação do serviço. Publicação incorreta de
nome e numero assinante em listas telefônicas. Ação de
indenização. Prazo. Prescrição. Incidência do art. 27, do
CDC e não do art. 26 do mesmo código. – O prazo
prescricional para o consumidor pleitear o recebimento
de indenização por danos decorrentes de falha na
prestação do serviço é de 5 (cinco) anos, conforme
prevê o art. 27. do CDC, não sendo aplicável, por
consequência, os prazos de decadência, previstos no
art. 26, do CDC.
Ação de indenização movida pelo consumidor contra a
prestação de serviço, por danos decorrentes de
publicação incorreta de seu nome e ou número de
telefone em lista telefônica, prescreve em cinco anos,
conforme o art. 27, do CDC (STJ, Resp. 722510/RS,
Relª. Minª. Nancy Andrighi. DJ 01/02/2006).
CAPÍTULO III – RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA
EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CÍVIL NAS RELAÇÕES DE
CONSUMO
Segundo o § 3º do art. 12, do CDC – versa sobre o fato do produto: “o
fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado
quando provar: I – que não colocou o produto no mercado; II – que, embora haja
colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III – a culpa exclusiva do
consumidor ou de terceiro”.
32
Trata-se o § 3º do art. 14 – relativo aos fatos do serviço estabelece: “o
fornecedor só não será responsabilizado quando provar: I – que, tendo prestado o
serviço, o defeito inexiste; II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”.
Explanando as seguintes ideias, cabe ao fornecedor provar as
excludentes caso não consiga será responsabilizado.
Ressalta-se que o consumidor não está obrigado a provar o defeito que
existe. O ônus da prova recai ao fornecedor, que deverá provar a inexistência do
defeito.
Vejamos o exemplo: o consumidor compra um celular, quando atende
uma ligação inexplicavelmente explode, vindo a causar danos auditivos irreversíveis.
Nessa situação hipotética o consumidor prova o dano e o nexo causal com a
explosão, afim de ser indenizado.
De acordo com o entendimento doutrinado de Gustavo Tepedino quanto o
caso fortuito ou força maior como sendo causa de excludente argumenta19: “quanto
a hipótese de caso fortuito ou força maior, embora o CDC não a inclua,
expressamente, como excludente, deve ser considerada com tal, uma vez que a sua
ocorrência é capaz de romper o nexo de causalidade entre o acidente e o dano,
indispensável a conflagração de responsabilidade.”
Inclusive o STJ se posicionou em sentindo semelhante, quanto
excludente do fornecedor. No caso em que chuva de granizo danificou carros que se
encontravam em estacionamento particular: “O fato de o art. 14, § 3º, do CDC não
se referir ao caso fortuito e a força maior, ao rolar as causas de isenção de
responsabilidade do fornecedor de serviços, não significa que, no sistema por ele
instituído, não possam ser invocados (...). a inevitabilidade e não a imprevisibilidade
é que efetivamente mais importa para caracterizar o fortuito. E aquela a de entender-
se dentro de certa relatividade, tendo-se o acontecimento como inevitável em função
do que seria razoável exigir-se” (STJ, Resp. 120.647, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, 3ª
T., j, 16/03/00, p. DJ 15/05/00). No mesmo sentido, inclusive com idêntica
19 TEPEDINO,Gustavo, “A responsabilidade médica na experiência brasileira contemporânea”, Temas de Direito Civil, T. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.110. APUD NETTO, Felipe Peixoto Braga, Manual de Direito do consumidor, 9ª edição, Ed. Jus Podivm, p. 149.
33
argumentação (STJ, Resp. 330.523, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes. Direito, 3ª T.,
j. 11/12/01, p. DJ 25/03/02).
Uma outra hipótese de excludente de responsabilidade é a culpa
exclusiva da vitima, onde o nexo causal é rompido, tendo qualquer obrigação de
indenizar por parte do fornecedor de produtos e serviços afastado.
Cabe esclarecer se o dano foi exclusivamente de uma conduta do
consumidor, não há de se falar em responsabilidade do fornecedor, ou seja não há
responsabilidade civil sem nexo causal – sendo necessária tanto na
responsabilidade objetiva como na subjetiva.
Segundo entendimento jurisprudencial do STJ, entendeu que o
passageiro de ônibus que come biscoito envenenado oferecido por outro passageiro,
vindo a ser por este roubado, não faz jus à indenização por danos morais e materiais
quanto a empresa de transporte. O tribunal destacou tratar-se de uma espécie, de
fato de terceiro que não guarda relação com o transporte, havendo a demais, culpa
exclusiva da vitima (STJ, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, noticias em 14/06/07). Da
mesma forma, cliente que dá a terceiro acesso a senha do cartão que movimente a
sua conta bancaria não pode atribuir a instituição financeira a responsabilidade pelos
saques subsequentes (STJ, Ag. Rg. no Ag. 962.927, Rel. Min. Ari Pargendler, 3ª T.,
DJ 22/08/08).
O fato exclusivo de terceiro é considerado com hipótese do CDC de
causa exclusão de responsabilidade do fornecedor.
Vejamos um exemplo que configura culpa exclusiva da vitima esplanada
pelo doutrinador Felipe Peixoto Braga Netto20: “o consumidor ingere dose excessiva
de medicamento e sofre danos em sua saúde. Porem tal ingestão indevida ocorreu
de equivocada prescrição medica. Não há, nesta hipótese, como pretender
responsabilizar o fabricante do medicamento”.
Cabe ressaltar que nem todo o caso fortuito da margem da exclusão da
responsabilidade do fornecedor de serviços: “Se a aeronave é avariada pela sucção
de grandes pássaros, impõe a cautela seja o maquinário revisto e os passageiros
remanejados para vôos em outras companhias. O atrasado por si só decorrente
desta operação impõe a responsabilização da empresa aérea, nos termos da
20 NETTO, Felipe Peixoto Braga, Manual de Direito do Consumidor, 4ª edição, Editora Jus Podivm. P.156.
34
atividade de risco que oferece.” (STJ, Resp. 401.397, Rel. Min. Nancy Andrigui, 3ª
T., j, 27/06/02, p. DJ 09/09/02).
É extremamente importante, analisar as circunstancias em que se deu o
dano.
No CDC não está prevista a culpa concorrente.
Vale informar que conhecida também recíproca do consumidor, por si só
não serviria para reduzir, proporcionalmente às circunstancias, a reparação?
Nesse sentido a doutrina, raciocinando sobre as relações de consumo
relação aos médicos, pondera: “se houver concorrência entre o comportamento do
paciente – vitima ou de terceiro e o defeito na prestação do serviço hospitalar não há
exclusão de responsabilidade (como a interpretação literal do dispositivo poderia
sugerir) mas a sua mitigação, uma vez que o nexo causal persiste no que tange à
parcela do dano efetivamente causado pelo defeito21.” Segundo posicionamento do
Superior Tribunal de Justiça tem admitido a culpa concorrente como causa de
minoração do valor de reparação, proporcionalmente às circunstancias: “A culpa
concorrente da vitima permite a redução da condenação imposta ao fornecedor. Art.
12, § 2º, III, do CDC”. (STJ, Resp. 287.849, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4ª T., j,
17/04/01, p. DJ 13/08/01). Mas recentemente, essa tendência foi reafirmada. A
jurisprudência, do STJ, portanto, tem aceito a culpa concorrente como fator de
redução da indenização, proporcionalmente às circunstancias, mesmo nas relações
de consumo. Nesse sentido, “a responsabilidade concorrente é admissível, ainda
que no caso de responsabilidade objetiva do fornecedor ou prestador, quando a
responsabilidade subjetiva patente irrecusável também do consumidor, não se
exigindo, no caso a exclusividade da culpa.” (STJ, Resp. 1.349.899, Rel. Min. Sidney
Beneti, 3ª. T., DJ 11/04/13).
21 TEPEDINO, Gustavo, “A responsabilidade médica na experiência brasileira, contemporânea.” Temas de Direito Civil , t. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.110. APUD NETTO, Felipe Peixoto Braga, Manual de Direito do Consumidor, 9ª edição, Editora Jus Podivm, p. 157.
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CAPÍTULO IV – RESPÓNSABILIDADE SUBJETIVA DO PROFISSIONAL
LIBERAL
O Código de Defesa do Consumidor, no seu art. 14, §4º refere-se
expressamente ao profissional liberal imputando-lhe a responsabilidade por culpa.
No qual o referido só se aplica para a responsabilidade pelo fato do serviço.
O profissional liberal citado no parágrafo único do art. 14, do CDC é
aquele que exerce sua função com autonomia, sem manter qualquer vínculo de
subordinação perante aquele que o contrate para desempenhar uma atividade
remunerada.
Ocorre que é necessário verificar se houve a ocorrência de conduta como
imprudência, negligência ou imperícia por parte desse prestador de serviço,
conforme requisito à sua responsabilização, prevista no art. 14, § 4º, do CDC.
Já a responsabilidade pelo vício do serviço prestado, que tenha causado
dano econômico ou patrimonial ao consumidor, por força do art. 20, do CDC, torna-
se objetiva, em momento algum é cogitado o elemento subjetivo da
responsabilidade.
Diante do entendimento doutrinário de Roberto Senise Lisboa que diz22:
Em se tratando de dano puramente patrimonial ou econômico, qualquer que seja o
profissional liberal ou a natureza de sua atividade, a sua responsabilidade é,
segundo a lei de proteção do consumidor, objetiva, porquanto independente da
existência de culpa. É o caso tanto do médico como do advogado, do engenheiro e
do cirurgião-dentista, entre outros, que respondem pela inadequação do serviço
decorrente, por exemplo, de falta de informação.
Entretanto os profissionais liberais, em regra garantem a obrigação de
meio, mas outros assumem a obrigação de resultado.
22 LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relações de consumo. 2ª Ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. APUD http://jus.com.br/artigos/12332/a-responsabilidade-civil-subjetiva-no-codigo-de-defesa-do-consumidor
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Nos ensinamentos de Washington de Barros23 o qual pontifica que na
obrigação de resultado “obriga-se o devedor a realizar um fato determinado,
adstringe-se a alcançar certo objetivo”, ao passo que na obrigação de meio “o
devedor obriga-se a empregar diligência, a conduzir-se com prudência, para atingir a
meta colimada”. Exemplo de obrigação de resultado seria a cirurgia plástica
embelezadora. Por sua vez, obrigação de meio seria a assumida pelo advogado, já
que ele não tem como garantir o resultado.
Por sua vez, Sérgio Cavalieri24 sustenta que mesmo em se tratando de
obrigação de resultado, continuam a serem aplicáveis a esse profissional as regras
da responsabilidade subjetiva, entretanto, com culpa presumida, ou seja, inverte-se
o ônus da prova, cabendo ao profissional comprovar que não obrou com
negligência, imprudência ou imperícia.
Segundo jurisprudência do STJ, tem perfilado pela responsabilidade
subjetiva, com culpa presumida, senão vejamos:
DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO. CIRURGIA PLÁSTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. SUPERVENIÊNCIA DE PROCESSO ALÉRGICO. CASO FORTUITO. ROMPIMENTO DO NEXO CAUSALIDADE. 1. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso inviável a apreciação, em sede de recurso especial, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo, por analogia, o óbice das súmulas nº 282 e 356 do STF. 2. Em procedimento cirúrgico para fins estéticos, conquanto a obrigação seja de resultado, não se vislumbra responsabilidade objetiva pelo insucesso da cirurgia, mas mera presunção de culpa médica, o que importa a inversão do ônus da prova, cabendo ao profissional elidi-la de modo a exonerar-se da responsabilidade contratual pelos danos causados ao paciente, em razão do ato cirúrgico. 3. No caso, o Tribunal a quo concluiu que não houve advertência a paciente quanto aos riscos da cirurgia, e também que o médico não provou a ocorrência de caso fortuito, tudo a ensejar aplicação da Súmula nº 7/STJ, porque inviável a analise dos fatos e provas produzidas no âmbito do recurso especial.
23 BARROS, Washington de. Curso de Direito Civil. 16ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1981, p.52. APUD SCHWARTZ, Fabio. Direito do Consumidor – Tópicos & Controvérsias. 1ª Ed. Editora Impetus, p.140.
24 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor. São Paulo: Atlas, 2008, p.262. APUD SCHWARTZ, Fabio. Direito do Consumidor – Tópicos & Controvérsias. 1ª Ed. Editora Impetus.p.141
37
4.Recurso especial não conhecido. (Resp 985888/SP, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/02/2012, DJe 13/03/2012)
Mas quando a obrigação é mista, mediante a responsabilidade do
profissional deve ser analisada de forma minuciosa, conforme entendimento
jurisprudencial do STJ, vejamos:
CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO.
CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA E REPARADORA.
NATUREZA OBRIGACIONAL. MISTA.
RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DOS
PROFISSIONAIS LIBERAIS (CDC, Art. 14, § 4º).
IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO REPARATÓRIO.
RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Pela valoração do
contexto fático extraído do v. aresto recorrido, constata-
se que na cirurgia plástica a que se submeteu a autora
havia finalidade não apenas estética, mas também
reparadora, de natureza terapêutica, sobressaindo,
assim, a natureza mista da intervenção. 2. A relação
entre médico e paciente é contratual e encerra, de modo
geral, obrigação de meio, salvo em casos de cirurgias
plásticas de natureza exclusivamente estética. 3. “Nas
cirurgias de natureza mista – estética e reparadora -, a
responsabilidade do médico não pode ser generalizada,
devendo ser analisada de forma fracionada, sendo de
resultado em relação à sua parcela estética e de meio
em relação à sua parcela reparadora” (REsp
1.097.955/MG, Relª Minª NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 27/09/2011, DJe de
03/10/2011). 4. Recurso especial provido. (REsp
819.008/PR, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma,
julgado em 04/10/2002, DJe 29/10/2012).
CAPÍTULO V – RESPONSABILIDADE CIVIL NOS SERVIÇOS PÚBLICOS
As pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado, prestadoras
de serviço público, são submetidas às regras do Código de Defesa do Consumidor,
38
estando obrigada a oferecer serviços adequados, seguros, eficientes e contínuos.
Inclusive estando sujeito a reparar os danos que porventura vierem a causar aos
consumidores, conforme os arts. 14 e parágrafo único do art. 22, do CDC.
Segundo o doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello25:
“Serviço público é toda atividade de oferecimento de
utilidade ou comodidade material destinada à satisfação
da coletividade em geral, mas fluível singularmente pelos
administradores, que o Estado assume como pertinente
a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe
faça as vezes, sob um regime de direito público.”
O Estado através de órgãos que compõem a estrutura administrativa
executam de forma direta os serviços públicos, como exemplo: saúde, educação,
serviço de segurança pública, etc. Já de forma indireta, as entidades privadas, que
integram a administração indireta, mediante delegação, conforme o art. 175 da
CRFB/88 e na Lei nº 8.987/95.
Segundo o doutrinador Fabio Schwartz diz26: “A aplicação do CDC aos
serviços públicos não é matéria pacífica na doutrina e jurisprudência pátrias. A cerca
da aplicação do CDC existem três correntes doutrinárias: a) uma interpretação
extensiva, entendendo que todos os serviços públicos estão sujeitos ao CDC; b)
outra interpretação intermediária, que defende que se aplicaria o CDC desde que a
atividade seja remunerada por tarifa ou taxa; c) e, por fim, interpretação restritiva,
que circunscreve a aplicação do CDC aos casos em que a prestação do serviço for
remunerada por tarifa ou preço público, excluindo os serviços custeados por tributos,
sem remuneração específica.
Vejamos o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, que vem
adotando a interpretação restritiva:
ADMINISTRATIVO – SERVIÇO PÚBLICO CONCEDIDO
– ENERGIA ELÉTRICA – INADIMPLÊNCIA –
25 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 19. Ed. Ver. Atual. Ampl. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 632. APUD SCHWARTZ, Fabio. Direito do Consumidor – Tópicos & Controvérsias. 1ª Ed. Editora Impetus.p.165.
26 SCHWARTZ, Fabio de. Direito do Consumidor – Tópicos & Controvérsias. 1ª Ed. Editora Impetus.p.166.
39
ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 535, I e II, DO CPC
– INEXISTÊNCIA – DISSIDIO NÃO CONFIGURADO –
INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DOS ARTS. 255
DO RISTJ E 541, PARAGRAFO ÚNICO, DO CPC. 1.
Não há falar em violação do art. 535, I e II, do CPC,
quando o Tribunal de origem bem fundamenta seu
entendimento, rejeitando, ainda que implicitamente, as
teses defendidas pelo recorrente. 2. Inviável, da mesma
forma, esse recurso, pela alínea “c” quando não
observados os requisitos dos arts. 255 e parágrafos do
RISTJ e 541, parágrafo único, do CPC, na
caracterização do dissídio jurisprudencial, já que não
demonstrada a similitude de suporte fático mediante
cotejo analítico. 3. Os serviços públicos podem ser
próprios e gerais, sem possibilidade de identificação dos
destinatários. São financiados pelos tributos e prestados
pelo próprio Estado, tais como segurança pública, saúde,
educação, etc. Podem ser também impróprios e
individuais, com destinatários determinados ou
determináveis. Neste caso, tem uso especifico e
mensurável, tais como os serviços de telefone, água e
energia elétrica. 4. Os serviços públicos impróprios
podem ser prestados por órgãos da administração
publica indireta ou, modernamente, por delegação, como
previsto na CF (art. 175). São regulados pela Lei nº
8987/95, que dispõe sobre a concessão e permissão dos
serviços públicos. 5. Os serviços prestados por
concessionárias são remunerados por tarifa, sendo
facultativa a sua utilização, que é regida pelo CDC, o que
a diferencia da taxa, esta, remuneração do serviço
publico próprio. 6. Os serviços públicos essenciais,
remunerados por tarifa, porque prestados por
concessionárias do serviço, podem sofrer interrupção
quando há inadimplência, como previsto no art. 6º, § 3º,
II, da Lei nº 8987/95. Exige-se, entretanto, que a
interrupção seja antecedida por aviso, existindo na Lei nº
9.427/97, que criou a ANEEL, idêntica previsão. 7. A
continuidade do serviço, sem o efetivo pagamento,
quebra o princípio da igualdade das partes e ocasiona o
enriquecimento sem causa, repudiado pelo Direito (arts.
40
42 e 71 do CDC, em interrupção conjunta). 8. Recurso
especial conhecido parcialmente e, nessa parte, provido.
(STJ – 2ª Turma; REsp nº 1062975/RS (2008/0121541-
3); Rel.ª Min.ª Eliana Calmon; julg. 23/09/2008; publ. Dje
29/10/2008).
O doutrinador Leonardo Roscoe Bessa27, critica essa posição, que
defende que sempre que o serviço for oferecido profissionalmente (com
habitualidade), divisível, mensurável, com remuneração especifica, estará sujeito
aos cânones do CDC, independentemente da natureza da remuneração.
Segundo entendimento de Adalberto Pasqualotto28 também advoga que
os serviços públicos impróprios, ou seja, prestados direta ou indiretamente pelo
Estado ou, ainda, por meio de concessão, autorização ou permissão, estão sob o
manto do CDC, visto que são remunerados por pagamento específico de taxas ou
tarifas.
27 BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. São Paulo: RT, 2007, p. 172. APUD SCHWARTZ, Fabio. Direito do Consumidor – Tópicos & Controvérsias. 1ª Ed. Editora Impetus.p.167.
28 PASQUALOTTO, Adalberto. Os Serviços Públicos no Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, volume 1. São Paulo: RT, p. 145. APUD SCHWARTZ, Fabio. Direito do Consumidor – Tópicos & Controvérsias. 1ª Ed. Editora Impetus.p.167
41
JURISPRUDÊNCIA
Vejamos um posicionamento recente quanto a Responsabilidade Civil no CDC.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. ACIDENTE COM PASSAGEIRO EM TRANSPORTE COLETIVO. LESÃO FÍSICA LEVE. OFENSA A DIREITO DE PERSONALIDADE/INTEGRIDADE FÍSICA. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONFIGURAÇÃO. FORTUITO INTERNO. IRRELEVÂNCIA. CULPA DA VÍTIMA. NÃO CONFIGURAÇÃO. DANO MORAL. PRESENÇA. VALOR DA INDENIZAÇÃO. PROPORÇÃO À OFENSA E RAZOABILIDADE. MAJORÇÃO/REDUÇÃO DO QUANTUM. NÃO CABIMENTO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. O artigo 330 do CPC autoriza o Magistrado a julgar antecipadamente a lide, quando a questão de mérito for unicamente de direito ou não houver necessidade de produzir prova, não constituindo cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide. Incumbe ao Magistrado o controle da matéria probatória, que se dirige à formação de seu convencimento, e entendendo desnecessária a produção das provas requeridas, faculta-lhe o CPC o julgamento antecipado da lide. Em se tratando de concessionária de transporte público, impõe-se a aplicação da responsabilidade objetiva, segundo a qual há o dever de indenizar o passageiro por danos, independentemente da existência de culpa da prestadora do serviço, consoante determina o art. 37, § 6º da CR/88 e art. 14 do CDC. É dever do transportador de passageiros transportá-los até o destino com garantia da incolumidade. Em acidente de trânsito com passageiro a transportadora não se exime da responsabilidade civil em razão da alegada culpa de terceiro ou de fortuito interno. Não havendo dúvida quanto a responsabilidade civil, é de se considerar devida a indenização por danos morais, decorrente de lesão física causada em acidente. O valor da indenização por danos morais deve ser fixado de forma proporcional às circunstâncias do caso, com razoabilidade e moderação, não comportando redução se fixado em valor módico e em observância a tais parâmetros. No caso dos autos, considerados estes fatores, tem-se que o valor fixado, de R$ 3.000,00 (três mil reais), está adequado à hipótese dos autos, tendo em vista que não ficou a apelante adesiva com qualquer sequela permanente. RECURSOS AOS QUAIS SE NEGA SEGUIMENTO. (0010586-89.2013.8.19.0211- APELACAO Data de Julgamento: 26/09/2014 DES. JOAQUIM DOMINGOS DE ALMEIDA NETO - Julgamento: 26/09/2014 - VIGESIMA QUARTA CAMARA CIVEL CONSUMIDOR).
42
CONCLUSÃO
A presente monografia buscou destacar a Responsabilidade Civil no
CDC, apontando os aspectos relevantes da responsabilidade do fornecedor pelo fato
do produto e do serviço, inclusive com posicionamentos doutrinários Não deixando
de mencionar a responsabilidade pelos vícios do produto e do serviço.
Por fim, o fornecedor para se responsabilizado pelo dano e tenha o dever
de ressarcir o consumidor, basta que este prove o dano, a colocação do produto ou
serviço no mercado e o nexo de causalidade existente entre ambos.
As hipóteses de excludentes da responsabilidade civil previstas no CDC.
Como também os prazos decadenciais e prescricionais previstos em lei.
Ademais, conclui-se que aplicação da responsabilidade civil perante os
fornecedores, quanto a reparação dos danos sofridos ao consumidor, tem se
mostrado eficiente, o que pode se constato com os julgados.
43
BIBLIOGRAFIA
GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor. Código Comentado e Jurisprudência. Ed.
10ª. Ed. Jus Podivm. p. 237.
GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antonio Herman de V.; FINK, Daniel Roberto; FILOMENO,
José Geraldo Brito; NERY JR, Nelson; DENARI, Zelmo, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor,
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MARQUES, Claudia Lima. BENJAMIN, Antonio Herman. BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de
Direito do Consumidor. 6ª. Ed. Revistas dos Tribunais, p.220-223, 283.
MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 4ª Ed. São Paulo. Ed. RT 2010. p. 424, 505-506.
NETTO, Felipe Peixoto Braga, Manual de Direito do Consumidor, 9ª edição, Editora Jus Podivm, p.
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SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade Civil no Código do Consumidor e a Defesa
do Fornecedor. 3ª edição. 2010. Editora Saraiva. P.13-15.
SCHWARTZ, Fabio. Direito do Consumidor – Tópicos & Controvérsias. 1ª Ed. Editora Impetus.p.140-
141, 165-167.
TARTUCE, Flávio, NEVES, Daniel A morim Assumpção. Manual de Direito do Consumidor. 3. Ed.
Editora Método, p.171.
44
WEBGRAFIA
RESPONSABILIDADE civil subjetiva - http://jus.com.br/artigos/12332/a-responsabilidade-civil-
subjetiva-no-codigo-de-defesa-do-consumidor - data do acesso: 23/09/2014.
Âmbito jurídico – http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n link=revista artigos leitura&artigo id=12763
– data do acesso: 30/09/2014.
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