DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · Agradeço a Deus, minha família e aos amigos...
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
AS POLÊMICAS DOS ROYALTIES DO PETRÓLEO NO
CONTRATO DO PRÉ-SAL
Por: Claudia Lucas Mercês Silva
Orientador
Prof. Willian Rocha
Rio de Janeiro
2014
DOCUMENTO PROTEGID
O PELA
LEI D
E DIR
EITO AUTORAL
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
AS POLÊMICAS DOS ROYALTIES DO PETRÓLEO NO
CONTRATO DO PRÉ-SAL
Apresentação de monografia à AVM Faculdade
Integrada como requisito parcial para obtenção do
grau de especialista em Direito da Energia, Petróleo
e Gás.
Por: Claudia Lucas Mercês Silva
3
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus, minha família e aos
amigos que fiz durante o curso.
4
DEDICATÓRIA
Dedico esse trabalho a Deus e a minha
mãe.
5
RESUMO
Este trabalho tem como objetivo analisar e comentar as polêmicas
envolvendo a Lei nº 12.734 de 2012, responsável pela nova redação dos
dispositivos da lei nº 9.478 de 1997 e da Lei nº 12.351 de 2010, no qual
concerne a nova regra de distribuição dos royalties e participações especiais
advindo da exploração do petróleo na camada de pré-sal, para todos os entes
da Federação, em detrimento dos entes afetados por essa atividade petrolífera
como confere o artigo 20, §1º da Constituição de 1988. Considerando que,
essa legislação está sendo questionada no Supremo Tribunal Federal por
violação dos princípios constitucionais da isonomia, da segurança jurídica e da
federação. Com base, na doutrina e na jurisprudência deste Tribunal
Constitucional será explicada que, a distribuição dos royalties e participações é
uma compensação financeira relacionada com a exploração do petróleo aos
Estados e Municípios, que sofrem os impactos socioeconômicos e ambientais
da exploração petrolífera, conforme interpretação dada ao artigo 20, §1º da
Constituição. Inclusive esclarecendo, as possíveis consequências do
suprimento do pagamento dos royalties e participações especiais aos Estados
e Municípios diretamente afetados pela produção petrolífera.
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METODOLOGIA
O trabalho foi desenvolvido baseado essencialmente em pesquisa
bibliográfica através da leitura de jurídicos especializados, artigos publicados
na internet, a legislação nacional brasileira, e a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO I- Royalties do petróleo na legislação nacional 10
1.1 Conceito 10
1.2 Natureza Jurídica 11
1.3 Evolução Legislativa 12
1.4 Antigo Regime Jurídico dos Royalties 18
1.5 Novo Regime Jurídico dos Royalties 19
CAPÍTULO II- Constitucionalidade da distribuição dos royalties 22
2.1 Interpretação do artigo 20, §1º da CRFB/88 22
2.2 Inexistência de razão para modificar a interpretação do artigo 20, §1º da
CRFB/88 27
CAPÍTULO III- Violação aos Princípios Constitucionais 30
3.1 Violação ao Princípio da Isonomia 30
3.1.2 Desequiparação entre estados e municípios produtores e não produtores
pelos riscos e custos da atividade de exploração do petróleo 31
3.1.3 Desequiparação entre estados e municípios produtores e não produtores
quanto ao estabelecido no artigo 155, §2º, inciso X, alínea “b” da CRFB/88 33
3.2 Violação ao Princípio Federativo 34
3.2 Ilegitimidade da afetação das receitas dos estados e municípios produtores
para a cobertura dos riscos e custos a atividade de exploração de petróleo 35
3.3 Violação ao Princípio da Segurança Jurídica 38
3.3.1 O Princípio da Segurança Jurídica e Boa-Fé Objetiva 39
CONCLUSÃO 45
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 48
ÍNDICE 50
8
INTRODUÇÃO
Em princípio, o regime de exploração e produção de petróleo no Brasil
adotava o modelo de contratação por concessão, no qual o Poder Público
outorga os direitos de explorar, perfurar, produzir a atividade petrolífera em
determinado bloco objeto do contrato, bem como obrigações ao concessionário
como cumprimento do conteúdo local, como prevê a lei nº 9.478 de 1997. No
tocante, as participações governamentais devidas pelo concessionário
encontram-se: o bônus de assinatura, os royalties e as participações especiais.
Com a edição da Carta Magna de 1988 previu no artigo 20, §1º, a
compensação financeira pela exploração das atividades relativas a petróleo e
gás natural, os chamados royalties do petróleo. A Constituição assegura que,
distribuição dessa receita advinda da exploração petrolífera aos Estados e
Municípios e dentre outros entes da Administração Públicos diretamente
afetados não só pela exploração em si, mas pelo ônus ambiental e
socioeconômico resultante dessa exploração. Além disso, o pagamento dos
royalties do petróleo configura uma forma de equilibrar os entes produtores,
que não auferem a arrecadação do ICMS nas operações de saída do petróleo,
em detrimento ao estado de destino desse recurso não renovável.
A descoberta de jazida de petróleo e gás natural na camada de pré-sal
tem o condão de transformar o Brasil num dos maiores produtores de petróleo
do mundo. Nesse cenário, o governo brasileiro criou o novo marco regulatório
da produção petrolífera do pré-sal, com a edição da lei nº 12.351 de 2010.
Nessa esteira, projetos de leis (Emendas Ibsen-Simon) propondo um novo
critério na distribuição dos royalties do petróleo para todos os Estados da
Federação, trafegam na contramão da exegese do artigo 20, §1º da
Constituição.
Atualmente, a lei nº 12.734/2012 fruto das Emendas Ibsen-Simon
(legisladores representantes de estado não produtores). Essa legislação tem o
objetivo de suprir o pagamento dos royalties e participações especiais aos
Estados e Municípios produtores e confrontantes da área de produção de
petróleo, não apenas aos contratos futuros, mas também em relação aos
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contratos já firmados na vigência da Lei nº 9.478/1997. Nesse sentido, um dos
maiores produtores de petróleo dos pais, o Estado do Rio de Janeiro, impetrou
uma ação direta de inconstitucionalidade com pedido de medida cautelar em
tramitação no Supremo Tribunal Federal, sob o nº 4.917/DF, proposta pelo
Governador do Estado do Rio de Janeiro (um dos maiores produtores de
petróleo dos pais), na qual questiona a constitucionalidade dos dispositivos da
lei nº 9.478/1997 e da lei nº 12.351/2010 alterados pela lei nº 12.734/2012, que
estabelece novas regras sobre a distribuição de royalties e participações
especiais decorrente da atividade petrolífera.
Inicialmente, será apresentada uma breve síntese dos royalties do
petróleo na legislação nacional, inclusive analisando a sua natureza jurídica,
evolução legislativa, e bem como o antigo regime jurídico e o novo regime
jurídico. Em seguida, será analisada a constitucionalidade do artigo 20, §1º da
Constituição, mencionando a interpretação dada pela doutrina e pela
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, inclusive comentando a
inexistência de razão jurídica para alteração a interpretação dada para esse
dispositivo constitucional. Posteriormente, será explicada que, o novo critério
de distribuição dos roaylties do petroleo viola os princípios constitucionais da
isonomia, federação e da segurança jurídica, incluído as consequências
advindas do suprimento do pagamento dos royalties para os Estados e
Municípios diretamente afetados pela indústria petrolífera.
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CAPÍTULO I
Royalties do Petróleo na Legislação Nacional
1.1 - Conceito
Os royalties constituem uma das formas mais antiga de pagamento
de direito. A origem da palavra royalties deriva da expressão inglesa ‘royal”,
que significa da realeza ou relativo ao rei, era o direito dos reis tinham de
receber pagamento pela extração e exploração de recursos naturais de suas
terras.
No caso do petróleo, os royalties são pago pela empresa
concessionária pela exploração e produção do petróleo, em razão do contrato
de concessão da área produtora de petróleo. O valor qualificado como royalties
é arrecadado pelo Poder Público. Em seguida, esse pagamento é enviado para
os Estados e Municípios, que sofram com a exploração desse recurso em seus
territórios.
Nesse sentido, royalties do royalties do petróleo e gás natural pode
ser definido como a compensação financeira devida ao Poder Publico pelos
produtores desses recursos, em virtude da exploração e produção destes
recursos.
No Brasil, em regra a exploração e produção do petróleo e gás
natural ocorre dos contratos de concessão ao uso desse recurso natural.
Nessa contratação, o responsável pela exploração do recurso deve efetuar ao
Estado o pagamento dos royalties. Atualmente, devido ao novo marco
regulatório no setor de petróleo e gás natural, a exploração se dará através do
contrato de partilha, o pagamento dos royalties será efetuado pela União
Federal.
A definição de royalties do petróleo dada pela Agencia Nacional do
Petróleo e Gás – ANP-, é de compensação financeira devida pelos
concessionários, paga mensalmente, com relação a cada campo, a partir do
mês em que ocorrer a respectiva data de início da produção, sendo distribuída
entre estados, municípios, Comando da Marinha do Brasil, Ministério da
11
Ciência e Tecnologia e um Fundo Especial, administrado pelo Ministério da
Fazenda, que beneficia todos os estados e municípios brasileiros.1
1.2 - Natureza Jurídica
A definição da natureza jurídica dos royalties do petróleo e do gás
natural é uma matéria controversa para a doutrina. Sendo assim, a doutrina
reconhece a existência de três teorias distintas, que tentam explicar o assunto.
Uma entende os royalties tem natureza de imposto, a de que apresenta
natureza jurídica de indenização, e a de que defende a natureza jurídica de
receita originária.
Segundo Guimarães (2011), a primeira teoria entende que, os
royalties tem a natureza jurídica de imposto. As razoes que justificam essa tese
decorre da interpretação do artigo 20,§ 1º da Constituição Federal, segundo o
qual o termo compensação financeira é interpretado em sentido amplo como
uma prestação qualificada pela compulsoriedade pela legislação federal. Em
razão disso, os royalties estariam inseridos no conceito de tributo conforme
previsto no artigo 3º do Código Tributário Nacional (p. 49).
Entretanto, essa tese não se compatibiliza com o regime jurídico da
redistribuição dos royalties. Isso se justifica porque há vinculação dos royalties
a órgãos específicos e fundos especiais, conforme previa o artigo 49, I ,”d”, e
II, “c”, “e”, e “ f” da Lei n. 9.478/1997, o que é vedado para os impostos pelo
artigo 167,IV da Constituição Federal de 1988 .
A doutrina que rechaça essa teoria acrescenta ainda que a natureza
tributária não se harmoniza com as características dos royalties, uma vez que
o pagamento dos royalties não é classificado como uma prestação dotada da
compulsoriedade tributária. Isso se explica porque, no caso da exploração de
recursos naturais como o petróleo e gás natural haveria a possibilidade de
manifestação do particular no contrato de concessão, como em momento
anterior na licitação (Guimarães, 2011, p.49).
1 Disponível em: http://www.anp.gov.br/?pg=46167&m=&t1=&t2=&t3=&t4=&ar=&ps=&cachebust=1403374344155; Acesso em 21.06.2014.
12
Neste sentido, a compulsoriedade tributária está afastada, bem
como qualquer outro elemento característico dos tributos, não por causa da
possibilidade de manifestação de vontade do particular quando da exploração
desses recursos naturais, mas porque antes mesmo disso, a obrigação de
pagar os royalties aos Estados e Municípios, como dispõe o artigo 20,§ 1º,
CRFB/88 é da União Federal. Além disso, pela leitura sistemática do artigo 20,
IX da Constituição, a propriedade de recursos petrolíferos e gás natural são da
União. Nessa premissa, cabe a União decidir pela concessão ou partilha da
exploração desses recursos e, ao realizar essas ações estará sujeita a
pagamento dos royalties aos Estados e Municípios como dispõe o artigo 20,§
1º, CRFB/88.
Há ainda outra justificativa para o afastamento dessa teoria, tem-se
a imunidade recíproca disposta no artigo 150 VI, “a” da Constituição impede
que os Estados e Municípios tributem sobre o patrimônio, renda e serviços da
União. Nesses termos, não teria sentido a União se auto tributar.
Para Guimarães (2011), a segunda teoria defende a natureza
indenizatória dos royalties. Essa teoria entende que, o pagamento dos royalties
é uma participação dos demais entes da Federação no resultado auferido pela
exploração petróleo e gás natural, como preconiza do artigo 45 da lei
n.9.478/1997. Nessa linha, os royalties não estão vinculados a uma
compensação financeira aos Estados e Municípios (p.52).
Segundo Guimarães (2011), a terceira teoria sustenta que os
royalties tem natureza jurídica de receita originária, isto é decorrente da
exploração econômica de um patrimônio público no caso o petróleo e gás,
efetivado pelo Poder Publico. Essa teoria admite que os royalties configurem
participação dos entes da Federação assim como previsto nas legislações, que
tratam sobre o calculo e pagamento (p.53).
1.3 - Evolução Legislativa dos Royalties
A primeira vez que, o pagamento sobre os royalties do petróleo
surgiu na legislação brasileira foi estabelecido na lei n. 2.004, de 1953, o qual é
a lei que criou a Petrobras. Insta esclarecer que, nesse momento que o país
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adotava o entendimento de que a titularidade do monopólio do petróleo no
Brasil era de titularidade da Petrobras S.A. O artigo 27 da lei n. 2.004/1953
determinava que, os royalties incidiriam sobre a produção terrestre (onshore),
na proporção de 4% aos Estados e 1% aos Municípios, onde se realizava a
exploração.
Com o passar dos anos, a Petrobras foi avançando na descoberta
de novas reservas de petróleo. Em 1968, ocorreu a primeira descoberta de
petróleo no mar. Com isso, se faria necessário regular o pagamento de
royalties do petróleo produzido offshore (no mar). A edição da lei n. 7.453, de
1985, manteve a alíquota de 5% como já determinava a lei anterior. No
entanto, essa nova lei estabeleceu uma nova distribuição dos valores.
Assim, essa legislação estabeleceu novos beneficiários dos royalties
da produção marítima. A arrecadação era distribuída a 1,5% (um e meio por
cento) da produção aos Estados confrontantes com poços; 1,5% (um e meio
por cento) aos Municípios confrontantes com os poços; 1% (um por cento) ao
Ministério da Marinha; 1% (um por cento) ao Fundo Especial distribuído entre
Estados e Municípios da Federação.
A necessidade de estabelecer normas complementares à execução
do artigo 27 da lei n. 2.004, de 1953, portanto, o legislador promulgou a lei n.
7.525, de 1986, na qual trouxe conceitos criados pelo Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatística (IBGE) sobre a região geoeconômica e a extensão dos
limites territoriais dos Estados e Municípios com os poços de produção
marinha. O decreto n. 93.189 de 1986 foi responsável por regulamentar o
traçado de linhas de projeção dos limites territoriais dos Estados e Municípios,
para a definição dos poços confrontantes.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o pagamento
dos royalties do petróleo e gás natural recebe pela primeira vez tratamento
constitucional, no artigo 20, § 1º, na qual trata dos bens da União. Esse
dispositivo assegura aos Estados, Distrito Federal e Municípios, a participação
no resultado da exploração ou a compensação financeira por essa exploração,
conforme dispõe o artigo em destaque.
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Art. 20. São bens da União:(...) IX- os recursos minerais, inclusive o sobsolo; (...) § 1º - É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.
Assim sendo, a lei n. 7.990, de 1989, regulamentada pelo decreto n.
01, de 1991, instituiu a compensação financeira aos Estados, Distrito Federal e
Municípios, em razão da localização da lavra do petróleo ou onde se
localizarem as suas instalações marítimas ou terrestres de embarque e
desembarque do petróleo. Insta esclarecer que, a nova norma alterou a
redação do artigo 27 da lei n. 2.004 de 1953, como se observa:
Art. 27. A sociedade e suas subsidiárias ficam obrigadas a pagar a compensação financeira aos Estados, Distrito Federal e Municípios, correspondente a 5% (cinco por cento) sobre o valor do óleo bruto, do xisto betuminoso e do gás extraído de seus respectivos territórios, onde se fixar a lavra do petróleo ou se localizarem instalações marítimas ou terrestres de embarque ou desembarque de óleo bruto ou de gás natural, operados pela Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRÁS, obedecidos os seguintes critérios: I - 70% (setenta por cento) aos Estados produtores; II - 20% (vinte por cento) aos Municípios produtores; III - 10% (dez por cento) aos Municípios onde se localizarem instalações marítimas ou terrestres de embarque ou desembarque de óleo bruto e/ou gás natural. § 4º É também devida a compensação financeira aos Estados, Distrito Federal e Municípios confrontantes, quando o óleo, o xisto betuminoso e o gás forem extraídos da plataforma continental nos mesmos 5% (cinco por cento) fixados no caput deste artigo, sendo 1,5% (um e meio por cento) aos Estados e Distrito Federal e 0,5% (meio por cento) aos Municípios onde se localizarem instalações marítimas ou terrestres de embarque ou desembarque; 1,5% (um e meio por cento) aos Municípios produtores e suas respectivas áreas geoeconômicas; 1% (um por cento) ao Ministério da Marinha, para atender aos encargos de fiscalização e proteção das atividades econômicas das referidas áreas de 0,5% (meio por cento) para constituir um fundo especial a ser distribuído entre os Estados, Territórios e Municípios.
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Mais adiante, a Emenda Constitucional n.09/95 alterou a redação do
artigo 177 da Constituição Federal de 1988, com o intuito de atender onda
liberal da economia brasileira, promovendo a flexibilização do monopólio da
exploração estatal do petróleo pela Petrobras e cria a Agencia Nacional do
Petróleo – ANP.
Nesse sentido, houve a necessidade de nova regulação para o setor
do petróleo e gás natural. Assim sendo, o legislador instituiu a lei n. 9.478, de
1997, mais conhecida como lei do petróleo. Essa lei estabeleceu a propriedade
da União sobre o petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos
existente no Brasil. Além disso, instituiu a Agência Nacional do Petróleo – ANP
e o Conselho Nacional de Política Energética- CNPE.
Ademais, esse diploma representou um verdadeiro marco na
regulação petrolífera no Brasil. Esse diploma prevê sobre varias formas de
pagamento advindas da exploração do petróleo, como a divisão da produção
entre a empresa produtora e sociedade e, a previsão de pagamento de
royalties sob a produção em terra (offshore) e no mar (onshore).
A lei n. 9.478/1997 estabelece o pagamento mensal dos royalties do
petróleo e gás natural, bem como fixa uma nova alíquota básica para os
royalties. Além disso, estabelece o controle dos royalties e sua distribuição é
de responsabilidade da ANP. Nesse sentido, se verifica no artigo 47, que o
pagamento mensal dos royalties será fixado no equivalente a 10% (dez por
cento) da produção de petróleo e gás natural, e que, no entanto, esse
porcentual poderá ser reduzido até o mínimo de 5% (cinco por cento) pela
ANP, conforme se apresenta abaixo:
Art. 47. Os royalties serão pagos mensalmente, em moeda nacional, a partir da data de início da produção comercial de cada campo, em montante correspondente a dez por cento da produção de petróleo ou gás natural. § 1º Tendo em conta os riscos geológicos, as expectativas de produção e outros fatores pertinentes, a ANP poderá prever, no edital de licitação correspondente, a redução do valor dos royalties estabelecido no caput deste artigo para um montante correspondente a, no mínimo, cinco por cento da produção. § 2º Os critérios para o cálculo do valor dos royalties serão estabelecidos por decreto do Presidente da República, em função dos preços de mercado do petróleo, gás natural ou
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condensado, das especificações do produto e da localização do campo.(...).
Além disso, o artigo 48 estabelece a parcela do valor dos royalties
do petróleo decorrente do contrato de concessão, o qual representar ao
montante mínimo de 5% (cinco por cento). Esse dispositivo disciplina a
distribuição do pagamento dos royalties é devido aos entes da federação que
sofram os impactos dessa exploração. Esse dispositivo teve a sua redação
alterada pela Lei n. 12.734 de 2012 como se observa:
Art. 48. A parcela do valor dos royalties, previstos no contrato de concessão, que representar 5% (cinco por cento) da produção, correspondente ao montante mínimo referido no § 1º do art. 47, será distribuída segundo os seguintes critérios: (“Caput” do artigo com redação dada pela Lei nº 12.734, de 30/12/2012, vetado pelo Presidente da República, mantido pelo Congresso Nacional e publicado no DOU de 15/3/2013) I - quando a lavra ocorrer em terra ou em lagos, rios, ilhas fluviais e lacustres: a) 70% (setenta por cento) aos Estados onde ocorrer a produção; b) 20% (vinte por cento) aos Municípios onde ocorrer a produção; e c) 10% (dez por cento) aos Municípios que sejam afetados pelas operações de embarque e desembarque de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, na forma e critérios estabelecidos pela ANP; (Inciso acrescido pela Lei nº 12.734, de 30/12/2012, vetado pelo Presidente da República, mantido pelo Congresso Nacional e publicado no DOU de 15/3/2013) II - quando a lavra ocorrer na plataforma continental, no mar territorial ou na zona econômica exclusiva: a) 20% (vinte por cento) para os Estados confrontantes; b) 17% (dezessete por cento) para os Municípios confrontantes e respectivas áreas geoeconômicas, conforme definido nos arts. 2º, 3º e 4º da Lei nº 7.525, de 22 de julho de 1986; c) 3% (três por cento) para os Municípios que sejam afetados pelas operações de embarque e desembarque de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, na forma e critério estabelecidos pela ANP; d) 20% (vinte por cento) para constituição de fundo especial, a ser distribuído entre Estados e o Distrito Federal, se for o caso, de acordo com os seguintes critérios:
Por outro lado, o artigo 49 disciplina a distribuição dos royalties
quando a produção exceder a 5% (cinco por cento), com a sua redação
atualizada, como se observa a seguir:
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Art. 49. A parcela do valor do royalty que exceder a cinco por cento da produção terá a seguinte distribuição: (Vide Lei nº 10.261, de 2001) I - quando a lavra ocorrer em terra ou em lagos, rios, ilhas fluviais e lacustres: a) cinqüenta e dois inteiros e cinco décimos por cento aos Estados onde ocorrer a produção; b) quinze por cento aos Municípios onde ocorrer a produção; c) sete inteiros e cinco décimos por cento aos Municípios que sejam afetados pelas operações de embarque e desembarque de petróleo e gás natural, na forma e critério estabelecidos pela ANP; d) 25% (vinte e cinco por cento) ao Ministério da Ciência e Tecnologia para financiar programas de amparo à pesquisa científica e ao desenvolvimento tecnológico aplicados à indústria do petróleo, do gás natural, dos biocombustíveis e à indústria petroquímica de primeira e segunda geração, bem como para programas de mesma natureza que tenham por finalidade a prevenção e a recuperação de danos causados ao meio ambiente por essas indústrias; (Redação dada pela Lei nº 11.921, de 2009) (Vide Decreto nº 7.403, de 2010) II - quando a lavra ocorrer na plataforma continental: a) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento aos Estados produtores confrontantes; b) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento aos Municípios produtores confrontantes; c) quinze por cento ao Ministério da Marinha, para atender aos encargos de fiscalização e proteção das áreas de produção; (Vide Decreto nº 7.403, de 2010) d) sete inteiros e cinco décimos por cento aos Municípios que sejam afetados pelas operações de embarque e desembarque de petróleo e gás natural, na forma e critério estabelecidos pela ANP; e) sete inteiros e cinco décimos por cento para constituição de um Fundo Especial, a ser distribuído entre todos os Estados, Territórios e Municípios; f) 25% (vinte e cinco por cento) ao Ministério da Ciência e Tecnologia para financiar programas de amparo à pesquisa científica e ao desenvolvimento tecnológico aplicados à indústria do petróleo, do gás natural, dos biocombustíveis e à indústria petroquímica de primeira e segunda geração, bem como para programas de mesma natureza que tenham por finalidade a prevenção e a recuperação de danos causados ao meio ambiente por essas indústrias. (Redação dada pela Lei nº 11.921, de 2009) (Vide Decreto nº 7.403, de 2010)
A Lei do Petróleo dispõe que, os critérios para o cálculo dos
royalties do petróleo serão regulados por decreto do Presidente da Republica.
Assim sendo, o decreto n. 2.705 de 1998 define os critérios para o cálculo e
cobrança das participações governamental já prevista na lei n.9.478/1997.
18
1.4 - Antigo Regime Jurídico dos Royalties
Com a edição da emenda constitucional n. 9 de 1995 e da lei n.
9.478/ 1997 são os diplomas legais, que regulam o contrato de concessão
brasileiro na indústria do petróleo e gás. Com a flexibilização do monopólio
estatal sobre o petróleo, gás natural e hidrocarbonetos fluidos, a União poderá
delegar apenas o exercício da exploração econômica a particulares através do
contrato de concessão.
O contrato de concessão brasileiro é dividido em duas fases: a de exploração e a de produção. A primeira tem duração variável, sendo definida pela ANP no edital de licitação, podendo durar até nove anos, com a possibilidade de prorrogação de acordo com as condições estabelecidas no contrato. A segunda fase tem duração de 27 anos, contados a partir da declaração de comercialidade, que também pode ser prorrogada ou rescindida pelo concessionário, desde que este notifique a ANP com antecedência mínima de seis meses. (BRAGA apud RIBEIRO, 2003).
Assim como no contrato de concessão administrativo em geral, o
contrato de concessão na área do petróleo outorga direito e deveres ao
concessionário. Essa modalidade de contrato “outorga direitos exclusivos de
perfuração e produção, além da propriedade dos hidrocarbonetos produzidos a
partir do ponto de medição, bem como seus direitos de comercialização” (...).
(BRAGA apud RIBEIRO, 2003). No tocante as obrigações do concessionário
estão no cumprimento do conteúdo local, como dispõe a lei n. 9.478/1997.
Em relação à participação governamental, o contrato de concessão
estabelece diversas modalidades: bônus de assinatura; royalties; participação
especial; e pagamento pela ocupação ou retenção da área, conforme consta
no artigo 45 da lei do petróleo.
Considerando que, a modalidade em destaque é o pagamento dos
royalties se perfaz nessa modalidade contratual. É necessário reforçar que, o
pagamento dos royalties é disciplinado pelo § 1º do artigo 20 da Constituição
Federal de 1988, como o resultado da exploração do petróleo, gás e de outros
recursos aos Estados, Distrito Federal e Municípios pelo uso do território ou
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compensação financeira. Sendo assim, o pagamento realizado nos moldes dos
artigos 47 a 49 da Lei n. 9.478/1997.
1.5 - Novo Regime Jurídico dos Royalties
Anos mais tarde, o governo brasileiro descobriu em seu território, na
bacia de Santos e na de Campos, numa extensa camada de pré-sal, uma
grande reserva de petróleo e gás natural. Com isso, o Brasil se transformaria
num dos maiores produtores de petróleo do mundo. Nesse sentido, tornou-se
indispensável à elaboração de um novo marco regulatório para gerenciar a
produção e exploração dessas reservas.
O marco regulatório para a exploração do petróleo na camada de
pré-sal foi disciplinado pela lei nº. 12.351 de 2010, na qual outorga o direito da
exploração e produção de petróleo na área de pré-sal através do contrato de
partilha da produção de petróleo, mediante contratação direta ou por meio de
licitação na modalidade concorrência, na qual estabelece a Petrobras como a
operadora obrigatória com a participação mínima de 30%, podendo ter a sua
participação ampliada.
No tocante aos royalties do petróleo e gás natural decorrente desta
nova modalidade contratual foi o alvo de umas maiores polemica no mundo
jurídico atual. A lei nº 12.351/2010 disciplinava no artigo 42, § 1º, que os
royalties correspondem à compensação financeira pela exploração do petróleo,
gás natural como é tratado no artigo 20, §1º da Constituição Federal de 1988
(Brasil, 2010).
Por outro lado, a edição da lei nº 12.734 de 2012 é fruto dos
projetos da chamada “emenda Ibsen” e “emenda Simon” estabelece nova
regra de distribuição dos royalties devidos pela exploração do petróleo. Essa
novo diploma legal dos Estados e Municípios o direito de que já desfrutava em
razão do artigo 20, §1º da Constituição Federal de 1988, passando a ser
distribuído a, indistintamente, todos os Estados e Municípios da Federação,
por meio de fundos de participações (Barroso, 2010, p.2). Eis a mudança
legislativa:
20
Art. 42. O regime de partilha de produção terá as seguintes receitas governamentais: § 1o Os royalties correspondem à compensação financeira pela exploração de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos de que trata o § 1º do art. 20 da Constituição Federal, vedada sua inclusão no cálculo do custo em óleo. § 1o Os royalties, com alíquota de 15% (quinze por cento) do valor da produção, correspondem à compensação financeira pela exploração do petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos líquidos de que trata o § 1º do art. 20 da Constituição Federal, sendo vedado, em qualquer hipótese, seu ressarcimento ao contratado e sua inclusão no cálculo do custo em óleo. (Redação dada pela Lei nº 12.734, de 2012 Art. 42-B. Os royalties devidos em função da produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos sob o regime de partilha de produção serão distribuídos da seguinte forma: (Incluído pela Lei nº 12.734, de 2012 I - quando a produção ocorrer em terra, rios, lagos, ilhas lacustres ou fluviais: (Incluído pela Lei nº 12.734, de 2012 a) 20% (vinte por cento) para os Estados ou o Distrito Federal, se for o caso, produtores; (Incluído pela Lei nº 12.734, de 2012 b) 10% (dez por cento) para os Municípios produtores; (Incluído pela Lei nº 12.734, de 2012 c) 5% (cinco por cento) para os Municípios afetados por operações de embarque e desembarque de petróleo, gás natural e outro hidrocarboneto fluido, na forma e critérios estabelecidos pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP); (Incluído pela Lei nº 12.734, de 2012 d) 25% (vinte e cinco por cento) para constituição de fundo especial, a ser distribuído entre Estados e o Distrito Federal, se for o caso, de acordo com os seguintes critérios:
Atualmente, há uma ação direta de inconstitucionalidade com
pedido de medida cautelar em tramitação no Supremo Tribunal Federal, sob o
nº 4.917/DF, proposta pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro (um dos
maiores produtores de petróleo dos pais), na qual questiona a
constitucionalidade dos dispositivos da lei nº 9.478/1997 e da lei nº
12.351/2010 alterados pela lei nº 12.734/2012, que estabelece novas regras
sobre a distribuição de royalties e participações especiais decorrente da
atividade petrolífera. A parte autora alega, de forma específica a impugnação
dos artigos 42-B; 42- C; 48, II; 49, II; 49-A; 49-B; 49-C; 50; 50-A; 50-B; 50-C;
50-D; e 50-E da Lei Federal n. 9.478/97, todos com a redação dada pela Lei
Federal n. 12.734/2012, e desobediência ao artigo 20, § 1º combinado com o
artigo 155, parágrafo 2º, inciso II, aliena “b” ambos da Constituição Federal de
1988, além de impugna pela retroação de efeitos da nova legislação em
21
inobservância a atos jurídicos e ao principio da segurança jurídica, isonomia e
pacto federativo.
Há que se esclarecido que, a elaboração da lei nº 12.734/2012 é
fruto das Emendas Ibsen-Simon (legisladores representantes de estado não
produtores). A primeira prevê o suprimento do pagamento dos royalties e
participações especiais aos Estados e Municípios produtores e confrontantes,
não apenas aos contratos futuros, mas também em relação aos contratos já
firmados na vigência da Lei nº 9.478/1997. Esses valores seriam
redirecionados a dois fundos e repartidos entre todos os Estados e Municípios
da Federação, quais são o Fundo de Participação dos Estados- FPE e o Fundo
de Participação dos Municípios – FPM. No mesmo sentido, a segunda emenda
apenas ressalvou o caso dos Municípios afetados por essa atividade, conforme
dispõe o artigo 49, II, “d” da Lei nº 9.478/1997. (Barroso, 2010, p. 4).
Até o presente momento, essa ação direta de inconstitucionalidade
aguarda data para julgamento. No próximo capitulo será analisado a
constitucionalidade da distribuição dos royalties e das participações e seus
reflexos com a alteração legislativa.
22
CAPÍTULO II
Constitucionalidade da Distribuição dos Royalties
2.1 - Interpretação do artigo 20, § 1º da CFRB/88
O artigo 20, § 1º da Constituição Federal de 1988 é o dispositivo
constitucional, o qual garante o direito dos Estados e Municípios produtores a
receberem os royalties decorrente da exploração de petróleo e gás natural no
seu território, como reza o dispositivo:
Art. 20. (...) § 1º - É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração. (negrito acrescentado).
Nesse sentido, uma norma editada pelo Poder Legislativo com o
condão de atribuir uma nova distribuição dos royalties do petróleo e gás natural
oriundo da área do pré-sal a indistintamente a todos os Estados e Municípios
da Federação, não guarda compatibilidade com o dispositivo em tela.
Com isso, há que se analisar a interpretação jurídica desta norma.
Como observa Barroso (2013, p. 292), “a interpretação jurídica consiste na
atividade de revelar ou atribuir sentido a textos ou outros elementos
normativos, notadamente para o fim de solucionar problemas”.
A sistemática da interpretação constitucional tradicional se utiliza
dos elementos, o gramatical, o histórico, o sistemático e o teleológico. Nenhum
desses elementos pode opera isoladamente, sendo a interpretação fruto da
combinação e do controle recíproco entre eles. A interpretação, portanto, deve
levar em conta o texto da norma (interpretação gramatical), sua conexão com
outras normas (interpretação sistemática), sua finalidade (interpretação
teleológica), e aspectos do seu processo de criação (interpretação histórica).2
2 BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo e a construção do novo modelo. 2013, p.314.
23
A interpretação gramatical se baseia no conteúdo da norma e no
sentido semântico das palavras que a integram. Desse modo, a análise do
artigo 20, § 1º da CRFB, dada por Barroso (2010) tem como conceito central a
compensação, pelo uso do território do Estado ou do Município, danos ou ônus
da atividade. Ainda assim, é notória que a noção de compensação está
atrelada a repartição dos royalties aos entes mencionados no dispositivo
(p.12). Eis as sua preciosa palavras:
Em suma: a interpretação gramatical ou semântica restringe os direitos previstos no artigo 20, § 1º aos Estados e Municípios cujos territórios são afetados pela exploração de petróleo ou gás natural. Trata-se de verdadeiro direito subjetivo constitucional ao recebimento de tais receitas. A lei destinada a regulamentar o dispositivo constitucional não pode ignorar esse sentido mínimo do texto, sob pena de nulidade (...) (BARROSO, 2010, p. 13).
Nesse sentido, entretanto, não há sentido compensar entes da
federação que não sofram com essa atividade econômica. Até porque, a
clareza e compreensão do diploma estão na vinculação do pagamento de
royalties do petróleo aos entes estatais e órgãos afetados diretamente por
essa atividade econômica. Vale recordar que, a premissa da interpretação
jurídica é de que a norma não apresenta palavras inúteis.
A interpretação histórica consiste na análise do trabalho de
elaboração e da intenção do legislador no contexto histórico em que a norma
foi produzida. Nesse caso, a edição da Constituição Federal de 1988 deu
tratamento constitucional ao pagamento dos royalties do petróleo e gás
natural, no qual já se encontrava disciplinado por leis ordinárias desde 1953,
mesmo diploma instituidor da Petrobras.
Ao constitucionalizar a matéria, da forma como fez, o constituinte claramente manifestou a intenção de manter o regime jurídico até então existente. Do contrário, teria feito menção expressa de que as participações especiais passariam a ser devida a todos os Estados e Municípios, diferentemente do que vigora até então. (BARROSO, 2010, p.14).
No tocante a interpretação sistemática, a norma deve ser guardar
compatibilidade com a unidade do sistema jurídico. Assim sendo, o artigo 20,
24
§1º deve ser lido em consonância com as normas do regime legal da produção
do petróleo. Nesse ponto, ha que se resaltar, a relação direta do artigo 20, §1º
com o imposto sobre circulação de mercadoria, precisamente, com o artigo
155, §2º, X, “b” da CRFB. É possível afirmar que, em regra, a incidência do
tributo ocorre nos Estados de origem, ou seja, aonde se dá a saída do produto
em destino final. No entanto, esse diploma constitucional cria uma regra
oposta, de forma que, o produto da arrecadação do petróleo e, também da
energia elétrica, iria caber ao Estado em que ocorresse o consumo. Essa
exceção criada pela Assembleia Nacional Constituinte operacionalizou na
concessão de imunidade da operação de extração do petróleo que destinem a
outros Estados e, estabelecendo uma compensação aos Estados cujo território
fosse feita a exploração receberiam royalties e participações especiais, como
consta do teor do artigo 20, §1º da CRFB. Nas palavras de Barroso, isso
significa que “Em suma: o artigo 20, §1º da Constituição Federal garante o
direito de participação ou de compensação aos Estados e Municípios
produtores”. (2010, p.15).
A interpretação teleológica busca o fim tutelado pela norma sob todo
o sistema jurídico. Nesse passo, é evidente que o regime de pagamento dos
royalties do petróleo disciplinado no artigo 20, §1º da Constituição Federal, visa
a compensar os Estados e Municípios afetados pelo impacto da exploração do
petróleo.
Enfim, em todos os elementos de interpretação constitucional
evidencia que, o artigo 20, §1º da Constituição Federal de 1988, que os
royalties são uma compensação financeira advindo da exploração do petróleo,
o qual deve ser distribuído aos Estados e Municípios afetados por essa
atividade. Isso é uma decorrência adotada pela Constituinte de 1988 ao prever
uma exceção tributária na arrecadação de ICMS para combustíveis e
lubrificantes derivados de petróleo e energia elétrica.
Nesse mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal já se posicionou
sobre essa matéria. Na manifestação do Tribunal no julgamento do Mandado
de Segurança nº. 24.312/DF da relatoria da Ministra Ellen Gracie. Nesse
julgamento assentou que a União como proprietária dos recursos minerais
localizado no solo e na plataforma continental. No tocante ao artigo 20, §1º da
25
CRFB/88 reconheceu tratar-se de receita originária (compensação financeira)
aos Estados e Municípios afetados pelos problemas sociais, econômicos e
ambientais gerados pela exploração desses recursos naturais. Eis o acórdão:
MANDADO DE SEGURANÇA. ATO CONCRETO. CABIMENTO. EXPLORAÇÃO DE PETRÓLEO, XISTO BETUMINOSO E GÁS NATURAL. PARTICIPAÇÃO, EM SEU RESULTADO, DOS ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E MUNICÍPIOS. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 20, § 1º. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PARA A FISCALIZAÇÃO DA APLICAÇÃO DOS RECURSOS ORIUNDOS DESTA EXPLORAÇÃO NO TERRITÓRIO FLUMINENSE. 1 - Não tendo sido atacada lei em tese, mas ato concreto do Tribunal de Contas da União que autoriza a realização de auditorias nos municípios e Estado do Rio de Janeiro, não tem aplicação a Súmula 266 do STF. 2 - Embora os recursos naturais da plataforma continental e os recursos minerais sejam bens da União (CF, art. 20, V e IX), a participação ou compensação aos Estados, Distrito Federal e Municípios no resultado da exploração de petróleo, xisto betuminoso e gás natural são receitas originárias destes últimos entes federativos (CF, art. 20, § 1º). 3 - É inaplicável, ao caso, o disposto no art. 71, VI da Carta Magna que se refere, especificamente, ao repasse efetuado pela União - mediante convênio, acordo ou ajuste - de recursos originariamente federais. 4 - Entendimento original da Relatora, em sentido contrário, abandonado para participar das razões prevalecentes. 5 - Segurança concedida e, ainda, declarada a inconstitucionalidade do arts. 1º, inc. XI e 198, inc. III, ambos do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, além do art. 25, parte final, do Decreto nº 1, de 11 de janeiro de 1991.(nosso grifo).3
Assim, em recente julgamento do Supremo Tribunal Federal, no
Recurso Extraordinário nº 381.830/DF. Neste julgado, o relator o Ministro
Marco Aurélio, reporta ao entendimento firmado no Agravo de Instrumento nº
453.025/DF e no Recurso Extraordinário nº 228.800/DF, no qual se extrai que
o artigo 20, §1º da CRFB é uma receita de cunho indenizatório, sendo tratado
3 STF.MS 24312/DF. RELATOR(A): Min. ELLEN GRACIR, Julgamento: 19.02.2003. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: Dj, 19 dez. 2003.
26
como uma compensação financeira aos Estados e Municípios afetados pela
pelos riscos e custos inerentes a exploração dessa atividade econômica.
Nesse julgamento, as maiorias dos Ministros que atualmente
integram o Supremo Tribunal Federal se posicionaram no sentido de que, o
artigo 20, parágrafo 1º da Constituição trata de uma compensação
(indenização) dos estados e municípios afetados pela exploração do petróleo
pelos efeitos dessa atividade sobre as contas publicas desses entes.
A doutrina também adota a mesma posição da jurisprudência, ao
sustentar que a distribuição dos royalties do petróleo e gás natural tratado no
artigo 20, §1º da CRFB não guarda relação com a propriedade do bem, mas,
sim uma compensação aos estados e municípios produtores pelos riscos e
pelos ônus suportados. Assim sendo, as palavras de Luiz Roberto Barroso e
Ricardo Lobo Torres, respectivamente:
O principal propósito do artigo 20, §1º é compensar os Estados e Municípios pelos impactos ambientais e socioeconômicos decorrentes de uma atividade de interesse nacional, proporcionando-lhe condições de prevenir riscos e de atende ao aumento da demanda por serviços públicos. (BARROSO, 2010, p.18). (...) Ou podem receber compensação financeiras, que têm natureza de preços publico pela utilização de recursos naturais situados em seus territórios, justificando-se como contraprestação pelas despesas que as empresas exploradoras de recursos naturais causam aos poderes públicos, que se veem na contingência de garantir a infra-estrutura de bens e serviços e a assistência ás populações envolvidas em atividade econômica de grande porte, como ocorreu com o Estado do Rio de Janeiro, que é o maior produtor de petróleo no Brasil, e com o seus municípios da região de Campos, obrigados a investir recursos substanciais em políticas publicas de apoio à exploração de plataforma marítima. (TORRES, 2009, p.191).
Assim, tanto a doutrina como a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal comungam do mesmo entendimento sobre a mens legis do parágrafo
1º do artigo 20 da CRFB não pode ser diversa da mens legislatoris. Nesse
sentido, argumenta Madureira (2012) que:
(...) a regra jurídica encartada no parágrafo 1º do artigo 20 da Constituição visa a compensar os estados e municípios
27
produtores de petróleo não apenas pelos riscos assumidos com a atividade petrolífera, como se infere das manifestações dos constituintes e da interpretação correntemente atribuída a esse dispositivo pela doutrina e pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, mas também pela perda financeira decorrente da instituição da imunidade tributária incidente sobre as operações de saída do petróleo, de que trata a alínea “b” do inciso X do parágrafo 2º do seu artigo 155. Por um ou outro argumento, a distribuição das participações governamentais advindas da exploração do petróleo a todos os estados e municípios que compõem a Federação, sem ter em consideração a situação especial vivenciada pelos estados e municípios afetados pelo exercício dessa atividade econômica (estados e municípios produtores), afronta o parágrafo 1º do artigo 20 da Constituição, não encontrando, assim, fundamento de validade naquela Carta Política (p.80).
2.2 - Inexistência de razão para modificar a interpretação do §
1º do artigo 20 da CRFB/88
A grande razão da discussão sobre os royalties do petróleo repousa
no fato de que com a descoberta de base de produção de petróleo na jazida
da camada de pré-sal. Nesse passo, há quem afirme que esse fato faria com
que os Estados e Municípios produtores se desenvolvem num ritmo elevado
em relação aos estados e municípios não produtores, haja vista o aumento da
receita com o pagamento dos royalties e participações especiais decorrente da
exploração do petróleo e gás natural como disciplina o artigo 20, §1º da
Constituição.
O que se comenta é que, com a descoberta de petróleo na camada
de pré-sal poderia exponencialmente elevar a produção do petróleo e gás
natural no Brasil. Isso nos colocaria entre os maiores produtores de petróleo no
mundo, ao lado de países do Oriente Médio como Arábia Saudita, Kuwait e
Emirados Árabes.
Diante desse cenário, surgiu o pensamento de afastamento da
mens legislatoris do artigo 20, §1º da Constituição, e a alteração da
interpretação constitucional já atribuída pelo Supremo Tribunal Federal e pela
doutrina. Isso se justifica, em razão da equivocada ideia de que a elevação da
produção do petróleo enriqueceria apenas os estados e municípios produtores.
Assim explica Madureira (2012) que:
28
Com efeito, o ordenamento jurídico-positivo já confere aos estados e municípios não produtores parcela das receitas advindas da atividade de exploração do petróleo, mais especificamente as receitas decorrentes da tributação pelo ICMS das suas respectivas operações (p.81).
Ainda assim, o Supremo Tribunal Federal tem pacifica
jurisprudência no sentido de que a imunidade tributária do artigo 155,
parágrafo 2º do inciso X alínea “b” da Constituição foi elaborada para afastar a
incidência do tributo para o estado de origem do petróleo e beneficiar o ente
federativo destinatário. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LUBRIFICANTES LÍQUIDOS E GASOSOS, DERIVADOS DE PETRÓLEO. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENTRE DISTRIBUIDORA E CONSUMIDOR FINAL. ICMS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA. 1. A imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2º, X, "b", da Constituição do Brasil não foi instituída em favor do consumidor final, mas do Estado de destino dos produtos em causa, ao qual caberá, em sua totalidade, o ICMS sobre eles incidente, desde a remessa até o consumo. 2. Empresa distribuidora de lubrificantes líquidos e gasosos e de derivados de petróleo. Operação mercantil estabelecida entre consumidor situado em outro Estado. Recolhimento antecipado de ICMS. Restituição do valor pago, sob o argumento de estar abrangida a operação pela imunidade tributária. Pedido improcedente. A benesse fiscal é outorgada às operações que destinem petróleo e seus derivados a outros Estados, mas não àquelas operações interestaduais realizadas pelo consumidor final. Precedente do Pleno do Supremo Tribunal Federal, RE n. 198.088, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 5.9.2003. Agravo regimental não provido’ (RE nº 414.588/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau , DJ de 24/6/05) (nosso grifo).
Com efeito, há que ser feito à leitura do artigo 20, § 1º com artigo
155, § 2º, X, “b” da Constituição. A previsão instituindo o pagamento de
royalties e participações especiais decorrente da exploração da atividade
petrolífera aos Estados e Municípios diretamente afetados por essa atividade,
é uma compensação financeira aos esses entes da Federação, em virtude da
imunidade tributária, na qual o ICMS é transferido na sua integralidade, para os
estados a que se destina o petróleo.
29
Ainda assim, deve ser destacado, a titulo de informação, de que
existem dados econômicos apontando que o produto da arrecadação do ICMS
sobre as operações interestaduais sobre o petróleo e seus derivados é
superior ao valor do montante do pagamento dos royalties e participações
especiais pagos pelas empresas concessionárias no exercício dessa atividade
econômica (Madureira, 2012, p. 85).
Além disso, com ampliação da extração e produção de petróleo na
camada de pré-sal irá proporcionar elevação, em idêntica medida, da receita
decorrente dos royalties e participações especial paga aos entes da Federação
afetados pela exploração do petróleo quanto à receita tributária dos estados e
municípios na arrecadação do ICMS.
Pelo exposto, os estados e municípios produtores e não produtores
auferem, igualmente, benefícios da produção petrolífera, e assim também
ocorrerá com a elevação da produção decorrente da jazida do pré-sal, mesmo
mantendo a distribuição atual. Portanto, não há razão para ignorar a intenção
do constituinte na elaboração do artigo 20, §1º da Constituição, e para
modificar a sua interpretação dada pela doutrina e da jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal.
30
CAPÍTULO III
Violação aos Princípios Constitucionais
3.1 – Violação ao Princípio da Isonomia
Não há duvidas de que, o artigo 20, §1º da Constituição visa
compensar os estados e municípios produtores de petróleo, em virtude dos
riscos e custos decorrente dessa atividade. Isso, aliado a perda derivada da
imunidade tributária incidente sobre a saída do petróleo como trata o artigo
155, parágrafo 2º, inciso X, “b” da Constituição. Diante disso, a distribuição dos
royalties resultante da exploração do petróleo a todos os estados e municípios
da Federação, e não apenas aos entes produtores afronta o principio
constitucional da isonomia.
O principio constitucional da isonomia encontra-se no artigo 5º,
caput da Constituição Federal de 1988. O princípio da isonomia garante, que
“todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. 4 Nesse
sentido, o princípio da isonomia é um das bases do ordenamento jurídico
brasileiro.
A Constituição prevê o princípio da isonomia em diversos
dispositivos, quando não admite tratamento entre desiguais, bem como proíbe
discriminação entre iguais de posição diante de uma mesma situação. Assim
pensa Barroso (2010), “(...) Na formulação clássica do princípio, os iguais
deverão ser tratados igualmente e os desiguais, desigualmente, na medida da
sua desigualdade (...)” (p.19).
A nova legislação sustenta que, a nova distribuição da receita
advinda dos royalties e participações especiais do petróleo deve ser
compartilhada com todos os estados e municípios, de modo a promover
igualdade de tratamento entre todas as unidades da Federação. No entanto,
como se verá os entes produtores e não produtores não guardam semelhança
frente aos riscos e custos da exploração petrolífera.
4 CRFB. “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (...)”
31
3.1.2 - Desequiparação entre estados e municípios produtores
e não produtores pelos riscos e custos da atividade de
exploração do petróleo
O argumento político-legislativo dos Estados não produtores de que,
a distribuição dos royalties e participações especiais pela exploração do
petróleo a todos os estados e municípios é a observação de um tratamento
paritário. Entretanto, a realização da atividade de exploração de petróleo não
coloca os estados e municípios produtores na mesma situação a estados e
municípios não produtores.
A concretização da nova distribuição dos royalties e participações
especiais decorrente da exploração petrolífera fará com que os estados e
municípios produtores deixem de receber a devida contraprestação pelos
custos e ônus dessa atividade no seu território. Já restou demonstrado que, o
artigo 20, §1º da Constituição é uma compensação (indenização) aos estados
e municípios produtores pelos riscos da exploração do petróleo e pelos custos
que essa atividade produz.
Nesse sentido, argumenta Barroso (2010) que, o desenvolvimento
da atividade petrolífera acarreta aos Estados e Municípios, (...) “o aumento da
demanda por serviços públicos e atividades governamentais, como distribuição
de água, energia elétrica e gás natural, segurança publica, transporte,
habitação, urbanismo, defesa civil, proteção ao meio ambiente, dentre outros”
(p. 16).
É fato que o desenvolvimento da indústria petrolífera, ainda que
traga investimento para os estados e municípios produtores também gera
encargo aonde se instala. Isso se deve porque são elevados os impactos e
riscos de dano ambientais. A ocorrência de um acidente pode ter
consequências incalculáveis para meio ambiente e para a economia dos
estados e municípios situados nas proximidades dos campos de produção de
petróleo. Há que se recordar do acidente ocorrido na Bacia de Campos pela
empresa Chevron em 2011. Diante, de um acidente como esse pode causar
derramamento de petróleo no mar, de modo a comprometer a atividade
32
pesqueira das populações locais dos municípios litorâneos próximos das áreas
de extração do petróleo. Além disso, um evento como esse pode trazer
prejuízo para o setor de turismo desenvolvido pelos municípios litorâneos
próximo dessa mesma área.
Infere que, a situação de insegurança dos estados e municípios
diretamente afetados pela indústria petrolífera é latente. Há que se entender
que, a possibilidade de acidente de um poço de petróleo não é algo
improvável. Considerando que, as jazidas de petróleo e gás natural se
localizam em águas profundas e ultraprofundas abaixo da camada de sal. Isso,
torna a extração desse recurso energético ainda mais complexo, e de
imprevisíveis consequências ao meio ambiente marítimo, no caso de acidente.
É evidente que, o risco de acidente na atividade de exploração do
petróleo no litoral brasileiro é algo que não pode ser desconsiderado,
principalmente sobre o incalculável prejuízo ao meio ambiente, e nas contas
públicas dos estados e municípios afetados pela exploração marítima e
terrestre do petróleo. Assim sendo, é necessário o pagamento dos royalties e
as participações especiais para esses entes da federação, a fim de minimizar
os impactos ambientais e socioeconômicos decorrente de um possível
acidente. Além do que, apenas os estados e municípios produtores e
confrontantes da área de produção petrolífera vivem sob um risco iminente de
acidente. Nesse sentido, acrescenta Madureira (2012) que,
(...) até porque, como cediço, nada há no ordenamento jurídico-positivo, ou nas propostas de tramitação no Parlamento, que obrigue os demais estados e municípios a socorrrem-nas em um evento dessa natureza (p.99) (nosso grifo).
É evidente que, os estados e municípios produtores e não
produtores não podem receber um tratamento igualitário no recebimento de
royalties e participações especiais, em virtude deles não vivem sob a mesma
situação. Assim, sustenta Madureira (2012) que:
É, pois patente a desequiparação entre estados e municípios produtores e não produtores frente aos riscos e custos inerentes a atividade de exploração de petróleo; o que torna não isonômica uma iniciativa do legislador por conferir a um e
33
outro grupo de entes federados tratamento legislativo paritário: os estados e municípios produtores, porque suportam os riscos e os ônus próprios dessa atividade econômica, merecem, certamente, tratamento diferenciado por parte do legislador, como mereceram do constituinte originário quando da concepção do texto do parágrafo 1º do artigo 10 da Constituição (p.101).
3.1.3 - Desequiparação entre estados e municípios produtores
e não produtores quanto ao estabelecido no artigo 155, §2º,
inciso X, alínea “b” da CFRB/88
Na elaboração da nova legislação sobre a distribuição dos royalties
do petróleo, o constituinte comete o equívoco ao tratar com igualdade a partes
claramente desiguais. Isso se dá, com a retirada da receita dos estados e
municípios afetados pelos encargos que suportam pela exploração do petróleo.
A Constituição de 1988, disciplina, de forma especial, a tributação
sobre o petróleo. Assim, o constituinte estabeleceu que os estados produtores
não recebessem a receita do ICMS pela saída de petróleo, em virtude da
imunidade tributária contida no artigo 155, §2º, inciso X, alínea “b” da
Constituição. Assim, o dispositivo prevê que:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) X - não incidirá: (...) b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica; (...). (nosso grifo).
Assim, diante da leitura desse dispositivo se depreende que, impôs
aos estados e municípios produtores pela perda financeira decorrente da
previsão de imunidade tributária ao ICMS nas operações da saída do petróleo
34
para outros entes da Federação, quando estabeleceu que, o mesmo não incide
nas operações de saída do petróleo e seus derivados para outros estados.
Deve ser destacado, que o ICMS é um tributo não cumulativo, por
expressa disposição do artigo 155, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição.
Assim sendo, a desoneração tributária do estado produtor de petróleo
beneficia toda a cadeia de consumo, uma vez que favorece todo e qualquer
estado, ao qual se realizar a operação de circulação de petróleo e derivados.
Assim como, favorece os municípios localizados nos estados não produtores,
isso porque a Constituição concede parcela do ICMS arrecadado pelos
estados, conforme consta no artigo 158, IV do mesmo diploma legal. Assim
sintetiza Madureira (2012) que:
(...) o que se depreende da leitura conjugada do parágrafo 1º do artigo 20 da Constituição com a alínea “b” do inciso X do parágrafo 2º do seu artigo 155 é que o constituinte conferiu aos estados e municípios produtores as participações governamentais advindas da exploração do petróleo (royalties, participações especiais etc.) e aos estados e municípios não produtores a arrecadação do ICMS incidente sobre as referidas operações, inclusive daquelas que seriam originariamente tributadas pelos estados produtores (...). Assim, a distribuição de royalties e participações especiais a todas as unidades federadas, sem ter em consideração a situação especial vivenciada pelos estados e municípios afetados pelo exercício dessa atividade econômica (estados e municípios produtores), é também ofensiva ao princípio da isonomia, de que trata o artigo 5º da Lei Maior (p.103,104).
3.2 - Violação ao Princípio Federativo
O ordenamento jurídico vigente adotou a forma federativa de
Estado, na expressa disposição do artigo 1º da Constituição. Nas palavras do
mestre Barroso (2013) “Federação significa a forma de Estado, o modo como
se dá a distribuição espacial do poder político” (p.194). Assim sendo, sintetiza
o professor Barroso (2013) que “a forma federativa de Estado procurar
conciliar o respeito à diversidade de cada entidade política com elementos de
unidade indispensáveis a preservação da soberania e a da integridade
nacional” (p.194).
Esse princípio tem em sua composição a presença de três
elementos: a repartição de competência, na qual a Constituição atribui
35
competência político-administrativa, legislativa e tributária aos entes
federativos; a autonomia, a Constituição garante o poder de auto-organização,
autogoverno e autoadministração; e a participação de todos os entes
federativos na vontade do poder nacional.
Nesse sentido, Madureira (2012) apud Machado (2011) “(...) o
princípio federativo remete a autonomia das unidades federadas”. Assim
sendo, há evidente noção de autonomia financeira. Nesse caminho,
acrescenta Madureira (2012) apud Temer (1988) de que a autonomia “confere
maior soma de competências administrativas e legislativas aos Estados”, em
compensação, “mais recursos tributários na tentativa de pautar-se por uma
verdade: não há verdadeira autonomia sem numerário para a execução de
suas tarefas constitucionais” (p. 108).
Infere que, o artigo 20, § 1º da Constituição garante aos estados e
municípios produtores o pagamento de receita patrimonial, os royalties e as
participações especiais consequência da exploração de petróleo se destinam
ao custo dos encargos atribuídos por essa atividade. Esse entendimento se
coaduna com a designação atribuída pela doutrina e pela jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal, de que a finalidade desse dispositivo é compensar (
ou indenizar) os estados e municípios afetados pela exploração do petróleo,
pelos reflexos dessa atividade sobre a sua economia e sobe o modo de vida
da população local.
Assim compreende Madureira (2012) sobre a possibilidade de a
nova legislação retirar dos estados e municípios produtores o recebimento de
royalties do petróleo oriundos da exploração petrolífera em seu território, eis
que:
(...) a supressão desses recursos financeiros, ou de parte deles, aos seus destinatários constitucionais, priva-os dos meios necessários para o desempenho de tais competências, o que afeta a sua autonomia financeira, com reflexos sobre o equilíbrio federativo. (p.108). (nosso grifo).
3.2.1 - Ilegitimidade da afetação das receitas dos estados e
municípios produtores para a cobertura dos riscos e custos a
atividade de exploração de petróleo.
36
É patente que, os estados e municípios produtores e não produtores
não se encontram na mesma situação na exploração de petróleo. Nesse
sentido, a Constituição cuidou de diferenciar essa situação, no momento em
que, concedeu a imunidade tributária prevista no artigo 155, parágrafo 2º,
inciso X, alínea “b”, na qual suprimiu parte de receita do ICMS aos estados e
municípios produtores, e ainda assim, estabeleceu que o pagamento de
royalties e participações especiais para cobrir os riscos e os custos da
atividade de exploração petrolífera. E assim, a nova distribuição dos royalties
acarreta uma indevida interferência na autonomia financeira dos estados e
municípios produtores, com evidente reflexo no pacto federativo.
Como já foi salientado anteriormente, o artigo 20 parágrafo 1º da
Constituição tem o objetivo de garantir a distribuição dos recursos financeiros
advindos da exploração de petróleo aos estados e municípios onde ocorra
essa atividade. Assim explica Madureira (2012) que:
A regra é bastante clara: a distribuição de recursos decorre da exploração de petróleo no território do estado ou município afetado pela atividade extrativista, ou na plataforma continental correspondente ao território, ou no mar territorial correspondente ao território, ou na zona de econômica exclusiva correspondente ao território. E isso porque, como dito, a função conferida ao parágrafo 1º do artigo 20 da Constituição pelos constituintes e pela interpretação correntemente atribuída a esse dispositivo pela doutrina e pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é compensar (ou indenizar) as unidades federadas pelos reflexos da exploração de determinados recursos naturais sobre as suas contas publicas e sobre o modo de vida de suas respectivas populações, ou seja, pelos riscos e custos inerentes ao exercício dessa atividade econômica. (p. 110, 111).
Convém resaltar que, a possibilidade de materializar a nova regra de
distribuição dos royalties do petróleo a todos os estados e municípios da
Federação faria com que os estados e municípios produtores tivessem que
arcar com os elevados risco e custos decorrente da atividade petrolífera com
sua conta publica. Considerando que, a mesma já encontra deficitária devido à
supressão de receita pela imunidade tributária do artigo 155, parágrafo 2º,
inciso X, alínea “b.”. Isso compromete a prestação dos serviços publico para a
população afetada pela exploração do petróleo.
37
Nessa mesma linha, argumentam Madureira (2012) e Barroso
(2010), respectivamente:
Afirmou-se ainda, que os royalties e participações especiais advindos da exploração de petróleo destinam-se a cobertura de prestação extraordinárias, decorrentes do impacto da indústria petrolífera sobre as contas publicas das unidades federadas afetadas por essa atividade econômica e sobre o modo de vida de suas respectivas populações, que não podem ser custeadas com o emprego da receita ordinárias dos estados e municípios produtores, destinadas pela Constituição ao financiamento da saúde, da educação, de moradias, do saneamento básico, da infraestrutura viária, entre outras prestações (p.112).
(...) suprimir a compensação que sempre lhes foi reconhecida provocaria prejuízo direto aos Estados produtores, instituindo uma discriminação inaceitável no âmbito da Federação. (...) Admitir que a União possa produzir tais resultados, por deliberada escolha política, equivale a chancelar uma verdadeira agressão do ente central, esvaziando o pacto federativo (p.27).
Assim, a atuação do Poder Legislativo ao elaborar uma lei federal,
com o escopo de retirar a receita aos estados e municípios produtores
diretamente afetados pela indústria do petróleo compromete a autonomia
financeira para consecução do serviço público, uma vez que esses entes
organizam suas finanças levando em conta a receita auferida pelos royalties, e
possível redução da mesma provocaria desequilíbrio orçamentário.
Considerando, a pacífica interpretação dada ao artigo 20, o artigo 20 parágrafo
1º da Constituição, e o argumento apresentado Barroso (2010) na ação direta
de inconstitucionalidade no sentido que:
Não se pode admitir que o sentido desse dispositivo – essencial à autonomia material dos Estados produtores – fique ao intento arbítrio da União Federal, que poderia se valer de sua competência legislativa para manipular receitas originárias dos Estados segundo critérios de conveniência política (...) (p.28).
Diante disso, há patente inconstitucionalidade por violação ao
principio federativo, por uma escolha politica-legislativo por distribuir os
royalties do petróleo a todos os entes da federação, em detrimento da situação
especial dos estados e municípios produtores.
38
3.3 - Violação ao Princípio da Segurança Jurídica
O novo critério de distribuição dos royalties do petróleo elaborado
pelas Emendas Ibsen- Simon viola o princípio da segurança jurídica, inscrito no
artigo 5º, XXXVI da Constituição. Esse é um dos clássicos princípios gerais do
Estado, juntamente com a Justiça, compõe o binomino do Direito (justiça-
segurança). Assim, prevê esse princípio que, “a lei não prejudicará o direito
adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. 5. Nesse sentido, impede a
interferência legislativa no direito adquirido, no ato jurídico perfeito e a coisa
julgada.
Ocorre que, a Emenda Ibsen-Simon, bem como a proposta
legislativa aprovada pelo Senado Federal prevê a de distribuição dos royalties
e participações especiais a todos os entes da federação referente aos
contratos sob o regime de concessão de atividade petrolífera, inclusive nos
contratos dos blocos já licitados. Com isso, haveria interferência de regras no
“meio do jogo”, dando para os demais entes a receita que já compõem os
gastos dos estados e municípios produtores. (Madureira, 2012, p.117 e 118).
Convém ressaltar, a lição de Barroso (2010) sobre a segurança
jurídica envolvem três dimensões, três planos: o institucional, objetivo e o
subjetivo, que:
Do ponto de vista institucional, segurança jurídica se refere à existência de instituições estatais dotadas de poder e de garantias, aptas a fazer funcionar o Estado de direito, impondo a supremacia da Constituição e das leis, e sujeitando-se a elas. Do ponto de vista objetivo, ela se refere (i) a anterioridade das normas jurídicas em relação às situações as quais se dirigem, (ii) a estabilidade do Direito, que deve ter como traço geral a permanência e continuidade das normas e (iii) a não retroatividade das leis, que não deverão produzir efeitos retrospectivos para colher direitos subjetivos já constituídos. Por fim, do ponto de vista subjetivo, a segurança jurídica refere-se à proteção da confiança, que impõe a Administração o dever de agir com coerência, lealdade e boa-fé objetiva. Uma das facetas mais importantes da proteção da confiança é a tutela das expectativas legitimas. Ainda quando não se possa caracterizar cabalmente a existência de um direito adquirido,
5 CRFB, 1988. XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
39
deve-se assegurar a preservação de situações vigentes há muito tempo ou, no mínimo, uma transição razoável (p.23).
Assim complementa Madureira (2012) apud Silva (2009) que a
segurança jurídica assume o amplo sentido, “o sentido geral de garantia,
proteção estabilidade de situação ou pessoa em vários campos, dependente
do adjetivo que a qualifica”, e ainda “ na garantia da estabilidade e de certeza
dos negócios jurídicos, de sorte que as pessoas saibam de antemão que, uma
vez envolvidas em determinada relação jurídica, esta se mantém estável,
mesmo se modificar a base legal sob a qual se estabeleceu” (p.118). Nesse
aspecto a segurança jurídica é associada à boa fé objetiva.
3.3.1 - O Princípio da Segurança Jurídica e Boa-Fé Objetiva
Assim sendo, é necessário analisar o enfoque do principio da
segurança jurídica e boa-fé objetiva, a mudança legislativa proposta pelo
legislativo nacional, a qual visa alterar o pagamento dos royalties do petróleo,
de modo afetar as receitas decorrentes dos novos contratos, bem como nos
contratos de concessão em curso.
No entanto, é pertinente analisar as palavras do mestre Barroso
(2010), quanto ao contrato de pré-sal, que:
No que diz respeito ao pré-sal e as áreas ainda não licitadas, ainda que o argumento da segurança jurídica, do ponto de vista temporal, não seja aplicável, já que se cuida de relações jurídicas futuras, têm pertinência os fundamentos deduzidos nos capítulos anteriores. Isto é: a proposta de alteração legislativa pretendida não é compatível com a interpretação adequada do artigo 20, §1º ou com o princípio da isonomia e, portanto, não se pode deixar de reconhecer que o direito aos royalties não pode ser subtraído dos Estados produtores e confrontantes. No tocante a segurança jurídica, nos seus desdobramentos de lealdade e boa-fé, também seria questionável a mudança das regras após a descoberta das reservas. (...) (p.24).
Além disso, Barroso (2010) afirma que o princípio da segurança
jurídica é violado quando, “a nova disciplina venha a colher os direitos que o
Estado do Rio de Janeiro já desfruta em relação aos contratos de concessão
em curso” (p.24). O seu argumento se aperfeiçoa quando esclarece que: “A
40
supressão do direito a royalties e participações especiais acarretaria grave
frustração de expectativa legitima em relação a receitas que auferem há muitos
anos” (p.24). E ainda assim, o mestre prevê que:
Sua interrupção drástica, sem que se tenha sequer cogitado de uma transição razoável, traz consequências dramáticas. Do ponto de vista econômico, o resultado seria a impossibilidade de cumprir obrigações assumidas, tanto de custeio como de investimento. A insolvência seria algo inaceitável. Do ponto de vista jurídico, as consequências serão tão ou mais graves, envolvendo a impossibilidade de cumprimento das normas constitucionais orçamentárias (artigo 165, §§1º, 2º, 4º, 5º), de normas de direito financeiro (Lei nº 4.320/64), da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2000) e da Lei nº 9.496/97, que dispõe sobre o Programa de Apoio a Reestruturação e ao Ajuste Fiscal dos Estados. (p.24/25). (nosso grifo).
Ainda sob o escopo da violação do princípio da segurança jurídica e
boa-fé objetiva envolve a situação entre o Estado do Rio de Janeiro e a União
Federal, onde a celebração de contrato de financiamento, através da prestação
de garantia constante justamente nos royalties e participações especiais
decorrente da exploração de blocos já licitados. Nesse sentido, elucida Barroso
(2010), que:
(...) na esteira do Programa de Apoio a Reestruturação e ao Ajuste Fiscal dos Estados, regulamentado pela Lei nº 9.496/1997, a União e o Estado pactuaram o refinanciamento da divida deste junto aquela, cabendo ao Estado à obrigação de pagar a União Federal mais de dois bilhões de reais. Ocorre que, nos termos do ajuste, a amortização dessa dívida deve ser realizada com a cessão dos creditos referentes a royalties e participações especiais devidos ao Estado do Rio de Janeiro pela exploração de petróleo. Em caso de inadimplência, o Estado cederia, pro solvendo, recursos que receberia a titulo de impostos e de transferências obrigatórias constitucionais, além de se submeter a outras penalidades contratuais. (p.28).
Assim sendo, a modificação da regra de distribuição dos royalties e
participações especiais pela União Federal viola a boa-fé objetiva, que assenta
a proibição de venire contra factum proprium (veda ou pune o exercício de
41
direito subjetivo quando se caracterizar abuso de posição jurídica)6. Nesse
caminho, argumenta Madureira (2012) que:
Posto isso, a União Federal, seja porque licitou blocos para a exploração de petróleo nas proximidades das praias dos estados e municípios produtores, aplicando, na oportunidade, os critérios de distribuição de recursos previstos na legislação pretérita, e gerando, com isso, a expectativa de receitas para essas unidades federadas, seja porque concedeu os referidos financiamentos aos estados do Rio de Janeiro e do Espírito Santo, tomando como garantia royalties e participações especiais advindos da exploração do petróleo, não está autorizada a voltar sobre seus próprios passos, para atingir, por opção legislativa ulterior, essa receita publica decorrente da exploração de petróleo nos blocos já licitados (p.120).
Há de ser destacado, que o contrato celebrado entre o Estado do
Rio de Janeiro e a União Federal configura um ato jurídico perfeito, no qual
compromete os royalties ao pagamento de dívida com a União. Assim sendo,
nos termos do artigo 6º, §1º do Decreto Lei nº4. 657/1942, a Lei de Introdução
as Normas do Direito Brasileiro, ato jurídico perfeito é o ato “já consumado
segundo a lei vigente do tempo ao tempo em que se efetuou”. Nesse sentido,
Madureira (2012) apud Ferrari (2009) o ato jurídico perfeito concretiza “se o ato
cumpriu todas as exigências previstas na lei em vigor quando do seu
nascimento” (p.121).
Desse modo, o ato praticado com base na lei vigente ao tempo da
sua consolidação, os seus efeitos estabilizam no tempo, não podendo ser
atingido por uma alteração politico-legislativa. Nessa posição, confirma
Madureira (2012) apud Diniz (2009) que: “O negócio, ou ato jurídico
consumado, segundo a norma vigente, ao tempo em que se efetuou,
produzindo seus efeitos jurídicos, uma vez que o direito gerado foi exercido”
(p.121).
Assim, transportando esse entendimento doutrinário para a questão
envolvida no presente trabalho, há que se esclarecer que, os contratos
celebrados para a exploração de petróleo com base na legislação pretérita era
composto pelo poder concedente (União Federal) e as concessionárias
6 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 3: contratos e atos unilaterais. São Paulo, Saraiva, 2013, p. 60.
42
(empresas exploradoras), onde o ente público atua como curador dos
interesses dos estados e municípios afetados pela exploração desse recurso.
A própria Constituição de 1988 determina que parcela da receita auferida com
o exercício dessa atividade. Isto é, o pagamento de royalties e participações
especiais pelas empresas concessionárias é extensível aos estados e
municípios afetados pela atividade petrolífera. Nesse sentido complementa o
raciocínio Madureira (2012) que:
(...) A União Federal haver firmado contratos de empréstimos com os estados do Rio de Janeiro e do Espírito Santo, tomando como garantia os royalties e participações especiais que lhes seriam distribuídos como decorrência da exploração de petróleo nos blocos já licitados, torna vinculados também os efeitos desses outros contratos, igualmente celebrados sob a vigência da legislação pretérita, o que obsta a sua afetação por lei posterior que estabeleça novos critérios para a distribuição desses recursos a estados e municípios (p.124).
Além disso, há que salientar a nova legislação de distribuição dos
royalties do petróleo pretende alcançar os contratos de concessão de blocos
petrolíferos celebrados antes da edição desta lei. Nesse sentido, a lei nova
estaria atingindo contratos celebrados por legislação pretérita. Assim sendo,
cabe mencionar o conteúdo do artigo 2.035 do Código Civil de 2002, a norma
de transição dispõe que:
Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.
Deste modo, Madureira (2012) apud Diniz (2009) no comentário a
este dispositivo adverte que:
(...) se o contrato ou ato jurídico estiver em curso de formação ou de constituição (fato pendente) por ocasião da entrada em vigor da nova lei, esta, quanto aos seus efeitos, se lhe aplicará, por ter efeito imediato, pois não há que se falar em ato jurídico perfeito, nem direito adquirido, que impede que se perca o que já se adquiriu, visto que nenhum efeito (formalidade intrínseca) foi produzido sob o manto da lei anterior. Mas, em sua formalidade extrínseca (validade) reger-se-á pela lei velha, pois
43
a nova não poderá alcançar validade ou invalidade de negócio iniciado antes da sua vigência (p.125).
Ainda assim, Diniz complementa o sentido do artigo 2.035 do
Código Civil de 2002, ao qual somente os atos ou contratos em curso de
constituição poderiam ser alcançados por essa regra de transição, e não os
contratos em curso de execução. Logo, o ato ou contrato que “já se tornou
apto a produzir efeitos, gerando, modificando ou extinguindo direitos”, e esses
“ não poderão ser alcançados por lei posterior”. (p.125).
Considerando isso, Madureira (2012) sintetiza esse raciocínio para a
questão da lei nova alterar a distribuição dos royalties do petróleo dos estados
e municípios produtores. Eis que:
Não pode a lei nova pretender cancelar os atos/contratos celebrados, sob o auspicio da legislação pretérita, com vistas a exploração do petróleo sob o regime de concessão; mesmo que essa exploração ocorra dentro do perímetro designado pelo ordenamento jurídico-positivo como “área do pré-sal’ deva se dar sob o regime de partilha.E isso porque, em razão do princípio da segurança jurídica, e em especial da proteção conferida pela Constituição ao ato jurídico perfeito, a lei nova não atinge a validade dos atos praticados sob o império da lei anterior. De igual modo, o legislador não pode pretender alcançar os efeitos de ato/contrato consolidado sob a legislação pretérita, contexto em que se destaca o pagamento aos estados e municípios dos royalties e participações especiais advindos da exploração de petróleo nos campos de produção relativos aos blocos já licitados, que persistem regidos pela lei do tempo do fato. Do contrário, ter-se-ia, na espécie, a afetação de ato perfeito e acabado por nova vontade legislativa, em contrariedade ao comando do inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição, que dispõe, taxativamente, que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada” (p.127).
Pelo exposto, a alteração das regras de distribuição dos royalties e
participações especiais decorrente da exploração da atividade petrolífera aos
estados e municípios produtores. Dessa forma, desconsiderando os contratos
de concessão dos blocos já licitados, ao qual se encontram em fase de
execução. Isso contrapõe ao princípio da segurança jurídica previsto no artigo
5º, XXXVI da Constituição. Assim sendo, os atos e contratos administrativos
constituídos e executados antes da vigência da nova legislação deve ser
44
preservados, do mesmo modo os seus efeitos como forma de segurança
jurídica. (Madureira, 2012, p. 127).
45
CONCLUSÃO
No decorrer deste trabalho ficou explica que, a materialização das
novas regras de distribuição dos royalties e participações especiais decorrente
da exploração da atividade petrolífera poderá acarretar muitas consequências
aos Estados e Municípios produtores. Logo, a nova determinação é que os
royalties sejam distribuídos para todos os Estados e Municípios da Federação,
em detrimento aos Estados e Municípios afetados pela indústria petrolífera em
seu território.
Assim, pela análise do artigo 20, §1º da Constituição, o legislador
previu uma compensação financeira pela exploração das atividades relativas a
petróleo e gás natural, os chamados royalties do petróleo. Por esse dispositivo,
o pagamento dos royalties e participações especiais do petróleo é realizado
pela União Federal, em razão da titularidade do bem, é distribuído para os
Estados e Municípios diretamente afetados pela produção petrolífera.
Nesse sentido, a doutrina e a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal já afirmaram que, o artigo 20, §1º da Constituição é uma compensação
(ou indenização) financeira das unidades federadas afetadas pela exploração
do petróleo no seu território, especialmente pelos reflexos do exercício dessa
atividade econômica sobre suas contas públicas e sobre o modo de vida da
sua população.
Além disso, deve ser ressaltado que, essa compensação financeira
devida aos estados e municípios produtores visa equilibrar a perda de receita
oriunda da imunidade tributária prevista no artigo 155, parágrafo 2º, inciso X,
alínea “b” da Constituição, na qual veda a cobrança de ICMS na operação de
saída de petróleo e derivados dos entes produtores para outras unidades
federadas. Então, os estados e municípios não produtores recebem parte
considerável da receita do ICMS, em detrimento dos entes produtores. Ainda
assim, segundo dados dos economistas, a apuração do ICMS nessa operação
supera o dobro do pagamento dos royalties e participações especiais para os
entes produtores.
Nessa acepção, este trabalho argumenta a violação ao principio da
isonomia. Isso porque, a nova legislação dá um tratamento igualitário para os
46
entes produtores e não produtores, uma vez que a nova distribuição garante
parte considerável dos royalties e participações especiais aos entes não
afetados pela exploração do petróleo, em detrimento aos entes que sofrem os
efeitos dessa atividade como estabelece o artigo 20, §1º da Constituição. Alem
disso, os constituintes alegam que a exploração do petróleo da camada do pré-
sal promoveria um enriquecimento desproporcional aos entes produtores em
comparação aos entes não produtores. Isso é uma falácia. Restou comprovado
que, a exploração do pré-sal trará desenvolvimento para todos os pais. Enfim,
o constituinte confere um tratamento isonômico a partes completamente
distintas.
Infere que, a nova legislação ofende o princípio federativo, ao
distribuir grande parte dos royalties e participações especiais a estados e
municípios não produtores, os entes produtores irão arcar com a suas receitas
para cobrir os riscos e custos inerentes da atividade petrolífera no seu
território. É evidente, que os estados e municípios produtores devem ser
remunerados com o maior volume dos royalties, pois apenas esses padecem
com os danos resultantes da exploração. Resta então, clara ofensa à
autonomia financeira, com reflexos no princípio federativo, especialmente pela
tributação diferenciada do ICMS nas operações petrolíferas.
Além disso, a nova legislação propõe a aplicação imediata das
novas regras de distribuição dos royalties e participações especiais aos
contratos de concessão, inclusive sobre os blocos de petróleo já licitados, e
que se encontram em fase de execução. Isso compromete o orçamento dos
produtores, em razão da perda de receita, ainda mais que entes produtores
como Rio de Janeiro e Espírito Santo celebraram contrato com a União
Federal, tendo como garantia os royalties e participações especiais decorrente
da exploração de blocos já licitados. É evidente que, a mudança legislativa
representa alteração das regras “no meio do jogo”, em clara violação ao
princípio da segurança jurídica e da boa-fé objetiva.
Conclui-se que, a nova legislação foi elaborada por representantes
dos estados e municípios não produtores, e visam à concretização da inveja e
ambição desmedida com os entes produtores. Os royalties e as participações
especiais do petróleo é uma compensação (ou indenização) os estados e
47
municípios afetados pela exploração do petróleo (on shore e off shore), pelos
custos e risco advindo dessa atividade econômica. A concretização dos efeitos
dessa legislação fará com que os Estados e Municípios produtores deixem
receber recursos financeiros necessários para as despesas com serviços de
infraestrutura, saúde, prevenção de possível dano ambiental, urbanismo,
segurança pública, entre outros.
48
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TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. Rio de Janeiro.
Renovar, 2009.
51
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 2
AGRADECIMENTO 3
DEDICATÓRIA 4
RESUMO 5
METODOLOGIA 6
SUMÁRIO 7
INTRODUÇÃO 8
CAPÍTULO I- Royalties do petróleo na legislação nacional 10
1.1 Conceito 10
1.2 Natureza Jurídica 11
1.3 Evolução Legislativa 12
1.4 Antigo Regime Jurídico dos Royalties 18
1.5 Novo Regime Jurídico dos Royalties 19
CAPÍTULO II- Constitucionalidade da distribuição dos royalties 20
2.1 Interpretação do artigo 20, §1º da CRFB/88 22
2.2 Inexistência de razão para modificar a interpretação do artigo 20, §1º da
CRFB/88 27
CAPÍTULO III- Violação aos Princípios Constitucionais 30
3.1 Violação ao Princípio da Isonomia 30
3.1.2 Desequiparação entre estados e municípios produtores e não produtores
pelos riscos e custos da atividade de exploração do petróleo 31
3.1.3 Desequiparação entre estados e municípios produtores e não produtores
quanto ao estabelecido no artigo 155, §2º, inciso X, alínea “b” da CRFB/88 33
3.2 Violação ao Princípio Federativo 34
3.2 Ilegitimidade da afetação das receitas dos estados e municípios produtores
para a cobertura dos riscos e custos a atividade de exploração de petróleo 35
3.3 Violação ao Princípio da Segurança Jurídica 38
3.3.1 O Princípio da Segurança Jurídica e Boa-Fé Objetiva 39
52
CONCLUSÃO 45
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 48
ÍNDICE 51