HISTÓRIA DO DIREITO E DIREITO ROMANO

Dia 02/02/15

1. Qual a relevância da história do Direito? Ganhos nos termos de erudição, o que se torna completamente estéril e reforça o autoritarismo, já que demonstra contradições entre o conhecimento e a sociedade em que se vive.

2. História/Estória: A palavra estória, comumente aceita como sendo um relato de fatos não comprovados (ou fictícios), fora designada para tal fim no início do século XX, por um acadêmico brasileiro – mas sem respaldo etimológico. O Aurélio, 4ª Edição, condena o verbete estória: "Recomenda-se apenas a grafia história, tanto no sentido de ciência histórica, quanto no de narrativa de ficção, conto popular, e demais acepções". Portanto, segundo recomendação etimológica, não se deve usar o termo estória, mesmo em se tratando de evento fictício. Use somente história (com h).

3. História Dogmática: É o que domina, é o que torna meu discurso incontestável. É a perspectiva dada como verdadeira. Acaba tornando a História do Direito mais uma ferramenta de dominação. A linha histórica é um mito quanto comparado ao calendário, pois se usa a História para se legitimar o presente, o que é perigoso, já que se utiliza da perspectiva evolutiva. Esse olhar de evolução nos acostuma a ignorar a História, ou seja, aceitamos o que nos é dado e não levantamos nenhum tipo de suspeita sobre. A História Dogmática promove o autoritarismo, pois se cria uma grande crença na História devido a uma pretensão dogmática, positivista, mas é um paradoxo, já que nesse caso a História atenta contra ela própria.

4. História Crítica: É, basicamente, colocar a própria História em cheque, trazer uma suspeita, desconstruindo a História tradicional.

Dia 03/02/15

1. A História do Direito e a formação dos agentes jurídicos:a. Pré-história: A arqueologia é quem faz a história da pré-história e com seu advento e evolução foi

possível demarcar a ruptura dessa época.i. “escrita”: Era uma escrita cuneiforme e demonstra que a linguagem era muito limitada.

ii. “cidades”: Presença de formações sociais rudimentares, muitas vezes instáveis, isto é, comunidades acéfalas comumente chamadas de clãs.

iii. “moedas”: Sem a projeção agrária, os mesopotâmios iniciaram excursões com o intuito de intercâmbio entre os povos, iniciando o que chamamos de comércio.

2. As civilizações do Crescente Fértil (Oriente Próximo): Vida marcada pela tensão e pelo trânsito das comunidades (acéfalas e nômades) que levava a um contato marcado pela agressividade por não possuíam o sentido de normatividade. A arqueologia aponta (com muitos erros) a mudança das comunidades acéfalas e os elementos que demonstravam essa mudança são geralmente fortuitos: a questão física muito comum; a habilidade, o que não se confunde com a força; a questão da comunicação, aquele que prevê mudanças climáticas, por exemplo, é dado como sobrenatural. A fixação dos clãs foi marcada pela mudança para um local mais privilegiado com os elementos básicos (local mais ameno, alto, próximo de água) para que o clã se sentisse seguro, facilitando o sedentarismo e assim se formou a hierarquia interna. Formação das cidades, as quais emergiram no Oriente Próximo (onde hoje é o Oriente Médio). Uma parte hegemônica da arqueologia dia que a estabilização dos povos se deu no século XXIII a.C. (por volta de 2250 a.C.), mas essa é uma data muito especulativa.

a. Misto de concretude/abstração: A comunicação oral é a marcada por uma concretude, já o que é escrito é marcado pela abstração e nas sociedades rudimentares a escrita era pouco usada, marcando-as mais pela concretude do que pela abstração.

b. Indistinção: Os reis eram muito mais que um soberano político, os elementos político, jurídico, econômico, religioso, entre outros, convergiam em uma só pessoa.

c. Drasticidade: As penas são todas impactantes.

3. Mesopotâmia: As escavações encontraram “documentos jurídicos” (termo usado como referência/parâmetro, pois não eram tão complexos e bem formulados como os de atualmente), fragmentos de legislações (Urnamu), como o Código do rei Hamurabi, em que se dizia que as leis existem para que a ordem seja instaurada.

4. Egito: Não se encontrou algo que poderia ser chamado de “Código de Leis”, então se pode concluir que a dinâmica social na Mesopotâmia era bem mais tensa do que na civilização egípcia. O faraó era o maior da hierarquia, pois era considerado um deus, gerando um sentido de pacificação muito grande entre as pessoas. Haviam funcionários incumbidos de pacificar os conflitos do povo e devido a proximidade com a divindade (o faraó) eram considerados sacerdotes.

Dia 09/02/15

1. Características gerais do “Direito” e das sociedades remotas (Mesopotâmia e Egito): As sociedades remotas passaram por uma fase de declínio, como os vários reinos da Mesopotâmia que começaram a ter conflitos entre si. Essa fase de declínio (segunda metade do segundo milênio - 1350 a.C.) engloba a Mesopotâmia e o Egito, mas coincide com o surgimento da civilização hebraica (povo judeu).

2. A civilização hebraica: O diferencial dessa civilização é a crença em um único deus (monoteísmo).a. Lei de “Talião”: Talião foi um rei da Mesopotâmia e adotou um parâmetro de proporcionalidade

entre o crime e a punição “olho por olho, dente por dente”. Os hebreus retomam o ideal da Lei de Talião como medida de adoção de pena.

b. A metáfora de Salomão: Salomão é o grande símbolo do magistrado que no seu tempo foi um juiz brilhante.

3. A civilização Greco-ateniense: Envolveu várias civilizações, não conseguindo descrever ao certo o seu surgimento, por isso se fala da civilização Greco-ateniense, com Atenas como cidade-estado, pois se encontra registros, dando objetividade para se tratar (não totalmente). São registros de 750 a.C.

a. Periodização:i. Arcaico (pré-clássico) > séc. VIII a.C. - séc. V a.C.: “primitivo”, fundamentalmente porque a

visão de mundo era completamente mitológico e essa mitologia regulava a vida. Os textos épicos são os “documentos” dessa época. COSMOLOGIA E MITOLOGIA.

ii. Clássico > séc. V a.C. - séc. IV a.C.: Período da passagem do mito para a razão, marcado pela filosofia socrática (Platão e Aristóteles). Havia a presença das tragédias clássicas.

iii. Pós-clássico (Helenístico)b. Drácon (± 620 a.C.): Teor hierarquizante e de drasticidade, marcado por uma Legislação muito

severa. Drácon fazia parte da elite agrária.c. Sólon (± 590 a.C.): Presença de inclusão social, abertura da sociedade, desenvolvimento. Sua

legislação era menos severa e vinha de família de comerciantes.

Dia 23/02/15

1. A civilização Greco-ateniense:a. A virada Sofística: O sofisma foi um novo jeito de se filosofar, em que sua síntese é “o homem é a

medida de todas as coisas” que é capaz de justificar sua existência. Para os sofistas não existe verdade, apenas um discurso mais convincente que outros e, assim, é mais bem recepcionado e eram considerados adversários daqueles que hoje são chamados de filósofos clássicos, mas assim como eles, utilizavam da retórica e participaram da Revolução Democrática Ateniense. Eram hábeis com a oratória e eram procurados por causa disso, os Logógrafos, normalmente sofistas, eram muito hábeis nela e considerados como o “embrião” dos advogados (caracterizados apenas pela boa retórica, oratória e sedução por meio de argumentos, pois não possuíam habilidade e nem técnica jurídica). Os sofistas cobravam pelo trabalho de representar outrem nas assembleias da cidade com sua técnica retórica;

b. A filosofia clássica: Sócrates, Platão e Aristóteles: A democracia ateniense é muito romantizada, mas apenas 1/3 da sociedade era considerado como um “animal político”, ou seja, não era uma democracia completa. Sócrates foi condenado, pois suas ideias não “batiam” com os ideais dos sofistas, seu julgamento escrito é extremamente parcial por ter sido escrito por um de seus seguidores, Platão, que colocou os sofistas como “vilões” da história. Platão é um filósofo idealizador, sempre no mundo das ideias, dizendo que o mundo é efêmero, imperfeito e muitas vezes infeliz. Os filósofos clássicos são a favor da aristocracia, com a ideia de que aqueles poucos que são esclarecidos devem governar, pois além de serem aptos para tal, conseguiriam, com maior facilidade, controlar suas paixões;

c. A função das tragédias gregas: Sófocles com Édipo e Antígona: Os teatros eram famosos e Sófocles era o mais reconhecido dos escritores das tragédias gregas, as quais tinham como função provocar a catarse e o ensinamento cívico (como o temor criado quando se resolve “desviar de seu destino”).

Dia 03/3/15

1. Bases da filosofia clássica e a reação à filosofia sofística:a. O idealismo platônico e o direito positivo aristocrático: Para Platão tudo aquilo que é perfeito está

no mundo das ideias e não é diferente para o seu ideal de Direito. O idealismo platônico é baseado no mundo ideias e no comando da sociedade, isto é, o filósofo rei é aquele capaz de governar, pois é esclarecido, diferente do resto da sociedade, aqui se encaixa a frase “aquele que conhece deve governar” e por meio da acese mística que se sabe quem é esclarecido, já que é quando deus sopra que o filósofo é esclarecido. Como o Direito ideal só pode ser pensado pelos filósofos, eles voltam para o mundo inteligível (caverna) para positivar o Direito, pois é necessário para a organização da polis. Ao positivar, o Direito passa de ideal para imperfeito, como todas as coisas no mundo sensível. Decorre da autoridade que o produz, o governante, que para Platão deveria ser um filósofo (filósofo rei), demonstrando o caráter aristocrático do ideal deles. O Direito é como um antídoto para o excesso corruptor, como Édipo e Jocasta.

2. Aristóteles e a influência para os jurisconsultos romanos: Discípulo de Sócrates, anteriormente aluno de Platão, mas se desvinculou dos ideais dele, por isso uma frase sua é “sou amigo de Platão, mas mais amigo da verdade” e sua ideia é basicamente uma síntese não tão idealizada, demonstrando que aprendeu algo dos sofistas. Pensamento ligado às ações humanas virtuosas ou não, são jugados pelo pensamento ético. Aristóteles se deu ao trabalho de produzir textos filosóficos analíticos, são textos mais herméticos, rigorosos em termos conceituais e de raciocínio, pois ele pontua tudo. A justiça é dar a cada indivíduo o que lhe é devido, o que é seu (conceito vago, pois não se sabe o que é devido para cada), Aristóteles, com esse conceito, afirmou a meritocracia e municiou a estrutura hierárquica da sociedade, se voltando para as teorias de Platão e Sócrates nesse aspecto.

a. Equidade: No conceito histórico aristotélico, equidade seria a busca pela concretização do valor do justo. Aristóteles dá duas caracterizações para o “dar o que é devido”, separando a justiça distributiva e a comutativa, que seriam como o Direito Público e o Privado atualmente. A comutativa se refere à igualdade aritmética, quando os objetos de uma troca são equiparados, sendo, então, uma troca justa, já a justiça distributiva se relaciona com o governante que é justo ao distribuir bens e recursos, com o parâmetro de igualdade geométrica. O que a pessoa tem direito a receber se relaciona com sua função e papel social na polis, contribuindo com a hierarquização e a equidade se relaciona com a operacionalidade do que é justo. A estrutura do Direito é abstrata, mas pelo uso da equidade se tenta achar o justo, mesmo se mantendo no grupo dos pensadores clássicos marcados pelo apoio a aristocracia.

COMUTATIVO: DISTRIBUTIVO:HORIZONTALIDADE VERTICALIDADE

Dia 09;10;23/3/15

1. Roma: A formação mais famosa de Roma é mítica, com a história de Rômulo e Remo, este foi derrotado por aquele, o qual foi o “pai formador” de Roma, criando uma imensa família. É um povo marcado pela fixação pelo passado, com um simbolismo e com uma continuidade do que lhes foi dado pelos antepassados, como a presença do “pater” nos clãs, que eram a materialização de toda mística romana de Rômulo, o pai fundador, sendo assim, o senhor absoluto de cada clã.

a. Periodização Política:i. Monarquia ou realeza: SÉCULOS VIII - VI a.C.

De início a monarquia ou realiza se encontra com o Direito arcaico. Haviam entendido que a figura de um “rei” era importante para a sociedade, porém a escolha de um único rei entre tantos pateres geraria uma instabilidade e por isso chegaram à conclusão que seria melhor chamar um estrangeiro para ocupar o cargo. Ele enquanto rei era um rei eleito, porém dublê, considerado até como uma marionete, pois ele não possui autonomia e o cargo não era vitalício, já que os dois colégios da sociedade (senado e pontífices) que controlavam tudo, tendo o poder de indicar, mas também de depor o rei escolhido.

ii. República: SÉCULOS VI - I a.C.Por volta de 540 a.C. Roma foi dominada pelos etruscos e a partir dessa data os reis romanos eram comumente etruscos, os quais começaram a sair do papel de “rei marionete” o que fez com que os romanos os expulsassem da cidade por meio de uma conspiração que os membros do senado e os pontífices fizeram e passaram para a sociedade. Essa expulsão por volta de 509 a.C. trouxe como efeito a república, mas por volta de 450 a.C. percebeu-se que havia um outro cenário que fazia uma referência melhor a República que possuía vários comícios (assembleias), inclusive com a presença de um da plebe. O senado e o colégio de pontífices ainda existiam e o primeiro, nessa época, ganhou um poder e impulsionava certas discussões para que depois leis/legislações sobre aquele assunto fossem criadas, ou seja, eles comandavam o que seria tratado pelo ordenamento para que as leis de seus interesses fossem criadas. O magistrado romano era o corpo de funcionários da República e que como funcionário, possuía certa autoridade e entre eles havia uma hierarquia, chamada de “o caminho da honra”, em que o cônsul é o magistrado superior e são aqueles administradores das guerras e do tesouro, outros magistrados são: questores e pretores. Nessa época haviam alguns funcionários, como os pretores (não são juízes) e os edis (faziam um censo na cidade, como o IBGE faz atualmente).Os patriarcas romanos continuaram comandando, mesmo que República seja a “desconcentração do poder”, com a manipulação, criando uma falsa percepção de participação política, já que a participação da plebe foi uma concessão e não um direito adquirido, dando apenas o sentimento de ser um sujeito de direitos para que a sociedade não implodisse, isto é, que ela não se revoltasse, ou seja, nesse caso era favorável para o patriarcado que a plebe se sentisse incluída para que a ordem fosse mantida.As Leis das Doze Tábuas são a marca dessa época, são baseadas na legislação de Sólon (Grécia), mas não passaram de mera simbologia para grande parte da população, pois latim era uma língua nova e assim, poucos dominavam. Em uma invasão que acabou incendiando as doze tábuas, as quais não foram possíveis de reconstrução, ficando a mercê de meras menções e lembranças, as quais vieram do esforço dos eruditos.

iii. Império: 1. ALTO IMPÉRIO (PRINCIPADO) - 27 a.C. - 284 d.C.2. BAIXO IMPÉRIO (DOMINATO) - 284 - 4763. IMPÉRIO BIZANTINO - 476 - 565 (!)

b. Periodização Jurídica:i. Direito arcaico: SÉCULOS VIII - II a.C.

O Direito nessa época era realmente arcaico, pois não havia uma técnica jurídica complexa e era interpretado e aplicado pelo colégio dos pontífices. O Direito Civil arcaico era totalmente excludente, só era um sujeito de direitos civis quem era reconhecido como um patrício, demonstrando uma valorização dos costumes ancestrais.

1. AÇÕES DE LEIS: É o modelo processual da época e é um mecanismo de aplicação das leis. Os sacerdotes, que constituem o colégio dos pontífices, realizam a função religiosa de “conversar” com o sobrenatural e, também, a função de interpretar e aplicar as leis. Por isso, nas ações de leis o cento do saber jurídico está na figura dos pontífices, diferente dos outros modelos processuais seguintes. Era considerado excludente por apenas os pontífices serem aptos para realizarem a função legislativa e eles faziam desse direito um direito ritualístico, com fórmulas e ritos, que com o passar do tempo perderam esse caráter conteudístico ao tornarem mecânicos, o que contribuiu para a laicização do Direito. O colégio dos pontífices é quem cria as leis tanto no período arcaico quanto na República, mas no primeiro o cidadão ia diretamente aos pontífices, que consultavam os deuses que revelavam a decisão, enquanto na República, os cidadãos iam até os pretores, que organizavam o processo civil, tomando nota do que cada cidadão dizia e repassando aos pontífices, que continuavam sendo os atores jurídicos tradicionais, ou seja, mesmo com a mudança de governo, os pontífices continuaram no poder, já que os pretores deveriam seguir as diretrizes por eles feitas, tornando os pretores uma figura engessada, isto é, eram uma figura inexpressiva na época das ações de leis porque eles estavam absolutamente submetidos aos pontífices.

ii. Direito clássico: SÉCULOS II a.C. - III d.C.1. PROCESSO FORMULAR: ± 150 a.C. - ± 27 a.C.: Os pretores perceberam que, no

momento em que se encontravam, o Direito arcaico precisava de uma renovação, uma flexibilização, laicizando-o, tornando-o menos rígido e excludente. A lei do ano 149 a.C. (lex aebutia de formulis) deu certa autonomia ao trabalho do pretor e com essa mudança criou-se o técnico do Direito, o jurisconsulto (ou jurisprudente ou jurisperito), que fazia consultas, as quais eram contratadas pelos pretores, eles eram patrícios que se dedicavam ao Direitos, o que deu origem a uma classe de profissionais ou especialistas da área e é essa referência histórica de Roma e seu Direito que temos atualmente. Nenhum dos dois possuía o poder de decisão, a qual cabia ao iudex, que não conhecia nada de Direito, mas era um cargo de honra dado a um cidadão comum, e mesmo que não houvesse pagamento implicava em privilégios porque se ganhava reconhecimento na sociedade, que por meio das fórmulas (questionamentos), criadas e feitas pelos pretores para organizar o processo, deveria responder na tentativa de resolver a queixa do cidadão em questão. Nessa época os pontífices tratavam apenas de questões religiosas, demonstrando que houve uma abertura e renovação do Direito e os jurisconsultos utilizavam da ideia da equidade aristotélica, já que perceberam que uma decisão justa cabe a análise de cada caso concreto, o qual deveria se conhecer todos os detalhes e singularidades. Percebe-se que não tem, ainda, a presença de um conjunto de normas codificadas, isso porque nessa época o Direito ainda era casuístico. Então, resume-se o processo formular em três personagens: o pretor, que organizava o processo; o jurisconsulto, o técnico de Direito, considerado até como perfeito, com um sacerdote, sendo assim, uma figura muito respeitada, até quase incontestável; e o iudex, que era quem decidia.

2. COGNIÇÃO EXTRAORDINÁRIA: 27 a.C. - 284 d.C.: Enquanto o processo formular possuía duas partes (o processo se dividia em uma fase de organização e outra de decisão), a cognição extraordinária era unificada, já que o processo cabia ao delegado do imperador, sempre totalmente subordinado ao imperador, organizar e decidir, e isso sempre com a assessoria do jurisconsulto. Surgiu o duplo grau de jurisdição, em que o cidadão tinha o direito de que a decisão da ação que ele entrou fosse revista e reanalisada quando se sentisse insatisfeito com ela. Percebe-se que o processo se unificou, mas não quer dizer que se simplificou. A cognição extraordinária faz referência a possibilidade do Imperador tinha de tomar o caso para ele decidir, o que acontecia só quando lhe era conveniente, como por exemplo, se for um caso entre patrícios importantes. Conclui-se que o Imperador que possui a cognição extraordinária.

Dia 24/03/15, 06/04/15 e 07/04/15

1. Transição da República para o Império: 27 a.C.: Com a transição da República para o Império houve uma alteração política com a entrada de um príncipe, o qual não era considerado tirano, porque a sociedade romana parecia prosperar e ele não excedia os limites, o que aumentou sua legitimidade social. Entende-se que com a transição houve várias mudanças, porém continuamos a falar sobre o Direito Romano Clássico, só que em uma nova organização. A República era algo desconexo do domínio romano no âmbito da franca expansão, o que formou a necessidade de um novo modelo político, no qual o poder estivesse concentrado nas mãos de uma só pessoa ou de uma elite, ou seja, o modelo imperial foi necessário devido a expansão romana, já que era difícil locomover para novos territórios toda a estrutura republicana. Trouxe, então, inúmeras tentativas de golpes, mas nem todos possuíam apoio ou suporte. Porém, no ano de 27 a.C., um general foi bem sucedido e se tornou o imperador, Otávio, o Augusto. Com a transição, buscavam uma melhor aplicação do Direito e para isso, o imperador filtrou/selecionou os editos, selecionando os editos perpétuos, os quais orientavam a atuação dos novos pretores, diminuindo a sua autonomia. Nessa época os jurisconsultos eram quem possuía uma maior expressão, sendo a figura que representava o Direito.

a. Editos: Eram feitos dos pretores e eram como fontes do Direito Clássico, pois eram discursos solenes em que os pretores diziam suas preocupações e o foco de seus trabalhos, buscando a resolução de conflitos.

2. Transição do Alto Império para o Baixo Império: 284: Após um tempo, manter o controle da situação tornou-se inviável, já que Roma virou um enorme centro e assim, aspectos de crise começaram a surgir em todas as áreas, englobando a última fase do Alto Império e, em seguida, sua decadência, que também atingiu o Direito que a partir daí começou a codificar as normas. A passagem de uma época para a outra se deu por causa de crises nos setores econômicos, políticos e sociais e assim, o Alto Império tornou-se decadente.

Alto Império (principado) Baixo Império (dominato) Auge O imperador era reconhecido como príncipe,

ou seja, principal entre todos. Czar, imperador valorizado, divino. Estabilização política

Crise generalizada Decadência Acúmulo de pequenas crises O imperador era reconhecido como dominus Cultura do pão e do circo

a. Constantino: século IV: Estabilizou o domínio romano na próspera e estratégica região de Bizêncio, que se tornou Constantinopla e assim, Roma passa a ter duas sedes: Roma (região Ocidental) e Constantinopla (Oriental).

i. Édito de Milão: Reconhecimento da religião cristã como oficial do Império Romano, porque Constantino se converteu ao cristianismo e assim iniciou a ascensão da Igreja Apostólica Romana.

ii. Édito de Caracala: Queria universalizar a cidadania romana para todos os habitantes de Roma. Porém, mesmo que a intenção fosse boa, só ocorreu formalmente, não aconteceu materialmente, ou seja, continuou havendo marginalização.

Dia 13/04/15

1. Baixo Império (dominato): 284 - 476a. 476: invasões bárbaras, depressão generalizada, colapso do Império Romano Ocidental: Mesmo

com a decadência, o Império Ocidental tem uma sobrevida de mais de 90 anos.b. Direito: Inserido no Direito pós-clássico, marcado pelas codificações, pelos editos e constituições

imperiais, que era como o dominus fazia valer seus desejos e interesses.c. Regressão: pluralismo político-jurídico: O pluralismo começa a ascender e a afetar fortemente o

Império, tanto Ocidental quanto Oriental.d. Transição: Antiguidade - Idade Média: A crise generalizada gera efeitos na Idade Média, tornando-a

uma era pior que a Romana.i. Alta Idade Média: séculos V - X

ii. Baixa Idade Média: séculos XI - XV

Dia 14/04/15

1. Justiniano: Ele foi um e último imperador da Roma oriental e sua figura é marcada por todas as tradições patriarcais, porque ele foi educado pela matéria romana clássica. Sua formação o levou a ser um admirador do direito romano clássico, que nem existia mais, juntamente com sua aspiração de querer ser um jurisconsulto, o que lhe fez assinar uma compilação de livros.

a. Corpus Iuris Civilis: São os livros assinados pelo imperador, feitos pelos jurisconsultos renomados da época e se dividem em quatro.

i. Institutas: São como um manual de introdução ao Direito e se encontra traduções atuais.ii. Pandectas: São consideradas como a parte mais importante do Corpus, significa “a

totalidade dos Direitos” e seria a representação dos documentos jurídicos clássicos originais dos jurisconsultos imortais.

iii. Codex: Seria como os códigos de hoje e é o registro histórico das constituições imperiais. iv. Novelas: Compreende as novas constituições produzidas pelo próprio Justiniano.