TRANSMISSÃO DO ESTABELECIMENTO. Aferida a existência de um

verdadeiro estabelecimento comercial, o mesmo pode ser transmitido no seu todo

nos termos seguintes:

Transmissão definitiva: trespasse, regime excepcional

Transmissão temporária: cessão ou locação de estabelecimento,

regime geral

A regra geral é, contrariamente a estas que aqui observamos, a regra da

especialidade: cada uma das situações jurídicas distintas a transmitir exigiria, em

princípio, um negócio autónomo.

TRESPASSE.

MC: O trespasse consiste na transmissão definitiva da titularidade do

estabelecimento comercial, no seu todo, sem perda de aptidão funcional [do

aviamento, enfim]: trata-se de um único negócio jurídico, mediante uma única

escritura. Segundo MENEZES CORDEIRO e OLIVEIRA ASCENSÃO, a transmissão

de um “estabelecimento” com perda do aviamento, consiste na transmissão de um

“estabelecimento incompleto”.

PPV: a compra e venda do estabelecimento comercial tem tradicionalmente a

designação de trespasse. É um contrato atípico fora do âmbito da compra e venda

objetivamente comercial. Na maior parte dos casos é um contrato subjectivamente

comercial, sempre que seja celebrado por um comerciante ou entre comerciantes

no exercício do comercio, e assim sucede quando tenha por objecto um

estabelecimento comercial.

Pode ser celebrado mediante qualquer contrato com eficácia translativa da

titularidade do direito [vg compra e venda, doação, troca ou dação em

cumprimento]. O principal efeito resulta da transmissão da propriedade

relativamente a esse estabelecimento, ou do direito pessoal de gozo do

arrendatário, mais frequentemente. Eis os traços gerais do regime do trespasse, de

natureza excepcional face ao regime geral da cessão de exploração:

Está regulado no CC [art. 1112º CC] mas é considerado legislação

comercial, enquanto acto comercial em sentido objectivo (para MC),

por razões históricas e pela sua natureza: protecção do interesse e do

desenvolvimento comercial.

Transmissão, tipicamente, onerosa (tem um preço), e definitva da

titularidade do estabelecimento. Mas, porem, nada impede que se

faça um trespasse gratuito, donatário.

Não há qualquer necessidade de consentimento do senhorio [art.

1112º-1a CC], bastando a mera comunicação [art. 1112º-3 CC] pelo

locatário originário, no prazo de quinze dias [art. 1038º g) CC]: facto

que sustenta a sua natureza de protecção do interesse comercial.

A violação do dever de comunicação constitui fundamento do direito

de resolução do contrato [art. 1083º-2 e) CC] e de indemnização por

responsabilidade obrigacional [art. 798º CC].

Forma: escrita [art. 1112º-3 CC]. Problema da simplificação formal do

trespasse: essa norma aplica-se também ao proprietário do prédio?

O senhorio tem direito de preferência no trespasse por venda ou

dação em cumprimento [art. 1112º-4 CC], permitindo-lhe uma

vantagem potencial. Se preferir, extingue-se o contrato por confusão

de esferas jurídicas: o senhorio não pode ser simultaneamente

senhorio e locatário.

Dever de não concorrência do trespassante com o trespassário: dever

que decorre da boa fé, maxime, do dever de lealdade. Quando

violado, gera responsabilidade pós-contratual nos termos dos

princípios da culpa post pactum finitum, segundo MENEZES

CORDEIRO. Se as partes afastarem o dever de não concorrência,

convencionam, geralmente, uma remuneração proporcional.

Evidencia a importância da clientela enquanto elemento activo do

estabelecimento. Preconiza a observância de limites (do dever de não

concorrência):

o Materiais: a nova actividade do trespassante não pode ser

semelhante

o Espaciais: com respeito com a circunscrição geográfica da

actividade

o Temporais: observância do prazo de consolidação do novo

estabelecimento, geralmente de três ou dois anos

[jurisprudência]

Para PPV entende que se nada for estipulado, deve entender-se que

não há limites há concorrência. Pois se o adequirente considerar

importante para si a limitação da concorrência por parte da alienante,

deve, em voa fé suscitar a questão logo na negociação (227 CC); se

não o tiver feito, não pode vir, depois, a faze-lo apos o fecho do

contratro e muito menos apos a sua execução.

A transmissao deve ser global e total, mas não tem de o ser; podem

ser excluídos elementos do estabelecimento. No art.1112º/1,b) CC

esta explicito que deve ser transmitido. Não tem de ser transmitido

tudo e algo poderá ser excluído, mas não haverá trespasse se não for

abrangido, do estabelecimento, o necessário para que, pelo menos,

continue a funcionar no mesmo ramo de negócios. Não há trespasse

de estabelecimentos vazios, porque se assim for não existe

estabelecimento.

O trespasse abrange em princpio, todos os elementos do

estabelecimento (1112/2ª)) salvo disposição em contraio.

O estabelecimento pode não estar no momento em funcionamento,

mas tem de ter apetência para funcionar; para iniciar a sua

actividade, mesmo que não esteja completo e que nunca tenha

funcionado.

Havendo perda do aviamento do estabelecimento, com o trespasse,

aplicar-se-á o regime geral da locação de exploração infra: o contrato

celebrado transmite meramente o direito pessoal de gozo sobre o

prédio, e não o estabelecimento no seu todo, por desmantelamento,

vg. Nestes termos, há que interpretar restritivamente o disposto no

art. 1112º-2 a) CC, considerando que o limite que traça a distinção

entre trespasse e mera locação de exploração reside na perda de

aviamento, e não na mera transmissão de utensílios e de

mercadorias. Cabe ao senhorio fundamento de resolução do contrato

pelo exercício, no prédio, de outro ramo de comércio sem o seu

consentimento [art. 1112º-2 b) CC], norma que pretende obstar à

simulação de trespasse, nos casos de transmissão do espaço e não

do estabelecimento.

Se o estabelecimento estiver instalado em local que seja de

propriedade do comerciante, o trespasse pode incluir a transmissão

dessa propriedade.

o trespasse deve ser para o mesmo ramo de negocio (1112/2,b)). Não

há trespasse se o estabelecimento transmitido não for transmitido

para o mesmo ramo de negocio.

Se existe verdadeiro trespasse, mas outro destino foi dado ao prédio,

há fundamento do direito de resolução do contrato nos termos dos

arts. 1038º c), 1083º-1c) e 1112º-5 CC e consequente indemnização

por responsabilidade obrigacional [art. 798º CC].

§5: ELEMENTOS TRANSMITIDOS. Caracterizado o trespasse nos seus

traços gerais, cumpre determinar quais os elementos do estabelecimento que

devem considerar-se transmitidos com o trespasse do mesmo.

OLIVEIRA ASCENSÃO, neste âmbito, estabelece a distinção entre:

Situações jurídicas exploracionais: não fazem sentido sem o

estabelecimento a que respeitam, pelo que se transmitem com este.

Situações jurídicas comuns

Assim, transmitem-se, num plano interno [entre o trespassante e o

trespassário]:

Elementos activos:

Direito de propriedade sobre móveis e imóveis, em princípio [mesmo

sem acordo expresso, por estar implícito na vontade hipotética das

partes que celebram o trespasse].

Direito pessoal de gozo relativo ao arrendamento.

Direito à firma, com consentimento escrito do titular [art. 44º RNPC].

O nome do estabelecimento, logótipo e insígnias [art. 31º-4 Código

de Propriedade Industrial].

Posições contratuais:

o Contrato de trabalho: por mero efeito da lei, com vista à

protecção do trabalhador, a parte mais fraca – as dívidas

transmitem-se à segurança social.

o Contrato de fornecimento: as situações jurídicas

exploracionais transmitem-se tacitamente, segundo OLIVEIRA

ASCENSÃO.

Direitos de crédito, sem consentimento do devedor [art. 577º CC].

Aviamento e clientela: factores que influenciam decisivamente o

valor do estabelecimento e que, sendo este transmitido, vão com ele.

Elementos passivos:

Dívidas, com consentimento do credor [art. 595º CC], excepto quando

se trate de dívidas exploracionais, indissociáveis do estabelecimento

[segundo OLIVEIRA ASCENSÃO transmitem-se tacitamente]. A

solução adoptada deve ser intermédia: nem pela transmissão em

bloco das mesmas, pela difícil especificação de todas, nem pela

transmissão das dívidas uma a uma, pela exigência que importaria.

Transmitem-se, num plano externo [entre o trespassário e terceiros]:

Elementos activos:

Cessão da posição contratual [art. 424º CC]: com consentimento

Cessão de créditos [art. 577º CC]: sem consentimento

Elementos passivos:

Dívidas [art. 595º CC]:

o Com consentimento do credor: exonera o trespassante, o

devedor originário.

o Sem consentimento do credor: não exonera o trespassante, o

devedor originário, que, pagando a dívida em causa, pode

exercer direito de regresso sobre o trespassário, o novo

devedor.

§6: CESSÃO DE EXPLORAÇÃO. A cessão de exploração do estabelecimento

consiste na transmissão temporária do gozo do estabelecimento como um todo, a

título oneroso [locação de estabelecimento] ou gratuito [“comodato” de

estabelecimento]. Trata-se do regime geral previsto no art. 424º CC, a aplicar

quando se considere afastada a possibilidade de trespasse, a título excepcional, ou

quando este, a existir, resulte em perda do aviamento do estabelecimento: a

cessão de exploração afasta o regime restritivo do arrendamento. Estudaremos a

cessão de exploração a título oneroso, dita locação do estabelecimento, com maior

pormenor. Eis os traços gerais do regime da locação do estabelecimento:

Previsto nos artigos 1109º CC

Necessidade de consentimento [art. 424º CC e art. 1059º]. Não

existindo qualquer consentimento, há fundamento de resolução do

contrato e indemnização por responsabilidade obrigacional [arts

1047º e 1083º e 798º CC].

Existência de um estabelecimento comercial [ou tratar-se-á de puro

arrendamento]: a falta de um dos elementos estruturais do

estabelecimento, aquando da cessão, determina a sua conversão

legal em arrendamento.

Forma: escrita [art. 1112º-3, por remissão do art. 1109º CC].

Observância das obrigações do locatário [art. 1038º CC].

O não consentimento do senhorio e a inobservância das obrigações

do locatário constituem fundamento do direito de resolução do

contrato pelo senhorio: vg pelo exercício, no prédio, de outro ramo do

comércio sem o seu consentimento [art. 1112º-2 b)]: norma que

pretende obstar à simulação de trespasse.

O direito à resolução do contrato e consequente indemnização por

responsabilidade obrigacional encontra-se consagrado nos arts

1047º, 1083º e 798º CC.

Quando o estabelecimento se encontre instalado em local arrendado

a locação não carece de autorização do senhorio, mas deve ser-lhe

comunicada no prazo de um mês [art. 1109º-2 CC].

A locação é muito frequente no sector da hotelaria, e sendo um

contrato legalmente atípico rege-se pelo que for convencionado pelas

partes.

Este diverge do trespasse na medida em que tem duração temporaira

e pelo caracter cíclico do pagamento, mensal ou anual.

A renda a pagar pode ter uma parte fixa e outra variável, que

normalmente, incide sobrea receita brura ou liquida do

estabelecimento.

Quando o locatário não transmita a titularidade do direito pessoal de gozo

sobre o estabelecimento, mas tão-só faculte o seu gozo a um terceiro, deparamo-

nos com a denominada sublocação do estabelecimento, nos termos seguintes [art.

1060º CC]:

Não há cessão da posição contratual do locatário original, a favor do

sublocatário [o locatário mantém o seu direito pessoal de gozo, neste

caso, embora faculte o gozo da coisa ao sublocatário].

O regime da sublocação [art. 1060º] caracteriza-se por:

Dever de comunicação [art. 1038º g) e 1061º CC]

Violação do dever de comunicação constitui causa de resolução do

contrato e de indemnização por responsabilidade obrigacional [arts

1083º e 798º CC].

Quando a sublocação verse sobre imóveis, dispõe o regime do

subarrendamento [art. 1088º CC]:

Necessidade de autorização do senhorio, por escrito [art. 1038º f) e

1088º CC]