DIREITO BANCARIO.

Adaptação: Prof. Moacir Pereira Coutinho

BREVE HISTÓRICO DA ATIVIDADE BANCÁRIA.

A origem da atividade bancária se deu na antiguidade, quando o empréstimo em dinheiro realizava-se com freqüência na babilônia, Fenícia e Egito, já a partir do séc. VI a.C. Segundo Giacomo Molle “no mundo greco-romano tornou-se conhecida grande parte das operações em uso no banco moderno”.

Foi com a civilização greco-romana que se tornaram conhecidas muitas operações usadas pelos bancos modernos, tais como: aceitar em depósito moedas e valores, fazer pagamento entre localidades distantes, assumir obrigações por conta dos clientes e, também, fazer empréstimos a juros. Essas operações não foram desenvolvidas em série e nem em volume considerável, pois a rara poupança advinha dos proprietários de terras e a demanda de crédito também era limitada, devido ao rarefeito desenvolvimento industrial e comercial.

Tais atividades foram desenvolvidas pelos chamados TRAPEZISTAS, na Grécia, e pelos ARGENTI, em Roma, que acumulavam riquezas e se tornaram soberanos na circulação do dinheiro, por dominarem as funções de troca, depósito e empréstimo de moedas.

Na idade média, com o florescimento do comércio, em função das feiras italianas, surgiram os cambiatores.

Inicialmente, apenas trocavam moedas, mas com a evolução das suas atividades para as de crédito propriamente ditas, passaram a ser chamadas de banqueiros, expressão que surgiu no séc. XII e se manteve na história, até os nossos dias.

Assim, a palavra banco surgiu na idade média, a atividade bancária no entanto, é bem anterior, podendo ser encontrada de maneira rudimentar em civilizações milenares. O banco é uma espécie do gênero de instituição financeira, por definição legal, à pessoa jurídica pública ou privada que tem como atividade principal a intermediação e aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros, ou seja, eles captam esse bem no mercado e o repassam.Nessa intermediação, remuneram-se pelo spread (diferença entre o valor do dinheiro na captação e no repasse) e de juros do mutuário (preço do dinheiro).

29

Essa conceituação faz com que a legislação tenha uma atenção maior de fiscalizar esta atividade, pois paira sobre a atividade bancária um feixe de regras originárias de um ramo novo do direito, chamado Direito Econômico, do qual não se tem uma definição concreta sobre o tema. Há também de salientar que existem convenções internacionais, como a Genebra, relativas à letra de câmbio ou promissória e ao cheque.

Na idade moderna, com as expedições marítimas e a descoberta de novas terras, com o forte tráfico mercantil e a proliferação das feiras, o comércio se intensificou, alterando, progressivamente, a função dos bancos até chegar ao seu perfil atual que, essencialmente, caracteriza-se por tomar a poupança dos depositantes e emprestar a crédito aos seus clientes. Com a revolução industrial e a consolidação do capitalismo liberal, surgiram os grandes banqueiros e a ampliação de suas atividades internacionalmente.

ATIVIDADES BANCÁRIAS NO BRASIL.

A introdução da empresa bancária no Brasil foi conseqüência da vinda da família real portuguesa para o Rio de Janeiro, no século XIX. Pelo Alvará Régio de 12 de outubro de 1808, sob a inspiração do Min.Rodrigo de Souza Coutinho, D. João VI criou o primeiro Banco Público nacional – o Banco do Brasil – instituição de depósito, desconto e missão, cujas operações tiveram início no ano de 1809.

Os gastos excessivos da coroa, o retorno da família real a Lisboa, a independência e as lutas pela consolidação política do nosso Império enfraqueceram de tal modo o banco que sua liquidação foi decretada pela Assembléia legislativa de 23 de setembro de 1829; seus bilhetes tiveram curso forçado e foram declarados títulos da dívida pública. A Lei n. 59, de 8 de outubro de 1833, autorizou o governo a criar um novo Banco estatal, sem todavia, lograr êxito.

No ano de 1837, fundou-se por iniciativa particular, o Banco Comercial do Rio de Janeiro, ao qual se seguiram o Banco Comercial da Bahia, e, 1845; o Banco Comercial do Maranhão, em 1846; o banco Comercial do Pará, 1847, e o Banco do Brasil em 1851, este último criado pelo ilustre Visconde de Mauá. No ano de 1853, esse segundo Banco do Brasil fundiu-se com o Banco Comercial do Rio de janeiro, sob a denominação de Banco do Brasil, o terceiro com esse nome em nosso País.

Com o surgimento dos bancos várias leis foram editadas no sentido de o Estado tutelar o crédito por meio de normas referentes às condições para o funcionamento das instituições nacionais e estrangeiras, aos limites mínimos de capital e fundos de reserva, às operações a serem realizadas às taxas de juros e á administração bancária.

Em 1849, o Conselho de Estado baixou a Resolução n. 172, de 03 de janeiro, sujeitando à autorização governamental o funcionamento dos bancos. O Código comercial de 1850 foi bastante lacônico quanto aos estabelecimentos de crédito, dedicando-lhes apenas dois artigos. Depois desse diploma, no entanto, o Brasil teve uma grande quantidade de leis sobre a matéria bancária, a começar pelo decreto

29

737, de 25 de novembro de 1850, que incluiu entre outros os atos de comércio as operações de banco, de câmbio e corretagem.

Seguiram-se ao decreto 737 centenas de diplomas, entre leis, decretos-leis, portaria e circulares, sendo de destacar os seguintes:

Decreto n. 3.309, de 1864, que fixou normas especiais para regular a falência dos Bancos;

Decreto n. 15.728, de 16 de março de 1921, que aprovou o regulamento para fiscalização dos Bancos e das Casas bancárias;

Decreto-Lei 7.293, de 2 de fevereiro de 1945, que criou a Serintendencia da Moeda e do Crédito, órgão destinado a autorizar e fiscalizar o funcionamento das instituições de crédito;

Decreto-Lei 9.28, de 3 de maio de 1946, que revigorou o processo de liquidação extrajudicial de Bancos e Casas bancárias;

Decreto-Lei 9.328, de 10 de junho de 1946, que dispôs sobre a responsabilidade dos diretores de estabelecimento bancários;

Lei n. 1.808, de 7 de janeiro de 1953, que dispôs, também, sobre a responsabilidade dos diretores e gerentes de bancos e casas bancárias;

Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964, que reorganizou o sistema bancário brasileiro, dando-lhes a atual estrutura, razão por que passou ser conhecida como Lei de Reforma Bancária.

Nos termos do artigo 1º do mencionado Estatuto, o Sistema Financeiro Nacional ficou constituído de vários órgãos como:

Conselho Monetário Nacional (formulador de políticas financeiras); Banco Central do Brasil (órgão executivo, normativo e fiscal do sistema);

Banco nacional de Desenvolvimento Econômico (BNDES – que atua como agente do governo nas operações financeiras ligadas ao fomento da economia nacional (e de outras instituições financeiras públicas e privadas em que se incluem o Banco Nacional de Habitação - extinto em 1986, as Caixas Econômicas e os Bancos Estatais).

A partir da análise da Lei n° 4.595/64 (LRB) acima mencionada, mais especificamente de seu art. 17, pode-se entender por atividade bancária a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros em moeda nacional ou estrangeira. Essas atividades estão ligadas, direta ou indiretamente, à concessão, circulação ou administração do crédito.

Seu exercício está adstrito à autorização governamental, sendo concedido pelo BACEN, salvo quando se tratar de empresário estrangeiro, a qual será dada mediante decreto presidencial.

29

A doutrina divide tais atividades em típica (relacionadas ao crédito) e atípicas (serviços acessórios, locação de cofres, custódia de valores etc), sendo as primeiras subdividas, ainda, em passivas e ativas, conforme assuma o banco a posição de devedor ou credor da obrigação principal.

As operações bancárias passivas se constituem v. g., no depósito bancário, na conta corrente bancária e na aplicação financeira, sendo os contratos que têm a função econômica de captação dos recursos e que necessita do banco para o desenvolvimento de sua atividade. Quanto às ativas, têm-se como exemplos o mútuo bancário (artigos 586 a 592 do CC), o desconto, a abertura de crédito e crédito documentário, aqui os bancos concedem créditos aos clientes com recursos coletados junto a outros clientes, através de contratos das operações passivas.

Como principais características, podem-se destacar: a) uma das partes deve ser, necessariamente, um banco; b) o objetivo do contrato, tipicamente, é a intermediação de crédito; c) os contratos são sigilosos, salvo se em confronto com interesses públicos; d) rígida contabilidade; e) complexidade estrutural e busca de simplificação; f) profissionalidade e comercialidade; g) informalidade; h) contrato de massa; i) contrato de adesão e formulário; j) interpretação específica.

Destaque-se que, atualmente, as operações creditícias oferecidas pelas instituições financeiras ao mercado de consumo estão sujeitas à disciplina do Código de Defesa do Consumidor (CDC, arts. 3º, § 2º, e 52).

No passado, a citada Lei de reforma bancária, trouxe inúmeras alterações ao Sistema Financeiro Nacional, dentre elas, a divisão entre bancos comerciais e de investimento.

Entretanto, através da Resolução n. 1.524 do BACEN, de 22 de setembro de 1998, ficou permitido a operação de bancos múltiplos

FASES DA ATIVIDADE BANCÁRIA.

Passou por três fases fundamentais:

A embrionária, a institucional e a capitalista, pelas quais o homem foi, paulatinamente, emergindo da era da simples troca imediata de bens para a era do crédito, numa evidente desmaterialização de sua economia.

A primeira fase abrange toda a antiguidade babilônica, hebraica, egípcia greco-romana, quando despontam as primeiras manifestações do comércio bancário.

Deve ser destacado, principalmente, a fase institucional que compreende a Idade Média e tema distingui-la um fato importante na História: a organização da atividade bancária sob forma de empresa, com a fundação de instituições de crédito, como o Banco São Jorge, o Banco de Veneza e o Banco São Marco.

É neste período que se modelam os institutos bancários que hoje conhecemos e se esboçam as primeiras diretrizes do direito bancário.

29

CONCEITO DE BANCO.

Os juristas apresentam vários conceitos de bancos e veremos alguns:

O jurista Carvalho de Mendonça: “atividade comercial cujo objetivo principal consiste na intromissão entre os que dispõem de capitais e os que precisam obtê-los, isto é, em receber e concentrar capitais para, sistemáticamente, distribuí-los por meio das operações de crédito”.

Fran Martins, vai mais além, entendo que os bancos: “são mais que meros intermediários, são mobilizadores comerciais do crédito, mediante recebimento de capital de terceiros e empréstimo deste capital, em seu próprio nome, aos que dele necessitarem.

Em síntese, o Banco é definido como uma empresa comercial que capta poupança e a distribui sistematicamente através de operações de crédito. Mais especificamente, o banco se utiliza de recursos de terceiros, ou próprios, na atividade creditícia de tomar e dar em empréstimo. O que releva na atividade bancária, para a finalidade do nosso estudo é a atividade comercial.

Naturalmente podemos afirmar que a intensificação e a expansão da atuação bancária decorrem de atividades produtivas ou de consumo dependem de crédito, pois os agentes econômicos nem sempre possuem o montante financeiro suficiente para gerir seus negócios, expandir ou mesmo antecipar o consumo, buscando nas instituições financeiras recursos para alcançar seus objetivos.

O poder atribuído à atividade financeira de converter o dinheiro em investimento produtivo, ao banco é atribuído a industrialização do crédito, o favorecimento da circulação de riquezas e a concentração das poupanças individuais. Ainda, o banco exerce função monetária de crédito e de investimento.

Resumindo, os bancos acabam por dominar toda a vida cotidiana, seja quando o público deposita sua poupança ou quando levanta capital. Assim como remunera a poupança recebida em depósito, cobra juros do capital emprestado, que consubstancia no que chamamos operações bancárias.

O Direito Bancário regula as atividades praticadas pelos bancos, sua relevância decorre naturalmente dos reflexos daquela comunidade socioeconômica, ou seja, a importância da atividade bancária é tal que cabe ao Estado assegurar seu controle e direção e se tornar banqueiro ele próprio. Isso faz com que os bancos desenvolvam um papel de intermediários de pagamentos. Entretanto sua tarefa não consiste em mera intermediação e mobilização de créditos, mas sim em operações dos contratos que realizam, procurando obter capitais disponíveis e os aplicando, em seu próprio nome, tendo sempre nessa intermediação o intuito de lucro.

CONTRATOS BANCARIOS.

29

As operações bancárias se dão por meio dos contratos bancários. O contrato bancário, como todo contrato, é um fato jurídico. E dentro do gênero fato jurídico, normalmente é enquadrado especificamente como negócio jurídico. Deste modo, dentro do âmbito das operações bancárias, os contratos bancários funcionam como seu esquema jurídico, como fato jurídico propulsor da relação jurídica obrigacional bancária, engendrando direitos subjetivos e deveres jurídicos.

Conceituar contrato bancário implica dar-lhe sua nota essencial, suficientemente restrito para distingui-lo dos demais contratos civis e comerciais, e suficientemente amplo para abarcar todas as atividades historicamente incluídas no rol bancário. É tema árduo, pois, em essência, reflete dificuldade de mesma natureza daquela que sempre se encontrou para distinguir os contratos comerciais dos civis, porém agora mais avante, para distinguir contratos bancários dos comerciais e civis.

Sérgio Carlos Covello tenta definir tais contratos, partindo de dois critérios fundamentais:

1) O critério subjetivo, sendo contrato bancário aquele realizado por um banco;

2) O critério objetivo, pelo qual é contrato bancário aquele que tem por objeto a intermediação do crédito. Entrementes, reconhece que tais critérios sozinhos são insuficientes: o primeiro porque o banco realiza contratos que não são bancários, como de locação, prestação de serviços, etc; o segundo porque o particular também pode realizar operação creditícia sem que se configure como bancária. Adota, então, uma concepção sincrética, recorrendo aos dois critérios, para conceituar o contrato bancário como "[...] o acordo entre Banco e cliente para criar, regular ou extinguir uma relação que tenha por objeto a intermediação do crédito."

Fabio Ulhoa Coelho simplifica dizendo que “contratos bancários são aqueles em que uma das partes é, necessariamente, um banco”.Entretanto, reconhece que somente isso não caracteriza a relação obrigacional bancária, acrescentando que “são bancários aqueles contratos que somente podem ser praticados com um banco, ou seja, aqueles que configurariam infração à lei caso fossem praticados com pessoa física ou jurídica não autorizada a funcionar como instituição financeira”.

Dornelles da Luz adota a definição de contrato bancário de Garrigues, como um "[...] negócio jurídico ‘concluído por um Banco no desenvolvimento de sua atividade profissional e para a consecução de seus próprios fins econômicos.’"Adota o autor o critério subjetivo para definição, incluindo as atividades de prestação de serviços bancários que no conceito objetivo-subjetivo de Covello restavam excluídas.

Já Rodrigues Alves, após criticar a conceituação com base no critério puramente subjetivo: "[...]em verdade, há operação bancária se existe suporte fático que se traduz empiricamente em atividades nas quais o banco opera com o cliente, atendendo-se ao fim comercial do banqueiro."

Apesar desse conceito se demonstrar mais ligado à definição das atividades bancárias, ainda se apresenta como o mais abrangente.

29

Classificação dos contratos bancários.

Posto o conceito de contrato bancário, cumpre classificá-lo.

Há diversas classificações dos contratos bancários, sendo a primeira e mais importante a que os divide em contratos bancários típicos e contratos bancários atípicos.

Os contratos bancários recebem o adjetivo típico quando se realizam para o cumprimento da função creditícia dos bancos (operação bancária típica, de crédito), e como típicos se subdividem em ativos e passivos, conforme assuma o banco, respectivamente, a posição de credor ou devedor da obrigação principal. São atípicos os que o banco realiza para prestação de serviços (operação bancária atípica).

Contudo, há também uma terceira classe de contratos, notada pelo mestre Dornelles da Luz (ignorada pela grande maioria dos autores), que é uma categoria mista entre típicas e atípicas, sendo operações que envolvem créditos e serviços, e que assumem caracteres próprios que as distinguem das outras duas categorias.

Duas espécies de obrigações costumam permear os contratos dos bancos múltiplos: de dar e de fazer. Os contratos típicos, isto é, de crédito, armam-se em estabelecer obrigações de dar dinheiro (moeda). Já os contratos atípicos, isto é, de mera prestação de serviços, contêm obrigação de fazer que vincula o banco. E nos contratos mistos, que envolvem créditos e serviços, como intermediação bancária no pagamento (pagamento e cobrança), intermediação bancária na emissão e venda de valores mobiliários, e no crédito documentário, assume o banco obrigações de fazer (prestação de serviço no recebimento e/ou pagamento de terceiro), as quais têm inerentes obrigações de dar, sendo a obrigação primeira e principal a de fazer.

A definição que traz Rodrigues Alves da operação bancária, a qual parece acertada, não exclui do âmbito desta as atividades bancárias secundárias. Enquanto as atividades principais concernem ao recolhimento e distribuição do capital, as secundárias aparecem quando o banco age na função que não lhe é típica, ou seja, que não é a intermediação na circulação do dinheiro. Nas atividades secundárias também podem estar presentes os interesses bancários, de modo mediato, constituindo-se meio para a realização da atividade principal, através da captação de clientela.

Covello, em consonância com sua definição de contrato bancário, não traz a classificação em contratos bancários típicos e atípicos. É claro, porquanto, em sua definição, submeteu os contratos a um requisito objetivo muito restritivo, para que se configurem enquanto bancários. Só são bancários os que versam sobre o crédito. Deste modo desaparece a figura do contrato bancário atípico.

A atuação bancária se desenvolve, na sua esmagadora parte, em importância e quantidade, sobre os contratos típicos. Estes como mencionados podem ser ativos e passivos, conforme o banco assuma, respectivamente, posição de credor ou devedor da obrigação principal, isto é, o pólo ativo ou passivo. As operações passivas têm por objeto a captação de recursos junto à coletividade, pelo banco, dos

29

quais necessita para processar sua atividade. Já nas operações ativas os bancos concedem crédito aos clientes com recursos arrecadados de outros clientes mediante as operações passivas.

Os contratos de crédito, ou contratos típicos, assumem, além da classificação em ativos e passivos, outras classificações, segundo doutrina liderada por Garrigues:

a) segundo a natureza do devedor, pode ser público ou privado, valendo aqui a crítica de Dornelles da Luz, segundo quem o crédito é público ou privado segundo sua fonte, de recursos públicos ou privados, e não segundo o devedor;

b) segundo a duração, em de curto, médio e longo prazo, devendo-se considerar a possibilidade de renovação ou prorrogação, mas sendo em princípio: de curto prazo o de liquidez, normalmente para capital de giro, de até 360 dias, mais freqüentemente realizado até 120 dias; de médio prazo vai até cinco anos e tem variadas destinações, não se dando pesadas imobilizações; e o de longo prazo normalmente é de investimentos pesados, de lenta maturação, exigindo tempo de carência para ter retorno financeiro, excedendo cinco anos;

c) segundo a natureza da garantia, real (sobre bens móveis e imóveis) e pessoal (sobre o patrimônio todo de uma pessoa de confiança do garantido);

d) segundo o destino dos bens financiados, de produção e de consumo.

Covello classifica também o contrato de crédito em nacional e internacional, segundo a posição das partes contratantes, sendo regidos por normas de um ou mais de um país. Aponta também uma classificação do contrato de crédito privado (ou de o crédito destinado a particular), podendo ser:

a) individual, ou pessoal, quando concedido a certas pessoas que, embora não tenham grande patrimônio, têm condições de honrar o compromisso pela estabilidade da profissão, fazendo o banco uma avaliação da confiança que pode ter no indivíduo com seu "levantamento cadastral", sendo não raro este crédito (contrato de crédito, na verdade) um crédito de consumo, destinado à aquisição de bens e serviços;

b) comercial - que visa a estimular o comércio, produção e venda de bens;

c) industrial - que não difere do comercial, mas é de longo prazo normalmente, fornecido por bancos de investimentos;

d) agrícola - modalidade importante, que estimula a agricultura;

e) marítimo - estimulando a construção naval e compra e venda de navios.

Contratos Bancários Impróprios

Como já mencionado, há divergências na doutrina quanto a conceituação dos contratos bancários e sua abrangência, assim pode-se identificar determinados contratos, em relação aos quais debatem os autores sobre a necessidade ou não da

29

participação, em um dos pólos da relação negocial, de uma instituição financeira devidamente autorizada a funcionar pelas autoridades monetárias.

Fábio Ulhoa Coelho denomina, assim, a alienação fiduciária em garantia, a faturização (factoring), o arrendamento mercantil e o cartão de crédito como sendo contratos bancários impróprios, os quais serão, portanto, a seguir analisados.

Alienação Fiduciária em Garantia

Segundo Orlando Gomes, a alienação fiduciária em garantia é "o negócio jurídico pelo qual o devedor, para garantir o pagamento da dívida, transmite ao credor a propriedade de um bem, retendo-lhe a posse indireta, sob a condição resolutiva de saldá-la".

Coelho entende como “aquele negócio em que uma das partes (fiduciante), proprietário de um bem, aliena-o em confiança para a outra (fiduciário), a qual se obriga a devolver-lhe a propriedade do mesmo bem nas hipóteses delineadas em contrato”, destacando, ainda, “a sua natureza instrumental, isto é, a alienação fiduciária será sempre um negócio-meio a propiciar a realização de um negócio-fim”.

As partes que figuram na alienação fiduciária em garantia são o devedor, o fiduciante ou alienante e o credor, fiduciário ou adquirente. O objeto da relação negocial pode ser bem móvel e imóvel, aplicando-se, nessa última hipótese, os arts. 22 a 33 da Lei n. 9.514/97, que instituiu o sistema de financiamento imobiliário.

O instituto da alienação fiduciária em garantia foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro através do art. 66 da Lei nº 4.728, de 14-7-1965, com a redação dada pelo Decreto-lei nº 911, de 1º-10-1969. O novo Código Civil trata do assunto nos artigos 1.361 ss., dispondo que “considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível (aquele que não pode ser substituído por outro da mesma espécie, qualidade e quantidade) que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor."

A função econômica do contrato pode estar relacionada à viabilização da administração do bem alienado, à subsequente transferência de domínio a terceiros ou, em sua modalidade mais usual, à garantia de dívida do fiduciante em favor do fiduciário.

A Súmula 28 do STJ uniformiza, dispondo que, embora seja negócio de larga utilização no financiamento de bens de consumo duráveis, nada impede que a alienação fiduciária em garantia tenha por objeto bem já pertencente ao devedor.

Havendo a mora no adimplemento da obrigação pelo devedor, a coisa dada em garantia será consolidada no domínio do credor, podendo ser vendida, independentemente de leilão, avaliação prévia ou interpelação do devedor. Ou, não estando o credor na posse do bem móvel, pode requerer a sua busca e apreensão.

Lembrando-se que, por decisão sumulada pelo STF, não se admite mais no Brasil a prisão do depositário infiel, e se o bem (móvel) não for encontrado na posse do

29

fiduciante, a busca e apreensão podem transformar-se, a pedido do fiduciário, em ação de depósito.

Quando a alienação fiduciária em garantia tem por objeto um imóvel, não é o caso de busca e apreensão ou ação de depósito, já que os direitos do credor fiduciário se tornam efetivos através da consolidação, em seu nome, da propriedade do bem, perante o Registro de Imóveis, uma vez não purgada a mora pelo devedor, regularmente intimado (Lei n. 9.514/97, art. 26).

Faturização (“factoring”)

Faturização – ou “fomento mercantil” – é o contrato pelo qual uma instituição financeira (faturizadora) se obriga a cobrar os devedores de um empresário (faturizado), inclusive judicialmente, as faturas por este emitidas, prestando-lhe os serviços de administração de crédito.

Waldo Fazzio Junior desperta, ainda, um olhar para os seguintes fatos:

“O factoring ou faturização (fomento comercial) é um contrato misto de compra e venda, desconto e cessão de crédito, pelo qual uma empresa vende a outra seu faturamento a prazo, total ou parcial, sem garantir o pagamento dos créditos transferidos, recebendo como preço valor menor que o daqueles, consistindo essa diferença em remuneração da empresa adquirente. Para o faturizado, significa a antecipação de valores de seus créditos; para o faturizador, a compra de ativos por valor inferior.”

As principais obrigações do faturizador são:

a) gerir os créditos do faturizado;

b) pagar ao faturizado as importâncias relativas às faturas recebidas ou devidas, mesmo que não pagas e;

c) assumir o risco pelo não-pagamento, por parte do devedor. Tendo como direitos o de se recusar a aprovar uma fatura apresentada, cobrar as faturas e deduzir sua remuneração das quantias pagas ao faturizado, conforme acordado.

Principais obrigações do faturizado:

pagar ao faturizador as comissões relativas ao factoring; submeter ao faturizador as contas cujos créditos tenciona ceder;

remeter as contas ao faturizador, da forma convencionada;

prestar ao faturizador todas as informações, sobre clientes e sobre o recebimento dos créditos.

Seus direitos são:

receber o pagamento das faturas conforme acordado;

29

transferir faturas não aprovadas ao faturizador, para cobrança, agora na qualidade de mandatário do faturizado;

receber do faturizador informações e assistência, para que as relações se mantenham amigáveis.

Quanto as modalidades de faturização, tem-se conventional factoring, pela qual a instituição financeira garante o pagamento das faturas antecipando o seu valor ao faturizado, compreendendo, pois, os serviços de administração do crédito, seguro e financiamento, e o maturity factoring, em que a instituição faturizadora paga o valor das faturas ao faturizado apenas no seu vencimento, havendo apenas a prestação de serviços de administração do crédito e o seguro, ausente o financiamento.

Arrendamento Mercantil (leasing)

O leasing, também denominado arrendamento mercantil, “é uma operação em que o proprietário (arrendador, empresa de arrendamento mercantil) de um bem móvel ou imóvel cede a terceiro (arrendatário, cliente, "comprador") o uso desse bem por prazo determinado, recebendo em troca uma contraprestação”.

Fran Martins leciona, quanto à natureza do arrendamento mercantil, o seguinte:

“O arrendamento mercantil é de natureza complexa, compreendendo uma locação, uma promessa unilateral de venda (em virtude de dar o arrendador opção de aquisição do bem pelo arrendatário) e, às vezes, um mandato, quando é o próprio arrendatário quem trata com o vendedor na escolha do bem. Cada um desses atos e contratos dá origem a obrigações: pela locação, o arrendatário é obrigado a pagar as prestações, enquanto que o arrendante é obrigado a entregar a coisa para que o arrendatário dela use; pela promessa unilateral do arrendador, aceita pelo arrendatário, aquele se obriga irrevogavelmente a vender a coisa pelo valor residual, findo o contrato; pelo mandato, o arrendador, no caso mandante, responde pelos atos praticados pelo arrendatário, adquirindo a coisa por este escolhida e pagando ao vendedor o preço convencionado.”

Faz-se mister ressaltar as seguintes peculiaridades desse contrato mercantil:

“As empresas vendedoras de bens costumam apresentar o leasing como mais uma forma de financiamento, mas o contrato deve ser lido com atenção, pois trata-se de operação com características próprias.

Esta operação se assemelha, no sentido financeiro, a um financiamento que utilize o bem como garantia e que pode ser amortizado num determinado número de "aluguéis" (prestações) periódicos, acrescidos do valor residual garantido e do valor devido pela opção de compra.

Ao final do contrato de arrendamento, o arrendatário tem as seguintes opções:

- comprar o bem por valor previamente contratado;

- renovar o contrato por um novo prazo, tendo como principal o valor residual;

29

- devolver o bem ao arrendador.”

Quanto aos prazos dessa modalidade contratual, destaque-se que para bens com vida útil até cinco anos, o prazo mínimo de arrendamento é de dois anos, como é o caso, verbi gratia, dos veículos automotores, enquanto que nos demais casos, id est, bens com vida útil acima de cinco anos, é de três anos, como por exemplo nos casos de imóveis. Existe, também, a modalidade de operação denominada leasing operacional, na qual o prazo mínimo é de 90 dias.

No tocante a possibilidade de liquidação, antes desses prazos mínimos, a operação perde as características de arrendamento mercantil e passa a ser enquadrada como uma operação de compra e venda a prestação, implicando custos adicionais tanto para o arrendatário (o cliente) quanto para a arrendante (a empresa de leasing), é o que tem entendido alguns julgados, nos quais se considera a cláusula de valor residual garantido (VRG) uma distorção do leasing, determinando que os direitos e obrigações das partes sejam tratados como se o vínculo entre elas fosse o de compra e venda a prazo.

O imposto que incide em tais operações é o ISS (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza), e não o IOF (Imposto sobre Operações Financeiras), apesar de tais sociedades anônimas dedicadas ao arrendamento mercantil serem consideradas instituições financeiras para os efeitos da lei do sigilo bancário (LC n. 105/2001, art. l2, VII).

Ulhoa chama a atenção para um aspecto importante, no que tange à ação da arrendadora contra a arrendatária inadimplente, destacando que existe divergência jurisprudencial, havendo julgados que admitem, apenas, a possibilidade de o credor ingressar em juízo para postular a resolução do contrato e a devolução da coisa, enquanto outras decisões que afirmam a proximidade entre o arrendamento mercantil e a alienação fiduciária em garantia, reconhecem ao arrendador o direito à busca e apreensão do bem arrendado.

Cartão de Crédito

Pelo contrato de cartão de crédito, uma instituição financeira (emissora) se obriga perante uma pessoa física ou jurídica (titular) a pagar o crédito concedido a esta por um terceiro, empresário credenciado por aquela (fornecedor). O cartão de crédito, propriamente dito, é o documento pelo qual o titular prova, perante o fornecedor, a existência de contrato com a instituição financeira emissora, servindo também para a confecção da nota de venda, que é o instrumento de outorga do crédito pelo fornecedor ao titular.

Fábio Bellote Gomes acerca das operações de cartão de credito, assim se manifesta:

“A operação de cartão de crédito não é propriamente um contrato, mas um conjunto de contratos que se entrelaçam em uma complexa e interessante operação jurídico-econômica que tem como finalidade propiciar e facilitar a circulação de bens e/ou serviços, garantindo segurança e agilidade às partes envolvidas na operação, sendo

29

estas: operadora de cartões de crédito; titular do cartão; fornecedor (ou prestador de serviços).”

Atualmente, os cartões de crédito se tornaram um eficiente mecanismo de propulsão de crédito, assegurando as vendas pelos fornecedores e as facilidades de pagamento aos consumidores. Ressalte-se, ainda, que esse contrato tem se materializado na forma de “título de crédito” do mundo contemporâneo, uma vez que é mais rápido e tem se adequado a informatização e as exigências de um mercado globalizado.

Trata-se de um contrato bancário, na medida em que a emissora, na verdade, financia tanto o titular como o fornecedor, uma vez que efetuada a compra, em função do crédito dado àquele por esse, na data do vencimento mensal do cartão, será pago o valor à instituição financeira emissora, a qual repassará, cobradas as taxas de devidas pelo serviço oferecido no contrato de cartão de crédito, ao fornecedor.

A Lei Complementar nº 105/2001, que versa sobre o sigilo nas operações bancárias, prevê em seu art. 12,VI, que as administradoras de cartão de crédito, assim como as demais instituições financeiras devem manter sigilo sobre estes contratos.

Insta ressaltar que, o fornecedor não está obrigado a conceder crédito a seus consumidores, titulares dos cartões de crédito, não podendo ser acionados para responder, perante esses, sobre eventuais danos, por exemplo, entretanto, se credenciados, as instituições emissoras do cartão podem cobrar multas e, inclusive, rescindir o contrato com aquelas, uma vez previstas tais medidas no instrumento contratual.

CARACTERISTICAS DO DIREITO BANCÁRIO

Como vimos anteriormente, o conceito de banco é coincidente entre os autores, devido à atividade bancária por eles desenvolvida. O processo de serviço que atende ao maior número de clientes por unidade de tempo é o denominado SERVIÇO DE MASSA. São serviços pouco personalizados, com alto grau de padronização das operações. O produto do banco é o dinheiro ou o crédito, bem juridicamente consumível, sendo, portanto, fornecedor; e consumidor, o creditado. O banco presta serviço de massa, organizando-se para que suas relações jurídicas com os clientes ocorram de modo uniforme e simples, indeterminadamente. Utilizando-se de formulários com cláusulas gerais e da materialização de títulos e condições de contrato, alcançam os objetivos que lhe impõe a necessidade de realizar operações ema massa e dentro de um sigilo bancário.

O contrato bancário tem peculiaridades que justificam sua disciplina diferenciada. Com efeito, como nota Orlando Gomes, "Os esquemas contratuais comuns, quando inseridos na atividade própria dos bancos, sofrem modificações sob o aspecto técnico, que determinam alterações em sua disciplina

29

As características do contrato bancário, muito relacionadas umas com as outras, podem ser assim pontuadas:

Instrumento de crédito;

O contrato bancário é instrumento de operação de crédito. O contrato bancário, em sua grande maioria, é de crédito, e daí assume várias outras características, decorrentes desta, apontadas por Covello : 1) envolve confiança, pois de um lado o banco averigua a vida do cliente, e de outro deve haver rígido controle do Poder Público sobre a instituição financeira, vindo esta a inspirar a confiança da coletividade; 2) envolve prazo, que é o tempo que medeia prestação e contraprestação (esta é diferida, e não imediata); 3) envolve juro ou interesse, que é o preço de cada unidade de tempo em que se dilata o pagamento de um crédito; 4) envolve risco, inseparável da operação de crédito, seja risco particular (relativo a uma pessoa ou operação), geral (relativo a acontecimentos gerais que envolvem toda a nação ou até várias nações) ou corporativo ou profissional (relativo a um setor, uma classe ou uma profissão qualquer);

Rígida contabilidade;

O contrato bancário implica rígida contabilidade. Todos os contratos bancários, em função de em sua maioria lidarem com o crédito (pecuniaridade), são rigorosamente contabilizados, o que permite o controle da atividade bancária. Afirma Rizzardo que há a "[...] contabilização de todos os valores que ingressam e saem do banco, com a escrituração, de modo a não permitir margem de dúvidas quanto ao seu montante, ao vencimento, aos encargos inerentes e às amortizações."

Os assentos de contabilidade, segundo Covello, são anotações que permitem comprovação imediata da operação realizada, porque os contratos bancários não podem ficar circunscritos aos esquemas tradicionalmente seguidos nas matérias civil e comercial. Tais anotações são de indiscutível valor probatório, dada a escrupulosa contabilidade bancária e a presumível imparcialidade. Adverte Covello que, "Como assevera Garrigues, ‘os Bancos não realizam anotações em seus livros com fins de prova, e, por outra parte, uma contabilidade que não fora correta seria praticamente impossível de suportar, pois qualquer artifício ou alteração repercutiria no conjunto do sistema’.

Complexidade estrutural e busca de simplificação;

O contrato bancário revela uma complexidade estrutural e busca simplificação. A complexidade é, para Rizzardo, "[...] outra nota das operações bancárias, em razão do surgimento constante de novas relações econômicas entre o banco e os usuários, exigindo operações cada vez mais sofisticadas e complexas, não apenas no sentido de atualizar a escrituração, mas de acompanhar as contínuas modificações que ocorrem no mundo dos negócios."

Devido a esta complexidade grande, e a serem realizados em grande escala (em massa), coloca-se a busca por uma simplificação dessas operações, despontando isto também como característica. É neste sentido que se adotam documentos e

29

títulos de crédito pelos quais se substitui o controle de uma situação jurídica material pelo de uma situação jurídica meramente formal.

Profissionalidade e comercialidade;

O contrato bancário é realizado com profissionalidade e comercialidade. Outra característica é a profissionalidade, pois exerce o banco tais contratos como profissão. E mais, é atividade comercial (bancária como espécie, mas comercial como gênero – afinal, a atividade bancária é uma especialização da comercial), sendo tais contratos atos de comércio, até por cominação legal. Sua atividade envolve intermediação, habitualidade e lucro. Esta característica, como já se notará em oportunidade posterior, permite a aplicação das normas comerciais em derrogação parcial das civis.

Informalidade;

No contrato bancário prevalece a informalidade. Quanto à forma, como assevera Pontes de Miranda, "Não há resposta ‘a priori’ às questões. A forma é a que tem de ter a espécie de negócio jurídico."

Sabe-se que normalmente não se exige que a forma integre necessariamente a substância do ato. É o que afirma Dornelles da Luz. Para este, "Aliás, a informalidade crescente dos contratos do mercado financeiro é uma característica da atualidade, a maior parte dos quais materializam-se em fichas gráficas. A informatização e o uso do telefone têm propiciado movimentação de contas, aplicações em papéis [...].[...]. A agilidade do mercado financeiro e o alto grau de concorrência têm produzido essa inovação."

Arnoldo Wald afirma que o Direito Bancário contemporâneo tem por características a padronização, utilização da informática e formalismo. Mas utiliza o termo "formalismo" no sentido de "fôrmas", pois os contratos bancários são realizados padronizadamente, sendo contratos de adesão. Ressalta que os mecanismos utilizados são "rápidos, simples e seguros", destacando o importante papel que os computadores têm realizado ultimamente.

Sigilo;

Há como dever intrínseco ao contrato bancário o dever jurídico de sigilo. Outra característica, ressaltada por Covello , é o caráter sigiloso dos contratos bancários. O banco assume informações confidenciais no trato com os clientes, sendo-lhe imposto o dever de discrição, sigilo. É verdadeiro dever jurídico de sigilo profissional. Os contratos bancários, sejam típicos ou atípicos, trazem o dever de sigilo, pelo art. 38 da lei n° 4.595/64: "As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados."

Várias teorias procuram explicar o caráter sigiloso. A contratual afirma surgir do contrato, pois certas disposições, mesmo que não expressas, se pressupõem, como a do sigilo bancário se pressupõe frente à estrutura da operação bancária. É teoria bastante aceita, reforçada pela tese de que no contrato bancário estão os elementos

29

do contrato de mandato, devendo o banco mandatário agir com diligência e discrição.

Outra teoria é a de Direito Comercial, pois enquanto atos de comércio as operações bancárias se devem interpretar de acordo com os usos e costumes do comércio, que impõem o dever de sigilo, costume muito antigo (remonta à Antigüidade). A teoria do ato ilícito afirma, por sua vez, que a quebra do sigilo acarreta danos, ficando o banco obrigado à reparação do prejuízo. Teorias do direito penal também procuram explicar, pois a quebra do sigilo profissional configura crime contra o Sistema Financeiro Nacional (lei n° 7.492, art. 18).

À quebra do sigilo imputam-se sanções civis, penais e administrativas. Mas o sigilo profissional não é absoluto, havendo limites naturais, bem como legais, casos em que sua quebra não é ato ilícito (penal ou civil) do banco. São naturais o direito de o banco levar a protesto título que representa empréstimo, acionar judicialmente o cliente, ou fornecer dados da operação quando o cliente solicita. Os limites legais são bem postos por Ulhoa Coelho , e são os: da lei n° 4.595/64 (LRB), art. 38, §§ 1 º

a 4º; da lei n° 8.021/90, art. 8º (que revogou os §§ 5º e 6º do art. 38 da LRB); da lei n° 4.728/65, art. 4º; da lei n° 7.492,/86, art. 29; da LIOE, arts. 7º, IX, e 14, V.

Anos atrás o tema emergiu com grande destaque, quando a lei complementar n° 105, de 10 de janeiro de 2.001, regulamentada na mesma data, pelo decreto n° 3.724, outorgou a autoridades e agentes fiscais a possibilidade da quebra do sigilo bancário, sem prévia autorização do Poder Judiciário. A interpretação anteriormente a esta lei complementar era de que a quebra do sigilo bancário somente era possível mediante ordem judicial. A medida foi adotada para intensificar o combate à evasão fiscal, e é polêmica, porque pode violar a privacidade e a intimidade, asseguradas como direitos fundamentais pelo inciso X do art. 5° da CF. Dependerá do âmbito do conteúdo desses direitos, o que será em breve examinado pelo STF.

Contrato de massa;

O contrato bancário é um contrato realizado em massa. O banco realiza operações em massa, a um grande número de clientes indistintamente. São milhares de contratos firmados diariamente, o que gera uma padronização do contrato, estes passam a ser "produzidos em série", em massa, para uma sociedade de consumo que cada vez mais faz uso das operações creditícias. O atendimento a um sem-número de clientes gera a uniformização do contrato, ao qual o cliente simplesmente adere. É, pois, um contrato de adesão, característica que será analisada no próximo item.

Contrato de adesão e formulário;

O contrato bancário é contrato de adesão e formulário. A partir do momento em que o banco passou a atender a uma infinita seqüência de operações, tornou-se inviável a elaboração de um contrato para atender cada relação contratual. Deu-se, então, a necessidade da elaboração de minutas, idênticas, formuladas com antecedência, isto é, passaram os contratos a serem pré-determinados, assumindo uniformidade, bem como por isso passam a ter suas cláusulas impostas unilateralmente, não sendo conferida à outra parte a possibilidade discuti-las.

29

Conforme afirma o ilustre professor Alfredo de Assis Gonçalves Neto [29], quanto maior a empresa (organização dos fatores de produção por parte do empresário para exercer uma atividade econômica), mais o empresário se distancia da engrenagem que produz resultados. O grande empresário, em sua atividade em cadeia, uniforme, atua pelas diretrizes que dita aos seus prepostos, assim se justificando o surgimento dos contratos formulários. O contrato bancário é formulário e de adesão.

Leciona o mestre que a distinção entre contratos de adesão e formulário, embora irrelevante para muitos, encontra sustentação de outros. Para estes, "[...] o contrato de adesão seria o contrato formulário decorrente de uma atividade exercida sob regime legal ou virtual de monopólio ou de oligopólio (Orlando Gomes, op. cit., nº 83, p. 126)." ] As atividades dos bancos estão sob rígido controle estatal, e dependem de autorização administrativa. Este sistema originou um "[...] mercado cativo, à semelhança de um clube fechado cujo acesso só é permitido a quem tem cacife e influências. Tal como jóias de entrada, as chamadas cartas patentes (licença para instalação e funcionamento) alcançam preços disputadíssimos nas transferências de agências. Isso é suficiente para caracterizar o monopólio ou oligopólio virtual exigido por alguns para configurar o contrato de adesão. Aliás, nesse ponto, todos os autores são concordes em catalogar como de adesão os contratos bancários." [

Elucida Covello que nos negócios jurídicos bancários a padronização atinge tal nível que passaram a se dar por condições gerais. Na evolução histórica dos bancos, as condições gerais se deram primeiramente num plano individual, tendo cada banco suas próprias condições, quando ainda não havia iniciativa dos círculos oficiais. Com o tempo, as condições se tornaram uniformes para todos os bancos, padronizando-se os formulários, por dois motivos: experiência de longos anos de trato com a clientela e desejo de eliminar a concorrência. Os bancos, em suas associações profissionais entabularam condições e se obrigaram a respeitá-las nas relações com os clientes.

Nos países cultos, como no Brasil, prossegue Covello, soma-se outro motivo engendrante da padronização: a intervenção do Estado, pelo Banco Central, nos bancos, chegando, várias vezes, a determinar até a minuta do contrato. São elementos que caracterizam os formulários, instrumentos da contratação bancária: identidade formal, predeterminação de cláusulas e rigidez. Daí, no contrato bancário, o consentimento do cliente manifesta-se sob forma de adesão ao esquema que o banco propõe, sendo praticamente obrigado a aceitar, porque é o adotado por todos os bancos.

Nota Orlando Gomes que a conceituação dos contratos de adesão é difícil, pois conforme a teoria que o explique, assume contornos diferentes (há, pelo menos, seis modos de caracterizá-lo). Para o autor, "O traço característico do contrato de adesão reside verdadeiramente na possibilidade de predeterminação do conteúdo da relação negocial pelo sujeito de direito que faz a oferta ao público."

Segundo os que continuam defendendo a tese contratualista para explicá-lo (pois há quem negue seu caráter contratual), "[...] o contrato de adesão é um novo método de estipulação contratual imposto pelas necessidades da vida econômica. Distingue-se por três traços característicos: 1) a uniformidade; 2) a predeterminação; 3) a rigidez."

29

A primeira é exigência da racionalização da atividade econômica. A segunda é a que o caracteriza com mais vigor. A uniformidade, sem predeterminação, não basta. A terceira é desdobramento das outras duas.

Nos contratos de adesão ocorre o confronto entre uma parte, mais forte economicamente (conglomerados, empresas oligopolizadas, monopólios), que domina e mantém cativo o mercado, e uma parte fraca, que não tem qualquer condição de fazer imposições frente a um corpo pré-estabelecido de cláusulas fechadas, restando-lhe apenas a alternativa de aceitá-las ou rejeitá-las em bloco. Contudo, muitas vezes, nem esta alternativa resta à parte, que necessita de bens e serviços para prover e desenvolver sua vida. Não há também que dizer de optar por outras empresas, quando estas se organizam, no dizer do professor Assis, "[...] unidas por formas disfarçadas de inconfessáveis cartéis (mantidos à sombra da tolerância e da inércia do Estado)[...]"

Assim, como nota Arnaldo Rizzardo, coloca-se a parte fraca frente a cláusulas que muitíssimas vezes sequer lê. Se lê, não as entende. Se entende, e discorda, de nada adianta, pois não as pode alterar. E, como observado, fica entre aceitar ou rejeitar em bloco, sendo esta liberdade de escolha em vários casos ilusória, porque o autor da oferta goza de um monopólio, e a parte fraca tem necessidade do bem ou serviço. Daí afirmar Dornelles da Luz que se, a princípio, não há problema nos contratos de adesão, úteis e necessários, surgem os conflitos com o abuso de poder econômico de setores oligopolizados, mais fortes do que o aderente, o qual se subjuga e vincula frente à falta de alternativas concorrentes.

Em virtude disso tudo é que muitos autores, segundo Orlando Gomes [42], contestam a natureza contratual da figura do contrato de adesão. Saleilles, pai da expressão "contratos de adesão", já no início do século afirmava que de contrato tinha apenas o nome. Não obstante, esclarece Gomes:

Entende a maioria, porém, que apesar de suas peculiaridades, devem ser enquadrados na categoria jurídica dos contratos. Origina-se a dúvida na confusão a respeito do elemento que define o contrato. Deve-se distinguir, com Carnelutti, o concurso de vontades para a formação do vínculo e a regulamentação das obrigações oriundas desse vínculo.

O concurso de vontades é indispensável à constituição dos negócios jurídicos bilaterais, dos quais o contrato constitui expressão mais comum. Por definição, o contrato é o acordo de duas vontades. Não se forma de outro modo. Já a regulamentação dos efeitos do negócio jurídico bilateral não requer a intervenção de duas partes. Pode ser expressão da vontade de uma com a qual concorda a outra, sem lhe introduzir alteração. A regulamentação bilateral dos efeitos do contrato não é, enfim, elemento essencial à sua configuração.

Por outras palavras, a circunstância de serem as obrigações estatuídas pela vontade predominante de um dos interessados na formação do vínculo jurídico não o despe das vestes contratuais. Afirma-se a contratualidade da relação pela presença do elemento irredutível, que é o acordo de vontades. No contrato de adesão não se verifica contratualidade plena, mas o mínimo de vontade existente no consentimento indispensável da parte aderente é suficiente para atestar que não é negócio

29

unilateral. Prevalece, em conseqüência, a opinião de que possui natureza contratual."

Cumpre observar também que é cada vez mais volumosa a corrente a qual sustenta que o contrato de adesão não pode ser explicado como contrato. Para Paulo Lôbo [44], que está dentre os autores que entendem que a teoria do negócio jurídico não explica o contrato de adesão, o contrato evoluiu para além do negócio jurídico e de sua teoria. Insistir no negócio jurídico como categoria mais ampla e que abarca todos os contratos é um obstáculo epistemológico (algo que se convencionou tratar como uma "evidência" e que impede o indivíduo de fazer o

conhecimento progredir na medida em que sua naturalização impede que os conceitos sejam revistos e

modificados).

Há um afastamento, explica o autor, em certos contratos, dos princípios fundamentais do direito privado (como a liberdade de contratar e o auto-regramento da vontade – autonomia privada), e a solução não está na ampliação dos conceitos, pois com a generalização cresce a imprecisão.

Dentro desse antagonismo é que sustenta o advogado Luiz Zenum Junqueira, em seu artigo "Natureza Jurídica do Contrato Bancário" que "Efetivamente – é do conhecimento geral das pessoas de qualidade média – os ‘contratos bancários’ não representam natureza sinalagmática, porquanto não há válida manifestação ou livre consentimento por parte do aderente, com relação ao suposto conteúdo jurídico, pretensamente convencionado pelo credor." Para Rizzardo, que cita Junqueira, "A vontade fica alijada de qualquer manifestação livre."

E, por óbvio, as conseqüências jurídicas de se considerar, ou não, os contratos de adesão como verdadeiros contratos, são distintas, o que repercute diretamente nos contratos bancários. Apenas como provocação, pois não se encontram referências neste sentido, e é tema que merece estudo, se os contratos de adesão, aí os bancários, não forem contratos propriamente ditos, não aparecerão como figuras diretamente tratadas pelo direito.

E reza o art. 4º, da LICC: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito." Embora isto leve o juiz a tratar tais "contratos" de forma semelhante aos contratos propriamente ditos (por analogia), abre-se um maior espaço ao magistrado para a aplicação dos costumes e princípios gerais do direito, podendo-se escapar às normas jurídicas contratuais quando elas não se coadunem com o sentido distinto que adquirem os contratos de adesão, primando-se por princípios gerais do direito que então direcionem a resolução de conflitos de modo mais justo.

Interpretação específica;

O contrato bancário se submete a específica interpretação contratual, materialmente isonômica. Em função de o contrato bancário ter natureza de contrato de adesão, as regras gerais de interpretação dos contratos civis e comerciais se tornam insuficientes, vindo a doutrina em socorro colmatar tal lacuna. [49] Embora esta não

29

seja propriamente uma característica intrínseca, é uma projeção do caráter adesivo do contrato bancário, dizendo respeito à sua leitura, à sua própria visualização, sendo conveniente tal análise neste momento.

O Código Civil estabelece no art. 85 que "Nas declarações de vontade, atender-se-á mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem." O Código Comercial traz, no art. 130 um princípio hermenêutico: "As palavras dos contratos e convenções mercantis devem inteiramente entender-se segundo o costume e uso recebido no comércio, e pelo mesmo modo e sentido por que os negociantes costumam explicar, posto que entendidas de outra sorte possam significar coisa diversa." E o Código Comercial ditou várias regras interpretativas das cláusulas contratuais no art. 131:

Sendo necessário interpretar as cláusulas do contrato, a interpretação, além das regras sobreditas, será regulada sobre as seguintes bases:

1. a inteligência simples e adequada, que for mais conforme à boa fé e ao verdadeiro espírito e natureza do contrato, deverá sempre prevalecer à rigorosa e restrita significação das palavras;

2. as cláusulas duvidosas serão entendidas pelas que o não forem, e que as partes tiverem admitido; e as antecedentes e subseqüentes, que estiverem em harmonia, explicarão as ambíguas;

3. o fato dos contraentes posterior ao contrato, que não tiver relação com o objeto principal, será a melhor explicação da vontade que as partes tiveram no ato da celebração do mesmo contrato;

4. o uso e a prática geralmente observada no comércio nos casos da mesma natureza, e especialmente o costume do lugar onde o contrato deva ter execução, prevalecerá a qualquer inteligência em contrário que se pretenda dar às palavras;

5. nos casos duvidosos, que não possam resolver-se segundo as bases estabelecidas, decidir-se-á em favor do devedor.

A doutrina também elaborou normas interpretativas para se atingir a vontade real das partes contratantes, tendo notabilizado-se as regras de Pothier. Mas os contratos de adesão, em virtude de suas particularidades, merecem regras interpretativas específicas. Regras interpretativas legais específicas dos contratos de adesão são estabelecidas pelo Código de Defesa do Consumidor, entre os arts. 51 e 54, mas embora se dirijam a contratos de adesão, se aplicam quando se configurar relação de consumo (a aplicação do CDC às operações bancárias será posteriormente analisada). As regras vexatórias ou de especial gravidade são nulas, e as duvidosas se interpretam em favor do aderente.

Estabelece a doutrina também regras de interpretação dos contratos de adesão, e por conseguinte dos contratos bancários. Ressalta Covello que se deve buscar a vontade comum das partes contratantes, através das regras propostas por Orlando Gomes, as quais se inspiram em uma ética cristalizada juridicamente em princípios como os da boa-fé e da confiança e lealdade recíprocas:

29

O professor Orlando Gomes, após enfatizar que o juiz não deve verificar a vontade das partes à luz dos critérios mais usados no plano da concepção voluntarista do negócio jurídico e sim de conceitos flexíveis que lhe abram horizonte mais dilatado no sentido de evitar abusos por parte do estipulante, refere as seguintes regras:

a) interpretação contra o estipulante;

b) interpretação restritiva das regras que favoreçam o predisponente;

c) prevalecimento das cláusulas especiais sobre as gerais, das manuscritas sobre as impressas;

d) interpretação invariável das cláusulas gerais, sem se atentar para aspectos particulares de cada caso concreto.

De fato, afirma Orlando Gomes que "[...] a singularidade de sua estruturação [dos contratos de adesão] não permite seja interpretado do mesmo modo que contratos comuns, porque é relação jurídica em que há predomínio categórico da vontade de uma das partes. É de se aceitar, como diretriz hermenêutica, a regra segundo a qual, em caso de dúvida, as cláusulas do contrato de adesão devem ser interpretadas contra a parte que as ditou."

Afirma ainda o autor que o poder moderador do juiz deve ser usado de acordo com o princípio de que os contratos devem ser executados de boa-fé, sendo os abusos e deformações reprimidos. Para tanto a interpretação destes contratos comporta liberdade não admitida na interpretação dos contratos comuns. Mas também alerta que a tendência exagerada para negar a força obrigatória às cláusulas impressas é totalmente condenável, sendo até certas cláusulas rigorosas imprescindíveis para que os contratos de adesão em série atinjam os seus fins.

Gonçalves Neto bem esclarece o fundamento da interpretação diferenciada dos contratos bancários:

[...] se aqui o Estado não cumpre sua tarefa de interferir na vontade dos contratantes através de uma regulamentação legal e adequada dos contratos-tipo, celebrados em massa (já por meio de regras imperativas que impeçam estipulações arbitrárias que interessam exclusivamente a quem as redige, já por meio de órgãos a tanto autorizados), é imprescindível que o intérprete e o aplicador da lei preencham este papel, na compreensão plena do exato alcance do aludido princípio constitucional, que determina sejam os desiguais tratados na proporção de suas desigualdades.

Assim, a desigualdade real entre as partes contratantes conduz à uma desigualdade no tratamento jurídico, para que se atenda o princípio da isonomia em seu sentido material. Deve-se proceder, pois, uma interpretação materialmente isonômica. Segundo o professor Gonçalves Neto, este comportamento – de na falta de normas legais expressas, dar o intérprete ou aplicador tratamento, aos contratos bancários, diferenciado, buscando suprir a desigualdade entre os contraentes –, tem incentivo nos art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, no art. 85 do Código Civil e no art. 131 do Código Comercial

29

FONTES DO DIREITO BANCÁRIO

As fontes que regem o Direito Bancário distingue-se entre fontes genéricas e específicas. Espécie do Direito Comercial que é o Direito Bancário não pode deixar de ter num sentido lato, os veículos informativos do gênero. Já os concernentes ao Direito Civil, à luz do novo Código Civil, não se pode deixar nossa disciplina de recorrer supletivamente às suas normas, não propriamente como fonte, porém como direito comum que é aplicável a todo direito privado, quando não for afastado pelas regras do direito especial, em face da lacuna ou omissão deste. É inegável a serventia subsidiária do Direito Civil no que concerne aos contratos e as suas obrigações, como também os respeito aos tratados como já falamos acima.

Salientamos por fim que o vigente Código Civil conferiu uma disciplina integrada, de conotação aglutinada de obrigação como um todo, sem diferenciar a sua circunstância, possibilitando regência material da parte primeira do Código Comercial, por ele revogada. Isso implica que a atividade bancária fique sob o regime de controle estatal, e mais acentuada sobre o Direito Bancário que sobre o próprio Direito Comercial à influência do Direito Público. Devido às estas considerações entendemos que as decisões que manifestem intervenções do Estado nas operações bancárias colocam nossa matéria em discussão sob a égide do Direito Administrativo.

O DIREITO BANCÁRIO E OS RAMOS DO DIREITO

No nosso estudo torna-se relevante breves considerações comparativas do Direito Bancário com outros ramos do Direito.

Direito bancário no Direito Constitucional, onde destacamos os seguintes artigos: 52, 84, 164 e 192.

Direito bancário no Direito Civil Brasileiro, onde destacamos os seguintes artigos: 159, 393, 447, 476 a 477, 586, 587, 588, 589, 590, 591,592 e 1424.

Direito bancário no Direito de Defesa do Consumidor, onde destacamos os seguintes artigos: 3º, 72 e 73.

ORGANIZAÇÃO DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Inicialmente, cumpre destacar a importância que conferimos ao estudo da atual configuração do sistema financeiro nacional, na nossa disciplina.

Entendemos ser imperiosa tal análise, sob pena de, em não a fazendo, não haver linha de continuidade no estudo do Direito Financeiro; justificamos tal assertiva. Como podemos afirmar, durante toda esta obra, o jurista não pode deixar de utilizar a análise sistêmica, observando não só este, mas todo o conjunto normativo como um grande sistema, interligado e interdependente. Assim por amor a tal preceito, como poderíamos estudar as normas financeiras sem que avaliássemos os agentes diretamente afetos a tais mandamentos? Como não se analisar o sistema financeiro nacional, relegando-o a um segundo plano, se o próprio legislador diferentemente entendeu, a ponto de inseri-lo na Constituição Federal de 1988

29

A União Federal, em conformidade com o artigo 22 da nossa Constituição Federal, tem a competência de legislar sobre a matéria de financeira contida no direito civil e na política de crédito financeiro. E o artigo 192, com a alteração da EC n. 40.

Antes da Lei 4594, de 31.12.64 ou Reforma Bancária, cabia ao Banco do Brasil o gerenciamento da política monetária e administração da Superintendência da Moeda e do Crédito, a Carteira de Redescontos e a Caixa de Mobilização Bancária. Posteriormente com a vigência da Lei da Reforma Bancária, passamos a ter uma nova política financeira e as Instituições, bancária e creditícias e propriamente a criação do Conselho Monetário Nacional.

Feitas estas considerações, que nos parecem inafastáveis, passemos à nossa tarefa.

Como disse anteriormente, a Constituição Federal promulgada em 5 de outubro de 1988 foi a primeira a conferir um capítulo específico para versar sobre o sistema financeiro nacional, no seu artigo 22. Antes dela, a matéria era disciplinada pela Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964.

Bem andou o legislador constituinte quando apenas estruturou o sistema financeiro nacional e normatizou os seus princípios basilares, conferindo ao plano das leis subconstitucionais o seu particular regramento. Inegavelmente com o advento da economia moderna, todas as nações do mundo começaram a se preocupar com os seus sistemas financeiros, passando a inseri-los nos Textos Constitucionais. Se por um lado isto resultava em preocupação de bom tamanho, por outro, acarretava uma série infinitiva de problemas e contradições, na medida em que a seara financeira por vezes chocava-se inteiramente com o ordenamento vigente, por estar adstrita a fatores econômicos próprios.

Claro está, portanto, o acerto do constituinte pátrio, ao conferir relevância ao sistema financeiro nacional, delegando ao legislador infraconstitucional, no entanto, a tarefa de minudenciar tal matéria, o que por certo propiciou uma maior agilidade para a adequação de tal normatização às regras naturais do mercado.

Doutrinariamente podemos dividir o atual sistema financeiro nacional em dois grandes grupos:

a) as autoridades monetárias, que respondem pelo funcionamento do sistema, fiscalizando-o e regulando-o nos termos da lei; e

b) as instituições financeiras responsáveis pela intermediação entre os que poupam e investem, atuando no sistema com supedâneo nas orientações e determinações das autoridades monetárias.

As instituições financeiras, à guisa de um maior e melhor entendimento, podem ser subdivididas, doutrinariamente, em dois subgrupos, a saber:

29

a) instituições financeiras que operam no sistema monetário – trabalham com haveres de utilização imediata, vale dizer, depósitos à vista e o papel-moeda em poder do público.

Dentre as instituições que integram o sistema monetário temos:

- Banco Central;– Banco do Brasil;– Bancos oficiais federais;– Bancos regionais e estaduais; e– Bancos privados nacionais e estrangeiros.

b) instituições financeiras que operam no sistema não-monetário: aqui se inserem as que não dispõem de mecanismos próprios para ensejar a multiplicação de haveres, pois estes resultam de depósitos a prazo, fundos de poupadores. São eles:

– Bancos de investimentos;– Caixas Econômicas;– Companhias de Seguros;– Sociedades Corretoras e Distribuidoras;– Banco de Desenvolvimento Econômico Social;– Associação de Poupança e Empréstimo;– Companhias de Crédito, Financiamento e Investimento; e- Bolsas de Valores.

 Composição do Sistema Financeiro Nacional

Antes de analisarmos mais detalhadamente as funções dos órgãos normativos de cada uma das instituições que integram o sistema financeiro nacional, cumpre-nos apresentar ao leitor uma visão geral de sua atual composição. Eis-la:

Autoridades Monetárias

Conselho Monetário Nacional

O Conselho Monetário Nacional é o órgão máximo do sistema financeiro brasileiro, cabendo-lhe traçar as normas a serem empreendidas na política monetária. Nesse sentido tem como atividade primordial a formulação da política de moeda e crédito do país, além de exercer o controle da organização bancária e seus intermediários financeiros. O CMN é o órgão central da política financeira nacional, tendo suas deliberações baixadas pelo Banco Central, sob a forma de resoluções.

Posto isso, resta-nos enumerar algumas das principais atribuições do Conselho Monetário Nacional:

a) regular o volume monetário necessário às atividades do país;

29

b) fixar as diretrizes e normas da política cambial, regulando em decorrência a balança de pagamentos do país;

c) disciplinar o crédito em todas as suas modalidades, determinando, se necessário, recolhimentos compulsórios;

d) regular o valor interno da moeda nacional, servindo como seu verdadeiro guardião, a fim de evitar ou ao menos minimizar surtos inflacionários ou deflacionários;

e) estabelecer as operações de redescontos;

f) orientar e redirecionar a aplicação de recursos das instituições financeiras, a fim de possibilitar um desenvolvimento econômico mais equilibrado entre as várias regiões do país;

g) zelar pela liquidez e solvência das instituições financeiras;

h) determinar as normas para as operações de mercado aberto;

i) regular as atividades das bolsas de valores, corretoras e demais instituições afetas a esse mercado;

j) determinar as taxas dos recolhimentos compulsórios das instituições financeiras.

Banco Central do Brasil

Com a extinção da Superintendência da Moeda e do Crédito (SUMOC), foi criado em 1964 o Banco Central do Brasil, autarquia federal, com incumbência de cumprir e fazer cumprir as disposições que regulam o funcionamento do sistema financeiro brasileiro, bem como a política econômica levada a efeito pelo CMN.

Nesse sentido, o Banco Central do Brasil funciona como verdadeiro "banco dos bancos", na medida em que recebe com exclusividade o depósito compulsório dos bancos. Tem também o BACEN extraordinária importância na medida em que financia o Tesouro Nacional, através da colocação de títulos públicos no mercado. Em síntese, podemos enumerar dentre as principais funções do Banco Central do Brasil:

a) emitir moeda, nas condições impostas pelo Conselho Monetário Nacional;

b) fiscalizar as instituições financeiras, impondo-lhes as penalidades cabíveis;

c) autorizar a atuação das instituições financeiras no país;

d) regular a execução dos serviços de compensação de cheques e outros títulos; e

29

e) representar o governo brasileiro junto às instituições financeiras estrangeiras e internacionais.

Banco do Brasil

Constitui-se na maior instituição financeira do país, tendo como fim precípuo funcionar como agente financeiro do Tesouro Nacional, tendo destacada atuação no mercado externo.

Sua natureza jurídica é o de uma sociedade de economia mista, na forma de sociedade anônima, com personalidade e patrimônio próprios. Nos últimos tempos, o Banco do Brasil tem tido intensa atuação na economia nacional, como agente de equilíbrio do nível monetário circulante, na medida em que procede à compensação de cheque e outros papéis, recebendo os depósitos feitos originariamente em outras instituições financeiras, públicas ou particulares, além de efetuar as operações de câmbio, outro importante regulador do nível de entradas e saídas de divisas do país.

Podemos relacionar dentre as atividades principais do Banco do Brasil:

a) realizar operações cambiais, por conta própria ou por conta do Banco Central;

b) financiar a aquisição e a instalação da pequena e média propriedade rural;

c) financiar atividades tidas como fundamentais pela execução do orçamento monetário;

d) executar o serviço da dívida pública consolidada;

e) executar o serviço de compensação de cheques e outros papéis;

f) propiciar mecanismos monetários para a execução da política de comércio exterior;

g) realizar pagamentos e suprimentos necessários à execução do orçamento geral da União.

Cabe explicitar uma crítica pessoal às funções do Banco do Brasil. Com efeito, tal instituição em razão da natureza de suas incumbências termina por invadir atividades próprias do Banco Central, o que acaba por desvirtuar a real atividade deste, que não se amolda na concepção clássica de um efetivo banco central.

Em verdade há uma "zona cinzenta" nas áreas de atuação do Banco do Brasil e do Banco Central, vez que ora funcionam como banco de fomento, ora operam como verdadeiras autoridades financeiras, com matrizes claramente típicos de banco central, o que por certo resulta em inúmeros problemas jurídicos.

29

Sistema Não-Monetário

Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico Social

Empresa pública com personalidade jurídica e patrimônio próprios, o BNDS cuida do desenvolvimento de programas de financiamento econômico, tais como:

a) financiamento a investimentos, aquisição e leasing de máquinas e equipamentos, visando propiciar mecanismos de desenvolvimento à indústria nacional, através de seu melhor aparelhamento técnico-material;

b) financiamento à exportação de bens e serviços, com o escopo de concomitantemente propiciar meios à empresa nacional de operar uma maior e melhor competitividade externa;

c) operações de capitalização de empresas, tal função é de suma relevância para o direcionamento da política industrial brasileira, na medida em que propicia o fomento de determinados setores da economia ou de áreas específicas do país;

d) operações de prestação de garantias financeiras, visa igualmente permitir um desenvolvimento mais equilibrado e controlado de determinados setores e regiões, possibilitando determinadas operações financeiras às empresas cujo acesso ao mercado não seria possível ou se daria de forma inadequada para o seu real desenvolvimento estrutural e econômico.

Em ligeiro apanhado, podemos inferir que a grande função do BNDES é desenvolver o financiamento setorial ou regional do Brasil, mediante a realização de operações ativas subsidiadas, visando a modernização do parque industrial do país, de modo a conferir-lhe condições de competitividade na economia mundial contemporânea.

Bancos de Investimentos

Criado pela Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, com a finalidade de inserir no mercado financeiro, instituições mais poderosas, ou seja, operadoras de empréstimos e depósitos a médio e longo prazo. Vale dizer, foram concebidos a fim de suprir lacuna existente no sistema financeiro nacional, propiciando às empresas privadas um mecanismo de capitalização voltado diretamente para o aprimoramento de suas capacidades produtivas.

Obviamente, a lei em questão preceituou limites monetários a tais operações de fomento, procurando restringi-las, quanto ao montante das operações, aos segmentos a que elas dirigem-se etc.

Em conclusão, podemos enumerar dentre as principais funções dos bancos de investimento:

a) financiar o capital fixo das empresas;

29

b) promover o financiamento de bens exportáveis à produção;

c) proceder aos repasses de empréstimos obtidos no exterior;

d) repasses de recursos de instituições financeiras oficiais;

e) repasses de recursos de instituições financeiros oficiais, prestar garantia em empréstimos decorrentes do exterior ou realizados no próprio país.

Caixa Econômica Federal e Estadual

São instituições financeiras organizadas com a natureza jurídica de empresa pública com personalidade jurídica e patrimônio próprios, dotadas de autonomia administrativa, técnica e financeira.

Dentre suas inúmeras funções atuais, podemos destacar:

a) captar e fomentar a poupança interna;

b) conceder empréstimos de natureza assistencial;

c) atuar no setor de habitação, propiciando financiamentos e empréstimos voltados para a moradia popular.

A Caixa Econômica Federal, em particular, destaca-se como o maior estabelecimento bancário do país, tendo como funções específicas:

a) zelar pela execução da política de financiamento da infra-estrutura urbana, no que se refere inclusive ao saneamento e à habitação;

b) gerir e coordenar o Programa de Integração Social (PIS);

c) administrar o Fundo de Apoio ao Desenvolvimento Social (FAS);

d) administrar os recursos destinados ao crédito educativo;

e) controlar os recursos a serem dirigidos ao programa do salário-desemprego.

Derradeiramente, cabe ainda mencionar que à Caixa Econômica Federal compete a administração das loterias federais, em todas as sua espécies.

Sociedade de Crédito Imobiliário

Como o próprio nome está a indicar, tais instituições visam financiar a construção ou aquisição de imóveis com recursos captados das poupanças populares internas.

As sociedades de crédito mobiliário foram criadas pela Lei nº 4.380/64, estando atualmente sujeitas diretamente às diretrizes do Banco Central.

29

Assim sendo, podemos elencar como exemplos de suas operações:

a) empréstimos a empresas para financiamento de construções habitacionais para comercialização a prazo;

b) empréstimos a particulares para compra ou construção da casa própria;

c) compra e venda financiadas de unidades habitacionais;

d) venda de terrenos loteados e construídos ou com a construção contratada, nos termos da Lei nº 4.728/65;

e) incorporação de edificação ou conjunto de edificações em condomínio.

Por fim, cabe prenotar que tais instituições financeiras apresentam-se sob a forma de sociedades anônimas, podendo por força da Lei nº 5.710/71 dividir seu capital social em ações nominativas, nominativas endossáveis, preferenciais, sem que tenham seus detentores ou titulares direito a voto.

Banco do Nordeste do Brasil

Instituição financeira com natureza de verdadeiro banco de desenvolvimento, tem como objetivo executar e gerir programas de financiamento voltados para a região nordeste do país. Para a consecução de seus fins, o Banco do Nordeste do Brasil utiliza-se de recursos que lhe são repassados pela Caixa Econômica Federal, pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico Social (BNDS), pela Empresa Brasileira do Turismo e pelo Tesouro Nacional.

Sociedades Cooperativas de Crédito

Tais entidades não têm finalidade mercantilista, visam, isto sim, possibilitar aos seus cooperados o alcance a determinados fins a que se propõem. Como exemplos temos: as cooperativas de crédito mútuo, de crédito rural etc. Tendo em vista os interesses envolvidos, quer dos próprios cooperados, quer da sociedade como um todo, ante a influência que acarretam no mercado interno, tais cooperativas, assim como todas as demais instituições financeiras, devem obter autorização expressa do Banco Central para que possam operar regulamente.

Sociedades de Arrendamento Mercantil

Tais instituições têm como escopo propiciar meios para o arrendamento mercantil (leasing) de bens adquiridos a terceiros para uso próprio da arrendatária. As sociedades de arrendamento mercantil integram-se ao Sistema Financeiro Nacional, subordinando-se às disposições aplicáveis às demais instituições financeiras.

Sociedade de Crédito, Financiamento e Investimento

29

Tais instituições financeiras objetivam as operações de abertura de crédito, através de aceites de letras de câmbio para financiamento de bens e serviços aos consumidores ou usuários finais. Inserem-se ainda dentre suas finalidades o financiamento de vendas, limitadas a um determinado valor, bem como possibilitar mecanismos para o desenvolvimento da concessão de crédito pessoal que fomente a própria economia interna do país.

Instituições vinculadas à Comissão de Valores Mobiliários

Cabe-nos inicialmente tecer alguns comentários acerca da comissão de valores mobiliários, delineando ainda que perfunctoriamente sua competência e sua estrutura atual. A CVM foi instituída no Brasil através da Lei nº 6.385, de 7 de fevereiro de 1976, sob a forma de autarquia federal. Dentre suas principais funções destaca-se a fiscalização que deve desempenhar sobre o mercado de título e valores mobiliários, conforme as diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.

Em verdade, a grande finalidade da CVM é conferir segurança e confiabilidade ao mercado de valores mobiliários, consolidando-o como instrumento dinâmico e eficiente de capitalização empresarial e fomento da poupança interna; assegurando ao investidor a autenticidade das emissões, bem como a legalidade dos atos praticados pelos acionistas controladores das companhias abertas ou pelos administradores das carteiras de valores mobiliários.

Em conclusão, podemos asseverar que a CVM configura-se em verdadeiro guardião do mercado acionário disponibilizado junto ao público, organizando e controlando todas as operações havidas na Bolsa de Valores.

Bolsa de Valores

As bolsas de valores são associações civis sem fins lucrativos que, operando sob direta supervisão da Comissão de Valores Mobiliários, tem por finalidade possibilitar o regular funcionamento do mercado de títulos e valores mobiliários. Cabe ressaltar que o patrimônio das bolsas de valores é composto por títulos patrimoniais pertencentes às sociedades corretoras membros da CVM.

Dentre as várias funções das bolsas de valores, que por óbvio seguem as políticas econômicas do Conselho Monetário Nacional, temos:

a) manter local adequado para o encontro de seus participantes, propiciando a realização de transação de compra e venda de títulos e valores mobiliários, em mercado livre e aberto, organizado e fiscalizado pelos próprios membros e pelas autoridades monetárias competentes;

b) organizar e coordenar sistemas de negociação que possibilitem continuidade de preços e liquidez ao mercado de títulos e valores mobiliários;

c) divulgar detalhadamente as operações realizadas, conferindo confiabilidade ao sistema de segurança aos investidores;

29

d) efetuar todos os apontamentos que propiciem eficaz e seguro método de registro das operações havidas;

e) exigir o cumprimento aos preceitos éticos de negociação, punindo os seus infratores; e

f) conceder crédito operacional às corretoras de crédito, tomando, como tese, a regulamentação editada pelas próprias Bolsas de Valores.

No pregão das Bolsas operam com exclusividade as sociedades corretoras de títulos e valores mobiliários. A estas nos ateremos na seqüência.

Sociedades Corretoras de Títulos e Valores Mobiliários

São instituições típicas do mercado acionário, operando com compra, venda e distribuição de títulos e valores mobiliários por conta de terceiros.

Dentre suas funções, podemos destacar:

a) administração de carteiras de ações;

b) realizam a custódia de valores mobiliários;

c) instituem, organizam e administram fundos de investimento;

d) são responsáveis pelos lançamentos públicos de ações;

e) operam no mercado aberto; e

f) intermediam as operações de câmbio.

No mercado acionário atuam também as sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários, cujas particularidades estudaremos na seqüência.

Sociedades Distribuidoras de Títulos e Valores Mobiliários

A atuação de tais entidades é mais restrita do que as corretoras de títulos e valores mobiliários.

Com efeito, as sociedades distribuidoras, ora enfocadas, têm por finalidade precípua a colocação ou distribuição de títulos ou valores mobiliários no mercado financeiro e de capitais. Podemos ainda destacar como suas principais funções:

a) subscrever, isoladamente ou em consórcios, emissões de títulos ou valores mobiliários para revenda;

b) intermediar a colocação de emissões no mercado;

29

c) operar no mercado aberto, desde que satisfaçam todas as condições exigidas pelo Banco Central; e

d) efetuar por conta de terceiros, a venda à vista, prazo ou à prestação, de títulos e valores mobiliários.

Além das corretoras e distribuidoras, operam ainda nesse sistema auxiliar, os agentes autônomos de investimento, que a seguir minudenciaremos.

Agentes Autônomos de Financiamentos

São pessoas físicas autorizadas pelas financeiras, bancos de investimentos, corretoras e distribuidoras que, sem vínculo empregatício e em caráter individual, exercem por conta das instituições credenciadoras, a colocação de títulos e valores mobiliários, de quotas de fundos de investimentos e demais atividades de intermediação expressamente autorizadas pelo Banco Central. Atualmente, em razão do desenvolvimento do mercado aberto brasileiro, têm ganhado bastante ênfase as operações realizadas pelos chamados Fundos Mútuos de Investimentos, como adiante veremos.

Fundos Mútuos de Investimentos

Constitui-se em verdadeiros condomínios abertos de investidores, destinados à aplicação em títulos e valores mobiliários. Os Fundos Mútuos de Investimentos funcionam como captadores de somas destinadas ao mercado acionário, propiciando maiores possibilidades de sucesso aos seus cooperados.

Tais instituições são geridas por bancos de investimentos, sociedades corretoras ou distribuidoras de títulos e valores mobiliários, responsáveis pela boa gestão dos recursos ali existentes.

Duas são as espécies de fundos de investimentos aceitas pela legislação brasileira:

a) Fundos Mútuos de Renda Fixa, aqueles em que no máximo dez por cento do valor total das aplicações do Fundo compõe-se por ações não resgatáveis;

b) Fundos Mútuos de Ações, aqueles em que setenta por cento do valor total das aplicações são constituídos, de forma permanente, por ações não resgatáveis.

BIBLIOGRAFIA

ABRÃO, Nelson. Direito Bancário. São Paulo: Saraiva. 2002.NETO, Eduardo Salomão. Direito Bancário. São Paulo: Atlas. 2005.RIZZARDO, Arnaldo. Contratos de Créditos Bancários. São Paulo: Revista dosTribunais. 1999.BARRETO, Lauro Muniz. Direito Bancário. São Paulo: LEUD. 1999.BOTREL, Sérgio. Insolvência Bancária: a responsabilidade civil do Banco

29

Central. Belo Horizonte: Del Rey. 2005.COVELLO, Sérgio. Contratos Bancários. São Paulo: LEUD. 2001.EIZIRIK, Nelson. Instituições Financeiras e Mercado de Capitais:Jurisprudência. Rio de Janeiro: Renovar. 1996.LASTRA, Rosa Maria. Banco Central e Regulamentação Bancária. BeloHorizonte: Del Rey. 2000.LIMA, Iran; LIMA, Gerlando Augusto Sampaio Franco de; PIMENTEL, RenéCoppe (coord.). Curso de Mercado Financeiro: tópicos especiais. São Paulo:Atlas. 2006.LUZ, Aramy Dornelles da. Negócios Jurídicos Bancários. São Paulo: Revistados Tribunais. 2005SADDI, Jairo (org.). Intervenção e Liquidação Extrajudicial no SistemaFinanceiro Nacional. São Paulo: Textonovo. 1999.SOBREIRA, Rogério (org.). Regulação Financeira e Bancária. São Paulo:Atlas. 2005.VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. A Responsabilidade Civil Especial dosAdministradores e Controladores de Instituições Financeiras, e aResponsabilidade de Outras Pessoas a Elas Relacionadas, nos RegimesExtraordinários do Direito Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais.1993.WAISBERG, Ivo; FONTES, Marcos Rolim Fernandes (coord.). ContratosBancários. São Paulo: Quartier Latin. 2006.OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Tratado de direito bancário. Campinas: LZN editora, 2002.

29