Direitos Humanos x Direitos Fundamentais - História

2012.1

DIREITOS HUMANOS

INTENSIVO COMPLEMENTAR Disciplina: Direitos Humanos Prof. Valrio Mazzuoli Data 25.04.2012

Bibliografia indicada Direito Internacional Valrio Mazzuoli Editora RT 01. DIREITOS HUMANOS X DIREITOS FUNDAMENTAIS X DIREITOS DO HOMEM

- Ao se falar em direitos do homem, trata-se de direitos no positivados, quer no plano do direito interno,

quer no plano do direito internacional.

Atualmente, por conta da existncia de inmeros tratados e constituies, muito difcil haver um direito

do homem. Isso porque, a maior parte j se encontra positivada.

Trata-se de expresso proveniente do direito natural.

- A expresso direitos fundamentais reservada nica e exclusivamente para o plano domstico.

No existe direito fundamental no plano internacional.

Alm disso, todo direito fundamental encontra-se positivado na ordem interna.

H que se ter vista as clusulas ptreas a qual prev os direitos e garantias INDIVIDUAIS. Muitos autores

j criticam esse dispositivo, pois ele deveria ter utilizado a expresso fundamentais (Ingo Sarlet).

- J a expresso direitos humanos diz respeito ao plano internacional. Nesse sentido, fala-se em

tratados de direitos humanos.

- O professor destaca que a CF/88 adotou essa terminologia.

02. CARACTERSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS

02.1. Historicidade

- Os direitos humanos so construdos ao longo do tempo, a partir da convivncia coletiva (Hanah

Arendt).

Material elaborado por Tatiana MeloContato: e-mails: [email protected] [email protected]

INTENSIVO IiIDIREITOS HUMAMOS X DIREITOS FUNDAMENTAIS

- No plano do direito internacional, essa decorrncia comea a ser efetivada com a Carta da ONU de 1945,

com a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 e, em 1966, com os pactos de Nova Iorque

(Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos-PIDCP / Pacto Internacional dos Direitos Econmicos,

Sociais e Culturais PIDESC).

02.2. Universalidade

- Basta a condio de ser pessoa para que se possa usufruir os direitos humanos.

- O direito ao voto fundamental e individual, mas no universal, logo no se trata de um direito

humano, se assim fosse todos poderiam votar.

- Trata-se de caracterstica criada, em especial, diante das atrocidades da 2a Guerra.

02.3. Essencialidade

- Os direitos humanos so essenciais por natureza, sob duplo aspecto:

(i) formal, pois, na ordem topogrfica da constituio, os direitos humanos encontram-se previstos antes

mesmo de se tratar da estrutura de governo, poderes e administrao;

(ii) material, pois eles congregam valores que pertencem ao ncleo material das constituies. Trata-se

de valores que pertencem matria constitucional por excelncia (Canotilho). Nesse sentido, os direitos

humanos pertencem ao bloco de constitucionalidade.

02.4. Irrenunciabilidade

- A autorizao do seu titular NO convalida a sua violao ou revogao.

02.5. Inalienabilidade

- Os direitos humanos so inalienveis, isto , eles no podem ser trocados ou cedidos, onerosa ou

gratuitamente.

- Os direitos humanos so inegociveis.

02.6. Inexauribilidade

- Os direitos so inesgotveis.

- Trata-se do art. 5o, 2o (clusula de no excluso) da CF/88.

Art. 5o (...)

2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e


dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil

seja parte.

(...)

Admite at direito implcito, exemplo direito de oposio (ditadura), desobedincia civil (decorre dos

princpios fundamentais).

02.7. Imprescritibilidade

- No plano do direito internacional, no haver prescrio, a qualquer momento pode ser veindicado, mas

desde que ainda esteja no plano internacional, a imprescritibilidade em relao ao fato.

- O professor destaca o caso da Guerrilha do Araguaia julgado pela Corte Interamericano de Direitos

Humanos, onde se aplicou o princpio da imprescritibilidade, pois os corpos ainda no foram encontrados,

mas se tivessem sido encontrados poderia haver prescrio.

Enquanto no se responsabilizarem os responsveis por essas morte ocorridas durante a ditadura, o crime

no prescrever.

- A Corte, no caso da Guerrilha do Araguaia, fez um controle de convencionalidade das leis.

- A Corte anulou a lei de anistia brasileira.

- Para o professor, a Corte um rgo superior ao STF. Nesse sentido, a deciso da Corte se sobrepe

deciso do STF.

- O STF NO mais a ltima instncia em sede de direitos humanos.

02.8. Vedao do Retrocesso / Proibio de Regresso / Efeito cliquet

- Os Estados, em geral, ao assumirem compromissos em convenes humanas, devem zelar para que os

direitos humanos no regridam na sua proteo. Nesse sentido, veda-se a regresso.

- Esse princpio acaba por impedir a aplicao da ideia tradicional de que lei posterior derroga lei anterior.

- Quanto ao critrio da especialidade (lei especial prevalece sobre lei geral), o professor destaca que ele

tambm j vem sendo mitigado na esfera de proteo dos direitos humanos.

- Quanto ao critrio hierrquico, Erik Jayme, num Curso de Haia, em 1995, disse que a soluo mais justa

no sentido da aplicao do dilogo das fontes. Trata-se de ideia trazida para o Brasil, em especial, por

Claudia Lima Marques, na esfera do direito consumidor. Pro- omini.

- Em sntese, por esse princpio, os critrios tradicionais de soluo de antinomias no se aplicam quando

se estiver diante de matria afeta a direitos humanos ou direitos fundamentais.

03. GERAES DE DIREITOS HUMANOS

- Tradicionalmente, classicamente, so trs as geraes de direitos, quais sejam:

(i) 1a gerao, relacionada aos direitos de liberdade;


(ii) 2a gerao, relacionada aos direitos de igualdade;

(iii) 3a gerao, relacionada aos direitos de fraternidade.

- Paulo Bonavides j fala numa 5a gerao, isto , a solidariedade.

Haveria tambm uma 5a gerao relacionada esperana.

- Os direitos de 1a gerao dizem respeito a direitos civis e polticos. Nesse ponto, destaca o DCP, com

aplicao imediata.

- O professor destaca que a terminologia gerao de direitos bastante criticada. Isso porque, uma

gerao no substitui a outra, mas apenas complementa a anterior. Nesse sentido, nos ltimos anos,

utiliza-se o termo dimenso.

- A expresso gerao de direitos NO responde tanto histrica quanto juridicamente a realidade de

implementao de um determinado direito.

No aspecto histrico, o 1o direito humano que nasceu na esfera internacional diz respeito ao direito ao

trabalho. Trata-se de incongruncia, vez que o direito ao trabalho seria de 2a gerao (Canado

Trindade).

- A 2a gerao diz respeito aos direitos da igualdade, lato sensu, os quais, strictu sensu, representam os

direitos econmicos, sociais e culturais (DESC).

- Por fim, a 3a gerao diz respeito aos direitos de grupos e/ou coletividades (DGC), a exemplo do direito

aos desenvolvimento, paz, ao meio ambiente, comunicao e ao patrimnio comum da humanidade.

SISTEMA GLOBAL DE DIREITOS HUMANOS

04. GNESE DO PROCESSO DE INTERNACIONALIZAO DE PROTEO DOS DIREITOS

HUMANOS

Eles so protegidos de forma sistmica no direito.

- Sistema global de direitos humanos, tambm conhecido como sistema da ONU, vale para todo o Mundo.

Atualmente so 195 naes que integram a ONU.

- Sistema regional, somente a sia no est regulamentado, os demais esto, so eles:

- Sistema Europeu, de 1950.

- Sistema Interamericano, de 1969, que foi ratificado pelo Brasil em 1992.

- Sistema Africano, de 1981.

04.1. Introduo

- A doutrina elenca trs precedentes do processo de internacionalizao dos direitos humanos, quais

sejam:

(i) o direito humanitrio;

(ii) a Liga das Naes/ sociedade das naes;

(iii) a OIT.


- No Brasil, o primeiro autor a tratar sobre esse fenmeno foi o Enrique Lewandowski (Proteo dos

Direitos Humanos na Ordem Interna e Internacional Editora Forense).

- O professor destaca que a Carta Internacional de Direitos Humanos (juno da Carta da ONU,

Declarao de 1948 e Pactos de 1966) NO faz parte da gnese desse sistema, vez que j constitui a

evoluo de todo esse processo.

04.2. Direito Humanitrio

- Trata-se de expresso prpria para conflitos armados blicos.

- Essa expresso diz respeito ao derramamento de sangue.

- Trata-se do direito DE guerra.

- para proteger os feridos, mulheres, nufragos, militares foras de guerra, em conflito armado ou de

beligerancia

- Nesse sentido, at mesmo na guerra, existem princpios mnimo ticos a serem seguidos pelos Estados,

a exemplo do tratamento de prisioneiros, nufragos, militares postos fora de combate e etc.

- Trata-se da 1a vez em que os Estados consentiram em proteger direitos para alm da jurisdio

domstica (domnio reservado) de cada estado.

- Foi nesse momento que se criou a Cruz Vermelha, por Henry Durant, por conta da batalha de Solferino.

- A Cruz Vermelha, at hoje, a organizao responsvel pela gerncia dos direito internacional

humanitrio.

- a sua natureza jurdica de ONG, apoiada pela ONU.

- O professor distingue o asilo do refgio.

O asilo, subdividido em asilo poltico e asilo territorial, diz respeito a aspecto individual.

O refgio diz respeito a um conceito coletivo o qual se relaciona, por exemplo, com perseguies por

conta de raa, etnia e etc.

- A Cruz Vermelha implementa as Convenes de Genebra.

04.3. Liga das Naes

- A Liga das Naes (ou sociedade das naes) foi criada aps a 1a guerra mundial.

- Trata-se da antecessora da ONU.

- Essa liga no obteve xito.

- teve o propsito de proteger as pessoas.

- Trata-se do segundo precedente histrico em que se visou a limitao da soberania.

- Destaca-se, assim, o Estatuto da Liga das Naes de 1920.

- O grande problema da Liga da Naes decorreu da sua grande fragilidade.

- O Brasil, desde a poca da Liga, sempre quis fazer parte do conselho permanente do rgo.

- Em 1926, o presidente da Repblica Artur Bernardes decidiu sair da Liga das Naes.


Questiona-se: o presidente da repblica pode se desvincular de um tratado (denncia) para o qual houve

a autorizao de ratificao feita pela Congresso Nacional?

A ratificao, sem dvida nenhuma, discricionria por parte do Presidente. De todo modo, h

controvrsia acerca da possibilidade de se denunciar um tratado, sem o abono do congresso.

Pois bem, poca, Clvis Bevilqua afirmou que seria SIM possvel a denncia pelo presidente,

independentemente de autorizao do congresso, ele fez uma analogia ao casamento, ou seja, basta um

no querer mais.

Pontes de Miranda no concordava com esse posicionamento, entendendo pela necessidade de

autorizao do congresso.

Em 1996, o FHC denunciou a Conveno 158 da OIT (a qual garante uma quase estabilidade no direito

privado). Diante disso, a CONTAG ingressou com uma ADI (1.625) no STF, questionando essa

prerrogativa conferida ao presidente.

Embora a referida ADI ainda no tenha sido julgada definitivamente, j h uma maioria no sentido da

necessidade de abono do Congresso Nacional para se denunciar um tratado.

04.4. Organizao Internacional do Trabalho de 1919

- os sujeitos passam a ser identificveis (trabalhadores de minas)

- A OIT edita:

(i) declaraes, com caracterstica de soft law;

(ii) convenes, com caracterstica de hard law.

- No mbito da OIT, j se identifica o sujeito de direitos, qual seja: o trabalhador.

04.5. Consequncias dos Precedentes Histricos

- Geraram-se trs consequncias.

- A primeira consequncia reside em que os indivduos passaram a ser sujeitos de direito internacional

pblico, tornando-se aptos a demandar (capacidade internacional ativa) e a ser demandados (capacidade

internacional passiva), ou seja, houve a flexibilizao dos direitos humanos.

Alguns autores (a exemplo de Francisco Rezek) afirmam que os indivduos podem demandar, mas no

podem ser demandados na ordem internacional. Tal fato no pode ser aceito, o professor critica este

conceito.

De todo modo, aps o TPI, j no h mais dvida de que o indivduo pode SIM ser legitimado passivo no

plano internacional.

- A segunda consequncia reside na mudana da agenda externa dos Estados.

O Estado possui uma poltica interna e uma poltica externa.

Pois bem, para tratar sobre a poltica externa existe o Ministrio das Relaes Exteriores.


Tradicionalmente, a agenda internacional do estado dizia respeito apenas a aspectos econmicos.

Ocorre que, com esses precedentes, os direitos humanos passaram a dominar a agenda externa dos

Estados.

O sistema global nasce em 1945, com a criao da ONU, que a sucessora da liga das noes. Ela nasce

com a carta das naes, pois as naes unidas do mundo firmaram uma carta que estabeleceu os

seguintes preceitos. (A ONU favorecero a proteo dos direitos humanos e liberdades fundamentais para

todos, sem distino de sexo, cor ou religio.)

- Por fim, a terceira consequncia reside na flexibilizao do conceito de soberania absoluta.

At aquele momento, o conceito de soberania era ilimitado e ilimitvel.

Ocorre que, em especial, por conta da criao dos tribunais internacionais de direitos humanos, a

soberania estatal passa ser mitigada, valendo ilimitadamente apenas no plano do direito interno.

No h mais soberania internacional, mas apenas autonomia.

ESTRUTURA DA DECLARAO DOS DIREITOS HUMANOS

- ela bipartite.

A primeira vai at o art. 21. (Trata da questo dos direitos de primeira gerao Liberdade).

- o segundo dos arts. 21 ao 30 (trata da conquista social), fala de sade, trabalho, discurso social da

cidadania, direitos da segunda gerao igualdade.

- no tem a terceira parte, na declarao no so tratadas as questes ambientais ou coletivas. A

primeira conveno que tratou disso nasceu na dcada de 60, o tratado anterior.

Natureza jurdica da Declarao Universal

- h duas maneiras:

- aspecto material:

Neste ponto h duas correntes:

1c) entende que a declarao de direitos humanos no tem fora vinculante, pois soft Law. (minoritria)

2c) jus cogens, defensores Fausto de Quadros, Jorge Miranda, Flvia Piovesan, Dinah Shelton.

(majoritria).

Art. 53 e 64 da conveno de Viena.

Artigo 53

Tratado em Conflito com uma Norma Imperativa de Direito

Internacional Geral (jus cogens)

nulo um tratado que, no momento de sua concluso, conflite com uma norma impera-tiva de Direito

Internacional geral. Para os fins da presente Conveno, uma norma im-perativa de Direito Internacional

geral uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como


norma da qual nenhuma derrogao permitida e que s pode ser modificada por norma ulterior de

Direito Internacional geral da mesma natureza.

Artigo 64

Supervenincia de uma Nova Norma Imperativa de

Direito Internacional Geral (jus cogens)

Se sobrevier uma nova norma imperativa de Direito Internacional geral, qualquer tratado existente que

estiver em conflito com essa norma torna-se nulo e extingue-se.

- o art. 64 possui um erro tcnico, no causa de nulidade, mas de terminao. Diferente do art. 54 que

de nulidade.

-aspecto formal no pode haver dvidas, no um tratado, pois trata-se de uma resoluo da ONU,

214- C. Foi assinada e adotada numa conveno de Paris.

Relativismo e universalismo cultural

- o caso que gerou isso foi a multilao do clitris, os direito internacional pode passar por uma cultura

que existe h mais de 2000 anos?

- a declarao prev conferencias para rever aspectos da declarao.

- em 1968 conferencia de Tera

- em 1993 conferencia de Viena- declarao e programa de Viena, no art. 5, tratou do universalismo X

relativismo, prevalecendo o universalismo, deixando de lado as particularidades regionais.

5. Todos os direitos humanos so universais, indivisveis, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos de forma global, justa e equitativa, em p de igualdade e com a mesma nfase. Embora particularidades nacionais e regionais devam ser levadas em considerao, assim como diversos contextos histricos, culturais e religiosos, dever dos Estados promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, sejam quais forem seus sistemas polticos, econmicos e culturais.

Princpios

-Universalidade- basta a condio de ser humano para que se possa vindicar a proteo de quaisquer

direitos violados.

-Indivisibilidade- significa que no est aceitando a diviso das dimenses, tendo em vista que eles se

complementam.

-Interdependncia- um direito depende do outro, so interdependentes, sem haver dicotonomia entre

eles.

-interrelacionariedade- o sujeito de direito protegido pode escolher o sistema que melhor lhe proteja os

seu direitos violados, quer o sistema seja nacional, regional ou global.

O impacto da declarao de direitos humanos


a) Impacto interno- a declarao tem impactado positivamente as constituies, o art. 5, por exemplo

possui cpia integral da declarao internacional. A declarao tem servido de paradigma e

referencial tico s constituies contemporneas. Em especial as Latino- Americanas.

b) Impacto internacional- Ps declarao universal, quase todos os tratados tem citado a declarao,

reafirmando a questo jus cogens.

Faltou na declarao os instrumentos de vindicao destes direitos, para isto foi necessrio a construo

de dois instrumentos para que fosse possvel a operalizao da carta (PIDCP), (PIDSC).


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