DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se...

51
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” INSTITUTO A VEZ DO MESTRE A DEFESA DO EXECUTADO ATRAVÉS DA EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE Por: Izabela Monteiro Pinheiro Santos Orientador Prof. Jean Alves Rio de Janeiro 2013 DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL

Transcript of DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se...

Page 1: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

A DEFESA DO EXECUTADO ATRAVÉS DA EXCEÇÃO DE

PRÉ EXECUTIVIDADE

Por: Izabela Monteiro Pinheiro Santos

Orientador

Prof. Jean Alves

Rio de Janeiro

2013

DOCU

MENTO

PRO

TEGID

O PEL

A LE

I DE D

IREIT

O AUTO

RAL

Page 2: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

A DEFESA DO EXECUTADO ATRAVÉS DA EXCEÇÃO DE

PRÉ EXECUTIVIDADE

Apresentação de monografia ao Instituto A Vez

do Mestre - Universidade Candido Mendes como

condição prévia para a conclusão do Curso de

Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito

Processual Civil.

Por: Izabela Monteiro Pinheiro Santos

Page 3: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

3

DEDICATÓRIA

A minha mãe e avó que me ensinaram a

importância dos estudos na vida de qualquer

pessoa.

Page 4: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

4

AGRADECIMENTOS

Aos professores que passaram pela minha vida

pelo dom que tem de transmitir conhecimento.

Page 5: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

5

RESUMO

O estudo apresenta algumas considerações acerca do instituto da

exceção de pré executividade, que possibilita ao devedor no processo de execução,

através de simples petição nos autos, por fim a pretensão executiva do credor.

Trata-se de um tema reconhecido pela doutrina e jurisprudência, a despeito de ainda

não está regulamentado pela lei processual civil. O estudo tem por objetivo abordar

a exceção de pré-executividade, analisando as controvérsias sobre o assunto, suas

peculiaridades e nuances, os caracteres importantes e polêmicos, tais como as

matérias atinentes à exceção de pré executividade e as questões específicas da

exceção de pré executividade no que diz respeito à legitimidade, forma, matérias

passíveis de serem arguidas e procedimento.

Page 6: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

6

METODOLOGIA

A metodologia utilizada nesta monografia foi à pesquisa bibliográfica. Os

dados e informações foram buscados nas bibliotecas públicas e privadas e na rede

de Internet, em consulta a livros de doutrina, artigos e periódicos, juntamente com

análise da jurisprudência.

Page 7: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO................................................................................................. 08

CAPÍTULO I

DO PROCESSO DE EXECUÇÃO................................................................... 10

CAPÍTULO II

DA EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE..................................................... 22

CAPÍTULO III

ASPECTOS PROCEDIMENTAIS DA EXCEÇÃO........................................... 35

CONCLUSÃO ................................................................................................. 44

BIBLIOGRAFIA ............................................................................................... 46

ÍNDICE ............................................................................................................ 49

FOLHA DE AVALIAÇÃO ................................................................................ 51

Page 8: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

8

INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa abordar considerações a respeito do instituto

conhecido como exceção de pré executividade, muito utilizado pelos advogados, na

defesa dos interesses da parte executada, para evitar execuções infrutíferas,

infundadas, exageradas ou ilegais.

A exceção de pré executividade não possui base legal, sendo fruto de

uma construção jurisprudencial, pacificamente aceita, e visa evitar uma injusta ou

abusiva constrição judicial, por tempo indeterminado, no patrimônio do devedor

através da arguição, independente de embargos, de matéria urgente e demonstrável

de pronto pelos interessados. A exceção parte do princípio que de nenhum processo

de execução pode prosseguir sem a observância dos requisitos processuais

previstos na lei adjetiva.

As primeiras considerações acerca desse instituto surgiram com

Pontes de Miranda, em parecer datado de 1966, elaborado a partir dos problemas

ocasionados quando os pedidos da Cia Siderúrgica Manesmann de Belo Horizonte

foram indeferidos antes da penhora ou do depósito, em razão de serem

fundamentados em títulos falsos, com assinaturas falsas de um de seus diretores.

Com a promulgação da Lei nº 11.382/2006 foi estabelecido novas

diretrizes para a execução de título extrajudicial, alterando sensivelmente os prazos,

os procedimentos, e criando mecanismos mais afinados com a nova ideologia

processual, sobretudo no quesito duração razoável duração do processo. Mudanças

significativas ocorreram em relação aos instrumentos de defesa do devedor.

Inicialmente, o prazo para oposição dos embargos do devedor foi aumentado (de

dez para quinze dias). Além disso, dispensou-se a segurança do juízo enquanto

pressuposto para o seu recebimento (art. 736, CPC).

A partir da consagração da desnecessidade de garantia do juízo para o

recebimento dos embargos do devedor ou da impugnação (no caso do cumprimento

Page 9: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

9

de sentença), resta dúvida acerca da aplicabilidade do instituto da exceção de pré

executividade no processo civil brasileiro, apesar de parte da doutrina defender a

permanência do instituto como mecanismo para o executado viabilizar a discussão,

em determinados momentos, de certas questões não passíveis de veiculação por

meio dos embargos.

Em razão disso, o presente trabalho tem como objetivo investigar o

instituto da exceção de pré executividade, analisando as controvérsias sobre o

assunto, suas peculiaridades e nuances, os caracteres importantes e polêmicos, tais

como as matérias atinentes à exceção de pré executividade e as questões

específicas da exceção de pré executividade no que diz respeito à legitimidade,

forma, matérias passíveis de serem arguidas e procedimento.

Page 10: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

10

CAPÍTULO I

DO PROCESSO DE EXECUÇÃO

1.1 A execução civil no contexto das tutelas jurídicas

A atividade jurisdicional é a missão pacificadora do Estado exercida

através do Poder Judiciário diante de situações litigiosas, perante conflitos de

interesses dos diversos indivíduos da sociedade que representariam um perigo à

vida em grupo caso não houvesse um meio de dirimi-los.

O resultado desta atividade será a prestação jurisdicional, onde o

Estado, através da sentença, cumpre seu dever de declarar a vontade da lei

aplicando à norma jurídica geral e abstrata ao caso concreto, isto é, impondo uma

solução jurídica para a lide, que passará a ser obrigatória às partes envolvidas no

processo.

Todavia, nem sempre a atividade jurisdicional se exaure com a

prolatação da sentença. Isto porque esta, levando-se em consideração o

requerimento do autor, poderá assumir diferentes feições:

Se o pedido restringir-se a declaração da existência de um direito ou

relação jurídica, declaratória será a sentença. Por outro lado, se o

pedido versar sobre o regime jurídico de uma determinada relação

de direito material objetivando a sua alteração, será constitutiva a

sentença. Por último, se o pedido referir-se à aplicação de uma

sanção dado que houve violação de um direito, a sentença será

condenatória.1

Nos dois primeiros casos, a simples declaração de certeza da

inexistência ou existência da relação jurídica, ou a constituição ou desconstituição

1 SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Processo de pré-executividade. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1998. p. 08.

Page 11: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

11

desta, esgotam a prestação jurisdicional, pois possuem em si um caráter de

satisfatividade ao atender plenamente a pretensão da parte.

Destarte, o mesmo não ocorre em relação à sentença condenatória. É

que, nesta espécie, o decisório impõe ao réu a existência de um direito da parte

vencedora, determinando o cumprimento de uma prestação, que pode ser de dar,

fazer ou não fazer, abster-se de realizar certo fato, ou, ainda, de desfazer o que

realizou.

Assim, a concretização do comando fixado na sentença condenatória,

ou seja, aquilo que o autor pleiteou e teve deferido em juízo, depende da vontade da

parte condenada, que pode cumpri-la espontaneamente ou não.

Inexistindo a colaboração por parte do vencido, restará ao vencedor

proceder a demanda executória, visando obrigar o réu a realizar o comando inserto

no julgado. O processo de execução é o provimento jurisdicional eminentemente

satisfativo do direito do credor, decorrente da inevitabilidade da jurisdição. Nele há a

invasão no patrimônio do devedor, colocando-o em situação de sujeição. O Estado

atua como substituto, promovendo uma atividade que competia ao devedor,

satisfazendo o crédito do vencedor da demanda processual.

Neste sentido, Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover

e Cândido Rangel Dinamaco ressaltam:

O processo de execução visa a uma prestação jurisdicional que

consiste em tornar efetiva a sanção, mediante a prática dos atos

próprios da execução forçada. No processo executivo põe-se fim ao

conflito interindividual, nem sempre inteiramente eliminado mediante

o de conhecimento (...).2

Com a intenção em tornar o procedimento executivo mais célere, a Lei

nº 11.232/05 definiu novos procedimentos, alterando vários institutos, dentre eles, a

2 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 322 .

Page 12: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

12

“execução de título judicial”, que passou a se chamar “cumprimento de sentença”,

integrando o processo de conhecimento.

1.2 Requisitos necessários para a execução

São requisitos indispensáveis para a execução de um título, a

inadimplência do devedor, ou seja, a não satisfação espontânea do direito ou

obrigação constante do título executivo e a existência de um título executivo,

documento ao qual a lei atribui força executiva.

Assim, pode-se afirmar que os pressupostos específicos do processo

de execução são: a) o formal, que se traduz na existência de título executivo que

represente obrigação líquida, certa e exigível; b) o prático, que é a atitude ilícita do

devedor, consistente no inadimplemento da obrigação. A esses dois requisitos

refere-se o art. 580 do Código de Processo Civil.

1.3 Títulos executivos judiciais

Título executivo “é um ato ou fato jurídico indicado em lei como

portador do efeito de tornar adequada a tutela executiva em relação ao preciso

direito a que se refere”.3 Dividem-se em judiciais (art. 475-N, CPC) ou extrajudiciais

(art. 585, CPC).

Os títulos executivos judiciais são aqueles formados com a participação

de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código

de Processo Civil contempla as espécies de títulos executivos judiciais, prevendo

como tal, dentre outros, a sentença proferida no processo civil que reconheça a

existência de obrigação.

3 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v. IV. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 191.

Page 13: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

13

Determina o art. 586 do Código de Processo Civil que os títulos

executivos, sejam eles judiciais ou extrajudiciais, devem preencher três requisitos

para a sua constituição ou eficácia, que são: a exigibilidade, a liquidez e certeza.

Exigível é o título que represente dívida vencida, quando seu

pagamento não dependerá de qualquer termo ou condição, nem está sujeito a

outras limitações. Líquido é o título, quando determinado o valor e a natureza do que

é devido, ou seja, quando se sabe quanto e o que se deve. Na execução de título

extrajudicial este sempre terá que ser líquido, já no cumprimento de sentença (antiga

execução de título judicial), este pode ser ilíquido, devendo apenas ser efetuada a

liquidação antes de iniciar a fase executória, conforme disposto nos arts. 475-A a

475-H. A certeza é a inexistência de controvérsia sobre a existência do título.

1.4 Sentença

A sentença, segundo a nova redação dada pela Lei nº 11.232/05 ao

§1º do art. 162 do Código de Processo Civil, é o ato jurisdicional que extingue o

processo com ou sem resolução de mérito.

Vê-se, pois, que a lei processual civil não mais correlaciona a prolação

da sentença com a extinção da prestação jurisdicional. A sentença deve ser

entendida atualmente, e apenas nos casos do art. 269 do Código de Processo Civil,

como o término da instância cognitiva necessária à formação da coisa julgada.

Assim, após todo o processo de conhecimento não há espaços para

questionamentos acerca do mérito da causa e a norma jurídica a ser executada está

completa.

Page 14: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

14

A sentença, assim, ainda é formadora do título executivo judicial, mas,

decerto, fica claro que não mais põe fim ao ofício jurisdicional: não mais extingue o

processo.4

Assim sendo, dada à mudança na estrutura executória do título

executivo judicial pela Lei nº 11.232/05, a prestação jurisdicional hoje só se extingue

com o recebimento, pelo credor, do bem almejado por este, ou seja, pela realização

do pedido mediato do demandante.

1.5 Liquidação de sentença

A liquidação de sentença, antes da reforma promovida pela Lei n°

11.232/05, era um processo preparatório que antecedia o início da execução.

Consistia em um “processo preparatório em que se determina o objeto da

condenação, a fim de se dar ao vencido a possibilidade de cumprir ao julgado, e ao

vencedor possibilidade de executá-lo depois de verificado o inadimplemento".5

Com o advento da Lei nº 11.232/05, a liquidação de sentença encontra-

se elencada nos arts. 475-A a 475-H, como um mero incidente processual, cuja

ciência ao devedor é feita mediante intimação na pessoa do advogado constituído

nos autos. Com isso deixa de integrar o processo de execução e passa a

complementar o processo de cognição, para tornar líquido o título judicial,

A liquidação pode ser feita através de cálculo meramente aritmético,

por arbitramento ou por artigos e retornando a figura do Contador Judicial para

dirimir dúvidas, podendo ser este cálculo impugnado pelas partes, mediante os

recursos cabíveis, permitindo o cumprimento da sentença na parte incontroversa.

4 ARAUJO, Fabiano de Figueirêdo. As alterações no processo civil brasileiro, introduzidas pela Lei nº 11.232/2005. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 923, 12 jan. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7832>. Acesso em: 22 mar. 2013. 5 CASTRO, Almicar de apud THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execução. 19. ed. São Paulo: Leud, 1999. p. 217.

Page 15: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

15

Na execução por cálculo aritmético (art. 475-B, CPC), basta que o

próprio credor providencie-o determinando de imediato o cumprimento da sentença.

Se houver dúvida, o juiz poderá determinar manifestação do contador do juízo.

Na execução por arbitramento (arts. 475-C e 475-D, CPC), o juiz

designará um perito para, com seus conhecimentos técnicos, avaliar o objeto:

quando a sentença o determinar ou for convencionado pelas partes; ou quando a

natureza do objeto o exigir. O juiz nomeará o perito e conceder-lhe-á prazo para

realização do laudo, podendo as partes sobre ele se manifestar em 10 dias.

Na execução por artigos (arts. 475-E, 475-F e 475-G, CPC), será

alegada e provada a presença de fatos novos que não foram discutidos na ação.

Será obedecido o procedimento comum (ordinário ou sumário).

1.6 Cumprimento da sentença

A execução de sentença, anteriormente à promovida pela Lei n°

11.232/05, era ação autônoma, hoje é tão somente mais uma etapa do processo de

conhecimento. Assim, após a prolação da decisão que tenha reconhecido o direito

do autor, abre-se para ele a oportunidade de fazer cumprir o comando sentencial

através de uma nova etapa do processo denominada "cumprimento da sentença",

que pode ser realizada de duas formas: a) se a sentença for mandamental

(obrigação de fazer, não fazer ou entrega de coisa), far-se-á o cumprimento pela

forma prevista nos arts. 461 e 461-A; b) se for condenatória envolvendo quantia

certa, far-se-á o cumprimento pela forma prevista nos arts. 475-J a 475-R.

No cumprimento de sentença, é previsto a execução definitiva quando

proveniente de sentença transitada em julgado e provisória quando se referir a

sentença que poderá ser impugnada mediante recurso, ao qual não foi atribuído

efeito suspensivo.

Page 16: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

16

A competência para o cumprimento da sentença em forma de

execução se fará, cabe aos Tribunais Superiores, nas causas de sua competência

originária; do juízo que decidiu a causa de primeiro grau ou do juízo cível

competente, quando o título for sentença penal condenatória, sentença arbitral ou

sentença estrangeira.

Conforme dispõe o parágrafo único do art. 475-P do Código de

Processo Civil, faculta-se ao credor ingressar com a execução: (a) no juízo cível

onde originalmente se processou a causa; (b) no juízo do local onde se encontram

os bens sujeitos à expropriação ou (c) no foro do atual domicílio do executado, caso

em que o juiz da execução deverá solicitar, ao juiz da causa, o envio dos respectivos

autos.

1.7 Formas de execução e procedimento

A execução realiza-se segundo diversos procedimentos

variando de acordo com a natureza da prestação assegurada ao credor pelo título

executivo. O Código de Processo Civil prevê as seguintes espécies de execução:

a) Execução para entrega de coisa certa ou incerta

A entrega de coisa certa, constante de título extrajudicial, caracteriza-

se pela necessidade de o devedor entregar o objeto especificamente determinado.

Se a coisa não for entregue no prazo determinado contratualmente, poderá o credor

exigir, além do valor da coisa, as perdas e danos, devendo esse prejuízo ser

calculado por arbitramento. O devedor será citado para, dentro de 10 dias, satisfazer

a obrigação ou, apresentar embargos.

A execução para entrega de coisa incerta é determinada pelo gênero,

deverá ser definida em razão da espécie para que possibilite seu cumprimento.

Cabendo a escolha ao credor, deverá fazê-lo na petição inicial da execução, se

couber ao devedor, deverá fazê-lo no prazo fixado pelo juiz, quando de sua citação.

Aquele a quem couber a escolha não efetivá-la no prazo determinado, o juiz

Page 17: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

17

determinará que o outro o faça. Uma vez realizada a escolha, a parte contrária

poderá impugná-la no prazo de 48 horas, conforme dispõe o art. 630 do Código de

Processo Civil.

b) Execução na obrigação de fazer e não fazer

A execução na obrigação de fazer, o devedor será citado para realizar

o ato no prazo previsto no contrato ou, sendo este omisso, no prazo determinado

pelo juiz.

Se a obrigação de fazer for fungível (cabendo realização por outrem),

havendo descumprimento da obrigação, abrem-se ao credor duas possibilidades: a

primeira requerer que seja a obrigação executada às custas do devedor; a segunda

se houver perdas e danos a serem apuradas e cobrados em execução por quantia

certa.

Se a obrigação de fazer for infungível (a prestação deve ser realizada

pessoal e exclusivamente pelo devedor), diante da impossibilidade de cumprimento

pessoal da obrigação, o credor poderá pleitear a indenização a ser apurada em

processo de liquidação e cobrada em execução por quantia certa.

A execução de não fazer, diante da realização do ato que o devedor se

obrigou a não realizar, poderá o credor solicitar seu desfazimento. Se impossível tal

medida, converte-se em indenização.

Nas obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa certa, sendo o

título judicial, o cumprimento de sentença deverá levar em consideração os termos

dos arts. 461 e 461-A, cabe adoção pelo juiz de medidas como a expedição de

ordens e mandados para efetivar sua determinação.

c) Execução por quantia certa

A execução por quantia certa se realiza quando houver condenação ao

pagamento de quantia certa em dinheiro e se consuma pela apreensão e entrega de

dinheiro, se encontrado no patrimônio do executado, ou pela apreensão de outros

bens, sua transformação em dinheiro mediante desapropriação e entrega ao

Page 18: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

18

exequente do valor obtido, sendo que, às vezes, esses próprios bens são dados ao

exequente em satisfação do crédito.

A execução por quantia certa se divide de acordo com a situação

econômica do devedor. O devedor é solvente quando em sendo inadimplente possa

cumprir no todo ou em parte a obrigação. É considerado insolvente o devedor que

inadimplente não tenha como pagar suas dívidas. Tal diferencial econômico

importará em tratamento diferenciado a ser adotado pelo Código de Processo Civil,

que coloca essas duas espécies de execução em capítulos autônomos.

Na execução por quantia certa contra devedor solvente, objetiva-se a

expropriação de bens do devedor para satisfazer o direito do credor. Penhorado o

bem do devedor, poderá o juiz definir por uma das três possibilidades de

expropriação, levando em conta o máximo de aproveitamento para o credor e o

mínimo de sacrifício para o devedor: a alienação do bem em hasta (arrematação); a

adjudicação, caso não se consiga arrematante; ou o usufruto de bem imóvel. No art.

649 do Código de Processo Civil, são elencados os bens impenhoráveis.

Na execução por quantia certa o devedor será citado no processo de

execução para, em 03 dias, pagar ou nomear bens à penhora, caso o Oficial de

Justiça não localize o devedor, mas o seu patrimônio deverá realizar o arresto (pré-

penhora), retornando nos próximos 10 dias para procurar o devedor por três (03)

vezes distintas, não o localizando, deverá certificar o ocorrido para que o credor

tome as medidas necessárias para a citação do devedor no prazo de 10 dias,

devendo essa citação ocorrer por edital. Se o devedor optar por realizar o

pagamento, encerrar-se-á de imediato o processo de execução, ou converte-se o

arresto em penhora em caso de não pagamento, conforme disposto no art. 654 do

CPC.

A execução por quantia certa em alguns casos admite procedimentos

especiais como à execução contra devedor de alimentos e em face da Fazenda

Pública.

Page 19: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

19

1.8 Impugnação substituindo os embargos

A Lei nº 11.232/05 extinguiu os embargos à execução do título judicial,

indicando nos arts. 475-L e 475-M, sob o nome de impugnação ao cumprimento da

sentença, a forma pela qual o devedor poderá questionar os atos executórios contra

ele praticados.

Conforme aponta Cássio Scarpinella Bueno:

Buscando maior celeridade e racionalidade na atividade jurisdicional,

inclusive no que diz respeito ao exercício do contraditório pelo

devedor,a Lei n. 11.232/2005 aboliu os embargos do devedor neste

caso, optando, clara e inequivocadamente no art. 475-M, a que o

devedor se volte contra os atos executivos sem necessidade de

ajuizar uma nova ação mediante um novo processo que teria

tramitação paralela ao anterior processo de execução.6

Manifestando-se sobre essa nova sistemática, Nelson Nery Junior e

Rosa Maria de Andrade Nery lecionam que:

Não mais existem embargos do devedor em execução por título

judicial, porque a sentença é título executivo (CPC, 475-N) que

enseja a instauração do instituto do cumprimento da sentença, que

se processa como se fora execução “lato sensu” (CPC, 475-I a 475-

R), sem necessidade de seguir-se o Livro II do CPC (Processo de

Execução). Iniciando o cumprimento da sentença, o devedor poderá

opor-se a ele por meio do instituto da impugnação ao cumprimento

da sentença, previsto no CPC 475-J, parágrafo 1º, 475-L e 475-M.

Contudo remanescem vivos os embargos do devedor na execução

contra Fazenda Pública (CPC 730 e 741). Quanto aos títulos

executivos extrajudiciais, não houve alteração na sistemática

6 BUENO, Cássio Scarpinella. A nova etapa do Código de Processo Civil. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 116.

Page 20: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

20

processual, de modo que continuam comportando impugnação por

meio de embargos do devedor (CPC 736 a 745).7

Assim, havendo a condenação, com fixação do montante que será

devido ou apresentação de liquidação, terá o devedor 15 (quinze) dias para

oferecimento de sua defesa por meio da impugnação, que poderá versar sobre: falta

ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; inexigibilidade do título;

penhora incorreta ou avaliação errônea; ilegitimidade das partes; excesso de

execução; qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como

pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que

superveniente à sentença.

Tendo sido incluído nas hipóteses de cabimento a penhora incorreta ou

avaliação errônea, uma vez que no cumprimento de sentença, a parte desde já pode

informar os bens a serem penhorados.

Diversamente do que ocorre com relação aos embargos à execução,

não cabe na impugnação alegações acerca de cumulação indevida de execuções,

bem como a incompetência do juízo da execução, suspeição ou impedimento do

juízo, o que é compreensível tendo em vista a impugnação e o cumprimento de

sentença são utilizados em uma continuação do processo de cognição, no qual

existe momento propício para que se levante tal questionamento e, tais modalidades

foram prevista para uma ação executiva autônoma.

Ao contrário do que ocorre com os embargos o devedor será intimado

na pessoa de seu advogado, na falta deste será intimado o seu representante legal

ou o pessoalmente o devedor, através de mandado ou pelo correio.

A decisão que julgar a impugnação será recorrível por meio do Agravo

de Instrumento, cabendo apelação apenas em caso de extinção da execução.

7 NERY JR, Nelson; NERY ANDRADE, Rosa Maria de. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 9. ed. revista, ampliada e atualizada até 1.3.2006. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 645.

Page 21: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

21

Os embargos seguirá o rito previsto no art. 740 do Código de Processo

Civil, com a redação dada pela Lei nº 11.382/06, com as adequações necessárias,

uma vez que as Disposições Gerais do Título que trata dos embargos do devedor

não foram revogadas pela lei nº 11.232/05. Portanto, o rito a ser empregado

consistirá nas seguintes etapas: estando a petição "inicial" em termos e verificando o

juiz não ocorrer qualquer uma das causas de indeferimento liminar dos embargos,

ouvirá o exeqüente embargado, em quinze dias; do contrário, fixará prazo para o

embargado suprir eventuais defeitos de forma (284, CPC). Caso não atendida a

diligência, será o caso de indeferimento liminar dos embargos por defeito capaz de

comprometer o exame do mérito (art. 284, parágrafo único, CPC). Oferecida a

resposta do embargado, o juiz julgará imediatamente o pedido (art. 330, CPC), ou

designará audiência de conciliação, instrução e julgamento, se necessário. Havendo

necessidade de prova que dependa de conhecimento especial técnico (art. 420,

parágrafo único, inc. I, CPC), o juiz nomeará perito para a realização do respectivo

exame, ouvindo as partes sobre o laudo correspondente, em dez dias, proferindo a

decisão sobre os embargos, em igual prazo.8

1.9 Efeito suspensivo

A impugnação não terá efeito suspensivo, todavia poderá o juiz

conceder tal efeito se comprovadamente o prosseguimento da execução for

manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta

reparação. Contudo poderá o exequente requerer o prosseguimento da execução

desde que preste caução a ser arbitrada pelo juiz nos próprios autos.

Se deferido o efeito suspensivo, a impugnação será instruída e, julgada

nos mesmos autos, caso seja negado tal efeito será julgada em autos apartados.

8 MELO, Manuel Maria Antunes de. A impugnação do executado e a efetividade do novo cumprimento de sentença. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1607, 25 nov. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10688>. Acesso em: 22 mar. 2013.

Page 22: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

22

CAPÍTULO II

DA EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE

2.1 Aspectos históricos

A exceção de pré executividade tem como ponto central a alegação de

que a execução não pode prosperar por não preenchimento de seus requisitos,

discutindo questões atinentes aos embargos, mas sem a exigência de garantia do

juízo, nos próprios autos sem qualquer formalidade.

A exceção de pré executividade passou a ser conhecida a partir do

Parecer nº 95, elaborado por Pontes de Miranda, em 1966, para a Companhia

Siderúrgica Mannesmann. O caso tornou-se famoso, pois, diversas demandas

executivas (inclusive de natureza concursal, através de requerimento de falência),

foram ajuizadas em face dessa companhia, com base em títulos falsos. Tais

demandas geravam um grave problema para a demandada, que, para embargar a

execução, precisaria garantir o juízo através do oferecimento de bens à penhora

(embora os títulos fossem sabidamente falsos).

A questão posta ao jurista era se, com as várias ações de execução e

os sucessivos pedidos de falência baseados em duplicatas falsas que a Companhia

Siderúrgica Mannesmann vinha sofrendo, acarretando o agravamento de sua

situação, havia a possibilidade desta requerer, antes da penhora e, no prazo previsto

no art. 229 do Código de Processo Civil vigente à época, nas ações de execução

que lhe eram movidas, a nulidade da citação, com o argumento de serem falsos os

títulos.

Neste parecer Pontes de Miranda demonstra que os Embargos não

são o único meio de defesa do Executado e que este pode arguir por meio de

exceções pré-processuais matérias pertinentes aos requisitos de admissibilidade do

processo executivo, considerando que a análise a ser realizada sobre o título é de

direito pré-processual, e não, como querem alguns, de direito processual. No

Page 23: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

23

desenrolar de seu Parecer, ao justificar esta forma de defesa no processo de

execução, antes da penhora, afirma que a ratio legis está no excessivo poder de

executar, que seria atribuído ao juiz, sem que o executado pudesse alegar

incompetência do juízo, inclusive ratione materiae, ou suspeição do juiz, ou ainda

falta de pressupostos para a executividade do título (lato sensu).9

Nos dizeres do processualista, seria absurdo que juízes incompetentes,

ou suspeitos, ou por despacho baseado em títulos falsos, ou sem eficácia contra o

demandado pudessem determinar a penhora sem oportunidade para a alegação.10 E

termina o parecer afirmando a segurança do juízo somente deve ser exigida para a

oposição de embargos do executado, não o sendo para a oposição de exceções e

de preliminares concernentes à falta de eficácia executiva do título, judicial ou

extrajudicial, devendo o juiz, quando alegada oposição de exceção pré-processual

ou processual, examinar a espécie e o caso, para que não cometa a arbitrariedade

de determinar a penhora de bens de quem não estava exposto à ação executiva.11

Surge, assim, do parecer de Pontes de Miranda, esta forma de defesa

do executado, dentro do próprio processo executivo, a que se deu o nome de

exceção de pré-executividade. A partir de então, vários autores e tribunais passaram

a utilizar as considerações de Pontes de Miranda, e, portanto a admitir tal

questionamento por parte do executado, quando houver vícios ou falhas na

verificação dos requisitos de admissibilidade da execução, sem a necessidade da

garantia do juízo e por meio de simples petição dentro do processo executivo.

2.2 Conceito

De acordo com Marcos Valls Feu Rosa, a exceção de pré

executividade “é um instrumento de provocação do órgão jurisdicional, através do

qual se requer manifestação acerca dos requisitos da execução”. 12

9 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Dez Anos de Pareceres. v. 4. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1975. p. 125-129. 10 Ibid., p. 131. 11 Ibid., p. 138. 12 ROSA, Marcos Valls Feu. Exceção de pré-executividade. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2000. p. 98.

Page 24: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

24

Para Teori Albino Zavascki:

a chamada ‘exceção de pré executividade do título’ consiste na

faculdade atribuída ao executado, de submeter ao conhecimento do

juiz da execução, independentemente de penhora ou de embargos,

determinadas matérias próprias da ação de embargos do devedor.

Admite-se tal exceção, limitada, porém, sua abrangência temática,

que somente poderá dizer respeito a matéria suscetível de

conhecimento de ofício ou à nulidade do título, que seja evidente e

flagrante, isto é, nulidade cujo reconhecimento independa de

contraditório ou dilação probatória.13

Alberto Camiña Moreira discorda desse conceito pelos seguintes

motivos: a exceção arguida não é do título, mas da pretensão do credor de executar;

a preclusão pode ser arguida em exceção de pré executividade, embora não possa

ser conhecida de ofício; não é somente o vício “evidente e flagrante” que pode

ensejar a exceção, visto que por mais recôndito que esteja o vício no título executivo

o juiz deve apreciá-lo; e, por fim, porque a exceção de pré executividade comporta

dilação probatória, porém limitada à prova documental.14

Luiz Peixoto de Siqueira Filho define a exceção de pré executividade

como:

Arguição de nulidade feita pelo devedor, terceiro interessado, ou

credor, independente de forma, em qualquer tempo ou grau de

jurisdição, referente aos requisitos da execução, que suspende o

curso do processo até o seu julgamento, mediante procedimento

próprio, e que visa à desconstituição da relação jurídica processual

executiva e consequente sustação dos atos de constrição material.15

13 ZAVASCKI, Teori Albino apud MOREIRA, Alberto Caminã. Defesa sem embargos do executado: exceção de préexecutividade. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 38. 14 MOREIRA, Alberto Caminã. Op. cit., p. 38-39. 15 SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Exceção de Pré-executividade. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 1998. p. 121.

Page 25: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

25

José Reinaldo Coser conceitua a exceção de pré executividade como

uma construção doutrinária e jurisprudencial, mencionando que:

A exceção de pré executividade é o meio possível de se buscar a

extinção do processo de execução em função de vícios relativos às

condições e pressupostos processuais, reclamados para existência

válida do próprio processo executivo. Vícios que nulificam o processo

no nascedouro. É iniciativa que busca proteger o executado, de uma

ação que não pode nem deve produzir qualquer efeito efetivamente

válido.16

Considerando tais apontamentos doutrinários, pode-se compreender o

instituto da exceção de pré executividade como uma medida oposta pelo devedor,

na execução, com o objetivo de arguir vício ou nulidade do título executivo sobre o

qual se funda a execução. Trata-se de um instrumento de provocação do órgão

jurisdicional, utilizável por qualquer interessado, por meio do qual se permite arguir a

ausência dos requisitos da execução civil, objetivando impedir o ato executivo de

constrição judicial. Permite que o executado, independentemente de oferecimento

de embargos, ofereça defesa, dentro de processo de execução. Através dela poderá

o executado alegar qualquer matéria de ordem pública, ligada à admissibilidade da

execução, e que poderia ser conhecida de ofício pelo juízo da execução.

A exceção encontra seu maior respaldo não exatamente no Código de

Processo Civil, e sim no art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro

(LINDB) e no inciso LV, do art. 5º da Constituição Federal de 1988, que

sucessivamente, preveem, a possibilidade da utilização de outro instituto jurídico

ainda que não seja previsto em lei, mas adotado pela doutrina e/ou jurisprudência ou

outras fontes do direito, bem como assegurar àquele o princípio constitucional do

contraditório e a ampla defesa.

Cabe mencionar que existem críticas à expressão “exceção de pré-

executividade”. Nelson Nery Júnior entende ser esta expressão imprópria, primeiro

porque “exceção” traz ínsita a ideia de disponibilidade do direito, o correto seria 16 COSER, José Reinaldo. Da exceção de Pré-executividade. São Paulo: Servanda, 2002. p. 179.

Page 26: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

26

denominá-lo de objeção de executividade, pois seu objeto é matéria de ordem

pública decretável ex officio pelo juiz, e, por isso mesmo, insuscetível de preclusão;

segundo, porque se refere à própria executividade do título e não à sua “pré-

executividade”.17

Alberto Camiña Moreira, que defende o uso da nomenclatura

tradicional, discorda das críticas feitas por Nelson Nery Júnior, primeiro, no tocante à

expressão objeção, porque reconhece que a prescrição pode ser formulada por

simples requerimento e não é matéria decretável de ofício pelo juiz; segundo, porque

historicamente a palavra exceção sempre teve o sentido de defesa, estando em seu

núcleo a ideia de que serve de meio defensivo. Incorrem, portanto, em equívoco

apanhar-se o termo exceção tal como o utilizado pelo Código de Processo Civil, pois

exceção de pré executividade não significa defesa indireta contra o órgão julgador.

Quanto à expressão pré-executividade, não significa, por evidente, pré-processo de

execução, mas sim a possibilidade de defesa antes da penhora, antes dos atos

marcantementes executivos. Pois considera o autor que é com a penhora que a

atividade executória se abre verdadeiramente, assim, diz o autor que a expressão

pré executividade quer significar a possibilidade de dedução da exceção antes

mesmo do início da atividade executória.18

Outros autores, a exemplo de Araken de Assis, preferiram atribuir

denominação de “exceção de executividade”, em razão de que esta expressão

(exceção) não a restringe apenas a matérias de ordem pública, argüíveis ex officio

pelo órgão jurisdicional.19

Em que pese as críticas, permanece até hoje a expressão de Pontes

de Miranda.

17 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 4. ed. São Paulo: RT, 1999. p. 181. 18 MOREIRA, Alberto Caminã. Op. cit., p. 32-35. 19 ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 8. ed. Porto Alegre: Revista dos Tribunais, 1995. p. 581.

Page 27: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

27

2.3 Natureza jurídica

Discute-se na doutrina quanto à natureza jurídica da exceção de pré-

executividade. Há autores como Marcelo Lima Guerra, que equiparam o instituto a

um pedido de reconsideração, desprovido de sentido técnico, apesar de equipará-la

a uma objeção.20

Tarlei Lemos Pereira afirma que a natureza da exceção de pré

executividade é de objeção, pelo fato de as matérias alegadas serem de ordem

pública e por sua oposição não ser limitada ao autor ou ao réu, estendendo-se a

terceiros.21

Para Alberto Camiña Moreira, a natureza da exceção de pré

executividade é de incidente de defesa, não se tratando de ação ou mesmo de

processo incidental, aproximando-se bastante da contestação, mas sem ter seus

efeitos preclusivos e sem gerar os efeitos da revelia.22

Para Araken de Assis, é uma modalidade excepcional de objeção do

executado e, para Nelson Nery Júnior e Paulo Henrique dos Santos Lucon, terá

natureza de objeção, por comportar matérias de ordem pública, que podem ser

conhecidas de ofício e não precluem.23

Tendo em vista tal controvérsia, Marcos Valls Feu Rosa esclarece que

a natureza da exceção de pré executividade depende do conceito de exceção e de

objeção, exemplificando que, considerando-se exceção qualquer defesa alegada

pelo réu, apesar de não ser este o sentido adotado pelo Código de Processo Civil,

tal pode ser a natureza da exceção de pré-executividade; entretanto, por outro lado,

considerando-se objeção a arguição da matéria de ordem pública, tal deve ser a

natureza da exceção de pré executividade, porquanto a exceção de pré 20 GUERRA, Marcelo Lima. Execução forçada: controle de admissibilidade. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 156. 21 PEREIRA, Tarlei Lemos. Exceção de pré-executividade. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 760, p. 770, fev. 1999. 22 MOREIRA, Alberto Caminã. Op. cit., p. 36-37. 23 ASSIS, Araken de. Op. cit., p. 446; NERY JÚNIOR, Nelson. Op. cit., p. 137; LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Embargos à execução. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 162.

Page 28: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

28

executividade nada mais é do que a arguição da ausência dos requisitos da

execução, quer dizer, nada mais é do que a arguição de matéria de ordem pública.

Portanto, a exceção de pré executividade traduz a possibilidade de arguição da

ausência dos pressupostos processuais e das condições da ação no processo de

execução em geral, não se questiona. E isto é exatamente o que se considera

objeção.24

2.4 Matérias arguíveis

Predomina na doutrina o entendimento de que as matérias de ordem

pública (objeções processuais e substanciais), reconhecíveis inclusive de ofício pelo

próprio juiz, em qualquer tempo e grau de jurisdição, podem ser objeto da exceção

de pré executividade.

Isso porque o interesse público pressupõe que a atuação jurisdicional

seja útil e adequada, o que significa que ela não deve ocorrer quando a própria ação

não possui condições de subsistir, pois essa atividade estatal envolve inclusive o

dispêndio de recursos materiais e humanos que lhe são necessários.

Desse modo, se de antemão for constatada a ilegitimidade passiva do

executado, se não existir interesse processual nem possibilidade jurídica do pedido,

se não estiverem presentes os pressupostos processuais de existência e validade

da relação jurídico-processual, ou, ainda, se a autoridade judiciária for

absolutamente incompetente, caberá essa espécie excepcional de defesa.

Grande parte da doutrina vem admitindo uma possibilidade mais ampla

de matérias a serem suscitadas via exceção de pré executividade. Neste sentido,

Alberto Camiña Moreira entende que poderão ser alegados excesso de execução,

pagamento, prescrição, decadência e compensação.25

24 ROSA, Marcos Valls Feu. Op. cit., p. 94. 25 MOREIRA, Alberto Caminã. Op. cit., p. 27.

Page 29: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

29

Através da exceção de pré executividade poderão ser, também, como

indica a melhor doutrina, arguidos vícios, tais como, emendas e rasuras, que

caracterizam falsidade material do título, eis que, para que seja exequível o título há

de ser claro, revelando os fatos que deverão ser provados de forma a não suscitar

duvidas quanto a sua inteireza. Pontes de Miranda, em seu parecer, propugnou pela

propriedade da exceção de pré executividade para arguição da falsidade da

assinatura no título, justificando “que está em exame a pretensão à execução e não

o mérito da causa”.26

Entretanto, as decisões dos Tribunais não são pacíficas. Em alguns

casos rechaçam o cabimento da exceção de pré-executividade, colocando a via de

embargos como única para tal pretensão, em virtude da necessidade de dilação

probatória, com realização de prova pericial grafotécnica. Em outras oportunidades,

entendem ser perfeitamente cabível a alegação por este meio de defesa, mesmo

com a necessidade de realização da aludida prova.

Podem, ainda, ser objeto da exceção de pré executividade matérias

referentes à nulidade da penhora (quando realizada em bens impenhoráveis ou

inalienáveis), evidente excesso de execução (erro na memória discriminada e

atualizada do cálculo), nulidade de arrematação, (nulidade esta que tanto pode ser

substantiva, concernente ao negócio em si, como processual decorrente de

inobservância de algum requisito prescrito na lei processual) e ainda ao pagamento,

que é fato extintivo do direito material do exequente e que torna sem objeto a

execução.mas que apesar de algumas controvérsias existentes, tem-se admitido a

sua alegação intraexecução.

Da mesma forma a prescrição e a decadência são institutos que se

alcançam dentro do direito material, mas que se mostram no direito processual. A

decadência é decretável de ofício pelo Juiz. Já a prescrição, se incidente sobre

direitos patrimoniais, há de ser alegada pela parte a quem aproveita, não podendo o

juiz conhecê-la de oficio. Os embargos são o meio próprio para a arguição da

prescrição. Contudo, vem a doutrina e a jurisprudência admitindo sua alegação na

26 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Op. cit., p. 128.

Page 30: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

30

própria execução, desde que evidenciada de plano, devendo, de imediato, o juiz

abrir vista ao exequente sobre a alegação. A aceitação da prescrição em sede de

exceção de pré executividade era rechaçada, principalmente pelo Superior Tribunal

de Justiça, havendo inúmeras manifestações daquela Egrégia Corte neste sentido.

Atualmente, a matéria, por estar decidida pela sua Corte Especial, mostra-se

tranquila, abrindo-se, destarte, outra possibilidade ao executado, como se observa

do julgado a seguir transcrito.

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL –

MATÉRIA DE DEFESA: PRÉ EXECUTIVIDADE – ARGÜIÇÃO DE

PRESCRIÇÃO – PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL NO EREsp

388.000/RS. 1. A jurisprudência do STJ oscilou, até que a Corte

Especial, no julgamento do EREsp 388.000/RS, na sessão de

16/03/2005, acórdão publicado no DJ de 28/11/2005, p. 169), firmou

entendimento de que é possível reconhecer a prescrição em sede de

exceção de pré-executividade, desde que não haja necessidade de

dilação probatória e seja verificável de plano, nos termos do voto do

Ministro José Delgado, relator para acórdão. 2. Hipótese em que o

acórdão recorrido conclui pela imprescindibilidade do exame de

provas. 3. Recurso especial improvido.27

O instituto da compensação, que é meio de extinção recíproca de

obrigações, entre pessoas que são devedoras entre si, opera de pleno direito, isto é,

coexistindo as duas dívidas, elas se extinguem, reciprocamente, até o limite de seus

valores. Como forma de extinção de obrigações, a compensação, desde que haja

prova inequívoca da existência dos créditos a serem compensados, pode ser

alegada a qualquer tempo, sendo, portanto, viável, sua alegação pela exceção de

pré-executividade.

Nas execuções fiscais, regidas pela Lei nº 6.830/80 onde figura como

exequente a Fazenda Pública, que, em nome da supremacia do interesse público,

goza de prerrogativas e privilégios, a jurisprudência vem aceitando a exceção de pré

executividade como forma de defesa do executado, sem garantia do juízo, para

27 Ac. 2ª Turma do STJ, Resp rel. Min. Eliana Calmon, j. 18-05-2006, DJU 14-06-2006, p. 209.

Page 31: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

31

alegar vícios que possam ser demonstrados de plano, sem necessidade de dilação

probatória.28

2.5 Da aplicabilidade nos casos de cumprimento de sentença

Com a entrada em vigor da Lei nº 11.232/05, o legislador introduziu o

cumprimento de sentença, a qual se trata de uma fase do processo de

conhecimento, implicando no fim do processo de execução autônomo nos casos de

título executivo judicial consubstanciado na antiga execução por quantia certa contra

devedor solvente.

Alguns autores, como Alexandre Freitas Câmara, consideram que a

modificação trazida por tal diploma foi puramente terminológica tendo em vista que

os atos coercitivos permaneceram semelhantes, assim sendo ter-se-ia verdadeira

execução.

Nesse sentido, adotando-se uma ou outra posição, pode-se entender

que cabível seria a defesa por meio de exceção de pré executividade na fase de

cumprimento de sentença, uma vez presentes matérias de ordem pública.

Esse é o entendimento que vem sendo apresentado pelos tribunais,

como se observa da decisão a seguir transcrita:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO POR TÍTULO

JUDICIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXCEÇÃO DE PRÉ-

EXECUTIVIDADE. REJEIÇÃO. LIQUIDEZ, CERTEZA E

EXIGIBILIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPUGNAÇÃO. Recurso

contra decisão que, nos autos da execução por título judicial movida

pela agravada em face da agravante, rejeitou a exceção de pré 28 No sentido de que é admissível a apresentação de defesa via exceção de pré-executividade no executivo fiscal: 2ª T. do STJ, REsp n.º 474.105/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU 19.12.03 ; v. t. 1ª T. do STJ, REsp. 537.617/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU 08.03.2004; v. t. 1ª T. de STJ, AgREsp 604257/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU 24.05.2004; v.t. TRF 4ª Região, AC 278648, 1ª T., DJU 19.07.00, Rel. Juiz Guilherme Beltrami; v.t. TJSC, AI 2000.020234-2, Rel. Des. Luiz César Medeiros, DJ 09.12.02.

Page 32: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

32

executividade por esta oposta, determinando o prosseguimento da

execução, com a realização da penhora on line. Mesmo com o

advento da Lei nº. 11.232/2005 é possível a interposição da exceção

de pré-executividade. Entretanto, a alegação de excesso de

execução exige dilação probatória, sendo a via da impugnação a

sede própria para a sua discussão, nos termos do artigo 475-L, V e

§2º do CPC. Dessa forma, inexistindo qualquer vício no título que

embasa a execução, a alegação da Agravante de excesso de

execução deverá ser aferida após regular dilação probatória, pela via

da impugnação, caso interposta. RECURSO DESPROVIDO.29

A respeito do assunto, entende Luiz Guilherme Marinoni que “como a

impugnação não exige a prévia segurança do juízo, a exceção de pré executividade

pode invocar questões posteriores à penhora”.30

2.6 Exceção de pré executividade e a Lei nº 11.382/06

A doutrina diverge quanto a eliminação ou não da exceção de pré

executividade ante as modificações impostas pela Lei nº 11.382/06, especificamente

a possibilidade dos embargos independentemente de penhora.

Em posição de que não mais subsiste o referido instituto, encontram-

se, entre outros, Luiz Rodrigues Wambier, Tereza Arruda Alvim Wambier e José

Miguel Garcia Medina. Filiando-se a essa corrente, entende Luiz Fux que a

continuidade da sua utilização é nitidamente ilegal:

É cediço que em processo, o que é desnecessário é proibido.

Consequentemente extraindo-se a razão de ser do dispositivo,

juntamente com a interpretação histórica a que conduz a exposição

de motivos, veda-se ao executado a apresentação de peças

29TJRJ - Agravo de instrumento nº 2006.002.27069, Segunda câmara cível. Rel. Des. Elisabete Filizzola - julgamento: 18/04/2007. 30 MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil: execução. v. 3. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 316.

Page 33: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

33

informais nos autos da execução para provocação acerca desses

temas, anteriormente enquadráveis na denominada exceção de pré-

executividade. Interpretação diversa é notoriamente contra a mens

legis. Destarte, muito embora a exposição de motivos apresente uma

justificação para a dispensa da garantia do juízo, a realidade é que

essa exoneração de segurança judicial atende ao postulado do

acesso à justiça, não só em relação aos que pretendiam se opor ao

crédito exequendo e não ostentavam condições para caucionar,

como também para aquelas hipóteses em que a fragilidade do

crédito exequendo tornava injusto que o devedor comprometesse o

seu patrimônio para livrar-se de um crédito evidentemente ilegítimo.31

Em sentido oposto, Araken de Assis, Humberto Theodoro Junior e

Eduardo Arruda Alvim, entre outros doutrinadores, defendem a subsistência do

incidente, sob os argumentos de que a exceção de pré executividade não apenas

preserva a possibilidade do devedor veicular matérias, não compatíveis com as

matérias de defesa prevista para os embargos, mas também possibilita a atribuição

de efeito suspensivo à execução sem necessidade de penhora. Nesse sentido,

sustenta Eduardo Arruda Alvim que:

Mesmo no contexto legislativo atual, pode subsistir o interesse do

executado de impedir a realização da constrição judicial, por força de

circunstâncias capazes de extinguir a execução, como a falta de

citação, a inexigibilidade do título executivo, ou, até mesmo, a

ilegitimidade de qualquer das partes, mesmo porque o art. 739-A, §

1º é expresso no sentido de que a concessão de efeito suspensivo

aos embargos à execução deve necessariamente ser precedida de

penhora, depósito ou caução suficientes.32

Eduardo Talamini destaca três aspectos que comprovam a

sobrevivência e a utilidade da exceção de pré executividade no direito processual

31 FUX, Luiz. O Novo Processo de Execução – o cumprimento da sentença e a execução extrajudicial. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 409. 32 ALVIM, Eduardo Arruda. A recente reforma do Código De Processo Civil operada pela Lei 11.382/06 e a objeção de pré-executividade em matéria fiscal. Revista Panóptica, ed. 14 (2008). Disponível em: http://www.panoptica.org/novfev2009/PANOPTICA_014_III_32_53.pdf. Acesso em: 22 mar. 2013.

Page 34: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

34

civil brasileiro. O primeiro aspecto é que no cumprimento de sentença a penhora

ainda é um pressuposto para a impugnação, e, portanto, a exceção seria um modo

de viabilizar a defesa de ordem pública sem a constrição judicial de bens. O

segundo, refere-se ao fato de que a exceção de pré executividade pode ser

suscitada a qualquer tempo no curso do processo, o que não ocorre em relação aos

embargos e a impugnação, posto serem submetidos a prazos preclusivos. O terceiro

aspecto é que os meios defensivos típicos (impugnação ou embargos) são mais

complexos (reunião de provas e instrução) e onerosos (constrição de bens) do que a

simples arguição atípica, ainda que não exija penhora de bens, a exemplo do que

ocorre nos embargos.33

33 TALAMINI, Eduardo. A objeção na execução (“exceção de pré-executividade”) e as leis de reforma do Código de Processo Civil. In: NERY JR., Nelson; SANTOS, Ernane Fidélis dos; WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords). Execução Civil: estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Júnior. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 585.

Page 35: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

35

CAPÍTULO III

ASPECTOS PROCEDIMENTAIS DA EXCEÇÃO

3.1 Legitimidade

São legitimados para oferecer a exceção de pré-executividade, todos

aqueles elencados no art. 568 do Código de Processo Civil, ou seja, todos aqueles

que possam figurar no polo passivo da execução.

Entende Teori Albino Zavascki que:

O art. 568 do CPC, ao indicar quem são os sujeitos passivos na

execução, está na verdade, indicando quem deve ser, e não,

necessariamente quem é a parte passiva. (...) Importante distinguir

os que são parte passiva dos que não são. De acordo com o nosso

CPC, o meio previsto para a parte passiva (executado) opor-se à

execução é através dos embargos do devedor (art. 738, Caput),

enquanto que os demais eventualmente atingidos por atos

executivos (terceiros), não sendo partes, o meio previsto é o dos

embargos de terceiros (art. 1.046 do CPC).34

Alberto Caminã Moreira, se posicionando sobre a questão, enfatiza que

todos os interessados na execução estão legitimados ao ajuizamento da exceção de

préexecutividade, ou seja, todos os que têm responsabilidade patrimonial.35

Para Marcos Valls Feu Rosa, a exceção de pré executividade não é

instrumento privativo do devedor, também do autor, os terceiros atingidos pela

execução ou qualquer pessoa estaria legitimada a opor a exceção de pré-

34 ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao Código de Processo Civil: Do processo de execução, artigos 566 a 645. v. 8. Coordenação por Ovídio de Araújo Baptista da Silva. São Paulo: RT, 2000. p. 68-69. 35 MOREIRA, Alberto Caminã. Op. cit., p. 58.

Page 36: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

36

executividade, sob o fundamento de que se trata de matéria de pertinente aos

requisitos da execução, portanto todos podem alegar.36

Rita Dias Nolasco discorda deste entendimento afirmando que:

No que se refere à possibilidade de o autor (exequente) ser

legitimado a interpôs a exceção de pré executividade, por

entendermos que a ele existem caminhos mais adequados para a

arguição da ausência de tais requisitos; o exequente pode desistir da

execução (art. 569, do CPC), ou sendo o vício sanável, requerer sua

regularização. Também não admitimos que qualquer pessoa estaria

legitimada para oferecer a exceção de pré-executividade.37

Camiña Moreira também contesta a posição adotada por Marcos Valls

Feu Rosa, afirmando que o exequente não é parte legítima para apresentar exceção

de pré-executividade, por lhe faltar interesse processual, bastando que propugne

pela extinção da execução que desencadeou.

Assim sendo, pode-se entender como legitimados a oferecer a exceção

de pré-executividade: a) o devedor ou devedores que figurarem no título executivo

judicial ou extrajudicial; b) o espólio, os herdeiros e sucessores do devedor e o novo

devedor; c) o fiador judicial, que se obrigou em juízo; d) o fiador convencional; e) o

responsável tributário.

3.2 Procedimento, prazo e forma

A doutrina é pacífica ao afirmar que a exceção de pré executividade

pode ser realizada por mera petição encartada aos autos de execução. Siqueira

36 ROSA, Marcos Valls Feu. Op. Cit., p. 48-49. 37 NOLASCO, Rita Dias. Exceção de pré-executividade – doutrina, jurisprudência, prática. 2. ed. São Paulo: Método, 2004. p. 201.

Page 37: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

37

Filho, Rodrigues Netto, Marcelo Lima Guerra, Alberto Camiña Moreira e Marcos

Valls Feu Rosa defendem este posicionamento.38

Compartilhando desse entendimento, Humberto Theodoro Júnior

descreve que:

Ao expor sobre a nulidade como vício fundamental que priva o processo de

toda e qualquer eficácia, afirma que sua declaração, no curso da execução,

não exige forma ou procedimento especial (...). Para o autor, a declaração

da ausência dos requisitos que geram a nulidade da execução pode ser

arguida em simples petição, nos próprios autos da execução.39

De igual forma, Olavo de Oliveira Neto aduz que: “por se tratar de

incidente processual, não há necessidade de atenção aos requisitos exigidos nos

artigos 282 e outros do CPC, para a petição inicial. É necessário apenas juntar todos

os documentos que comprovem de plano a matéria alegada.”40

Nelson Nery Júnior também discorre sobre o assunto afirmando que a

exceção deverá ser arguida por mera petição, com os motivos de fato e de direito

pelos quais o executado entende ser a execução incabível ou ilegal, devendo, ainda

conter pedido de extinção da execução ou de alteração do seu valor. Pelo fato de

não estar regulado expressamente este meio de defesa no Código de Processo

Civil, a petição deverá ser processada nos autos da execução, e não em autos

apartados.41

Marcus Valls Feu Rosa ainda admite a possibilidade de argüição de

exceção de pré executividade por via oral em audiência, no caso de esta vir a se

38 SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Op. cit., p. 68; RODRIGUES NETTO, Nelson. Exceção de Pré-executividade. Revista de Processo, v. 24, n.º 95, jul./set., 1999, p. 34; GUERRA, Marcelo Lima. Execução forçada: controle de admissibilidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 158; MOREIRA, Alberto Caminã. Op. cit., p. 37; ROSA, Marcos Valls Feu. Op. cit., p. 56-57. 39 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. v. 2. 37. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 146. 40 OLIVEIRA NETO. Olavo de. A defesa do executado e dos terceiros na execução forcada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 121-122. 41 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: RT, 2001. p. 1188.

Page 38: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

38

realizar conforme expressamente preceitua o art. 599, I do Código de Processo

Civil.42

Embora o Código de Processo Civil não preveja em nenhum de seus

dispositivos normas referentes a exceção de pré-executividade, até mesmo por

tratar-se de uma construção doutrinária e jurisprudencial, Geraldo da Silva Batista

Junior, ao analisar o procedimento acerca da exceção, afirma ser necessário, além

da observância ao princípio do contraditório, ser observado o juízo de

admissibilidade:

A exceção está, também sujeita a juízo de admissibilidade, já que o

seu ajuizamento pressupõe alguns requisitos que já mencionamos

anteriormente. Assim, ao receber, para despacho, o processo

executivo em que foi ajuizada, deverá o juiz, conforme dissemos no

capítulo anterior, emitir um juízo de admissibilidade, no qual serão

considerados os requisitos de liquidez e certeza da argüição, bem

como o da inexistência de tutela típica inerente ao sistema

executivo.43

Ainda com relação ao juízo de admissibilidade entende Danilo Knijnik

que:

Oferecida a exceção e entranhada nos próprios autos da execução,

deve ser procedida, desde logo, pela autoridade judiciária, a

verificação liminar quanto à adequação da pretensão excetiva, com

base em seus três requisitos dogmática básicos (liquidez e certeza

originária – até aqui; compatibilidade da matéria argüida e

inexistência de tutela típica).44

Assim sendo, apresentada ao juiz da execução a petição (e verificado o

juízo de admissibilidade) deve o juiz oportunizar o credor para se manifestar, em

respeito ao princípio da igualdade, aplicando-se por analogia os arts. 326 e 327 do 42 ROSA, Marcos Valls Feu. Op. cit., p. 50. 43 BATISTA JUNIOR, Geraldo da Silva. Exceção de pré-executividade – alcance e limites. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004. p. 65. 44 KNIJNIK, Danilo. A exceção de pré-executividade. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 196.

Page 39: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

39

Código de Processo Civil, segundo os quais deve ser o autor ouvido em 10 dias, em

réplica.

Havendo manifestação do exeqüente quanto à exceção de pré-

executividade, o juiz está apto a decidir a questão suscitada, seja através de

sentença (acolhendo a exceção oferecida e julgando extinta a execução) ou de

decisão interlocutória (rejeitando a exceção de pré-executividade). Em caso de não

recebimento, ou se indeferida de plano a exceção, é possível que seja deduzida por

mais uma vez, desde que haja novo fundamento, por analogia do art. 808, parágrafo

único, art. 471, I e art. 598, todos do Código de Processo Civil.

No que concerne ao prazo para apresentação da exceção de pré-

executividade, ao elaborar o Parecer nº 95 Pontes de Miranda restringiu o prazo

para apresentação de exceção de pré executividade às 24 horas subsequentes a

citação para pagamento ou indicação dos bens à penhora. Entretanto, tal

posicionamento é contrário à natureza da maioria das matérias arguíveis através

deste incidente defensivo, que podem ser conhecidas a qualquer tempo de ofício.

Assim sendo, a exceção pode ser arguida a qualquer momento, antes ou depois da

citação.

Quando da aplicabilidade da exceção de pré executividade nos casos

de cumprimento de sentença, coloca Araken de Assis que desde que se inicie a

execução, ameaçando o executado com a constrição patrimonial, caberá a exceção

de pré-executividade, não se subordinando esta ao prazo do art. 475-J, § 1º do

Código de Processo Civil. No entanto, segundo o autor, “deixando o executado de

alegar o vício na primeira oportunidade, responderá pelas ‘custas do retardamento’

(por exemplo, as despesas de publicação do edital de arrematação), conforme reza

o art. 267, § 3º [do CPC].”45

Como na exceção de pré executividade não há dilação probatória, mas

somente a intimação para que o exequente se manifeste a seu respeito, em

45 ASSIS, Araken de. Cumprimento da sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 308.

Page 40: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

40

atendimento ao princípio do contraditório e ampla defesa, a decisão do juiz deverá

ser rápida, aferindo se as razões apresentadas são ou não procedentes.

3.3 Dilação probatória

A exceção de pré executividade só é admitida para a arguição de

matérias que possam ser conhecidas de plano pelo juiz, sem a necessidade de

dilação probatória.

A única espécie de prova viável a ser admitida na exceção de pré

executividade é a prova documental pré constituída. Em havendo necessidade de

dilação probatória é necessário o oferecimento dos embargos. Se houver

insuficiência de provas para formar o convencimento do juiz, a questão não será

decidida, e será inadmissível a exceção de pré-executividade.

3.4 Efeitos

O entendimento doutrinário é no sentido de que a exceção de pré

executividade deve ter efeito suspensivo sobre o processo de execução. Nesse

sentido se manifesta Danilo Knijnik dizendo que sendo aceita a exceção de pré-

executividade, “mandará o juiz ouvir o credor, suspendendo ou não a realização das

medidas constritivas, em prazo judicialmente fixado”.46 Também Marcos Valls Feu

Rosa entende que a “arguição da ausência dos requisitos da execução suspende o

seu curso”.47

Desta forma, seria sensato que os atos judiciais ficassem suspensos

até a decisão do juiz, uma vez que não havendo a suspensão dos atos executórios,

sem efeito ficaria a exceção de pré-executividade, além do que haveria grande

46 KNIJNIK, Danilo. Op. cit., p. 196. 47 ROSA, Marcos Valls Feu. Op. cit., p. 90.

Page 41: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

41

violação ao princípio do devido processo legal, conforme coloca Geraldo da Silva

Batista Junior:

No âmbito dos fundamentos constitucionais, os princípios do

contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal impedem a

excussão de qualquer bem sem a prévia análise dos argumentos de

defesa capazes de influenciar na decisão judicial que a determina.48

Tarlei Lemos Pereira afirma que o processo de execução deve ser

suspenso sob pena de permitir-se ilegal ato expropriatório.49 No mesmo sentido, Luiz

Peixoto de Siqueira Filho admite a suspensão nos casos de privação de bens do

devedor, sem o devido processo legal.50

Cabe dizer que uma parte da doutrina preconiza o entendimento de

que a exceção de pré executividade não goza de contemplação legislativa, de modo

que não será admitida a suspensão da execução quando constatada ausência dos

requisitos desta, conforme entendem Alberto Camiña Moreira e Cândido Rangel

Dinamarco. Alexandre Freitas Câmara reforça esse entendimento alegando que “a

objeção de pré executividade não tem o condão de suspender a execução ...”.51

3.5 Custas

Havendo o acolhimento da exceção, a execução será extinta e o

exeqüente deve arcar com as custas do processo e dos honorários advocatícios, de

acordo com o art. 20, § 4º do Código de Processo Civil. Por outro lado, havendo a

rejeição da exceção de pré-executividade, o responsável pelas custas será, por

óbvio, o autor da argüição.

48 BATISTA JUNIOR, Geraldo da Silva. Op. cit., p. 62. 49 PEREIRA, Tarlei Lemos. Op. cit., p. 774. 50 SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Op. cit., p. 78-80; 51 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. v. 2. 7. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003. p. 442.

Page 42: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

42

3.6 Recursos

A análise sobre o recurso cabível na exceção de pré executividade

dependerá da natureza da decisão prolatada pelo juiz. Sendo assim, a doutrina

majoritária se posiciona no sentido de que se for acolhida a decisão, isto é, caso o

magistrado receba a exceção de pré executividade e acolha as alegações dela

constantes, será prolatada uma sentença terminativa da execução, de modo que o

recurso cabível será a apelação.

Caso seja rejeitada a arguição, isto é, caso não seja recebido o

incidente, ou mesmo que seja recebido mas não acolhida as sua alegações, como o

processo de execução seguirá seu curso normal, a manifestação do juiz terá

natureza de decisão interlocutória, portanto passível de recurso de agravo.

Neste sentido leciona Geraldo da Silva Batista Junior:

Em se tratando a exceção de pré executividade de defesa intra-

execução, a decisão que a acolher e, em consequência, extinguir o

processo executivo será, evidentemente, uma sentença, atacável por

apelação, tudo conforme os artigos 162, § 1°, e 513 do CPC.

Qualquer outra decisão que não seja extintiva do processo de

execução será interlocutória, atacável pela via do agravo – artigos

162, § 2°, e 522 do CPC.52

Segundo Luiz Peixoto de Siqueira Filho, “devolvida a questão ao

Tribunal, ou se provê o recurso, dando-se por encerrada a execução, ou se julga

este improcedente e se retoma o curso normal do processo.”53

Cabe dizer que o recurso impetrado pelo devedor contra o

indeferimento da exceção de pré executividade será sempre o agravo sob a forma

de instrumento, sendo incabível a forma retida, pois as questões proferidas no curso

de ação executiva devem ser reapreciadas imediatamente.

52 BATISTA JUNIOR, Geraldo da Silva. Op. cit., p. 67. 53 SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Op. cit., p. 82.

Page 43: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

43

3.7 Coisa julgada

A formação da coisa julgada ocorre quando o provimento jurisdicional

se torna irrecorrível, sendo definida como a qualidade de imutabilidade do conteúdo

da sentença.

Apesar de ser consenso na doutrina não haver coisa julgada material

no processo de execução, por não tratar a sentença que a extingue de matéria de

mérito, alguns autores, como Camiña Moreira e Barbosa Moreira, identificam e

reconhecem a existência de coisa julgada neste quando é o caso de acolhimento da

exceção de pré executividade fundamentada em alegação de prescrição, pagamento

e decadência.

No que tange aos vícios que podem macular o título executivo,

entende-se que mesmo não sendo instaurada pela defesa endoprocessual em

estudo uma cognição exaustiva, possa ser formada coisa julgada material pela

declaração de inexistência, nulidade e anulabilidade, desde que a dilação probatória

limitada possa formar um juízo seguro de convicção para o magistrado.

Page 44: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

44

CONCLUSÃO

A exceção de pré executividade se apresenta como uma modalidade

de defesa do executado ou de terceiro juridicamente interessado a fim de declarar a

ineficácia do título executivo, suspendendo o desenrolar do processo de execução

ou da fase de cumprimento de sentença e consequentemente os atos de constrição

patrimonial, suscitada sem necessidade da segurança do juízo ou de instauração de

demanda cognitiva incidental, adstrita a simples dilação probatória.

O instituto, criado pela doutrina e amplamente aceito e incorporado

pela jurisprudência de nossos tribunais, é um meio de defesa bastante utilizado,

sobretudo por permitir ao executado uma forma mais célere, sem formalidades de

suspender o prosseguimento de uma execução ou até mesmo chegar a extingui-la.

Embora não haja previsão legal que ampare a admissão da exceção de

pré-executividade, esta pauta-se no bom senso e o art. 4º da LINDB, que prevê

outras fontes do direito em caso de omissão da lei, prevê a utilização da doutrina e

jurisprudência. É possível ainda ressaltar outros dispositivos de lei que podem ser

utilizados na exceção de pré executividade como o dispositivo genérico contido no

inciso LV, do art. 5º da Constituição Federal de 1988, onde prevê o contraditório e a

ampla defesa. Tais dispositivos de lei são mais do que suficientes para legitimar o

manejo da exceção, uma vez que não é razoável se admitir o desamparo do

executado diante da impossibilidade de garantia do juízo.

A exceção de pré executividade somente se dá, em princípio, nos

casos em que o juízo, de ofício, pode conhecer a matéria. Dentre as matérias

alegáveis por meio de exceção de pré-executividade, pode-se citar os seguintes

exemplos: incompetência absoluta; os pressupostos de constituição e

desenvolvimento válido e regular do processo; a perempção; a litispendência; a

coisa julgada; a ausência de condições da ação, as hipóteses de indeferimento da

petição inicial; incapacidade da parte (não suprida na forma da lei); defeito de

representação; falta de autorização; a falta de caução ou de outra prestação que a

Page 45: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

45

lei exige como preliminar; cumulação indevida de execuções; casos de iliquidez,

incerteza ou inexigibilidade do título; a instauração da execução antes de se verificar

a condição ou antes de ocorrido o termo; a adulteração flagrante do título ou de

qualquer elemento que o integre.

Sendo arguíveis por meio de exceção de pré executividade as matérias

de ordem pública, a natureza é de objeção, já que o termo exceção sugere que se

trate de matéria de defesa e, portanto, não passível de conhecimento de ofício e

sujeita à preclusão.

A legitimidade para oferecer este meio de defesa é a de todos aqueles

que podem figurar no polo passivo da execução (art. 568 do CPC) e ainda o terceiro

com responsabilidade patrimonial (art. 592, II e IV do CPC), podendo ser arguida,

por simples petição, a qualquer tempo e grau de jurisdição, antes da citação ou

posteriormente a esta, e antes ou depois dos embargos, ou impugnação.

No caso de ser acolhida a exceção de pré executividade, o juiz

extinguirá o processo de execução, caso em que a decisão terá natureza de

sentença e dela caberá apelação. Havendo rejeição da exceção de pré-

executividade, por entender o juiz presentes os requisitos da execução, tem-se uma

decisão interlocutória, sendo cabível agravo de instrumento.

Por fim, pode-se compreender que a exceção de pré executividade tem

o objetivo de possibilitar ao jurisdicionado a influência eficaz em decisão que lhe

será imposta.

Page 46: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

46

BIBLIOGRAFIA

ALVIM, Eduardo Arruda. A recente reforma do Código De Processo Civil operada

pela Lei 11.382/06 e a objeção de pré-executividade em matéria fiscal. Revista

Panóptica, ed. 14 (2008). Disponível em:

http://www.panoptica.org/novfev2009/PANOPTICA_014_III_32_53.pdf. Acesso em:

22 mar. 2013.

ARAUJO, Fabiano de Figueirêdo. As alterações no processo civil brasileiro,

introduzidas pela Lei nº 11.232/2005. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 923, 12

jan. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7832>.

Acesso em: 22 mar. 2013.

ASSIS, Araken de. Cumprimento da sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 8. ed. Porto Alegre: Revista

dos Tribunais, 1995.

BATISTA JUNIOR, Geraldo da Silva. Exceção de pré executividade – alcance e

limites. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004.

BUENO, Cássio Scarpinella. A nova etapa do Código de Processo Civil. v. 1. São

Paulo: Saraiva, 2006.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. v. 2. 7. ed. Rio de

Janeiro: Lúmen Júris, 2003.

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,

Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

COSER, José Reinaldo. Da exceção de Pré-executividade. São Paulo: Servanda,

2002.

Page 47: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

47

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v. IV. São

Paulo: Malheiros, 2004.

FUX, Luiz. O Novo Processo de Execução – o cumprimento da sentença e a

execução extrajudicial. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

GUERRA, Marcelo Lima. Execução forçada: controle de admissibilidade. 2. ed. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

KNIJNIK, Danilo. A exceção de pré-executividade. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Embargos à execução. São Paulo: Saraiva,

1996.

MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil: execução. v. 3. 2 ed. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

MELO, Manuel Maria Antunes de. A impugnação do executado e a efetividade do

novo cumprimento de sentença. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1607, 25 nov.

2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10688>. Acesso

em: 22 mar. 2013.

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Dez Anos de Pareceres. v. 4. Rio de

Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1975.

MOREIRA, Alberto Caminã. Defesa sem embargos do executado: exceção de

préexecutividade. São Paulo: Saraiva, 1998.

NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 4. ed.

São Paulo: RT, 1999.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil

Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 5. ed. rev. e ampl.

São Paulo: RT, 2001.

Page 48: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

48

NOLASCO, Rita Dias. Exceção de pré executividade – doutrina, jurisprudência,

prática. 2. ed. São Paulo: Método, 2004.

OLIVEIRA NETO. Olavo de. A defesa do executado e dos terceiros na execução

forcada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

PEREIRA, Tarlei Lemos. Exceção de pré-executividade. São Paulo: Revista dos

Tribunais, n. 760, p. 770, fev. 1999.

RODRIGUES NETTO, Nelson. Exceção de Pré-executividade. Revista de Processo,

v. 24, n.º 95, jul./set., 1999.

ROSA, Marcos Valls Feu. Exceção de pré-executividade. Porto Alegre: Sérgio

Antonio Fabris, 2000.

SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Exceção de Pré-executividade. 2. ed. Rio de

Janeiro: Lúmen Juris, 1998.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. v. 2. 37. ed. Rio

de Janeiro: Forense, 2005.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execução. 19. ed. São Paulo: Leud,

1999.

ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao Código de Processo Civil: Do processo de

execução, artigos 566 a 645. v. 8. Coordenação por Ovídio de Araújo Baptista da

Silva. São Paulo: RT, 2000.

Page 49: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

49

ÍNDICE

DEDICATÒRIA................................................................................................ 03

AGRADECIMENTOS....................................................................................... 04

RESUMO......................................................................................................... 05

METODOLOGIA ............................................................................................. 06

SUMÁRIO........................................................................................................ 07

INTRODUÇÃO................................................................................................. 08

CAPÍTULO I

DO PROCESSO DE EXECUÇÃO..................................................................... 10

1.1 A execução civil no contexto das tutelas jurídicas................................. 10

1.2 Requisitos necessários para a execução............................................... 12

1.3 Títulos executivos judiciais..................................................................... 12

1.4 Sentença................................................................................................ 13

1.5 Liquidação de sentença......................................................................... 14

1.6 Cumprimento da sentença..................................................................... 15

1.7 Formas de execução e procedimento.................................................... 16

1.8 Impugnação substituindo os embargos................................................. 19

1.9 Efeito suspensivo................................................................................... 21

CAPÍTULO II

DA EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE....................................................... 22

2.1 Aspectos históricos................................................................................ 22

2.2 Conceito................................................................................................. 23

2.3 Natureza jurídica.................................................................................... 27

2.4 Matérias arguíveis.................................................................................. 28

2.5 Da aplicabilidade nos casos de cumprimento de sentença................... 31

Page 50: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

50

2.6 Exceção de pré executividade e a Lei nº 11.382/06.............................. 32

CAPÍTULO III

ASPECTOS PROCEDIMENTAIS DA EXCEÇÃO............................................. 35

3.1 Legitimidade........................................................................................... 35

3.2 Procedimento, prazo e forma................................................................. 36

3.3 Dilação probatória.................................................................................. 40

3.4 Efeitos.................................................................................................... 40

3.5 Custas.................................................................................................... 41

3.6 Recursos................................................................................................ 42

3.7 Coisa julgada.......................................................................................... 43

CONCLUSÃO.................................................................................................... 44

BIBLIOGRAFIA.................................................................................................. 46

ÍNDICE.............................................................................................................. 49

Page 51: DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · de órgão do Poder Judiciário, traduzindo-se em ato estatal. O art. 475-N do Código de Processo Civil contempla as espécies

51

FOLHA DE AVALIAÇÃO

Nome da Instituição: Universidade Candido Mendes

Título da Monografia: A defesa do executado através da exceção de pré

executividade.

Autor: Izabela Monteiro Pinheiro Santos

Data da entrega: 19/07/2013

Avaliado por: Conceito: