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Capa: Danilo Oliveira

Foto de capa: Greek Pics JIGGY1 (sxc.hu)

1a edio 1965 / 18a edio 2018

Produo Digital: Equiretech

Fechamento desta edio: 25.09.2017

CIP Brasil. Catalogao na Publicidade.Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

A479d

Alves, Jos Carlos MoreiraDireito Romano / Jos Carlos Moreira Alves. 18 ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

Inclui bibliografiaISBN 978-85-309-7731-3

1. Direito Histria. 2. Direito romano Histria. I. Ttulo.

mailto://faleconosco@grupogen.com.brhttp://www.grupogen.com.br

17-44643 CDU: 34(09)

A Evany, Snia e Carlos Eduardo razes do nosso esforo.

1

APRESENTAO

A dificuldade, em direito romano, o estudo direto das fontes para extrair delas oconhecimento da evoluo por que passou cada um dos diferentes institutos jurdicos.Mas, para enfrent-la, h os que se dedicam especialidade.

J o estudo da sntese do resultado dessas investigaes penosas e que exigem largapreparao intelectual no apresenta obstculos de monta. Prevenes infundadas quegeraram a crena, em muitos, de que o seu aprendizado demanda esforos excepcionais.Nada mais falso. Para conhecer os princpios bsicos do direito romano, preciso apenaster em mente que ele um direito histrico e que, portanto, o exame de seus institutosdeve ser feito por meio das suas diferentes etapas de evoluo (perodos pr-clssico,clssico e ps-clssico), cada uma com determinadas caractersticas fundamentais. Como conhecimento destas e o estudo dos institutos jurdicos nesses estdios evolutivos,tudo se aclara, e no h maiores dificuldades de aprendizado do que as existentes emqualquer dos ramos do direito moderno (o direito civil, por exemplo).

Essa a orientao sob a qual se redigiu este livro.1 Oxal que ele sirva paradifundir, em nossos meios jurdicos, o estudo dessa matria, que, apesar do pessimismode alguns, continua a ser aprofundado nos principais centros de cultura do Universo.Explica-se. A vida do homem (a observao de Carnelutti)2 flui do passado para ofuturo; por isso, necessita ele de ver adiante de si, e, para que possa perceber o que vir, preciso conhecer o que passou.

Depois de se publicarem vrias tiragens das edies anteriores, pareceu-menecessrio, a partir da 14. edio, reunir em volume nico os textos publicadosanteriormente em dois volumes, pela necessidade no s de se fazerem algumascorrees no texto e nas notas, inclusive no tocante s fontes, mas tambm de seatualizarem indicaes bibliogrficas e de se acrescentarem informaes que se meafiguraram teis aos que estudam direito romano.

Na presente edio, que reproduz o texto da anterior, com algumas correes, fez-se,tambm, a atualizao da bibliografia.

O Autor

Nas transcries latinas que se encontram nesta obra, em vez das letras j e v criadas na Renascena, e, portanto,desconhecidas dos romanos empregamos, sempre, i e u. Demais, e segundo o uso romano, grafamos o u

2maisculo com o sinal grfico V.Studio e insegnamento del Diritto Romano, inchiesta: prima puntata, in Labeo, ano II (1956), p. 58.

1.2.3.4.

5.6.7.8.9.10.11.12.13.14.

15.16.17.18.19.

NDICE GERAL

I Noes Gerais

Objeto do curso de direito romanoA histria externa e a internaUtilidade do estudo atual do direito romanoMtodos de exposio da matria

HISTRIA DO DIREITO ROMANO(HISTRIA EXTERNA)

Bibliografia Sumria

II A Realeza

As origens de Roma e a lendaA existncia da realeza em RomaA constituio poltica nesse perodoO reiO SenadoO povo e sua organizaoOs comcios por criasOs comitia calataAs fontes de direitoA jurisprudncia

III A Repblica

A queda da realeza e o incio da RepblicaO desdobramento da magistratura, segundo a tradioCaractersticas e classificao da magistraturaO SenadoOs comcios

20.21.22.23.

24.25.26.27.28.29.30.31.32.

33.34.35.36.37.38.39.40.41.42.

43.44.45.

A organizao poltica da Itlia e dos territrios extraitlicosAs fontes de direitoA Lei das XII TbuasA jurisprudncia

IV O Principado

AntecedentesOtaviano e a fundao do principadoCaracterizao dessa forma de governoAs provnciasO destino das instituies polticas da RepblicaO princepsOs funcionrios imperiaisAs fontes de direitoA jurisprudncia clssica

V O Dominato

A instaurao do dominatoAs instituies polticasA organizao provincialAs fontes de direitoAs compilaes pr-justinianeiasA jurisprudncia e as escolas de direito, no Oriente, no sculo V d.CO Corpus Iuris CiuilisModos de citao do Corpus Iuris CiuilisAs interpolaesA influncia do cristianismo no direito romano

VI O Destino do Direito Romano no Oriente e no Ocidente

No OrienteO direito romano e a queda de Roma, em 476 d.CO ressurgimento do estudo do direito romano na Idade Mdia

46.47.48.49.50.51.52.53.

54.55.56.57.58.59.

60.61.62.63.64.65.66.

Glosadores e ps-glosadoresA recepo do direito romano nos pases europeusA Escola CultaA Escola EleganteOs jusnaturalistasA Escola Histrica AlemO neo-humanismo contemporneoA papirologia jurdica

INSTITUIES DE DIREITO ROMANO(HISTRIA INTERNA)

Bibliografia Sumria

VII Consideraes Preliminares

A sistemtica adotadaDireito romano, direito histricoCaractersticas do direito romano pr-clssicoCaractersticas do direito romano clssicoCaractersticas do direito romano ps-clssicoAlguns dos meios de pesquisa utilizados pelos romanistas

PARTE GERAL

VIII Direito Objetivo

Direito objetivo e direito subjetivoAs duas concepes de direito objetivoOs diferentes significados de iusIus e fasA definio de CelsoAequitasDiviso e subdiviso do direito objetivo

67.68.69.

70.71.

72.

73.74.75.76.77.78.79.

80.81.82.83.84.85.

86.

As fontes do direito objetivoO direito objetivo no espao e no tempoInterpretao

IX A Relao Jurdica e o Direito Subjetivo

O direito subjetivo em face da relao jurdicaA inexistncia do direito subjetivo no direito romano: tese de Villey e refutao dePuglieseEsquema de exposio

X Pessoa Fsica ou Natural (Requisitos de Existncia do Homem)

Os sujeitos de direitos subjetivosRequisitos da existncia do ser humanoNascimentoVida extrauterinaForma humanaControvrsia sobre a vitalidadeO nascituro

XI Pessoa Fsica ou Natural (Personalidade e Capacidade Jurdicas)

Conceito de personalidade e capacidade jurdicasCapacidade de fatoRequisitos para a aquisio, pelo ser humano, da personalidade jurdicaStatus libertatisStatus ciuitatisStatus familiae85-A. Domiclio

XII Pessoa Fsica ou Natural(Causas que Restringem ou Extinguem a Capacidade Jurdica)

Causas restritivas da capacidade jurdica

87.88.89.90.91.92.

93.94.95.96.

97.98.99.

100.101.102.103.104.105.106.

107.108.109.

Causas que extinguem a capacidade jurdicaCapitis deminutionesCapitis deminutio maximaCapitis deminutio mediaCapitis deminutio minimaA morte da pessoa fsica ou natural

XIII Pessoa Fsica ou Natural (Capacidade de Fato)

Capacidade de fatoFatores que influem na capacidade de fatoIncapacidade de fato absoluta e relativaA incapacidade de fato e o status familiae

XIV Pessoa Jurdica

Noes geraisOrigem e evoluo das pessoas jurdicas no direito romanoCorporaes

XV As Coisas como Objeto de Direitos Subjetivos

Conceito de objeto de direitoConceito jurdico de coisa (res)Os critrios de classificao das coisasAs coisas em relao a si mesmasAs coisas em relao a outras coisasAs coisas quanto sua comerciabilidadeAs coisas quanto ordem econmico-social romana

XVI Os Fatos Jurdicos em Sentido Amplo

Conceito de fato jurdico em sentido amploClassificao dos fatos jurdicos em sentido amploConceito e classificao do negcio jurdico

110.111.112.113.114.

115.116.117.118.119.120.121.122.

123.124.125.

126.127.128.129.130.131.132.

Elementos do negcio jurdicoElementos essenciais genricos do negcio jurdicoElementos acidentais do negcio jurdicoIneficcia do negcio jurdicoInterpretao do negcio jurdico

XVII A Tutela dos Direitos Subjetivos (A Organizao Judiciriados Romanos)

A tutela dos direitos subjetivosOs sistemas de processo civil romanoOrigem e evoluo provveis da proteo dos direitos entre os povos primitivosOrdo iudiciorum priuatorumOs magistrados judiciriosJurisdio e competnciaOs juzes populares e os tribunais permanentesO funcionamento da Justia Romana

XVIII A Tutela dos Direitos Subjetivos (As Aes da Lei LegisActiones)

As caractersticas das aes da leiO desenrolar da instncia nas legis actionesAs diferentes aes da lei

XIX A Tutela dos Direitos Subjetivos (O Processo Formulrio)

A decadncia das legis actiones e a introduo do processo formulrioCaractersticas do processo formulrioA frmula partes principais e acessriasO desenrolar da instnciaA execuo da sentenaA actio e sua classificaoMeios complementares do processo formulrio

133.134.135.136.137.

138.139.140.141.

142.143.144.145.

146.147.148.149.

XX A Tutela dos Direitos Subjetivos(O Processo Extraordinrio A Cognitio Extraordinaria)

Origem da cognitio extraordinariaCaractersticas da cognitio extraordinariaO desenrolar da instnciaProcessos especiaisAs aes e os demais remdios jurdicos no processo extraordinrio

PARTE ESPECIAL

IDIREITO DAS COISAS

XXI Os Direitos Reais e sua Classificao

O direito real e suas caractersticasOs direitos reais na concepo dos juristas romanosA classificao dos direitos reaisSistemtica da exposio

XXII A Posse

Conceito e natureza jurdica da posseElementos da posseModalidades da posseObjeto da posse145-A. ComposseIncio da possePermanncia e trmino da posseOrigem e meios judiciais de proteo possessriaPosse de direitos

XXIII A Propriedade

150.151.152.153.154.155.156.

157.158.159.160.161.162.

163.164.

165.166.167.168.169.170.171.172.173.

ConceitoOrigem e evoluo histricaContedo do direito de propriedade e suas limitaesCondomnioModos de aquisio da propriedadeExtino da propriedadeProteo da propriedade

XXIV Direitos Reais sobre Coisa Alheia (As Servides Prediais)

Servides prediais e servides pessoaisConceito de servido predialOrigem e evoluo das servides prediaisPrincpios que regem as servides prediaisAs espcies de servides prediaisModos de constituio das servides prediais162-A. Exerccio da servido predialA extino das servides prediaisMeios de proteo judicial das servides prediais

XXV Direitos Reais sobre Coisa Alheia (Usufruto e DireitosAnlogos)

A) Usufruto

ConceitoOrigem e evoluoSujeitos do direito de usufrutoObjetoFaculdades do usufruturioObrigaes do usufruturioModos de constituioExtinoMeios de proteo judicial

174.

175.

176.

177.

178.

179.

180.181.

182.183.184.185.186.187.

B) Uso

Conceito, evoluo e regime jurdico

C) Habitao

Conceito, evoluo e regime jurdico

D) Operae servorum e Operae Alterius animalis

Conceito, evoluo e regime jurdico

XXVI Direitos Reais sobre Coisa Alheia (A Enfiteuse e a Superfcie)

Introduo

A) A Enfiteuse

Conceito, faculdades e obrigaes do enfiteuta. Constituio, extino e proteojudicial da enfiteuse no direito justinianeuOrigem e evoluo histrica da enfiteuse

B) A Superfcie

Conceito e disciplina da superfcie no direito justinianeuOrigem e evoluo histrica da superfcie

XXVII Direitos Reais sobre a Coisa Alheia (Penhor e Hipoteca)

Conceito e espcies de garantiasParticularidades do sistema de garantias reais no direito romanoFiducia cum creditoreA origem do penhor (pignus datum)A origem da hipoteca (pignus obligatum)Destino da fiducia cum creditore, do pignus datum e do pignus obligatum ou

188.189.

190.191.192.193.

194.195.196.197.198.

199.200.201.202.

hypothecaPrincpios comuns ao penhor e hipotecaPluralidade de credores hipotecrios

IIDIREITO DAS OBRIGAES

XXVIII O Conceito de Obrigao e a Sistemtica Seguida naExposio do Direito das Obrigaes

Direitos pessoaisConceito de obrigaoA evoluo histrica da obligatio no direito romanoSistemtica da exposio

A) TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

XXIX Elementos Essenciais e Modalidades das Obrigaes

Os elementos essenciais da obrigaoAs diferentes modalidades de obrigaesModalidades quanto ao objetoModalidades quanto aos sujeitosModalidades quanto ao vnculo

XXX As Fontes das Obrigaes

Noes geraisAs fontes das obrigaes no direito romanoA evoluo, no direito romano, das fontes das obrigaesSistemtica de exposio

XXXI Contedo e Efeitos da Obrigao

203.204.205.206.207.208.209.210.

211.212.213.214.215.

216.217.218.

219.220.221.222.

O contedo da obrigaoOs efeitos das obrigaesO no cumprimento da obrigaoO inadimplemento da obrigao resultante de culpa em sentido amploCaso fortuito, fora maior e custdiaEfeitos do inadimplemento imputvel ao devedorMoraDireito de reteno

XXXII Reforo e Garantia das Obrigaes

Conceito de reforo e de garantia das obrigaesMeios de reforo da obrigaoGarantia das obrigaesFianaOutras modalidades de garantia pessoal

XXXIII Transmisso das Obrigaes

Noes geraisCesso de crditoCesso de dbito

XXXIV Extino das Obrigaes

GeneralidadesA evoluo, no direito romano, dos modos de extino das obrigaesModos de extino ipso iure das obrigaesModos de extino exceptionis ope das obrigaes

B) PARTE ESPECIAL DAS OBRIGAES

XXXV Contrato

223.224.225.226.227.

228.229.230.231.232.233.

234.235.236.

237.238.239.240.

241.242.243.244.245.

Conceito de contrato no direito moderno e no direito romanoOs requisitos do contratoEfeito do contratoClassificao dos contratosO nexum

XXXVI Contratos Reais

Conceito e espciesMtuoFidciaComodatoDepsitoPenhor

XXXVII Contratos Verbais

Conceito e espciesStipulatioDotis dictio e promissio iurata liberti

XXXVIII Contratos Literais

Conceito e espciesO antigo contrato literal romanoOs contratos literais dos estrangeiros: chirographa e syngraphaeDo contrato literal do direito justinianeu

XXXIX Contratos Consensuais

Conceito e espciesCompra e vendaMandatoSociedadeLocao

246.247.248.249.

250.251.252.

253.254.255.

256.257.258.259.260.261.

262.263.264.265.266.

XL Contratos Inominados

ConceitoEvoluo histricaA teoria dos contratos inominados no direito justinianeuOs principais contratos inominados

XLI Pactos

A evoluo do conceito de pactumPactos nus e pactos vestidos (pacta nuda e pacta uestita)Os diferentes pacta uestita

XLII A Doao

Conceito, requisitos e estrutura jurdicaA disciplina jurdica da doao inter uiuosA doao mortis causa e outras figuras de doao

XLIII Os Quase Contratos

GeneralidadesA gesto de negciosO enriquecimento sem causa e as condictionesA tutelaA communio incidensO legado

XLIV Os Delitos

Distino entre delito pblico e privadoOs delitos privadosO furtumA rapina (ui bona rapta)A iniuria

267.

268.269.

270.271.272.

273.274.

275.276.277.278.279.280.281.

282.

O damnum iniuria datum

XLV Os Quase Delitos

A categoria dos quase delitosAnlise dos diferentes quase delitos

XLVI As Obrigaes Ex Lege e a Declarao Unilateral de Vontade

A lei e a declarao unilateral de vontade como fontes de obrigaoAs obligationes ex lege (obrigaes decorrentes da lei)A declarao unilateral de vontade

IIIDIREITO DE FAMLIA

XLVII Noes Introdutrias

O objeto do estudo do direito de famlia romanoDo direito romano ao moderno: a evoluo da famlia proprio iure

XLVIII A Famlia Proprio Iure

Os aspectos a estudarIngresso na famlia proprio iure pela sujeio patria potestasA patria potestasIngresso na famlia proprio iure pela sujeio manusOs efeitos da conuentio in manum e a manusA extino da patria potestasA extino da manus

XLIX A Famlia Natural

A famlia natural e o casamento

283.284.285.286.287.288.289.290.291.292.293.294.295.296.

297.298.299.300.301.302.303.

304.305.306.

A posio dos jurisconsultos romanos quanto ao matrimnioConceito de casamentoA natureza jurdica do casamentoO casamento e a conuentio in manumEsponsaisRequisitos do casamentoNulidade do casamentoA formao do casamentoRelaes pessoais entre os cnjugesRelaes patrimoniais entre os cnjuges o doteA filiao e as relaes entre pais e filhosDissoluo do casamentoSegundas npciasConcubinato

L Tutela e Curatela

A incapacidade de fato, a tutela e a curatelaA evoluo da tutela e da curatelaA tutela dos impberesA tutela das mulheresA curatela dos loucosA curatela dos prdigosA curatela dos pberes menores de vinte e cinco anos

IV

DIREITO DAS SUCESSES

LI Introduo ao Direito das Sucesses

Conceito e espcies de sucessoA sucesso universal inter uiuosA sucesso mortis causa e o direito das sucesses

307.308.309.310.311.

312.313.314.315.316.317.318.319.320.321.

322.323.324.325.326.327.

328.329.330.331.

A evoluo da successio no direito romano, segundo Carlo Longo e BonfanteCaractersticas da successio mortis causa no ius ciuileA origem da sucesso mortis causa no direito romanoHereditas e bonorum possessioPlano de exposio

LII Sucesso Testamentria

O testamento e a sucesso testamentriaFormas de testamentoCapacidade para testar (testamenti factio actiua)Capacidade para ser institudo herdeiro (testamenti factio passiua)Contedo do testamento a instituio de herdeiroPluralidade de herdeirosSubstituiesIneficcia do testamentoRevogao do testamentoAbertura do testamento

LIII Sucesso Ab Intestato ou Legtima

Noes preliminaresA sucesso ab intestato dos ingnuos: o sistema do ius ciuile antiquumA sucesso ab intestato dos ingnuos: o sistema do ius honorariumA sucesso ab intestato dos ingnuos: o sistema da poca imperialA sucesso ab intestato dos ingnuos: o sistema das Novelas CXVIII e CXXVIIA sucesso ab intestato dos libertos

LIV Sucesso Necessria Formal e Material

Sucesso necessria formal e sucesso necessria materialSucesso necessria formalSucesso necessria materialSucesso necessria material quanto aos bens dos libertos

332.333.334.335.336.337.338.339.340.341.342.

343.344.345.346.347.348.349.350.351.352.353.354.355.356.357.358.359.

LV Aquisio ou Renncia da Herana

Noes introdutriasAquisio da herana pelos heredes sui et necessarii e pelos heredes necessariiDa delao aceitao ou renncia da herana pelos heredes extraneiRequisitos subjetivos para a aceitao da herana pelos heredes extraneiAceitao ou renncia da herana pelos heredes extraneiHerana vacanteEfeitos da aquisio da heranaConsequncia da pluralidade de herdeirosA proteo judicial do heres (herdeiro civil)Aquisio ou renncia da bonorum possessioProteo judicial do bonorum possessor

LVI Legado e Fideicomisso

CodiciloClusula codicilarConceito de legadoPessoas que intervm no legadoFormalidades a que est sujeito o legadoObjeto do legadoAquisio dos legadosAes e garantias de que dispe o legatrioRestries liberdade de legarO direito de acrescer entre colegatriosIneficcia e revogao dos legadosO prelegadoConceito e origem do fideicomissoFideicomisso particularFideicomisso universal (fideicommissum universitatis ou hereditas fideicommissaria)Substituio fideicomissria e fideicomisso de famliaMortis causa capiones

I

NOES GERAIS

Sumrio: 1. Objeto do curso de direito romano. 2. A histria externa e a interna. 3.Utilidade do estudo atual do direito romano. 4. Mtodos de exposio da matria.

1. Objeto do curso de direito romano Direito romano o conjunto de normasque regeram a sociedade romana desde as origens (segundo a tradio, Roma foifundada em 754 a.C.) at o ano 565 d.C., quando ocorreu a morte do imperadorJustiniano.

No iremos estudar o direito romano em todos os seus aspectos. O objeto do nossocurso , apenas, o estudo das instituies de direito privado.

2. A histria externa e a interna No possvel, entretanto, examinar essasinstituies sem que se preceda tal anlise de uma introduo histrica, em que seestudem as instituies polticas, as fontes de cognio do direito (isto , as formas pelasquais ele se manifesta) e a jurisprudncia romanas.

Essa introduo corresponde ao que alguns romanistas denominam histria externado direito romano. J o estudo das instituies de direito privado o objeto da histriainterna. Os modernos autores italianos e alemes primeira denominao (histriaexterna) preferem histria do direito romano; segunda (histria interna), instituies dedireito romano (italianos) ou sistema de direito privado romano (alemes).

Tanto a histria externa quanto a interna se dividem em perodos, a respeito de cujadelimitao os autores divergem. Adotaremos, para a histria externa, a diviso que sebaseia nas diferentes formas de governo que teve Roma. Assim:

1 perodo real (vai das origens de Roma queda da realeza em 510 a.C.);

2 perodo republicano (de 510 a 27 a.C., quando o Senado investe Otaviano ofuturo Augusto no poder supremo com a denominao de princeps);

3 perodo do principado (de 27 a.C. a 285 d.C., com o incio do dominato porDiocleciano);

4 perodo do dominato (de 285 a 565 d.C., data em que morre Justiniano).

Quanto histria interna, seguiremos a seguinte diviso, em trs fases:

1 a do direito antigo ou pr-clssico (das origens de Roma Lei Aebutia, de dataincerta, compreendida aproximadamente entre 149 e 126 a.C.).1

2 a do direito clssico (da ao trmino do reinado de Diocleciano, em 305 d.C.); e

3 a do direito ps-clssico ou romano-helnico (dessa data morte de Justiniano,em 565 d.C. d-se, porm, a designao de direito justinianeu ao vigente na poca emque reinou Justiniano, de 527 a 565 d.C.).

3. Utilidade do estudo atual do direito romano2 Muito se tem escrito sobre autilidade do estudo atual do direito romano.

A nosso ver, ela decorre, principalmente, do fato de ser ele admirvel instrumento deeducao jurdica.3

Nas cincias sociais, ao contrrio do que ocorre nas fsicas, o estudioso no podeprovocar fenmenos para estudar as suas consequncias. bvio que no se pratica umcrime nem se celebra um contrato apenas para se lhe examinarem os efeitos. Portanto,quem se dedica s cincias sociais tem o seu campo de observao restrito aosfenmenos espontneos, e o estudo destes, na atualidade, se completa com o dosocorridos no passado. por isso que, se o qumico, para bem exercer sua profisso, nonecessita de conhecer a histria da qumica, o mesmo no sucede com o jurista.

Ora, nenhum direito do passado rene, para esse fim, as condies que o direitoromano apresenta. Abarcando mais de 12 sculos de evoluo documentada com certaabundncia de fontes , nele desfilam, diante do estudioso, os problemas da construo,expanso, decadncia e extino do mais poderoso imprio que o mundo antigoconheceu. assim o direito romano notvel campo de observao do fenmeno jurdicoem todos os seus aspectos.4

Por isso, no ele estudado apenas nos pases de tradio romanstica, mas tambmnaqueles em que seu direito tem razes profundamente diversas, como ocorre com aInglaterra.5 No Brasil e o mesmo sucede nos demais Estados (Frana, Itlia, Alemanhaetc.) que se encontram no primeiro caso particularmente til o estudo do direitoromano.6 Basta salientar, como observava Abelardo Lobo, que, dos 1.807 artigos doCdigo Civil brasileiro de 1916, 1.445 tm razes na cultura romana.7 Essa influnciatambm se observa no atual Cdigo Civil brasileiro, at porque reproduziu grandenmero de dispositivos do anterior, ainda no havendo, porm, estudo mais amplo sobreessa influncia nas inovaes que ele apresenta.

4. Mtodos de exposio da matria Quanto ao mtodo de exposio,utilizaremos, na histria externa, o Sincronstico, isto , aquele pelo qual se estudam

todas as instituies polticas, as fontes do direito e a jurisprudncia em cada perodo emque ela se divide; com relao histria interna, adotaremos o Cronolgico o que tratade cada instituto jurdico, desde as origens at seu termo final.

HISTRIA DO DIREITO ROMANO(Histria externa)

BIBLIOGRAFIA SUMRIA

A) OBRAS GERAIS

CABRAL DE MONCADA (L.) Elementos de Histria do Direito Romano, 1 vol., Coimbra,1923.

MATOS PEIXOTO (J.C.) Curso de Direito Romano, 4 ed., vol. I, Rio de Janeiro, 1960.

ARIAS RAMOS (J.) Derecho Pblico Romano e Historia de las Fuentes, 8 ed.,Valladolid, 1968.

CAMUS (E.F.) Historia y Fuentes del Derecho Romano, 2 ed., Habana, 1941.

ARANGIO RUIZ (V.) Storia del Diritto Romano, 7 ed., Napoli, 1989 (h trad. espanholade IVAEZ, Madrid, 1943).

BONFANTE (P.) Storia del Diritto Romano, 4 ed., 2 vols., Milano, 1934 (trad. francesade CARRRE-FOURNIER, 2 vols., Paris, 1928).

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COSTA (E.) Storia del Diritto Pubblico Romano, 2 ed., Firenze, 1921.

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MOMMSEN (T.) Abriss des Roemischen Staatsrechts, 2 ed., Leipzig, 1893 (trad. italianade P. BONFANTE, Milano, 1904).

WILLEMS (P.) Le Droit Public Romain, 6 ed., Louvain Paris, 1888.

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Vide, a propsito, o captulo XIX, nota 4.Sobre essa matria so dignas de ser lidas e meditadas, nestes tempos de puro utilitarismo imediatista, as pginas deGrosso, Lo Studio del Diritto Romano, in Premesse Generali al Corso di Diritto Romano, 4 ed., p. 7 e segs.; de UrsicinoAlvarez Surez, Inters del cultivo actual del Derecho Romano, in Horizonte actual del Derecho Romano, p. 18 esegs.; de De Francisci, Punti di orientamento per lo studio del Diritto, in Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche, vol.LXXXVI (ano de 1949), p. 69 e segs.; e de Sebastio Cruz, Atualidade e Utilidade dos Estudos Romansticos, 3 ed.(reimpresso), Coimbra, 1985. Mais antiga, mas ainda de leitura til, a obra de Bravard Veyrires, De ltude et delEnseignement du Droit Romain et des Rsultats quon peut en attendre, Paris, 1837.Vide, a propsito, Arias Ramos, Derecho Romano, vol. I, 8 ed., 5, p. 8 e segs.Cf. Huvelin, Cours lmentaire de Droit Romain, vol. I, p. 1 e segs.; no mesmo sentido, mas salientando,particularmente, a importncia do direito romano na construo da cincia do direito, G. Cornil, Droit Romain, p. VII esegs.Como observa Sherman (Roman Law in the Modern World, vol. I, 3 ed., 412, p. 405 e segs., New York, 1937), apartir do sculo XIX o direito romano tem sido encarado com crescente interesse na Inglaterra e nos Estados Unidosda Amrica do Norte.Sobre o direito romano na Amrica Latina, vide Pierangelo Catalano, Hans-Albert Stiger e Giovanni Lobrano, America Latinay el Derecho Romano, Universidad Externado de Colombia, 1985.Sobre o direito romano no Brasil, vide Moreira Alves, Panorama da Literatura Romanstica no Brasil, in Index, VI(1976), p. 41 e segs. (republicado, no Brasil, in Arquivos do Ministrio da Justia, n 164, ano 39, p. 15/40); AsVicissitudes do Ensino do Direito Romano, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Cear, vol. 30,n 2, p. 43 e segs.; Aspectos do Ensino do Direito Romano na Faculdade de Direito de So Paulo, durante o Imprio,in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, vol. 86 (1991), p. 9 e segs.; e Tradio Metodolgicano Ensino do Direito Romano e Direito Civil, in Fragmenta (Revista da Faculdade de Direito Tiradentes), n 3 (1987),p. 27 e segs. Para a comparao dos dispositivos da Parte Geral e do Direito de Famlia do Cdigo Civil brasileiro de1916 e os correspondentes institutos e princpios do Direito Romano, vide Giordani, O Cdigo Civil Luz do DireitoRomano Parte Geral, Rio de Janeiro, 1992, e O Cdigo Civil Luz do Direito Romano Parte Especial Livro I DoDireito de Famlia, Rio de Janeiro, 1996.Curso de Direito Romano, Histria, vol. I, p. LI, Van Wetter (Droit Civil en vigueur en Belgique annot daprs le DroitRomain, p. VII, Gand, 1872) acentua que 2/3, aproximadamente, das normas do direito civil belga so de origemromana. Com relao ao Cdigo Civil italiano de 1942, vide Di Marzo, Le Basi Romanistiche del Codice Civile, Torino,1950, e Enzo Nardi, Cdice Civile e Diritto Romano, Milano, 1997.

II

A REALEZA

Sumrio: 5. As origens de Roma e a lenda. 6. A existncia da realeza em Roma. 7.A constituio poltica nesse perodo. 8. O rei. 9. O Senado. 10. O povo e sua

organizao. 11. Os comcios por crias. 12. Os comitia calata. 13. As fontes dedireito. 14. A jurisprudncia.

5. As origens de Roma e a lenda As origens de Roma so lendrias. Mesmo ossete reis (Rmulo; Numa Pomplio; Tulo Hostlio; Anco Mrcio; Tarqunio, o Prisco; SrvioTlio; e Tarqunio, o Soberbo) no foram personagens histricas. 1 Mas em toda lenda hsempre um fundo de verdade. O fato de os trs ltimos serem de origem etruscademonstra a existncia de uma fase, nos primrdios de Roma, em que esta foi subjugadapelos etruscos, misterioso povo localizado ao norte de Roma, e sobre o qual muito poucosabemos, pois at hoje sua lngua para ns um enigma. O certo, porm, que osetruscos nao altamente civilizada para a poca exerceram grande influncia sobreos primitivos romanos.

Que se sabe acerca da fundao de Roma?

Vrios autores defendem a tese2 de que foram os etruscos que a fundaram. Os povosdo antigo Lcio, para melhor resistir a seus inimigos, agrupavam-se em ligas, das quais amais importante foi a Albana. Entre as demais, figurava a Setimonial, formada por setencleos de populao instalados nos montes Palatino, Esquilino e Clio. No meado dosculo VIII a. C., a liga Setimonial foi derrotada pelos etruscos, que, posteriormente,fundaram a cidade de Roma, em duas etapas. Na primeira, criaram-na materialmente,secando os pntanos entre as colinas, e propiciando-lhe, assim, condies de vida; nasegunda, deram-lhe organizao poltica.3

A opinio dominante, porm, a de que Roma no foi fundada pelos etruscos, mas,sim, pelas prprias populaes do Lcio.4 Isso se procura demonstrar com o fato de queas mais antigas instituies romanas tm denominaes de origem latina, como, porexemplo, rex, tribus, magister, curia .5 Roma, portanto, j existiria quando os etruscos asubjugaram.

6. A existncia da realeza em Roma A existncia da realeza em Roma no

pode ser contestada, pois, atestando-a, encontramos, na repblica, as figuras do rexsacrorum (que ocupava, formalmente, a posio mais elevada entre os sacerdotes) e dointerrex (vide n 8), que s se explicam com a preexistncia do perodo real. Igualmentea comprovam o misterioso rito do regifugium (sacrifcio expiatrio celebrado a 24 defevereiro) e o registro no calendrio, nos fins da repblica, dos dias em que era lcito aorei convocar os comcios (quando rex comitiauit fas).6

7. A constituio poltica nesse perodo A constituio poltica de Roma, narealeza, se resume em trs termos: o rei, o Senado e os comcios. Sobre eles, noentanto, no temos dados incontroversos. Por isso, a exposio que se segue acerca desuas atribuies e poderes baseada em conjecturas mais ou menos plausveis.

8. O rei O rei era o magistrado nico, vitalcio e irresponsvel.7 Sua sucesso nose fazia pelo princpio da hereditariedade ou da eleio, mas, segundo parece, osucessor, quando no indicado pelo antecessor, era escolhido pelo interrex (senador que,por designao do Senado, governava, na vacncia do cargo real, pelo prazo de cincodias, passando o poder, nas mesmas condies, a outro senador, e assim por diante atque fosse escolhido o rei).8

O rei, como chefe do Estado, tinha o comando supremo do exrcito, o poder depolcia, as funes de juiz e de sacerdote, e amplos poderes administrativos (dispunha dotesouro e das terras pblicas). Demais, declarava guerra e celebrava tratados de paz.

Eram seus auxiliares:

a) nas funes polticas:

1 o tribunus celerum (comandante da cavalaria);

2 o tribunus militum (comandante da infantaria); e

3 o praefectus urbis (encarregado da custdia da cidade, durante a ausncia dorei);

b) nas funes judicirias:

1 os duouiri perduellionis (juzes nos casos de crime de traio ao Estado); e

2 os quaestores parricidii (juzes nas hipteses de assassnio voluntrio de umpater, isto , do chefe de uma famlia); e

c) nas funes religiosas:

os membros do colgio dos pontfices, dos ugures e dos feciais.

9. O Senado O Senado o conselho do rei, sendo os seus membros cuja escolha

possivelmente se fazia, pelo rei, entre os chefes das diferentes gentes (vide n 10) denominados senatores ou patres, cujo nmero, a princpio, era de 100, e,posteriormente, ascendeu a 300.

O Senado, que era convocado pelo rei, estava em posio de subordinao diantedele.

Quanto sua competncia:

a) com relao ao rei, era consultiva (este, nos casos mais importantes, deviaconsult-lo, embora no estivesse obrigado a seguir o conselho); e

b) com referncia aos comcios, era confirmatria (toda deliberao deles, para tervalidade, devia ser confirmada pelo Senado: obter a patrum auctoritas).

10. O povo e sua organizao O povo romano se dividia em tribos9 e crias.Cada tribo a princpio eram trs (a dos Ramnes, a dos Tities e a dos Luceres), e, notempo de Srvio Tlio, quatro (Palatina, Suburana, Esquilina e Colina) se compunha de10 crias (divises locais constitudas de certo nmero de gentes, que a tinha domiclio).

Por outro lado, trs eram os elementos que formavam a populao de Roma: a gens,a clientela e a plebe.

A) A gens

Sobre a organizao social anteriormente fundao de Roma como cidade-Estado,h grande controvrsia.

Vico (do qual a tese denominada teoria patriarcal foi retomada por SumnerMaine) entende que, originariamente, existia a famlia patriarcal; depois surgiu a gens(agrupamento de vrias famlias); e, finalmente, a cidade-Estado (conjunto de vriasgentes).

Meyer defende a tese de que o organismo primitivo era a tribo; assim, a gens e afamlia decorreram do fracionamento daquela, durante sua evoluo.

Bonfante de opinio (teoria gentilcia, muito seguida pelos romanistas italianos) deque a gens que era organismo de natureza poltica, dada sua finalidade de manutenoda ordem e da proteo contra os inimigos externos preexistiu cidade-Estado.

Dessas diferentes teses,10 a que melhor resiste s crticas (embora no sejainvulnervel a todas)11 a de Bonfante, pela qual a gens era um agrupamento defamlias com carter poltico, situada num territrio (pagus), tendo chefe (pater oumagister gentis), instituies e costumes prprios, assembleia (concio) e regras deconduta (decreta gentis). Seus membros se denominavam gentiles, e julgavam

descender de um antepassado comum, lendrio e imemorvel, do qual recebiam o nomegentilcio, que, portanto, era comum a todos os gentiles. E era esse nome comum, e nonecessariamente o parentesco consanguneo, que os vinculava.

Os gentiles das diversas gentes, quando surgiu o Estado Romano (ciuitas), formaramo patriciado. E, na realeza, somente os patrcios gozavam de todos os direitos civis epolticos.

B) A clientela12

Era uma espcie de vassalagem de existncia antiqussima na qual incidiamindivduos ou famlias que eram reduzidos, ou se sujeitavam espontaneamente, dependncia de uma gens, desta recebendo proteo.

Os clientes eram, portanto, sditos e protegidos dos gentiles. s obrigaes quedeviam aos gentiles (obedincia, obsequium e operae) contrapunha-se o direito de exigirdestes proteo e assistncia (e se o patrono faltasse a isso era declarado sacer, isto ,podia ser morto por qualquer do povo).

Integravam, provavelmente, a clientela:13

1 os estrangeiros vencidos na guerra e submetidos a uma gens por meio dadeditio;

2 os estrangeiros emigrados que se submetiam, voluntariamente, proteo deuma gens, em virtude da applicatio;14 e

3 os escravos libertados mediante a manumissio que ficavam vinculados gens do seu antigo dono.

C) A plebe

Ao lado dos patrcios e clientes, encontramos os plebeus,15 que eram uma turba noorganizada que formavam, em Roma, um mundo parte. Eles habitavam o solo romano,sem integrarem a cidade. Como acentua Bouch-Leclercq,16 tinham domiclio, mas, no,ptria. A princpio, os plebeus no possuam direitos polticos nem civis.

A plebe, cuja origem muito obscura,17 possivelmente se constitua dos vencidos queficavam sob a proteo do Estado, dos clientes de famlias patrcias que se extinguiram, edos estrangeiros aos quais o Estado protegia.18

11. Os comcios por crias Os comcios por crias eram uma assembleiaconvocada pelo rei, pelo interrex ou pelo tribunus celerum. Reuniam-se, geralmente, nocomitium, ao p do Capitlio. No se sabe ao certo como a vontade do povo era apuradanesses comcios. Conjecturam alguns autores19 que os patrcios votavam individualmente

nas crias, apurando-se, em seguida, a maioria em cada cria, e dependendo o resultadodefinitivo do maior nmero de crias em favor da proposta em votao, ou contra ela. possvel, tambm, como pretendem outros,20 que, semelhana do que ocorria na Grciaantiga, o povo se manifestasse por aclamao.

Esses comcios no deliberavam: aprovavam ou rejeitavam a proposta de quem lhespresidia.

Pronunciavam-se sempre que se tratava de modificar, em casos concretos, a ordemlegal da ciuitas. Assim:

a) na alterao do quadro das famlias (ad-rogaes);

b) na derrogao da ordem legal da sucesso (testamento calatis comitiis);

c) na dispensa da pena em favor do condenado (provocatio ad populum); e

d) na declarao de guerra, ou no rompimento de tratado.21

Embora a tradio atribua aos comcios por crias poderes legislativos (votao dasleis rgias, vide n 13), tudo indica que eles no os tivessem.

12. Os comitia calata Quanto a questes religiosas, o povo no era ouvido, masapenas convocado para tomar conhecimento de comunicaes que lhe interessavam. Atais assembleias se dava a denominao de comitia calata.

13. As fontes de direito22 Todos os povos primitivos comeam a reger-se pelocostume complexo de usos praticados pelos antepassados e transmitidos s geraespela tradio , pois ele espontneo, independente, portanto, da existncia de rgosque o elaborem.23 Roma no fugiu a essa regra: o mos maiorum (costume) foi fonte dedireito, na realeza.24

A tradio d notcia, tambm, da existncia, nessa poca, de leis rgias,25

atribuindo-as, em sua maior parte, a Rmulo, Numa Pomplio e Tulo Hostlio, eesclarecendo que foram elas, por proposta do rei, votadas pelos comcios por crias, ecompiladas, nos fins da realeza ou no incio da repblica, por Sexto Paprio;26 da ter sidoessa compilao denominada ius ciuile papirianum.27

Os autores modernos28 negam a veracidade da tradio, pois:

a) tudo indica que a compilao apcrifa (Ccero, Varro e Tito Lvio no aludem aSexto Paprio);

b) os fragmentos das leis rgias que conhecemos so principalmente regras religiosasque, segundo as ideias romanas, no eram objeto de voto popular;

c) os comcios por crias no votavam leis abstratas e de carter geral, mas s se

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manifestavam sobre casos concretos (ad-rogaes, testamentos etc.); e

d) a prpria tradio afirma que no havia direito escrito antes da Lei das XII Tbuas.

Segundo parece, as leis rgias no eram mais do que regras costumeiras, sobretudode carter religioso,29 que foram compiladas nos fins da repblica ou no incio doprincipado.

14. A jurisprudncia Iurisprudentia (jurisprudncia) significa cincia do direito(prudentia = cincia; iuris = do direito).

Nos tempos primitivos, a jurisprudncia romana era monopolizada pelos pontfices.Esse monoplio em decorrncia do rigoroso formalismo que caracteriza o direito arcaico consistia em deterem os pontfices o conhecimento, no s dos dias em que erapermitido comparecer a juzo (dias fastos, em contraposio aos nefastos, em que eraisso proibido), mas tambm das frmulas com que se celebravam os contratos ou comque se intentavam as aes judiciais.

Dessa poca longnqua e penumbrosa, o nico nome que nos resta o de Paprio, aquem a tradio atribui a compilao das leis rgias.

Cf. Siber, Rmisches Verfassungsrecht in geschichtlicher Entwicklung, 5, p. 23, Lahr, 1952.Nesse sentido, Homo, LItalie Primitive et les dbuts de limprialisme romain, p. 152, Paris, 1923; vide, ainda, Schwind,Romisches Recht, I, p. 9 e segs. Essa tese encontra apoio em antiga tradio (mencionada por Dionsio deHalicarnasso, Antiquitatum Romanarum, lib. I, 29), segundo a qual Roma era cidade etrusca.Cf. Matos Peixoto, Curso de Direito Romano, I, 4 ed., n 11, p. 32.Sobre o processo e a forma pelos quais essas populaes se reuniram, vide Orestano, I Fatti di NormazionenellEsperienza Romana Arcaica, n 15, p. 42 e segs., Torino, 1967.Cf. De Francisci, Storia del Diritto Romano, I, p. 122; e Siber, ob. cit., 4, p. 15.Sobre o perodo da realeza, vide Rubino, Ueber den Entwickelungsgang der Romischen Verfassung bis zum Hhepunkteder Republik, I, Kassel, 1839; e, especialmente, Clark, History of Roman Private Law, Part III Regal Period,Cambridge, 1919.Discute-se se o poder do rei era, ou no, total e de natureza absoluta. Rubino, ob. cit., p. 107 e segs., defende aafirmativa; De Martino, Storia della Costituzione Romana, I, pp. 97 e 98, a negativa.Essa escolha, portanto, era feita, como acentua Capogrossi (in Lineamenti di Storia del Diritto Romano, sotto la direzionedi Mario Talamanca, p. 28), por um desses interreges (no, porm, o primeiro), quando as condies polticas opermitissem. controvertido se as tribos eram divises territoriais do povo, ou se divises gentilcias. A propsito, vide De Martino, ob.cit., I, pp. 92 a 94.Sobre elas, vide Bonfante, Storia del Diritto Romano, I, 4 ed. (ristampa), p. 70 e segs., e De Martino, Storia dellaCostituzione Romana, I, pp. 3 a 5, que adere teoria gentilcia.Cf. Frezza, Corso di Storia del Diritto Romano, p. 23 e segs.A respeito da clientela, vide Mommsen, Romische Forschungen, erster Band, p. 355 e segs., Hildesheim, 1962.Sobre as diferentes teorias acerca da origem da clientela, vide o resumo de Bouch-Leclercq, Manuel des Institutions

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Romaines, p. 9, nota 1, Paris, 1931.A applicatio era o ato solene pelo qual um estrangeiro, que emigrara para Roma, se colocava sob a proteo edependncia de um pater familias patronus, tornando-se cliente dele. A propsito, vide Bonfante, Storia del DirittoRomano, vol. I (ristampa della IV edizione), p. 75.Modernamente, vrios autores (vide, a propsito, Orestano, I Fatti di Normazionee nellEsperienza Romana Arcaica, n39, p. 242, Torino, 1967) sustentam que a contraposio patrcio e plebeu s se delineou e se desenvolveu a partir doincio do perodo republicano.Ob. cit., p. 11.Sobre as teorias acerca da origem da plebe, vide De Martino, ob. cit., I, pp. 47 a 49, e 54 e segs.Geralmente se assevera que plebe se aplicava o instituto da gens, que, nesse caso, se denominava stirps. Mas, comoobserva De Martino, ob. cit., I, p. 65, nota 78, no certo que stirps fosse o nome tcnico da gens plebeia, havendoat autores que negam que a plebe tivesse gentes.Assim, entre outros, Clark, History of Roman Private Law, Part III (Regal Period), 10, p. 361, Cambridge, 1919.A propsito, vide De Martino, ob. cit., I, p. 27 e segs.Cf. Girard, Manuel lmentaire de Droit Romain, 8 ed., p. 17.Sobre as origens do uso jurdico da expresso fonte de direito, vide Orestano, I Fatti di Normazione nellEsperienzaRomana Arcaica, n 2, pp. 2 e 3, Torino, 1967.Pormenores em Wenger, Die Quellen des Romisches Rechts, 65, III, p. 328 e segs.Nos tempos mais primitivos, os costumes eram os modos de viver dos grupos familiares. Mas, medida que a ciuitasse vai afirmando, surgem os costumes dela (mores maiorum, mores ciuitatis, ou, simplesmente, mores), nascidos como acentua Gaudemet (Institutions de lAntiquit, n 263, p. 381, Paris, 1967) do uso pacfico ou da reiterao dedecises judiciais. A propsito, vide, tambm, Orestano, I Fatti de Normazione nellEsperienza Romana Arcaica, n27/28, p. 134 e segs., Torino, 1967.Sobre a reconstituio das leges regias, vide Girard, Textes de Droit Romain, 6 ed., p. 3 e segs., Paris, 1937.Coletnea delas, com traduo para o italiano, se encontra em Franciosi, Leges Regiae, Napoli, 2003.Pompnio (D. I, 2, 2, 2, e 35) atribui a Paprio ora o prenome Sexto, ora Pblio; e Dionsio DAlicarnasso (Ant. Rom.III, 36) lhe chama Gaio Paprio.A denominao ius ciuile papirianum se encontra em Pompnio (D. I, 2, 2, 2). Segundo Srvio (esclio a Virglio, ad.Aen. 12, 836), o ttulo dessa obra seria De Ritu Sacrorum.Vide, a propsito, Bruns-Lenel, Geschichte und Quellen des romischen Rechts, in Enzyklopdie der RechtswissenschaftHoltzendorfft, erst Band, 7 ed., pp. 318/319, Mnchen, Leipzig, Berlin, 1915; Girard, Manuel lmentaire de DroitRomain, 8 ed., pp. 17/18; e Grosso, Lezioni di Storia del Diritto Romano, 2 ed., pp. 50/51.A propsito, Orestano, I Fatti di Normazione nellEsperienza Romana Arcaica, n 17, p. 72, Torino, 1967.

III

A REPBLICA

Sumrio: 15. A queda da realeza e o incio da repblica. 16. O desdobramento damagistratura, segundo a tradio. 17. Caractersticas e classificao da magistratura.

18. O Senado. 19. Os comcios. 20. A organizao poltica da Itlia e dos territriosextraitlicos. 21. As fontes de direito. 22. A Lei das XII Tbuas. 23. A

jurisprudncia.

15. A queda da realeza e o incio da repblica Segundo a tradio, a realezaterminou de modo abrupto: uma revoluo baniu Tarqunio, o Soberbo, de Roma, em 510a.C. Ao rei sucedem dois magistrados eleitos anualmente, e que se denominam, aprincpio, iudices (juzes), em tempo de paz, e praetores (os que vo frente), quandoem guerra. Excetuadas as funes religiosas que passaram para o rex sacrorum e para opontifex maximus, esses magistrados detm o imperium real.

Os autores modernos, no entanto, entendem que a passagem da realeza para arepblica no se fez de jato, por meio de revoluo, mas obedeceu a processo lento,desenrolado entre 510 e 367 a.C. A esse respeito, h vrias conjecturas, destacando-seaquela segundo a qual, de incio, ocorreu a substituio do rei pelo ditador anual,auxiliado pelo magister equitum (comandante da cavalaria), os quais, por sua vez, setransformaram em praetor maximus e praetor minor, aquele superior hierarquicamente aeste; enfim, surgiram os cnsules, com iguais poderes.1

Feita essa ressalva, exporemos, a seguir, como se processou o desdobramento dasmagistraturas na repblica, segundo o relato das fontes romanas.

16. O desdobramento da magistratura, segundo a tradio A princpio, osdois cnsules so os magistrados nicos, com atribuies militares, administrativas ejudicirias. Assim, comandam o exrcito; velam pela segurana pblica; procedem aorecenseamento da populao; tomam medidas vrias com vista ao bem pblico; gerem oerrio; administram a justia criminal; e exercem a jurisdio voluntria e contenciosa.

Mas, a pouco e pouco, vo surgindo outras magistraturas com atribuies retiradasdo consulado. Esse desdobramento decorre no s do desenvolvimento do EstadoRomano, como tambm da luta da plebe para obter o ingresso na magistratura, o que,

inicialmente, era prerrogativa do patriciado.

J em 509 a.C., em decorrncia de uma Lei Valeria, a gesto das finanas passou aser da alada de dois quaestores (nmero que atingiu 40, na poca de Csar) nomeadospelos cnsules, e, pouco depois da elaborao da Lei das XII Tbuas, eleitos pelo povo.

Nesse mesmo ano de 509 a.C. e para que o poder dos cnsules no ficasse abaladopela Lei Valeria de Prouocatione, que permitia aos condenados morte apelar para opovo da sentena desses magistrados , a instruo e o julgamento dos casos sujeitos atal apelo (eram dois: perduellio atentado contra a repblica e parricidium assassniode cidado romano) foram atribudos a agentes subalternos os duouiri perduellionis eos quaestores parricidii designados pelos cnsules.

Algum tempo depois, em 501 a.C., criou-se a ditadura, pela qual era possvel aopatriciado, por deliberao do Senado, restabelecer, em Roma, pelo prazo mximo deseis meses (tempo de durao, em cada ano, das guerras na antiguidade), o poderabsoluto.

Mas a plebe no tinha acesso magistratura e, revoltada com o arbtrio dosmagistrados patrcios, sai de Roma, em 494 a.C., e se dirige ao monte Sagrado, com oobjetivo de fundar ali uma nova cidade. Os patrcios, em face disso, resolvem transigir, ea plebe retorna, aps obter a criao de duas magistraturas plebeias: o tribunato2 (aprincpio, eram dois os tribunos; mais tarde, passaram a quatro, cinco e dez) e aedilidade da plebe (os dois edis plebeus executavam as ordens dos tribunos, eguardavam o templo de Cres, onde se achavam os arquivos da plebe). Ficaram, assim,os plebeus garantidos contra a arbitrariedade dos magistrados patrcios, pois os tribunos cuja inviolabilidade pessoal lhes era conferida por lei sagrada podiam vetar qualquerato dos magistrados patrcios, embora esse veto pudesse ser neutralizado pela ao deoutro tribuno mais dcil ao patriciado.

Seguiu-se a luta da plebe para a obteno de leis escritas, o que acabaria com aincerteza do direito e daria mais segurana aos plebeus. O resultado desse movimento foia Lei das XII Tbuas, elaborada em 450 e 449 a.C.

A partir de 445 a.C., intensificam-se os esforos da plebe para obter acesso magistratura. Mas os patrcios, para continuar com a prerrogativa do consulado, criam otribunato consular (constitudo de vrios tribunos consulares, e que existiu,intermitentemente, de 444 a 367 a.C.) e admitem que os plebeus possam eleger-setribunos consulares.

Em 443 a.C., surgem os censores, em nmero de dois, com a atribuio de recenseara populao, de distribu-la pelas tribos territoriais e de avaliar a riqueza dos patres

familias, dispondo, ainda, de competncia em matria financeira.

Quase um sculo depois, em 367 a.C., realiza a plebe um de seus maiores anseios:pela Lei Licinia de magistratibus, o plebeu pode ser cnsul. Mas os patrcios, ou em vistado acmulo de atribuies que ainda pesavam sobre os cnsules (e diludas entre ostribunos consulares que nesse ano de 367 deixam de existir), ou para enfraquecer oconsulado a ser compartilhado com a plebe, provocam a criao de mais duasmagistraturas de acesso a eles reservado: a pretura e a edilidade curul. De incio, haviaapenas um pretor encarregado da administrao da justia; depois, em 241 a.C., surgiuoutro o pretor peregrino, passando o primeiro a denominar-se pretor urbano paradirimir os conflitos de interesses entre romanos e estrangeiros, ou apenas entre estes.Nos fins da repblica, o nmero de pretores chegou a 16. J os edis curuis eram dois foram encarregados da polcia dos mercados e das aes penais correlatas, bem como dajurisdio civil contenciosa nas questes ali ocorridas.

Mas a plebe, mesmo depois de conseguir o consulado, prosseguiu no movimento emprol da total equiparao poltica com os patrcios. E sucessivamente obteve acesso srestantes magistraturas: em 364 a.C., aproximadamente, edilidade curul; em 356 a.C., ditadura; em 351 a.C., censura; e, finalmente, em 337 a.C., pretura.

O mesmo ocorreu com quase todas as dignidades sacerdotais. Em 300 a.C., a LeiOgulnia abriu aos plebeus os colgios dos Pontfices e dos ugures. Apenas algumasdignidades sacerdotais sem importncia poltica permaneceram inacessveis aos plebeus.

Assim, a luta das duas classes, que se arrastara por sculos, terminou, na terceiracentria antes de Cristo, com a vitria da plebe, que conseguiu admisso a todas asmagistraturas patrcias e a quase todas as funes sacerdotais, ao passo que o patriciadojamais obteve ingresso nas magistraturas plebeias (tribunato e edilidade da plebe).

Com a igualdade poltica entre patrcios e plebeus, desaparece a distino socialentre as duas classes, e surge, ento, uma nova aristocracia, a nobilitas, a quepertencem todas as famlias que contam, entre seus antepassados, com um ou maismembros que ocuparam magistratura curul (ditadura, consulado, pretura, censura,edilidade curul).

17. Caractersticas e classificao da magistratura As caractersticasfundamentais das magistraturas republicanas so: a temporariedade, a colegialidade, agratuidade e a irresponsabilidade do magistrado.

Os magistrados, em regra, so eleitos anualmente. Os censores, porm, o eram decinco em cinco anos.

As magistraturas so, em geral, colegiadas, isto , constitudas de mais de um

membro, podendo qualquer deles paralisar ato do outro pela intercessio (veto).

O magistrado no percebe proventos pelo desempenho da magistratura.

Demais, so eles inviolveis durante o exerccio do cargo, mas, no trmino de seumandato, podem ser chamados a prestar contas perante o povo.

Por outro lado, os poderes dos magistrados se resumem na potestas e no imperium.A potestas, como ensina Arangio Ruiz,3 a competncia de o magistrado expressar comsua prpria vontade a do Estado, gerando para este direitos e obrigaes. J o imperium4

a personificao, no magistrado, da supremacia do Estado, supremacia que exige aobedincia de todo cidado ou sdito, mas que est limitada pelos direitos essenciais docidado ou pelas garantias individuais concedidas por lex publica. O imperiumcompreende o poder de levantar tropas e comand-las, o direito de apresentar propostasaos comcios, a faculdade de deter e punir os cidados culpados e a administrao dajustia nos assuntos privados.

Todos os magistrados tm a potestas, mas nem todos o imperium. Da asmagistraturas se classificarem em magistraturas cum imperio e sine imperio. Erammagistraturas cum imperio: o consulado, a pretura, a ditadura, o tribunato militarconsulari potestate. Sine imperio, as demais.

Alm dessa classificao fundamental, a magistratura comporta outras:

a) magistraturas patrcias (ditadura, consulado, pretura, censura, questura, edilidadecurul) e plebeias (tribunato e edilidade da plebe);

b) magistraturas ordinrias (consulado, pretura, questura, censura, edilidade etribunato) e extraordinrias (ditadura, decenvirato legibus scribundis, tribunato militarconsulari potestate); e

c) magistraturas maiores (consulado, pretura, censura, ditadura, decenvirato legibusscribundis, tribunato militar consulari potestate) e menores (edilidade curul e questura).

18. O Senado Na repblica, o Senado5 se torna o verdadeiro centro do governo,pois os magistrados tinham interesse em consult-lo e em seguir o seu conselho, antesde tomarem deliberaes mais importantes, uma vez que, sendo o Senado rgopermanente, ficavam eles resguardados de possveis incriminaes quando retornassem qualidade de simples cidados.

Graas a isso, o Senado, alm de enfeixar em suas mos a direo da polticaexterna de Roma, atuava nos diversos setores da Administrao Pblica.

Demais, tinha ele ingerncia na formao das leis, quer declarando nulas aquelascuja votao no obedecera s formalidades legais, quer exercendo controle sobre a

atuao dos comcios pela patrum auctoritas, isto , pela confirmao das leis por ele,depois de ter verificado se elas iriam, ou no, contra os costumes e, em caso afirmativo,se a revogao do costume seria justificada. Entretanto, desde a Lei Publilia (339 a.C.),passou o Senado a dar, antes da votao comicial, a auctoritas patrum, que se tornou,assim, mera formalidade.

Quanto sua constituio, era o Senado formado, no incio da repblica, de 300senadores; Sila elevou esse nmero a 600; Csar e o segundo triunvirato (Otaviano,Marco Antnio e Lpido) o aumentaram: o primeiro, para 900; os outros, para mais de1.000.

At a Lei Ouinia (312 a.C., aproximadamente), eram os senadores designados peloscnsules. A partir de ento, essa atribuio passou para os censores, que podiamescolher os senadores dentre os que tinham ocupado magistraturas, sem distino entrepatrcio e plebeu. Os componentes do segundo triunvirato usurparam aos censores essafaculdade.

19. Os comcios Na repblica, encontramos quatro espcies de comcios: porcrias, por centrias, por tribos e os concilia plebis (comcios da plebe).6

A) Comcios por crias (comitia curiata)

Esses comcios continuaram a existir na repblica com funes estereotipadas, mascom outra composio.

Suas funes permaneceram as mesmas do perodo da realeza, em virtude doaparecimento, na poca republicana, dos comcios por centrias e por tribos, aos quaisforam dadas as novas atribuies emanadas da repblica. Assim, competiam aoscomcios por crias a votao da lexcuriata de imperio (que, nesse perodo, meraformalidade) e a apreciao das ad-rogaes e dos testamentos. J no tempo de Ccero,os comcios por crias nada mais so na expresso de De Francisci7 do que simplesnomes, tanto que, em vez das 30 crias, apenas se renem, representando-as, 30lictores.

A modificao da composio do comcio por crias decorre da admisso, nos fins dosculo III a.C., dos plebeus, at ento dele excludos.

B) Comcios por centrias (comitia centuriata)

Segundo a tradio, esses comcios surgiram da diviso do povo feita pelo rei SrvioTlio, pela qual os que pagavam impostos e prestavam servio militar se agrupavam emcinco classes, de acordo com seu patrimnio; e os que no possuam bens para sustentartais encargos eram colocados entre os infra classim. Entretanto, segundo tudo indica, a

origem dos comcios por centrias remonta aos primrdios da repblica.

At o censor pio Cludio (que exerceu a censura de 312 a 308 a.C.), computava-se,para a classificao nas classes, apenas a riqueza imobiliria; esse magistrado, porm,passou a considerar tambm as coisas mveis, avaliando tudo em dinheiro.

Cada uma das cinco classes se dividia em vrias centrias (cujo nmero total era193), constitudas meio a meio de iuniores (cidados entre 17 e 46 anos) e deseniores (de 46 a 65 anos).

Os comcios por centrias se realizavam fora da cidade de Roma, no Campo de Marte,porque o povo, nessa reunio, votava armado. A votao se fazia por centrias dentrodas classes, que se manifestavam em ordem hierrquica: em primeiro lugar, as 18centrias de cavaleiros que estavam acima das centrias da primeira classe e fora delas;depois, estas; a seguir, as da segunda classe, e assim por diante at as da quinta. Comobastava que se alcanasse a maioria absoluta por centrias (97, pois eram elas 193) paraque esses comcios deliberassem, desde que as 18 centrias de cavalaria e as 80primeiras classes votassem no mesmo sentido, aquele quorum era atingido, e as demaisclasses deixavam de votar, por desnecessrio.

Ora, sendo as 18 centrias de cavalaria e as 80 da primeira classe integradas peloscidados mais ricos, e geralmente concordes por terem os mesmos interesses, os menosfavorecidos raramente podiam influir nas deliberaes desses comcios. Da, nos fins dosculo III a.C., ter havido uma reforma no sentido de democratizar os comcios porcentrias. Infelizmente no possumos informes precisos sobre como foi ela realizada. Oque existe a respeito so apenas conjecturas de autores modernos, sendo a mais aceitaaquela (devido a Pantagato, autor do sculo XVI) segundo a qual a reforma aumentou onmero das centrias de 193 a 373, elevando assim a maioria absoluta a 187 votos, oque implicava, para que esse quorum fosse alcanado, os votos concordes no apenasdas centrias da cavalaria e da primeira classe, mas tambm os da segunda e parte dosda terceira. Essa conjectura, no entanto, contraria texto de Ccero (De republica II, 22,39), do qual, consoante a interpretao mais seguida, se extrai a informao de terpermanecido, depois da reforma, o mesmo nmero de centrias, isto , 193.8

Eram as seguintes as atribuies dos comcios por centrias:

a) eleitorais: elegiam os magistrados maiores;

b) legislativas: alm das leis em geral, votavam as leis relativas declarao deguerra, ao restabelecimento da paz e concluso de tratados, bem como a lex decensoria potestate (lei de obedincia do povo aos censores); e

c) judicirias: apreciavam o recurso, interposto pelo cidado, da sentena de

condenao morte.

C) Comcios por tribos (comitia tributa) e comcios da plebe (concilia plebis)

Como j salientamos anteriormente, na realeza, Roma estava dividida em quatrotribos; na repblica, esse nmero aumentou: ao lado destas, que passaram a denominar-s e urbanas, surgiram, em 495 a.C., 17 tribos rsticas (pelas quais foi repartida apopulao rural), que, posteriormente, em 241 a.C., ascenderam a 31. Assim, no meadodo sculo III a.C., encontramos, em Roma e arredores, 35 tribos (quatro urbanas e 31rsticas).

Com base nessa diviso territorial, existem, na poca republicana, os comcios portribos.

Qual a origem deles? ela muito obscura, mas, segundo parece, os comcios portribos surgiram das assembleias que a plebe realizava para tratar de assuntos de seuinteresse, porquanto, a princpio, no tinha ela ingresso nos comcios por crias, e, se nodispusesse de bens, nem mesmo nos comcios por centrias. A pouco e pouco, noentanto, a plebe se vai tornando o elemento populacional preponderante, e, em vez dese convocar para essas assembleias apenas o elemento plebeu, passou-se a convocar,com base nas tribos, todo o povo. J no sculo III a.C., encontramos em Roma oscomcios por tribos, em que o povo decide, dentro da tribo, por maioria, e a deliberaodos comcios resulta da deciso da maioria das tribos.

Embora tenham os comcios por tribos surgido das assembleias da plebe (conciliaplebis), ambos no se confundem. Assim, nos concilia plebis s vota a plebe, que convocada pelos seus magistrados: o tribuno ou o edil. J os comcios por tribos soconvocados pelo cnsul, pelo magistrado com poder consular ou pelo pretor, e nele votatodo o povo. Demais, as atribuies de um e de outro comcio no so idnticas.

So atribuies dos comcios por tribos:

a) eleitorais: elegiam os magistrados menores (edis curuis e questores);

b) legislativas: a votao das leis em geral era indistintamente feita pelos comciospor centrias e por tribos, mas, a partir de 286 a.C., tm estes, no particular,preponderncia decisiva sobre aqueles; e

c) judicirias: apreciam, em grau de recurso, a imposio, ao cidado romano, demulta de valor superior a 3.020 asses.

J os concilia plebis elegem apenas os tribunos e edis da plebe; votam os plebiscitos(plebiscita, isto , deliberaes da plebe), que, com a Lei Hortensia, de 286 a.C., soequiparados s leis; e apreciam, a ttulo de recurso, as multas impostas por magistrados

da plebe.

20. A organizao poltica da Itlia e dos territrios extraitlicos Roma, emseu movimento de expanso, conquistou a pennsula itlica e territrios extraitlicos.

Estudaremos apenas a organizao poltica dos territrios submetidos, na Itlia e foradela, dominao romana.9

A) Na Itlia

Roma, em sua expanso pela pennsula itlica, seguiu fundamentalmente doissistemas de organizao poltica: o federativo e o de incorporao.

Depois da queda da supremacia dos etruscos, na Itlia, as cidades latinas formaramuma liga contra Roma. Em 493 a.C., trava-se a batalha do lago Regillus, da qual resultouum tratado (foedus Cassianum) entre Roma e essa liga, ficando ambas as partes emposio de igualdade. A pouco e pouco, no entanto, foi-se afirmando a supremacia deRoma, at que esta, em 338 a.C., derrota e dissolve a liga latina. O territrio de algumasdas cidades que a integravam foi incorporado a Roma; j com outras foram firmadostratados (foedera), pelos quais, embora essas cidades conservassem sua autonomiaadministrativa, no tinham elas o direito de declarar guerra ou fazer paz (ius bellietpacis).

Portanto, desde tempos remotos, Roma se utilizou dos dois sistemas anteriormentereferidos.

A partir de 326 a.C., Roma comeou a aplicar o sistema federativo a outras cidadesitalianas que no latinas, a primeira das quais foi a de Npoles.

Por vezes, no entanto, Roma preferiu incorporar o territrio conquistado ao seuprprio. Nesses casos, estendeu s cidades anexadas a sua organizao administrativa(organizao por tribos). Da, de quatro tribos (Palatina, Colina, Esquilina e Suburana),ascendeu esse nmero, no meado do sculo III a.C., a 35, das quais as quatro primeirasforam denominadas urbanas e as 31 posteriores, rsticas. Esse nmero mximo (35) nose alterou depois, porque, em vez de se constiturem outras tribos, os novos territriosconquistados foram distribudos, para anexao, pelas 35 j existentes. Mas esse sistemaapresentava inconvenientes. As tribos eram colgios eleitorais (a base dos comcios portribos) e, assim, a anexao a elas dos territrios conquistados acarretava a concessoda cidadania romana aos povos vencidos. Demais, a organizao administrativa dascidades submetidas resistia organizao das tribos, a qual lhes era imposta quando daincorporao. Para obviar a esses inconvenientes e persistir na poltica de anexao,Roma valeu-se da figura do municpio. O municpio uma comunidade agregada s

tribos, mas, no terreno administrativo, est separado de Roma, pois, s vezes, submetido a funcionrios delegados, e, em outros casos, conserva sua organizaoadministrativa originria. At o ano de 109 a.C., quando Sila deu estrutura mais oumenos uniforme a eles, distinguiam-se em municipia optimo iure e municipia sinesufragio. Naqueles, os muncipes tinham os direitos polticos e civis do cidado romano, eo municpio gozava de administrao independente. Nestes, alm de o municpio nopossuir autonomia alguma, seus muncipes no tinham direitos polticos, emboraestivessem obrigados a pagar tributos e a prestar servio militar.

Mas Roma se utilizou, ainda, de outro expediente em sua expanso pela Itlia: afundao de colnias por cidados romanos (colnias romanas) ou por latinos (colniaslatinas). Assim, em territrios conquistados aos inimigos, organizava-se por ato dedisposio de Roma, e com formas particulares, uma comunidade de cidados romanosou latinos, cuja finalidade, a princpio, era a de defender a hegemonia romana pelocontrole de povos que no inspiravam confiana. A partir dos Gracos, outro foi o objetivodas colnias: incrementar a agricultura. E, finalmente, com Mrio, fundaram-se colniaspara recompensar os soldados veteranos.

Por meio dessas vrias organizaes, Roma assegurou a sua dominao na Itlia.

B) Nos territrios extraitlicos

Os territrios extraitlicos conquistados foram reduzidos condio de provncia. Asquatro primeiras foram a Siclia, a Sardenha, a Espanha citerior e Espanha ulterior.

As provncias eram circunscries territoriais constitudas por senatus-consultosespeciais, e organizadas por uma comisso de senadores, que lhes outorgava umaespcie de constituio (lex provinciae), onde, alm de outras disposies, seestabeleciam os limites das provncias, bem como as comunidades nelas compreendidas.

Embora Roma geralmente tivesse respeitado as instituies polticas eadministrativas dos povos conquistados, bem como suas crenas religiosas, adotava elaprovidncias para assegurar, nas provncias, o domnio romano, quer isolando certascomunidades ali existentes e isso pela privao do ius conubii (direito de casarlegitimamente) e do ius commercii (direito de praticar atos jurdicos inter uiuos)recprocos , quer fundando, dentro das provncias, colnias de cidados romanos oulatinos.

Na repblica, o sistema de governo provincial foi deficiente. A princpio, foram elasgovernadas por pretores que os comcios elegiam especialmente para esse fim. Quandocresceu o nmero das provncias, o governo delas passou para os cnsules e pretores quedeixavam as suas funes em Roma, e que eram designados, com o ttulo de procnsules

e propretores, para govern-las. Da a diviso em provncias consulares e pretorianas:aquelas, as que necessitavam da permanncia de um exrcito (e por isso governadas poru m procnsul); estas, as em que bastavam algumas tropas (e eram atribudas aospropretores). A exigncia da permanncia de exrcito ou de algumas tropas variavamuito, razo por que a mesma provncia podia ora ser considerada, pelo Senado Romano,como consular, ora como pretoriana.

Em ambas as espcies de provncias, havia, alm do procnsul ou do propretor, umquestor, eleito pelo povo romano, e encarregado principalmente do tesouro da provncia.

Esses magistrados, em regra, desempenhavam suas funes por um ano, ao fim doqual deveriam prestar contas ao Senado Romano, mas, na prtica, no s essas contaseram ilusrias, como tambm os magistrados por vezes se mantinham, pela intriga oupela fora, mais tempo no poder.

21. As fontes de direito Na repblica, as fontes de direito so trs: o costume, alei e os editos dos magistrados.

A) O costume

ele, no perodo republicano, a fonte preponderante do direito privado, graas atividade dos jurisconsultos, que disciplinaram as novas relaes sociais pela adaptaodas normas primitivas que a tradio transmitira de gerao a gerao, mas cuja origemse perdera nas brumas de um passado remoto.

Os juristas republicanos no formularam doutrina sobre o costume como fonte dedireito, o que somente foi realizado pelos jurisconsultos do principado. Mas em Ccero(De inuentione, II, 22, 67) j encontramos, em virtude da influncia da filosofia grega, osprimeiros traos dessa construo doutrinria:

Consuetudine autem ius esse putatur id, quod uoluntate omnium sine lege uetustascomprobavit (Denomina-se direito baseado no costume o que o tempo consagrou, sem ainterveno da lei, com a aprovao geral).

B) A lei

Sob duas modalidades apresenta-se a lei em Roma: lex rogata (a proposta de ummagistrado aprovada pelos comcios, ou a de um tribuno da plebe votada pelos conciliaplebis, desde quando os plebiscitos se equipararam s leis) e lex data (lei emanada deum magistrado em decorrncia de poderes que, para tanto, lhe concederam oscomcios).10

Na lex rogata, distinguem-se quatro partes: 1) o index (onde se consignava o nome

gentlico do proponente e a indicao sumria do seu objeto); 2) a praescriptio (em queconstavam as indicaes do nome e ttulos do magistrado proponente, do dia e local emque se votou a lei, e da tribo ou centria que votou em primeiro lugar); 3) a rogatio(parte principal da lex rogata, pois nela estava declarado o seu contedo); e 4) asanctio (sano, pena para o caso de infringncia da lei).11

Na repblica, encontramos leges rogatae de grande importncia para o direitoprivado, como a Lei Aebutia (meado do sculo II a.C.), que introduziu o processoformulrio.

Entretanto, a mais importante lei na repblica uma lex data: a Lei das XII Tbuas,o primeiro monumento legislativo dos romanos. Dela nos ocuparemos mais adiante.

C) O edito dos magistrados

Os magistrados romanos tinham a faculdade de promulgar editos (ius edicendi), dosquais os mais importantes, para a formao do direito, foram os dos magistrados comfuno judiciria: em Roma, os pretores (urbano e peregrino) e os edis curuis; nasprovncias, os governadores e os questores. O do pretor urbano, porm, sobreleva, emimportncia, a todos os demais.

O edito, a princpio, era a proclamao oral de uma espcie de programa domagistrado (o daqueles com funo judiciria um verdadeiro inventrio de todos osmeios de que o particular pode valer-se para obter a tutela de seu direito), no incio doano em que desempenharia a magistratura. Posteriormente, de oral, passou ele a serescrito numa tbua pintada de branco, e, por isso, denominada album. Com o tempo,essa designao (album) foi dada ao prprio edito.

O edictum ou era perpetuum ou repentinum. Edictum perpetuum (edito permanente esse o significado de perpetuum nessa expresso) era aquele divulgado no incio decada ano, e destinado a perdurar durante esse espao de tempo. Edictum repentinum(edito imprevisto) era o promulgado pelo magistrado e divulgado em uma assembleiapopular para regular situaes no previstas no edictum perpetuum. A promulgao doedictum repentinum foi proibida por uma lei Cornelia, de 67 a.C.

No edictum perpetuum, havia uma parte mais extensa (pars translaticia, tambmdenominada edictum translaticium ou uetus) que continha disposies do edito domagistrado anterior, as quais haviam aprovado na prtica; e outra ( pars noua ou edictumnouum) com dispositivos novos devidos ao atual magistrado.

Enfim, por que era o edito dos magistrados fonte de direito? Eis a explicao. Noedito dos magistrados judicirios, estes no se limitavam a relacionar os meios deproteo (aes) aos direitos decorrentes do ius ciuile (na repblica, integrados pelos

costumes e leis). Desde tempos remotos, esses magistrados, com base no seu imperium(poder que lhes permitia dar ordens a que todos deviam obedecer), concediam medidasjudiciais por exemplo, os interditos, de que nos ocuparemos adiante, no n 132, A que visavam a corrigir, suprir ou afastar a aplicao do ius ciuile, quando este lhesparecesse inquo. Com o advento da Lei Aebutia (que introduziu, na metade do sculo IIa.C., o processo formulrio vide n 126 a 132), essa interferncia aumenta, porquantoos magistrados judicirios, que passaram a redigir um documento a frmula onde sefixava a demanda a ser julgada, em geral, pelo juiz popular, se arrogaram, a pouco epouco, o direito de denegar, quando lhes parecesse justo, aes que tutelavam direitosdecorrentes do ius ciuile (o que, evidentemente, tirava a eficcia prtica desses direitos);bem como de cri-las para proteger situaes no previstas no ius ciuile que lhesparecessem dignas de tutela. Ora, nesse ltimo caso, tais situaes assim tuteladaspassavam, na prtica, a ter eficcia jurdica, dando nascimento indiretamente a direitos,motivo por que o Edito considerado fonte de direito (ius honorarium ou praetorium, emcontraposio ao ius ciuile).

Portanto, os magistrados judicirios, no direito romano, no podiam atribuir direito aningum, mas, sim, conceder ou negar aes (o que, praticamente, equivalia criao dedireitos). Em virtude disso, o ius honorarium ou praetorium, como acentua Ferrini,12 eraum sistema de aes, e no um sistema de direitos.

22. A Lei das XII Tbuas Analisaremos, agora, como surgiu, segundo a tradio,a Lei das XII Tbuas; seu contedo; a reconstituio de seu texto; e a controvrsia sobrea sua autenticidade.13

A) Como surgiu a Lei das XII Tbuas, segundo a tradio

A Lei das XII Tbuas resultou da luta entre a plebe e o patriciado.

Um dos objetivos dos plebeus era o de acabar com a incerteza do direito por meio daelaborao de um cdigo, o que viria refrear o arbtrio dos magistrados patrcios contra aplebe.

Em 462 a.C., o tribuno da plebe Terentlio Arsa props que se criassem os quinqueuiri magistratura formada por cinco membros com o encargo de elaborarem um cdigopara a plebe. Mas os patrcios perceberam que, com isso, haveria a completa separaoentre a plebe que j tinha dirigentes (os tribunos) e assembleia prpria (os conciliaplebis) e o patriciado, formando-se um Estado dentro do outro. Da terem elesconcordado no com tal proposta, mas com a criao da magistratura constituda de dezmembros (os decemuiri legibus scribundis), a qual elaboraria um cdigo aplicvel a todosos romanos, quer patrcios, quer plebeus.

Em 454 a.C., segue para a Grcia uma embaixada, composta de trs membros, paraestudar a legislao de Slon. Quando de seu retorno, em 452 a.C., so eleitos osdecnviros, que, durante o ano de 451 a.C., elaboram um cdigo em 10 tbuas. Mas,como o trabalho estava incompleto, elege-se novo decenvirato (do qual faziam partealguns membros do primeiro, e o que era inovao alguns plebeus), que, em 450a.C., redige mais duas tbuas, perfazendo, assim, o total de 12 (por isso: Lei das XIITbuas).

Por pretenderem os decnviros perpetuar-se no poder, h revolta popular que osdepe.

B) Seu contedo

No chegou at nossos dias o texto completo da Lei das XII Tbuas. Delaconhecemos apenas alguns fragmentos que nos foram transcritos por autores literrios epor jurisconsultos.

A no ser quanto a uns poucos desses fragmentos,14 no sabemos sequer a quetbuas pertencem, pois os autores que n-los transmitiram silenciam, em regra, sobreesse ponto.

Isso no obstante, tm os romanistas procurado reconstituir, com os elementos deque dispomos, a sistemtica da Lei das XII Tbuas. E essa reconstituio se fez com basenuma hiptese que parece pouco fundamentada: sabemos que o jurisconsulto Gaioescreveu uma obra sobre a Lei das XII Tbuas em seis livros; conjectura-se, ento, quecada um deles abrangia comentrios a duas tbuas.15

com base nisso que se estabelece a tbua a que deve pertencer cada um dosfragmentos conhecidos.

Destacaram-se, sobremodo, no trabalho dessa reconstituio o francs JacquesGodefroy e os alemes Dirksen e Schoell.

C) A reconstituio de seu texto16

Embora os autores antigos deem a entender que a Lei das XII Tbuas abarcava todoo direito pblico e privado (Tito Lvio, III, 34, 3, a ela se refere como fons omnis publicipriuatique iuris fonte de todo o direito pblico e privado), isso no procede. Comefeito, exceto as normas relativas a direito penal, so escassos os dispositivos quetratam do direito pblico, no havendo quaisquer regras sobre os institutos fundamentaisdo direito constitucional e do direito administrativo. Quanto ao direito privado, eletratado com mais largueza, embora, ainda a, as lacunas sejam considerveis. Apenascom referncia ao processo, que se encontram dispositivos mais numerosos e que

obedecem a uma sistemtica.

Portanto, a Lei das XII Tbuas no era um cdigo como os modernos, que se ocupamde determinado ramo do direito (por exemplo: cdigo civil, cdigo comercial, cdigopenal), mas lei geral que continha dispositivos sobre direito pblico e direito privado.

Girard, observando que ela dedica especial cuidado agricultura, o que, alis, estavade acordo com a civilizao da poca, a caracteriza como cdigo rural.17

D) Controvrsia sobre a autenticidade da Lei das XII Tbuas18

Nos fins do sculo passado, dois autores o historiador italiano Ettore Pais e o juristafrancs Lambert negaram a autenticidade da Lei das XII Tbuas.

O ataque partiu de Ettore Pais. Para ele, a Lei das XII Tbuas no obra legislativafeita de uma s vez no meado do sculo V a.C., mas conjunto de primitivos costumes dopovo romano resumidos, nos fins do sculo IV a.C., em trabalho de carter oficial.

Ettore Pais nega valor tradio, salientando as suas incongruncias. Cita o caso deum mesmo dispositivo que, segundo Plnio, o Velho, seria posterior quela lei, ao passoque Aulo Glio nela o inclua. Na Lei das XII Tbuas, h aluso ao asse, moeda romanaque surgiu muito depois do sculo V a.C. E a Lei Decenviral punia o escravo, pilhado emfurto, com a morte por lanamento da rocha Tarpeia, pena que, nos tempos primitivos,s se aplicava aos culpados de alta traio.

A tese de Lambert mais audaciosa: a Lei das XII Tbuas seria uma coleo debrocardos jurdicos elaborados, no sculo II a.C., pelo jurisconsulto Sexto lio Peto Cato,que foi cnsul em 198 a.C.

Em favor dessa hiptese, invoca Lambert, entre outros, os seguintes argumentos:antes da poca de Sexto lio Peto Cato no se encontra, na literatura latina, referncia Lei Decenviral; o latim de seus fragmentos no possui o carter arcaico que deveria terno sculo V a.C.; certas disposies (como a que reprime o luxo nos funerais)pressupem civilizao avanada; e este era, para Lambert, o mais poderoso dos seusargumentos todos os cdigos primitivos so colees tardias de costumes antigos, cujaorigem e sanes so divinas, como n-lo demonstram os exemplos colhidos naslegislaes orientais.

Essas duas teses deram margem a inmeros estudos sobre o assunto. Mas a maioriados romanistas se manifestou favoravelmente autenticidade da Lei das XII Tbuas.Nesse sentido, destacaram-se, entre outros, Girard, Bonfante e Lenel, que analisaram erefutaram, com vantagem, os argumentos de Ettore Pais e de Lambert.

certo, porm, que se pode admitir que algumas das disposies, que nos foram

transmitidas como pertencentes Lei das XII Tbuas, no faziam parte da codificaooriginal, mas a ela foram atribudas, ou em virtude da transmisso oral dessa lei, ou pelatendncia dos antigos de atribuir legislao decenviral todas as normas arcaicas. Masisso, evidentemente, no destri a autenticidade da Lei das XII Tbuas.

23. A jurisprudncia Os romanos, na poca do direito clssico, assim definiam ajurisprudncia: Iuris prudentia est diuinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atqueiniusti scientia (A jurisprudncia o conhecimento das coisas divinas e humanas, acincia do justo e do injusto).19

Nos fins do sculo IV a.C., e graas a pio Cludio Cego e a seu escriba Gneo Flvio,inicia-se a secularizao da jurisprudncia romana. Conta-nos a tradio que Gneo Flviopublicou o calendrio (divulgando, assim, a relao dos dias fastos e nefastos) e umformulrio a que deu o ttulo de Ius Ciuile Flauianum. Um e outro trabalhos teriam sidoredigidos por pio Cludio Cego e, possivelmente, foram divulgados por sua ordem.Posteriormente, Tibrio Coruncnio, o primeiro plebeu elevado dignidade de sumopontfice (254 a.C.), deu o ltimo passo necessrio divulgao da jurisprudncia: iniciouo ensino pblico do direito (a princpio, os estudantes assistiam s consultas dadas, peloprofessor, sobre casos prticos, seguindo-se a isso algumas vezes explicaes sobforma de discusso; mais tarde, nos fins da repblica, Srvio Sulpcio aliou o ensinoterico ao prtico, criando, assim, uma verdadeira escola de direito).

Os jurisconsultos, que em Roma desfrutaram de imenso prestgio, exerceramacentuada influncia sobre o desenvolvimento do direito romano, graas, principalmente,a trs aspectos de sua atividade: cauere, agere e respondere. Cauere expressotcnica que indica a atuao do jurista no formular e redigir os negcios jurdicos, paraevitar prejuzo parte interessada, por inobservncia de formalidades; agere aatividade no que concerne ao processo semelhante desenvolvida no cauere; erespondere diz respeito aos pareceres dos jurisconsultos sobre questes de direitocontrovertidas.

Durante a repblica, destacaram-se, entre outros, os seguintes juristas: Sexto lioPeto Cato (cnsul em 198 a.C., escreveu uma obra clebre, intitulada Tripertita, sobre aLei das XII Tbuas); Mnio Manlio, Pblio Mcio Cvola e Marco Jnio Bruto(considerados pelos romanos como os verdadeiros fundadores do direito civil); QuintoMcio Cvola (jurisconsulto que iniciou a sistematizao do direito civil); Srvio Sulpcio(de quem Ccero louvou o talento dialtico); Alfeno Varo, Aulo Oflio e Quinto lioTbero.20

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Sobre essas teses e crticas a elas, vide De Martino, ob. cit., p. 185 e segs.; De Francisci, Storia, I, p. 151 e segs.; eGrosso, Storia del Diritto Romano, 2 ed., p. 64 e segs. Francisco Cuena (La Primera Magistratura Republicana, inBullettino dellInstituto di DirittoVittorio Scialoja, terza serie, vol. XXVIII dellintera collezione vol. LXXXVIII 1985 ,pp. 313 a 345) defende a autoridade da tradio segundo a qual, desde o incio da repblica, o rei teria sido substitudopor uma magistratura anual, dupla e colegiada.Sobre o tribunato da plebe, vide Cocchiadi Enrico, Il Tribunato della Plebe e la sua Autorit Giudiziaria , Napoli, 1917;Niccolini, Il Tribunato della Plebe, Milano, 1932; e Lobrano, Il Potere dei Tribuni della Plebe, Milano, 1983.Storia del Diritto Romano (ristampa anastatica settima edizione riveduta com note aggiunte), p. 31.Sobre o imperium, vide M. Radin, Imperium, Studi in Onoredi S. RICCOBONO, II, pp. 21/45, Palermo, 1936; e Voci, Perla Definizione dellImperium, in Studi di Diritto Romano, I, p. 107 e segs., Padova, 1985.Sobre o Senado na Repblica, vide Mispoulet, La Vie Parlementaire Rome sous la Rpublique, p. 1 e segs., Paris, 1899.Sobre os comcios na Repblica, vide Mommsen, Romische Forschungem, erster Band, p. 134 e segs., Hildsheim, 1962.Sintesi Storica del Diritto Romano, IV edizione, p. 113, Roma, 1968.Sobre o problema e as diferentes teses a respeito, vide Matos Peixoto, ob. cit., I, n 28, III, p. 66 e segs.; Grosso, ob.cit., p. 210 e segs.; e Arangio-Ruiz, La Riforma dellOrdinamento Centuriato, in Scritti di Diritto Romano, II, p. 205 esegs., Camerino, 1974.A respeito, vide De Francisci, ob. cit., II, 1, p. 18 e segs.; pormenores em Marquardt, Organisation de lEmpire Romaintrad. Weiss Lucas, 2 vols., Paris, 1889 e 1892.Sobre as leges rogatae e as leges datae (inclusive com o elenco de ambas), vide Rotondi, Leges publicae populi romaniHildesheim, 1966 (reimpresso).Quanto sano, as leis, segundo texto lacunoso que se encontra no incio do Liber Singularis Regularum de Ulpiano(vide n 32, in fine), podem distinguir-se em leges imperfectae, minus quam perfectae e perfectae, conforme,respectivamente, no caso de sua transgresso, no cominem pena alguma, nem declarem o ato infring