DIREITO PROCESSUAL PENAL I.

INTRODUÇÃO

DPP: é o conjunto de princípios e normas que disciplinam a composição das lides penais, por meio da aplicação do Direito Penal.

Processo penal é o conjunto de normas e princípios que regulam a aplicação jurisdicional do direito penal, bem como as atividades persecutórias (de investigação) da policia judiciária e a estruturação dos órgãos da função jurisdicionais e respectivos auxiliares (JOSÉ FREDERICO MARQUES).

REGULAMENTAÇÃO: o DPP é regulamentado pela CF, pelo CPP (1941) e por leis especiais.

SISTEMA PROCESSUAL BRASILEIRO: é o acusatório, mas antes do processo coloca se um procedimento extrajudicial inquisitório, que é o IP; existem três sistemas processuais: inquisitório, acusatório e misto.

Características do processo penal.

1-     Ele é instrumento (ferramenta do direito penal)

2-     Tem caráter de direito público (é um ramo do direito público).

As relações do processo penal com outros ramos do direito.

-  Direito constitucional, pois na CF existem as garantias relativas as direito de liberdade e também na estruturação dos órgãos estatais responsáveis pela aplicação da lei penal.

- Direito penal, pois sem o mesmo o processo penal não existiria, por outro lado é que se dá a existência concreta ao direito penal, assim ambos estão estritamente relacionados.

-  Direito processual civil, conforme art.91, I do CP e 63 do CPP

- Direito administrativo, no processo atuam agentes da administração pública.

- Direito civil, no art.206 do CPP indica pessoas.

- Direito comercial, crimes falimentares e seus aspectos processuais (falência), que não são encontrados no direito penal, mas sim em legislação especial.

LEI PROCESSUAL NO ESPAÇO: de acordo com o art. 1°, o CPP aplica-se em todo o território nacional, ressalvadas eventuais exceções decorrentes de tratados, convenções ou regras de direito internacional; é evidente que podem ser aplicadas regras atinentes a leis especiais, como, por ex., aquelas

referentes à apuração de infrações de menor potencial ofensivo, que se encontram na Lei n° 9.099/95.

Norma processual no espaço.

1- princípio da territorialidade (art.1º do CPP e 5º da CP).

Art. 1o O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código, ressalvados:  I - os tratados, as convenções e regras de direito internacional;II - as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade (Constituição, arts. 86, 89, § 2o, e 100); III - os processos da competência da Justiça Militar; IV - os processos da competência do tribunal especial (Constituição, art. 122, no 17); V - os processos por crimes de imprensa.

CP- Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional

- Território por extensão- art. 5º§1ºda CP.

§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.

§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

- Teoria da ubiqüidade art.6º da CP.

Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

Exceções.

1- imunidade diplomática – convenção de Viena.

2- foro por prerrogativa de função.

Não importa a nacionalidade de quem pratica o crime, se o mesmo é cometido em território nacional utiliza-se a lei brasileira em função da soberania do Estado.

As imunidades diplomáticas representam uma exceção ao princípio da territorialidade, concebendo imunidade de jurisdição aos representantes de governos estrangeiros que exercerem suas funções em nosso país.

O tratado e a convenção só terão força de lei se ele for ratificado por um instrumento legal (decreto, lei ou decreto lei), introduzindo ao nosso direito.

O foro por prerrogativa de função consiste no direito de determinadas pessoas, de serem julgadas, em virtude dos cargos ou funções que exercem, pelos órgãos superiores do poder judiciário, em competência fixada pela constituição federal, ou constituições estaduais.

O presidente se praticar um crime comum, será julgado pelo S.T.F. art.102,”a”,”b” da CF, porém se for crime de responsabilidade, será julgado pelo senado federal.

Quanto aos governadores, eles serão julgados pelo S.T.J. art.105,I,”a” da CPP, os prefeitos se4rão julgados pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA art.29,X da CF, a ação de improbidade administrativa é de natureza civil.

LEI PROCESSUAL NO TEMPO: o art. 2° do CPP diz que a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo dos atos realizados sob a vigência da lei anterior (princípio da imediata aplicação da nova lei processual).

Art. 2o  A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.

A normal processual no tempo, princípio “tempus regit actum” (art.2 do CPP).

A lei penal é aplicada somente a atos no presente e futuros, só retroagindo quando em benefício do réu.

Alei processual penal tem aplicação imediata, mas sem prejuízo dos atos processuais já praticados sob a vigência da lei anterior; “ o ato é regido pela lei que vigorava  naquele tempo” “TEMPUS REGIT ACTUM”.

- A norma processual penal tem aplicação imediata, (PRINCIPIO DA IMEDIATIDADE)

- Os atos processuais realizados sob o amparo da lei anterior são válidos. Ao processo penal não se aplica a retroatividade no caso de norma mais benigna, salvo quando se tratar de norma mista.

A norma mista retroage desde que para beneficiar o réu.

Fontes do processo penal

As fontes são tudo aquilo de onde provem ou se originam um preceito jurídico.

Elas se dividem em:

-   Material ou de produção , que é toda a fonte que produz ou cria o direito e,

-  Formal ou cognitiva, que são aquelas em que se revela ou expressa o direito.

Cabe ao Estado punir os transgressores através de alguns órgãos que o compõe e esses órgãos são:

- a policia,

- o ministério público,

-  e o Estado juiz.

E o processo penal sempre estará voltado para o conflito “ius puniendi” X “ius libertatis”.

Somente se produz as normas do processo penal o Estado, estando vedado ao particular a criação de tal normas e está matéria está vinculada a união e somente ela pode legislar para com essa matéria art.22,I CF (sendo de competência exclusiva da união).

O crime de menor potencial ofensivo são aqueles cuja pena for no máximo de 2 anos conforme a lei 9.099/95.

As fonte de cognição ou formais são aquelas diretas (leis) e é ela que revela o direito processual penal, mas também tem as fontes indiretas.

As diretas se dividem em :

- Normas de jurisdição comuns e a encontramos no CPP, e

- As leis extravagantes as quais podemos citar algumas como: a lei de (entorpecentes), lei 5250/67 (imprensa), lei 9.099/95 (juizado de pequenas causas), lei 10.259/01 (juizado federal de pequenas causas), lei 11.101/05 (crimes falimentares e procedimentos).

-  Normas jurídicas especiais : encontramos essas normas no CPP militar e no código Eleitoral.

-As leis de organização judiciária: que tratam das atribuições dos órgãos jurisdicionais, e os regimentos internos dos tribunais (art.618 e 638 do CPP), são também fontes do processo penal.

Art. 618.  Os regimentos dos Tribunais de Apelação estabelecerão as normas complementares para o processo e julgamento dos recursos e apelações.

Art. 638.  O recurso extraordinário será processado e julgado no Supremo Tribunal Federal na forma estabelecida pelo respectivo regimento interno.

Quanto as fontes indiretas.

1- o costume , que é uma regra de conduta praticada de modo geral, constante e uniforme, com a consciência de sua obrigatoriedade (art.4° da LICC).

Art. 4° - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

2-    Princípios gerais do direito, que são princípios éticos extraídos do ordenamento jurídico em geral, podendo suprir lacunas ou omissão da lei, como os princípios relacionados a liberdade, igualdade e direito natural.

2- Analogia , é uma forma de auto integração da lei, aplica-se apenas na hipótese de uma lacuna ou omissão involuntária da lei, aplicando-se a fatos não regulados pela expressamente pela lei, sendo um dispositivo que disciplina hipótese semelhante (art.4° da LICC, art.126° do CPC e art.3° do CPP).

Art. 4° - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.

Art. 3o  A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.

Os costumes e os princípios gerais do direito só poderá ser aplicado se for em benefício do réu e se não prejudicar a liberdade do indivíduo.

A analogia pode ser aplicada no processo penal (art.3° do CPP), mas existem pressupostos para sua aplicação, que é  a omissão ou a lacuna involuntária da lei e semelhança de situação.

Ex: em uma ação civil a petição inicial é rejeitada pelo juiz, por inépcia , falta de pressuposto, o que cabe um recurso contra essa decisão por parte do autor da ação, mas também no caso aqui caberá a parte contrária contra-razoar o recurso impetrado pelo advogado do autor, no processo penal se a denuncia é rejeitada pelo juiz o promotor poderá entrar com recurso contra essa decisão mas não há previsão para a contra-razão de recurso por parte do réu ai aplica-se a analogia utilizando-se da norma do código civil para essa aplicação dessa contra-razão.

As fontes do D.proc penal, dividem-se em:

-  Fontes materiais, estas estão relacionados com a criação da norma processual penal pelo Estado através da União, dentro de um sentido mais amplo ela deverá ser entendida como os fenômenos sociais que contribuem para formar o conteúdo ou matéria das regras jurídicas.

Os fatores que contribuem para formação das normas jurídicas:

-  fator econômico , pois intervêm muito na relação entre os indivíduos (ex: lei da CPMF, falimentar), dentro da área penal (responsabilidade fiscal, aumento de penas nos crimes contra o patrimônio)

-  fatores religiosos e morais ,

-  fatores políticos e ideológicos,

-   valores jurídicos, (justiça e segurança jurídica) ex: revisão contratual, coisa julgada (segurança jurídica).

A lei deve refletir o fenômeno social.

-    Fontes formais , são aquelas que revelam o direito, são os meios pelos quais o direito se torna conhecido, e podemos falar que a principal fonte formal é a lei, as fontes secundárias são:

a- Os costumes,

b- A analogia e ,

c- os princípios gerais do direito;

E essas fontes secundárias só serão aplicadas caso ocorra uma lacuna ou uma omissão da lei.

A analogia, deve ser aplicada quando houver a mesma razão

Os costumes, podem influenciar na revogação de uma lei

A jurisprudência e a doutrina não são consideradas como fontes do direito.

A súmula vinculante, (que são reiterações de decisões julgadas por diversas vezes pelos tribunais), após a emenda 45/04, passa a ter força obrigatória, mas não são todas as súmulas do supremo tribunal federal que se tornaram vinculantes, pois para que elas o sejam terão de respeitar o art. 8 da CF já emendada com a 45/04.

 Interpretação da norma processual penal.

1- Conceito

A interpretação está relacionada à aplicação da lei processual penal, será ela o processo lógico ou uma tarefa realizada antes da aplicação da lei.

“Interpretar a lei consiste em determinar o seu significado e fixar o seu alcance, ou seja, alcançar o sentido das palavras utilizadas pelo legislador, sendo o processo lógico que procura estabelecer a vontade da lei, que não é necessariamente a vontade do legislador”

Interpretar é desvendar ou descobrir o verdadeiro significado da norma.

2-hermenêutica

A hermenêutica ou Exegese: É o método que tem por seu objetivo a interpretação da Lei, cujos princípios aplicam-se a todos os ramos de Direito.

3- Classificação,

* Quanto ao sujeito.

I – Autêntica, é aquela que procede do próprio Legislador.e quando inc na própria Lei é chamada contextual.

Ex.: Art. 302 e 303 do C.P.P. (pois a Lei traz um contexto ou conceito, definição.)

Art. 302.  Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la; III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

II -  A Jurisprudencial é aquele que consiste no conjunto de manifestações judiciais sobre determinado assunto legal de uma forma razoavelmente constante.

III – É a interpretação da norma legal pelos juristas, pelos doutrinadores, ambas II e III, não tem força obrigatória.

Quando do meio empregado.

I – Gramatical (Literal ou Filológica) Filológica é o estudo da língua ou idioma em sua plenitude.

A interpretação gramatical é a letra da Lei, sendo ela importante mas não o suficiente.

II – A lógica sistemática: é muito importante sendo também conhecida como sistemática e ela recorre não apenas ao significado gramatical, mas a lógica daquele dispositivo inserido dentro de um sistema.

III – A Teleológica consiste sem se procurar não apenas a lógica formal, mas a lógica do razoável, isto é, a interpretação das normas jurídicas, inclusive aquelas que parecem bem claras requer referências aos princípios, critérios literativos, que muitas vezes não estão expressos no texto legal.

“É procurar o fim do dispositivo a finalidade do dispositivo Legal”

Ex.: No prazo para conclusão de um processo de réu preso, aplica-se o princípio da razoabilidade, uma interpretação teleológica que está ligada aos princípios.

* Quanto ao resultado.

I – Declarativa é aquela onde há uma correspondência com o que está escrito na Lei (palavra da Lei) e a vontade do Legislador.

II – Restritiva a Lei disse mais do que queria ou seja , a letra da lei  foi além da sua vontade.ex: art.564, III do CPP.

Art. 564.  A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: a) a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de contravenções penais, a portaria ou o auto de prisão em flagrante; b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art. 167; c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos; d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública; e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;f) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri;g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia; h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei; i) a presença pelo menos de 15 jurados para a constituição do júri; Jj) o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade; k) os quesitos e as respectivas respostas; l) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento; m) a sentença; n) o recurso de oficio, nos casos em que a lei o tenha estabelecido; o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso; p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o quorum legal para o julgamento;

III – Extensiva a Lei disse menos do que queria e por isso a interpretação vai ampliar o seu significado.

Ex.1: Suspeição do Juiz Art. 254 do C.P.P.

Ex.2: Quando o C.P.P. trata de Liberdade provisória. Aplicação analógica é a aplicação de uma norma existente para uma determinada situação. A um caso concreto semelhante, em relação ao qual não há qualquer previsão legal.

-Em matéria processual:

em matéria processual penal, o art. 3° do CPP diz que a lei processual penal admite o emprego da interpretação analógica e extensiva (é possível quando, dentro do próprio texto legal, após uma seqüência casuística, o legislador se vale de uma fórmula genérica, que deve ser interpretada de acordo com os casos anteriores);

o emprego da analogia (aplicável em casos de lacuna da lei, ou seja, quando não há qualquer norma regulando o tema;

é forma de integração da lei e não forma de interpretação), embora não mencionada expressamente pelo referido artigo, é admitida;

em matéria penal, a analogia só pode ser aplicada em favor do réu (“in bonam partem”), e, ainda assim, se ficar constatado que houve mera omissão involuntária (esquecimento do legislador).

As ciências auxiliares que interagem no processo penal:

Para a realização do Direito Penal e, portanto, servindo como instrumento do Processo Penal, colaboram ciências extrajurídicas auxiliares.

São elas a Medicina Legal, a Psiquiatria Forense, a Psicologia Judiciária e a Criminalística.

É com a Medicina Legal, aplicação de conhecimentos médicos para a realização de leis penais ou civis, que se comprova a materialidade ou extensão de inúmeras infrações penais (homicídio, lesões corporais, estupro etc.), incluindo-se nela a matéria de toxicologia (envenenamento, intoxicação alcoólica e por tóxicos etc.). O Código de Processo Penal disciplina a ocasião e a forma de realização dos exames de corpo de delito nessas hipóteses (arts. 158 e ss).

A Psiquiatria Forense (ou Judiciária) tem por objetivo o estudo dos distúrbios mentais em face dos problemas judiciários e, no processo penal, tem importância decisiva na verificação das hipóteses de inimputabilidade, apurada em exame realizado no incidente de insanidade mental do acusado (arts. 149 a 154 do CPP).

É importante também essa ciência na execução da pena e da medida de segurança quando da realização dos exames destinados à classificação dos condenados e internados e de verificação de cessação de periculosidade.Também a Psicologia Judiciária se ocupa dos exames de personalidade, inclusive o criminológico, para a classificação dos criminosos com vistas à individualização da execução.

Entretanto, cuida ela especialmente do estudo dos participantes do processo judicial (réu, testemunha, juiz, advogado), fornecendo elementos úteis sobre a colaboração de cada um na atividade processual, em especial quanto ao valor probatório dos testemunhos, interrogatórios etc.

A Criminalística, também chamada Polícia Científica, é a técnica que resulta da aplicação de várias ciências à investigação criminal, colaborando na descoberta dos crimes, na identificação de seus autores, na apuração de circunstâncias do fato etc.

Seu objetivo é o estudo de provas periciais referentes a pegadas, manchas, impressões digitais, projéteis, locais de crime etc.

A Odontoscopia, por exemplo, como a Datiloscopia, pode levar à identificação de pessoas com a comparação das arcadas dentárias com a ficha dentária da pessoa que se quer identificar.

1. Princípios Gerais

PRINCÍPIOS GERAIS INFORMADORES DO PROCESSO

1.1. Imparcialidade do juiz

O juiz situa-se entre as partes e acima delas (caráter substitutivo). O juiz imparcial é pressuposto para uma relação processual válida.

Para assegurar essa imparcialidade, a Constituição Federal estipula garantias (artigo 95), prescreve vedações (artigo 95, parágrafo único) e proíbe juízos e tribunais de exceção (artigo 5.º, inciso XXXVII). Observação: tribunal de exceção é um órgão constituído após a ocorrência do fato.

1.2. Igualdade Processual

As partes devem ter, em juízo, as mesmas oportunidades de fazer valer suas razões.

No processo penal, esse princípio sofre alguma atenuação, devido ao princípio constitucional do favor rei, segundo o qual o acusado goza de alguma prevalência em contraste com a pretensão punitiva. Essa atenuação se verifica, por exemplo, nos artigos 386, inciso VI, 607, 609, parágrafo único, e artigo 621, todos do Código de Processo Penal.

Observação: O defensor público tem prazo em dobro no processo penal. A jurisprudência tende a estender o benefício aos advogados dativos.

1.3. Contraditório

Esse princípio decorre do brocardo romano audiatur et altera pars e é identificado na doutrina pelo binômio “ciência e participação”.

O juiz coloca-se eqüidistante das partes, só podendo dizer que o direito preexistente foi devidamente aplicado ao caso concreto se, ouvida uma parte, for dado à outra o direito de manifestar-se em seguida.

Destarte, as partes têm o direito de serem cientificadas sobre qualquer fato processual ocorrido e a oportunidade de se manifestarem sobre ele antes de qualquer decisão jurisdicional.

Observação: O princípio não se aplica no inquérito policial, que se trata de um procedimento inquisitório. Como no inquérito policial não há acusação, também não há defesa. Os únicos inquéritos que admitem o contraditório são: o judicial, para apuração de crimes falimentares; e o instaurado pela polícia federal, a pedido do Ministro da Justiça visando à expulsão de estrangeiro.

1.4. Ampla Defesa

O Estado deve proporcionar a todo acusado a mais completa defesa, seja pessoal (autodefesa), seja técnica (defensor) (artigo 5.º, LV, da Constituição Federal), inclusive o de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados (artigo 5.º, LXXIV, da Constituição Federal).

No processo penal, o juiz nomeia defensor ao réu, caso ele não tenha, mesmo sendo revel (artigos 261 e 263 do Código de Processo Penal) e caso seja feita uma defesa abaixo do padrão mínimo tolerável, o réu poderá ser considerado indefeso e o processo anulado. Se o acusado, citado por edital, não comparece, nem constitui advogado, suspende-se o processo e o prazo prescricional (artigo 366 do Código de Processo Penal).

1.5. Da Disponibilidade e da Indisponibilidade

Disponibilidade é a liberdade que as pessoas têm de exercer ou não seus direitos.

No processo penal, prevalece o princípio da indisponibilidade, pelo fato do crime ser considerado uma lesão irreparável ao interesse coletivo. O Estado não tem apenas o direito, mas sobretudo o dever de punir.

Do Código de Processo Penal, podem ser extraídas algumas regras, a saber:

A autoridade policial é obrigada a proceder às investigações preliminares (artigo 5.º do Código de Processo Penal);

Impossibilidade de a autoridade policial arquivar o inquérito policial (artigo 17 do Código de Processo Penal);

O Ministério Público não pode desistir da ação penal (artigo 42 do Código de Processo Penal), nem do recurso interposto (artigo 576 do Código de Processo Penal).

A Constituição Federal abranda essa regra, ao permitir a transação em infrações de menor potencial ofensivo e também nos casos de ação penal privada e ação penal condicionada à representação ou à requisição do Ministro da Justiça.

O Ministério Público não pode desistir da ação penal, mas pode pedir a absolvição do réu.

1.6. Da Verdade Formal ou Dispositivo

O juiz depende da iniciativa das partes quanto às provas e às alegações para fundamentar sua decisão. Esse princípio busca salvaguardar a imparcialidade do juiz.

Conforme esse princípio, o juiz pode se contentar com as provas produzidas pelas partes devendo rejeitar a demanda ou a defesa por falta de elementos de convicção.

É princípio próprio do processo civil, que vem sendo cada vez mais mitigado, diante de uma tendência publicista no processo, permitindo ao juiz adotar uma posição mais

ativa, impulsionando o andamento da causa, determinando provas, conhecendo circunstâncias de ofício e reprimindo condutas abusivas e irregulares (artigos 130 e 342 do Código de Processo Civil).

1.7. Da Verdade Material (ou Verdade Real)

Também denominado princípio da livre investigação das provas. Sempre predominou no processo penal.

O juiz tem o dever de ir além da iniciativa das partes na colheita das provas, esgotando todas as possibilidades para alcançar a verdade real dos fatos para fundamentar a sentença.

Somente, excepcionalmente, o juiz deve curvar-se diante da verdade formal, como no caso da absolvição por insuficiência de provas (artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal).

Mesmo vigorando o princípio da livre investigação das provas, a verdade alcançada será sempre formal, pois o que não está nos autos, não está no mundo.

Esse princípio comporta algumas exceções: artigos 406, 475, 206, 207 e 155, todos do Código de Processo Penal;

a Constituição Federal, no artigo 5.º, inciso LVI, veda a utilização de provas obtidas por meios ilícitos.

1.8. Publicidade

É uma garantia de independência, imparcialidade, autoridade e responsabilidade do juiz. Também é uma garantia do indivíduo de fiscalizar a atuação jurisdicional.

A publicidade poderá ser restrita nos casos em que o decoro ou o interesse social aconselharem que eles não sejam divulgados (artigo 155, I e II, do Código de Processo Civil e artigos 483 e 792, § 1º, do Código de Processo Penal).

O inquérito policial é um procedimento inquisitivo e sigiloso (artigo 20 do Código de Processo Penal).

O sigilo, entretanto, não se estende ao representante do Ministério Público, nem à autoridade judiciária.

No caso do advogado, pode consultar os autos do inquérito policial, mas, caso seja decretado judicialmente o sigilo, não poderá acompanhar a realização de atos procedimentais.

1.9. Do Duplo Grau de Jurisdição

Consiste na possibilidade de revisão, por via de recurso, das causas já julgadas pelo juiz de primeiro grau.

Não é tratado de forma expressa na Constituição Federal. O duplo grau de jurisdição decorre da própria estrutura atribuída ao Poder Judiciário pela Carta Magna.

Há casos em que não há duplo grau de jurisdição, como, por exemplo, as hipóteses de competência originária do Supremo Tribunal Federal (artigo 102, inciso I, da Constituição Federal).

1.10. Juiz Natural

Previsto no artigo 5.º, inciso LIII, da Constituição Federal, que dispõe que “ninguém será sentenciado senão pelo juiz competente”.

Juiz natural é, portanto, aquele previamente conhecido, segundo regras objetivas de competência estabelecidas anteriormente à infração penal, investido de garantias que lhe assegurem absoluta independência e imparcialidade.

Do princípio, decorre também a proibição de criação de tribunais de exceção. (artigo 5.º, inciso XXXVII, da Constituição Federal).

1.11. Da Ação ou Demanda

Indica a atribuição à parte da iniciativa de provocar o exercício da função jurisdicional.

A jurisdição é inerte. O princípio impede que o juiz instaure o processo por iniciativa própria, o que, certamente, ameaçaria sua imparcialidade.

Destarte, a movimentação da máquina judiciária exige a provocação do interessado.

O princípio decorre da adoção do processo acusatório, no qual as funções de acusar, defender e julgar são exercidas por órgãos distintos.

Nosso sistema contrapõe-se ao sistema inquisitivo, no qual as funções de acusar, defender e julgar são realizadas pelo mesmo órgão.

Questiona-se o sistema inquisitivo, pois quando o juiz instaura o processo de ofício, acaba ligado psicologicamente à pretensão.

1.12. Oficialidade

Significa que os órgãos incumbidos da persecutio criminis não podem ser privados.

A função penal é eminentemente pública, logo, a pretensão punitiva do Estado deve ser deduzida por agentes públicos.

A ação penal pública é privativa do Ministério Público (artigo 129, inciso I, da Constituição Federal).

A função de polícia judiciária incumbe à polícia civil (artigo 144, § 4.º, da Constituição Federal c/c artigo 4.º do Código de Processo Penal).

Admite-se, como exceção, a ação penal privada, a ação penal privada subsidiária da pública – quando da inércia do órgão do Ministério Público – e a ação penal popular – na hipótese de crime de responsabilidade praticado pelo Procurador-Geral da República e por Ministros do Supremo Tribunal Federal (artigos 41, 58, 65 e 66 da Lei n. 1.079/50).

1.13. Oficiosidade

As autoridades públicas incumbidas da persecução penal devem agir de ofício, sem necessidade do assentimento de outrem.

Ressalvam-se os casos de ação penal privada (artigo 5.º, § 5.º, do Código de Processo Penal) e ação penal pública condicionada.

Trata-se de um princípio geral relacionado a todas as autoridades que participam do procedimento criminal, e diferencia-se do princípio do impulso oficial, referente ao magistrado.

1.14. Do Impulso Oficial

Uma vez instaurada a relação processual, compete ao juiz mover o procedimento de fase em fase até exaurir a função jurisdicional.

1.15. Da Persuasão Racional do Juiz

Situa-se entre o sistema da prova legal, em que os elementos probatórios possuem valor prefixado, e o sistema do julgamento secundum conscientiam, em que o juiz pode decidir com base na prova dos autos, mas também sem provas e até mesmo contra a prova.

No princípio da persuasão racional, o juiz decide com base nos elementos existentes nos autos, mas sua apreciação não depende de critérios legais preestabelecidos. A avaliação ocorre segundo parâmetros críticos e racionais.

Esta liberdade não se confunde com arbitrariedade, pois o convencimento do juiz deve ser motivado.

Exceção: os jurados, no Júri, não precisam fundamentar suas decisões, pois para eles vigora o princípio da íntima convicção.

1.16. Da Motivação das Decisões Judiciais

As decisões judiciais precisam sempre ser motivadas. Esse princípio tem assento constitucional no artigo 93, inciso IX.

Hoje, esse princípio é visto em seu aspecto político: garantia da sociedade que pode aferir a imparcialidade do juiz e a legalidade e justiça das suas decisões.

1.17. Lealdade Processual

Consiste no dever de verdade, reprovando a conduta da parte que se serve de artifícios fraudulentos.

A fraude destinada a produzir efeitos no processo penal pode configurar o crime descrito no artigo 347 do Código Penal.

1.18. Da Economia Processual

Preconiza o máximo resultado na aplicação do direito com o mínimo emprego de atos processuais. São exemplos da aplicação desse princípio os casos de conexão e continência (artigos 76 e 77 do Código de Processo Penal).

Corolário da economia processual é o princípio do aproveitamento dos atos processuais ou da instrumentalidade das formas, em que os atos imperfeitos só serão anulados se o objetivo não for atingido, pois o que interessa é o objetivo, e não o ato em si mesmo. Tal regra segue o brocardo pas de nullite´sans grief.

No processo penal, não se anulam atos imperfeitos quando não prejudicarem a acusação ou a defesa e quando não influírem na decisão da causa (artigos 566 e 567 do Código de Processo Penal).

1.19. Do Promotor Natural

Também decorre da norma contida no artigo 5.º, inciso LIII, da Constituição Federal, o qual dispõe que ninguém será processado senão pelo órgão do Ministério Público com atribuições previamente fixadas e conhecidas.

O Supremo Tribunal Federal vedou a designação casuística de promotor pela Chefia da Instituição para promover a acusação em caso específico, pois tal procedimento chancelaria a figura do chamado “promotor de exceção” (HC n. 67.759/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, RTJ 150/123).

2. PRINCÍPIOS INFORMADORES DO PROCESSO PENAL

2.1. Estado de Inocência

Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (artigo 5.º, LVII, da Constituição Federal).

Desdobra-se em três aspectos:

prova: deve ser valorada em favor do acusado quando houver dúvida;

instrução processual: inverte-se o ônus da prova, ou seja, o réu não precisa provar que é inocente, mas sim a acusação precisa fazer prova de que ele é culpado;

no curso do processo: trata-se de entendimento expresso na Súmula n. 9 do Superior Tribunal de Justiça: “A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência”.

2.2. “Favor rei”

A dúvida sempre beneficia o acusado.

- Se há duas interpretações, opta-se pela mais benéfica;

- Na dúvida, em caso de insuficiência de provas, absolve-se o réu;

- Alguns recursos são exclusivos da defesa (protesto por novo júri e embargos infringentes).

- Só cabe ação rescisória penal em favor do réu (revisão criminal).

2.3. Da Verdade Real

É princípio próprio do processo penal, indica que o juiz deve buscar descobrir a realidade, não se conformando com o que é apresentado nos autos (verdade formal). Como exemplo, pode ser citado o artigo 156 do Código de Processo Penal, que permite ao juiz determinar diligências de ofício para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

Esse princípio comporta algumas exceções: artigos 406, 475, 206, 207 e 155, todos do Código de Processo Penal; a Constituição Federal, no artigo 5.º, inciso LVI, veda a utilização de provas obtidas por meios ilícitos.

2.4. Legalidade

Impõe a observância da lei pelas autoridades encarregadas da persecução penal, que não possuem poderes discricionários para apreciar a conveniência e oportunidade da instauração do processo ou do inquérito.

2.5. Oficialidade

A função penal é eminentemente pública, logo, a pretensão punitiva do Estado deve ser deduzida por agentes públicos.

Admite-se, como exceção, a ação penal privada, a ação penal privada subsidiária da pública – quando da inércia do órgão do Ministério Público – e a ação penal popular – na hipótese de crime de responsabilidade praticado pelo Procurador-Geral da República e por Ministros do Supremo Tribunal Federal (artigos 41, 58, 65 e 66 da Lei n. 1.079/50).

2.6. Oficiosidade

As autoridades públicas incumbidas da persecução penal devem agir de ofício, sem necessidade do assentimento de outrem.

Ressalvam-se os casos de ação penal privada (artigo 5.º, § 5.º, do Código de Processo Penal) e ação penal pública condicionada.

2.7. Autoritariedade

Os órgãos investigantes e processantes devem ser autoridades públicas. Exceção: ação penal privada.

2.8. Indisponibilidade

A autoridade policial não pode determinar o arquivamento do inquérito policial (artigo 17 do Código de Processo Penal).

O órgão do Ministério Público não pode desistir (dispor) da ação penal pública, nem do recurso interposto (artigos 42 e 576 do Código de Processo Penal).

Exceções: ação penal privada e transação penal (artigo 76 da Lei n. 9.099/95).

2.9. Publicidade

A publicidade somente poderá ser restrita nos casos em que o decoro ou o interesse social aconselharem que eles não sejam divulgados (artigo 155, I e II, do Código de Processo Civil e artigos 483 e 792, § 1º, do Código de Processo Penal).

2.10. Contraditório

As partes têm o direito de serem cientificadas sobre qualquer fato processual ocorrido e a oportunidade de se manifestarem sobre ele, antes de qualquer decisão jurisdicional.

2.11. Da Iniciativa das Partes (“ne procedat judez ex officio”)

O juiz não pode iniciar ao processo sem a provocação da parte.

Cabe ao Ministério Público promover privativamente a ação penal pública (artigo 129, inciso I, da Constituição Federal) e ao ofendido, a ação penal privada, inclusive a subsidiária da pública (artigos 29 e 30 do Código de Processo Penal).

2.12. “Ne eat judex ultra petita partium”

Indica que o juiz deve ater-se ao pedido feito na peça inaugural, não podendo pronunciar-se sobre o que não foi requerido.

O que vincula o juiz criminal são os fatos submetidos à sua apreciação.

Exemplo: se na denúncia o promotor descreve um crime de estupro, mas ao classificá-

lo, o faz como sendo de sedução, pode o juiz condenar por estupro, pois o réu se defende dos fatos a ele imputados.

Nesse caso o juiz não julgou além do que foi pedido, apenas deu aos fatos classificação diversa (artigo 383 do Código de Processo Penal).

O artigo 384 do Código de Processo Penal trata da mudança na acusação, sempre que os fatos narrados na denúncia ou queixa tiverem de ser modificados em razão de prova nova surgida no curso da instrução criminal.

2.13. Devido Processo Legal

Previsto no artigo 5.º, inciso LIV, da Constituição Federal, o due process of law assegura à pessoa o direito de não ser privada de sua liberdade e de seus bens sem a garantia de um processo desenvolvido de acordo com a lei.

Deve ser obedecido não apenas em processos judiciais civis e criminais, mas também em procedimentos administrativos, inclusive militares.

2.14. Inadmissibilidade das Provas Obtidas por Meios Ilícitos

Ao considerar inadmissíveis todas as “provas obtidas por meios ilícitos”, a Constituição Federal proíbe tanto a prova ilícita quanto a prova ilegítima:

Provas ilícitas: aquelas produzidas com violação a regras de direito material (exemplo: confissão obtida mediante tortura);

Provas ilegítimas: aquelas produzidas com violação a regras de natureza meramente processual (exemplo: documento exibido em plenário do júri, sem obediência ao disposto no artigo 475 do Código de Processo Penal).

A doutrina e a jurisprudência tendem também a repelir as chamadas provas ilícitas por derivação, ou seja, as provas lícitas produzidas a partir de outra ilegalmente obtida (exemplo: confissão extorquida mediante tortura, que venha a fornecer informações corretas a respeito do lugar onde se encontra o produto do crime, propiciando sua regular apreensão).

As provas ilícitas por derivação foram reconhecidas pela Suprema Corte Norte-Americana, com base na teoria dos “frutos da árvore envenenada” – fruits of the poisonous tree -, segundo a qual o vício da planta se transmite a todos os seus frutos.

O Supremo Tribunal Federal, atualmente, não admite as provas ilícitas por derivação.

Entendemos que não é razoável sempre desprezar toda e qualquer prova ilícita, devendo o juiz admiti-las para evitar uma condenação injusta ou a impunidade de perigosos marginais.

O direito à liberdade e à vida, por exemplo, não podem sofrer restrição pela prevalência do direito à intimidade.

Entra aqui o princípio da proporcionalidade, segundo o qual não há propriamente um

conflito entre as garantias fundamentais, devendo o princípio de menor relevância se submeter ao princípio de maior relevância.

Por exemplo: uma pessoa acusada injustamente, que tenha na interceptação telefônica ilegal o único meio de demonstrar a sua inocência.

A tendência da doutrina é a de acolher essa teoria, para favorecer o acusado (prova ilícita pro reo).

2.15. Da Brevidade Processual

Verificando-se uma divergência, deve-se adotar a decisão mais célere, de acordo com o que normalmente acontece.

Exemplo: na dúvida entre tráfico internacional ou nacional, os autos devem ser remetidos à justiça estadual; surgindo fato novo, em razão da matéria, modifica-se a competência.

2.16. Identidade Física do juiz

O juiz fica vinculado ao processo que presidiu a fase instrutória, devendo decidi-lo. Atenção: este princípio não vigora no processo penal.

2.17. Do Promotor Natural

Ninguém será processado senão pelo órgão do Ministério Público com atribuições previamente fixadas e conhecidas (artigo 5.º, inciso LIII, da Constituição Federal).

Da Aplicação da Lei Processual Penal

1. EFICÁCIA DA LEI PROCESSUAL NO ESPAÇO

A lei processual penal aplica-se a todas as infrações penais cometidas em território brasileiro, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de Direito Internacional.

No processo penal vigora o princípio da absoluta territorialidade (artigo 1.º do Código de Processo Penal).

Ao contrário do que pode parecer, os incisos do artigo 1.º não cuidam de exceções à territorialidade da lei processual penal brasileira, mas sim de exceções à aplicação do Código de Processo Penal.

O inciso I do artigo 1.º contempla verdadeiras hipóteses excludentes da jurisdição criminal brasileira.

Considera-se praticado em território brasileiro o crime cuja ação ou omissão, ou cujo resultado, no todo ou em parte, ocorreu em território nacional (artigo 6.º do Código Penal).

Considera-se, para efeitos penais, como extensão do território nacional: as embarcações e aeronaves públicas ou a serviço do governo brasileiro, onde quer que se encontrem, e as embarcações e aeronaves particulares que se acharem em espaço aéreo ou marítimo brasileiro ou em alto-mar ou espaço aéreo correspondente.

2. EFICÁCIA DA LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO

Toda norma jurídica limita-se no tempo e no espaço. Isso quer dizer que a norma se aplica em um determinado território durante um determinado lapso de tempo.

A eficácia temporal das normas processuais é disciplinada pela Lei de Introdução ao Código Civil, nos artigos 1.º, 2.º e 6.º.

As normas de direito processual têm aplicação imediata, sem efeito retroativo.

Adotou-se, portanto, o princípio tempus regit actum.

O artigo 2.º do Código de Processo Penal dispõe: “A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.” A aplicação do dispositivo gera dois efeitos:

1) os atos processuais praticados na vigência da lei anterior são considerados válidos;

2) as normas da lei nova aplicam-se imediatamente, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

No caso de normas mistas (de natureza processual e material), prevalece o caráter material, devendo ser aplicada a regra do artigo 2.º do Código Penal, ou seja, retroagirá para beneficiar o réu.

A lei tem vigência até que outra expressa ou tacitamente a revogue.

A revogação ainda pode ser total (ab-rogação) ou parcial (derrogação).

3. IMUNIDADES

3.1. Imunidades Diplomáticas

Os chefes de Estado e os representantes de governos estrangeiros estão excluídos da jurisdição criminal dos países em que exercem suas funções.

A imunidade estende-se a todos os agentes diplomáticos, ao pessoal técnico e administrativo das representações, aos seus familiares e aos funcionários de organismos internacionais (ONU, OEA etc.).

Admite-se a renúncia à garantia da imunidade.

3.2. Imunidades Parlamentares

São de duas espécies:

material (absoluta): alcança os Deputados Federais, Deputados Estaduais e Senadores, garantindo-lhes a inviolabilidade por suas palavras, opiniões e votos.

Para alguns, trata-se de causa de exclusão de ilicitude, para outros, causa funcional de isenção de pena.

É irrenunciável.

Estende-se também aos Vereadores se o crime foi praticado no exercício do mandato e na circunscrição do Município;

processual, formal ou relativa: consiste na garantia de não ser preso, salvo por flagrantes de crime inafiançável.

Alcança os Deputados Estaduais, mas não alcança os Vereadores.

4. INTERPRETAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL

Artigo 3.º do Código de Processo Penal: “A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.”

Interpretar uma norma significa buscar seu alcance e real significado.

4.1. Espécies

4.1.1. Quanto ao sujeito que elabora

Autêntica ou legislativa: feita pelo próprio órgão encarregado da elaboração da lei. Pode ser:

– contextual: feita pelo próprio texto interpretado;

– posterior: feita após a entrada em vigor da lei.

Doutrinária ou científica: feita pelos estudiosos e doutores do Direito. Observação: as exposições de motivos constituem forma de interpretação doutrinária, uma vez que não são leis.

Judicial: feita pelos órgãos jurisdicionais.

4.1.2. Quanto aos meios empregados

Gramatical, literal ou sintática: leva-se em conta o sentido literal das palavras.

Lógica ou teleológica: busca-se a vontade da lei, atendendo-se aos seus fins e à sua posição dentro do ordenamento jurídico.

4.1.3. Quanto ao resultado

Declarativa: há perfeita correspondência entre a palavra da lei e sua vontade.

Restritiva: a interpretação vai restringir o seu significado, pois a lei disse mais do que queria.

Extensiva: a interpretação vai ampliar o seu significado, pois a lei disse menos do que queria.

4.2. Interpretação da Norma Processual Penal

A lei processual admite interpretação extensiva, pois não contém dispositivo versando sobre direito de punir.

Exceções: tratando-se de dispositivos restritivos da liberdade pessoal (prisão em flagrante, por exemplo), o texto deverá ser rigorosamente interpretado.

O mesmo quando se tratar de regras de natureza mista.

4.3. Formas de Procedimento Interpretativo

Eqüidade: correspondência ética e jurídica da circunscrição – norma ao caso concreto;

Doutrina: estudos, investigações e reflexões teóricas dos cultores do direito;

Jurisprudência: repetição constante de decisões no mesmo sentido em casos semelhantes.

5. ANALOGIA

Consiste em aplicar a uma hipótese não regulada por lei disposição relativa a um caso semelhante.

5.1. Fundamento

Ubi eadem ratio, ibi eadem jus (onde há a mesma razão, aplica-se o mesmo Direito).

5.2. Natureza Jurídica

Forma de auto-integração da lei, ou seja, forma de supressão de lacunas.

5.3. Distinção

Analogia: inexiste norma reguladora para o caso concreto, devendo ser aplicada norma que trata de hipótese semelhante.

Interpretação extensiva: existe norma reguladora do caso concreto, mas esta não menciona expressamente sua eficácia.

Interpretação analógica: a norma, após uma enumeração casuística, traz uma formulação genérica. A norma regula o caso de modo expresso, embora genericamente (exemplo: artigo 121, § 2.º, inciso III e IV do Código Penal).

Observação: não confundir interpretação analógica com aplicação analógica. Aquela é forma de interpretação e esta forma de auto-integração.

5.4. Espécies de Analogia

In bonam partem – em benefício do agente.

In malam partem – em prejuízo do agente.

6. FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

6.1. Conceito

É de onde provém o Direito.

6.2. Espécies

Material ou de produção: aquela que cria o Direito; é o Estado.

Formal ou de cognição: aquela que revela o Direito. Pode ser:

– imediata: lei;

– mediata: costumes e princípios gerais do direito (costume é o conjunto de normas de comportamento a que as pessoas obedecem de maneira uniforme e constante, pela convicção de sua obrigatoriedade jurídica. Princípios gerais do direito são postulados gerais que se fundam em premissas éticas extraídas do material legislativo).

7. DA PERSECUÇÃO PENAL

7.1. Conceito

É a atividade do Estado que consiste em investigar, processar, comprovar e julgar o fato punível.

7.2. Etapas da Persecução Penal

A persecução penal no Brasil desenvolve-se em duas etapas:

1) Fase de investigação (preliminar);

2) Fase Judicial ou Processual (ação penal).

7.3. Investigação

Compete, em regra, à polícia judiciária desenvolver a fase de investigação.

Porém, outras autoridades também podem investigar desde que haja previsão legal:

1) juiz da falência investiga crime falimentar;

2) agentes fiscais investigam crimes fiscais.

Artigo 4.º, parágrafo único, do Código de Processo Penal: “A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.”

O Ministério Público pode investigar? O Superior Tribunal de Justiça já admitiu.

O particular pode investigar? A investigação feita por particular não é proibida. Poderá ser realizada, mas os resultados devem ser enviados à polícia ou ao Ministério Público.

O juiz pode investigar? Sim, em duas hipóteses:

1) crime falimentar;

2) Lei do Crime Organizado (artigo 3.º).

No Brasil, não há o chamado juizado de instrução, que consiste na possibilidade de o juiz presidir investigação.

Somente nas hipóteses de crime falimentar e crime organizado o juiz preside as investigações.

7.3.1. Polícia Judiciária

É exercida por autoridades policiais; visa apurar o fato e sua autoria.

É auxiliar da justiça; investiga crimes (artigo 13 do Código de Processo Penal).

O controle externo da polícia está previsto constitucionalmente e é exercido pelo Ministério Público (artigo 129, inciso VII, da Constituição Federal). Na prática, inexiste lei complementar para disciplinar a matéria.

No Brasil, a polícia judiciária é exercida:

- pela polícia civil;

- pela polícia federal;

- pela polícia militar nos crimes militares.

A polícia judiciária exerce suas funções conforme alguns critérios:

- territorial: quanto ao lugar da atividade pode ser terrestre, marítima ou aérea;

- em razão da matéria;

- em razão da pessoa (exemplo: delegacia da mulher).

A inobservância de qualquer um desses critérios não implica nulidade; é mera irregularidade que não contamina a ação penal.

Artigo 22 do Código Processo Penal:

“No Distrito Federal e nas comarcas em que houver mais de uma circunscrição policial, a autoridade com exercício em uma delas poderá, nos inquéritos a que esteja procedendo, ordenar diligências em circunscrição de outra, independentemente de precatórias ou requisições, e bem assim providenciará, até que compareça a autoridade competente, sobre qualquer fato que ocorra em sua presença noutra circunscrição.”

7.3.2. Polícia de Segurança (Administrativa ou Preventiva)

É a polícia ostensiva, fardada, exercida em regra pela polícia militar. Normalmente, não investiga crime (exceto os militares), pois tem caráter preventivo.

INQUÉRITO POLICIAL

1. CONCEITO

É o conjunto de diligências realizadas pela polícia judiciária para a apuração de uma infração penal e de sua autoria, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo (artigo 4.º do Código de Processo Penal).

2. NATUREZA JURÍDICA

O inquérito policial é procedimento persecutório de caráter administrativo e natureza inquisitiva instaurado pela autoridade policial.

É um procedimento, pois é uma seqüência de atos voltados a uma finalidade.

Persecutório porque persegue a satisfação do jus puniendi.

Persecução é a atividade estatal por meio da qual se busca a punição e se inicia, oficialmente, com a instauração do inquérito policial, também conhecido como informatio delicti.

3. FINALIDADE

Conforme dispõe os artigos 4.º e 12 do Código de Processo Penal, o inquérito visa a apuração da existência de infração penal e a respectiva autoria, a fim de fornecer ao titular da ação penal elementos mínimos para que ele possa ingressar em juízo.

A apuração da infração penal consiste em colher informações a respeito do fato criminoso. Apurar a autoria consiste na autoridade policial desenvolver a necessária atividade, visando descobrir o verdadeiro autor da infração penal.

4. POLÍCIA JUDICIÁRIA

Quanto ao objeto, a polícia pode ser administrativa (preventiva) ou judiciária (repressiva).

A polícia judiciária tem a função de auxiliar a justiça, apurando as infrações penais e suas respectivas autorias.

O artigo 4.º, caput, do Código de Processo Penal usava inadequadamente o termo “jurisdição”. O termo jurisdição designa a atividade por meio da qual o Estado, em substituição às partes, declara a preexistente vontade da lei ao caso concreto.

A Lei n. 9.043, de 9.5.1995, trocou o termo “jurisdição” por “circunscrição” (limites territoriais dentro dos quais a polícia realiza suas funções).

O parágrafo único do citado artigo também contém uma impropriedade. Ao dispor que “a competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função”, o legislador foi infeliz, pois a autoridade policial não tem competência, mas sim atribuições.

O termo competência aqui empregado deve ser entendido como poder conferido a alguém para conhecer determinados assuntos, não se confundindo com competência jurisdicional, que é a medida concreta do Poder Jurisdicional.

Salvo algumas exceções, a atribuição para presidir o inquérito policial é conferida aos Delegados de Polícia (artigo 144, §§ 1.º e 4.º, da Constituição Federal de 1988), conforme as normas de organização policial dos Estados.

A atribuição pode ser fixada, quer pelo lugar da consumação da infração (ratione loci), quer pela natureza da mesma (ratione materiae).

A autoridade policial, em regra, não poderá praticar qualquer ato fora dos limites de sua circunscrição, sendo necessário:

se for em outro país: carta rogatória;

se for em outra comarca: carta precatória;

Se for no Distrito Federal ou em circunscrição diferente dentro da mesma comarca, a autoridade poderá ordenar diligências independente de precatórias ou requisições (artigo 22 do Código de Processo Penal).

O flagrante deve ser lavrado no local em que se efetivou a prisão, mas se neste não houver Delegado de Polícia, deverá o preso ser apresentado à circunscrição mais próxima (artigos 290 e 308, ambos do Código de Processo Penal).

Concluído o flagrante, devem os atos subseqüentes ser praticados pela autoridade do local em que o crime se consumou.

Observação: tem-se entendido que a falta de atribuição da autoridade policial não invalida os seus atos, ainda que se trate de prisão em flagrante, pois a Polícia, por não exercer atividade jurisdicional, não se submete à competência jurisdicional ratione loci.

Conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, o inquérito policial é peça meramente informativa, cujos vícios não contaminam a ação penal.

O inciso LIII do artigo 5.º da Constituição Federal não se aplica às autoridades policiais, pois estas não processam (promotor natural) nem sentenciam (juiz natural).

Assim, não foi adotado pelo referido dispositivo constitucional o princípio do “Delegado Natural”.

5. INQUÉRITOS EXTRAPOLICIAIS (artigo 4.º, parágrafo único, do Código de Processo Penal)

Em regra, os inquéritos policiais são presididos por Delegado de Polícia de Carreira (artigo 144, § 4.º, da Constituição Federal), mas o parágrafo único do artigo 4.º do Código de Processo Penal deixa claro que o inquérito realizado pela polícia judiciária não é a única forma de investigação criminal.

Excepcionalmente, portanto, há casos em que são presididos por outras autoridades e não pelo Delegado de Polícia, tais como:

Inquérito judicial para apuração de infrações falimentares (presidido pelo juiz da vara onde tramita a falência).

Comissões Parlamentares de Inquérito (artigo 58, § 3.º, da Constituição Federal).

Crime cometido nas dependências da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal (Súmula n. 397 do Supremo Tribunal Federal – “O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito”).

Inquérito civil (instaurado pelo Ministério Público, para proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; conforme dispõe o artigo 129, inciso III, da Carta Magna).

Inquérito policial militar.

Magistrado (o delegado deve remeter os autos ao tribunal ou a órgão especial competente para o julgamento).

Membro do Ministério Público (os autos devem ser remetidos ao Procurador-Geral de Justiça).

6. VALOR PROBATÓRIO

O inquérito policial tem conteúdo informativo; visa apenas fornecer elementos necessários para a propositura da ação penal.

Tem valor probatório relativo, pois os elementos de informação não são colhidos sob a égide do contraditório e da ampla defesa, tampouco na presença do Juiz de Direito.

7. DISPENSABILIDADE

O inquérito policial é uma peça útil, porém não imprescindível. Não é fase obrigatória da persecução penal. Poderá ser dispensado sempre que o Ministério Público ou o ofendido (no caso da ação penal privada) tiver elementos suficientes para promover a ação penal (artigo 12 do Código de Processo Penal).

O artigo 27 do Código de Processo Penal dispõe que qualquer pessoa do povo poderá fornecer, por escrito, informações sobre o fato e a autoria, indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção, demonstrando que quando as informações forem suficientes não é necessário o inquérito policial.

Segundo o artigo 39, § 5.º, do Código de Processo Penal, o órgão do Ministério Público dispensará o inquérito se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal.

Atenção: o titular da ação penal pode abrir mão do inquérito policial, mas não pode eximir-se de demonstrar a verossimilhança da acusação, ou seja, não se concebe que a acusação careça de um mínimo de elementos de convicção.

7.1. Juizados Especiais

De acordo com o disposto nos artigos 69 e 77, § 1.º, da Lei n. 9.099/95, o inquérito policial é substituído por um simples boletim de ocorrência circunstanciado, lavrado pela autoridade policial, chamado de termo circunstanciado, no qual constará uma narração sucinta dos fatos, bem como a indicação da vítima, do autor do fato e das testemunhas, em número máximo de três, seguindo em anexo um boletim médico ou prova equivalente, quando necessário para comprovar a materialidade delitiva (dispensa-se o laudo de exame de corpo de delito).

Lavrado o termo, este será encaminhado ao Juizado Especial Criminal.

8. CARACTERÍSTICAS

Procedimento escrito: conforme determina o artigo 9.º do Código de Processo Penal.

Procedimento sigiloso (artigo 20 do Código de Processo Penal): o sigilo busca salvaguardar a intimidade do indiciado, resguardando-se, assim, seu estado de inocência.

- O sigilo não se estende ao representante do Ministério Público, nem à autoridade judiciária.

-Advogado pode consultar os autos de inquérito, mas, caso seja decretado judicialmente o sigilo, não poderá acompanhar a realização de atos procedimentais (Lei n. 8.906/94, artigo 7.º, incisos XIII a XV, e § 1.º).

Procedimento inquisitivo: todas as atividades concentram-se nas mãos de uma única autoridade, que pode agir de ofício e discricionariamente para esclarecer o crime e sua autoria.

-Não há acusação nem defesa, logo não há contraditório (exceções: há contraditório no inquérito judicial e no inquérito para expulsão de estrangeiro).

-Não pode ser argüida suspeição da autoridade policial (artigo 107 do Código de Processo Penal).

O artigo 14 do Código de Processo Penal dispõe que a autoridade policial poderá indeferir pedido de diligência, exceto o exame de corpo de delito (artigo 184 do Código de Processo Penal).

Legalidade: o inquérito policial não pode ser arbitrário, ou seja, deve obedecer à lei.

Oficiosidade: esse princípio se funda no princípio da obrigatoriedade ou legalidade. Sendo um crime de ação penal pública incondicionada, a autoridade tem o dever de instaurar o inquérito policial de ofício (artigo 5.º, inciso I, do Código de Processo Penal).

Oficialidade: o inquérito policial é dirigido por órgãos públicos oficiais, no caso, a autoridade policial. É uma atividade investigatória feita por órgãos oficiais.

Indisponibilidade: uma vez instaurado, o inquérito policial não pode ser arquivado pela autoridade policial (artigo 17 do Código de Processo Penal).

Autoritariedade: é presidido por uma autoridade pública. Trata-se de exigência constitucional (artigo 144, § 4.º).

9. INCOMUNICABILIDADE

Destinada a impedir que a comunicação do preso com terceiros venha a prejudicar o desenvolvimento da investigação.

Mediante despacho fundamentado do juiz a partir de requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público, respeitadas as prerrogativas do advogado, poderá ser decretada a incomunicabilidade do indiciado pelo prazo de até três dias, por conveniência da investigação ou interesse da sociedade (artigo 21 do Código de Processo Penal).

Entendemos que a incomunicabilidade não foi recepcionada pela nova ordem constitucional.

A Constituição Federal, em seu artigo 136, § 3.º, inciso IV, proíbe a incomunicabilidade durante o estado de defesa.

Assim, se é vedada em situações excepcionais, com mais razão deve ser vedada em situações de normalidade.

Em sentido contrário, o Professor Damásio de Jesus entende que a proibição está relacionada com crimes políticos ocorridos durante o estado de defesa.

A incomunicabilidade, de qualquer forma, não se estende ao advogado (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, artigo 7.º, inciso III).

10. “NOTITIA CRIMINIS”

10.1. Conceito

É o conhecimento, espontâneo ou provocado, de um fato aparentemente delituoso pela autoridade policial.

10.2. Espécies

“Notitia Criminis” de cognição direta, imediata, espontânea ou inqualificada:

ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento direto da infração penal por meio de suas atividades rotineiras. Exemplo: policiamento, imprensa, pelo encontro do

corpo de delito ou até pela delação anônima. A delação anônima (apócrifa) é chamada notitia criminis inqualificada.

“Notitia Criminis” de cognição indireta, mediata, provocada ou qualificada:

ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento do delito por meio de algum ato jurídico de comunicação formal, como por exemplo a delatio criminis (comunicação de um crime feito pela vítima ou por qualquer um do povo), a requisição do Ministério Público ou autoridade judiciária e a representação do ofendido.

“Notitia Criminis” de cognição coercitiva: ocorre no caso de prisão em flagrante, em que a notícia se dá com a apresentação do autor do fato.

Observação: se for crime de ação pública condicionada ou de iniciativa privada, o auto de prisão em flagrante somente poderá ser lavrado se forem observados os requisitos dos §§ 4.º e 5.º do artigo 5.º do Código de Processo Penal.

11. INÍCIO

11.1. Nos Crimes de Ação Pública Incondicionada

De ofício: a autoridade tem a obrigação de instaurar o inquérito policial, independente de provocação, sempre que tomar conhecimento imediato e direto do fato, por meio de delação verbal ou por escrito, feito por qualquer pessoa do povo (delatio criminis simples), notícia anônima (notitia criminis inqualificada), por meio de sua atividade rotineira (cognição imediata), ou no caso de prisão em flagrante. O ato de instauração é a portaria.

Por requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público: não obstante a hipótese prevista no artigo 40 do Código de Processo Penal, se não estiverem presentes os elementos indispensáveis ao oferecimento da denúncia, a autoridade judiciária poderá requisitar a instauração de inquérito policial para a elucidação dos fatos.

A autoridade policial não pode se recusar a instaurar o inquérito, pois a requisição tem natureza de determinação, de ordem, muito embora inexista subordinação hierárquica.

Delatio criminis: é a comunicação de um crime feita pela vítima ou por qualquer um do povo.

Caso a autoridade policial indefira a instauração de inquérito, caberá recurso ao Secretário de Estado dos Negócios da Segurança Pública ou ao Delegado-Geral de Polícia (artigo 5.º, § 2.º, do Código de Processo Penal).

A delatio criminis pode ser simples (mera comunicação) ou postulatória (comunica e pede a instauração da persecução penal).

Trata-se de faculdade conferida ao cidadão de colaborar com a atividade repressiva do Estado.

Contudo, há algumas pessoas que, em razão do seu cargo ou função, estão obrigadas a noticiar a ocorrência de crimes de que tenham tomado conhecimento no desempenho de suas atividades (artigo 66, incisos I e II, da Lei das Contravenções Penais; artigo 45 da Lei n. 6.538/78; artigo 269 do Código Penal; artigos 104 e 105 da Lei de Falências).

11.2. Nos Crimes de Ação Pública Condicionada

Mediante representação do ofendido ou de seu representante legal: a representação é simples manifestação de vontade da vítima ou de seu representante legal, não havendo exigência formal para a sua elaboração.

Mediante requisição do Ministro da Justiça: deve ser encaminhada ao chefe do Ministério Público o qual poderá, desde logo, oferecer a denúncia ou requisitar diligências à polícia.

11.3. Nos Crimes de Ação Privada

Nesses casos a instauração do inquérito policial depende de requerimento do ofendido, de seu representante legal ou sucessores, conforme disposto no artigo 5.º, § 5.º, combinado com os artigos 30 e 31, todos do Código de Processo Penal.

O artigo 35 do Código de Processo Penal não foi recepcionado pela Constituição Federal, por força do artigo 226, § 5.º, podendo a mulher casada requerer a instauração do inquérito policial independentemente de outorga marital.

Nada obstante, a Lei n. 9.520, de 27.11.1997, revogou expressamente a norma contida no artigo 35 do Código de Processo Penal.

11.4. Observações

O inquérito policial também pode começar mediante auto de prisão em flagrante nos três casos (ação penal pública incondicionada, condicionada e ação penal privada).

Nos crimes de ação pública condicionada e de ação privada, o ofendido deverá ratificar o flagrante até a entrega da nota de culpa (24h).

A autoridade policial não poderá instaurar o inquérito policial se não houver justa causa (se o fato for atípico ou se estiver extinta a punibilidade).

Porém, o desconhecimento da autoria ou a possibilidade do sujeito ter agido sob a proteção de alguma excludente da ilicitude não impede a instauração do inquérito.

1. PROVIDÊNCIAS DA AUTORIDADE POLICIAL

O inquérito policial não tem um procedimento rígido, ou seja, uma seqüência imutável de atos.

O artigo 6.º do Código de Processo Penal indica algumas providências que, de regra, devem ser tomadas pela autoridade policial para a elucidação do crime e da sua autoria.

1.1. Dirigir-se ao Local do Crime

A autoridade policial, se possível e conveniente, deve se dirigir ao local do crime e preservar o estado das coisas até a chegada da perícia.

Qualquer alteração no estado de coisas pode comprometer as provas a serem produzidas (artigo 169 do Código de Processo Penal).

Exceção: acidente automobilístico, em que os veículos devem ser deslocados com a finalidade de desobstruir a via pública (artigo 1.º da Lei n. 5.970/73).

1.2. Apreender os Objetos Relacionados com o Fato

Deve também apreender os objetos e instrumentos do crime após liberação pela perícia (artigo 11 do Código de Processo Penal – instrumentos e objetos do crime apreendidos serão anexados ao inquérito policial).

Para essa apreensão, é necessária uma diligência denominada busca e apreensão, que pode ser efetuada no local do crime, em domicílio ou na própria pessoa.

A busca domiciliar pode ser realizada em qualquer dia, porém devem ser respeitadas as garantias de inviolabilidade domiciliar (artigo 5.º, inciso XI, da Constituição Federal).

À noite, é lícito entrar no domicílio alheio em quatro situações:

a convite do morador;

em caso de flagrante delito;

para prestar socorro;

em caso de desastre.

Durante o dia:

nas quatro situações acima citadas;

mediante prévia autorização judicial, corporificada em instrumento denominado mandado de busca e apreensão.

Antes, a autoridade policial não precisava de autorização judicial, porém, mesmo com esta, não podia entrar à noite.

Aplicava-se o artigo 172 do Código de Processo Civil por analogia, contudo, em dezembro de 1.994, esse artigo teve sua redação alterada, não sendo mais possível sua aplicação.

Domicílio, nos termos do artigo 150, § 4.º, do Código Penal, é qualquer compartimento habitado; aposento ocupado por habitação coletiva; compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

Exemplos: o escritório de advogado, na parte aberta ao público, não é domicílio, mas a sala do advogado sim (observação:

a busca em escritório de advocacia deverá ser acompanhada por um representante da Ordem dos Advogados do Brasil);

o mesmo entendimento se tem quanto a bar, pois considera-se domicílio a área interna do balcão, onde é exercida a atividade pelo proprietário ou seu funcionário, sendo que a parte externa, a freqüentada pelo público, não; quarto de hotel etc. Automóvel não é domicílio.

A busca pessoal é aquela feita na própria pessoa.

Independe de mandado, desde que haja fundada suspeita.

Pode ser realizada a qualquer dia e a qualquer hora, salvo se a pessoa estiver em seu domicílio.

1.3. Ouvir o Ofendido e as Testemunhas

Podem ser conduzidos coercitivamente se desatenderem, sem justificativa, a intimação da autoridade policial (princípio da autoritariedade – artigo 201, parágrafo único, do Código de Processo Penal).

O ofendido e a testemunha faltosa podem responder por crime de desobediência (artigo 219 do Código de Processo Penal e artigo 330 do Código Penal).

Se o ofendido ou a testemunha for membro do Ministério Público ou da Magistratura deverá ser observada a prerrogativa de serem ouvidos, em qualquer processo ou inquérito, em dia, hora e local previamente ajustados com a autoridade competente.

A testemunha tem o dever de falar a verdade, sob pena de responder pelo crime de falso testemunho (artigo 342 do Código Penal). O ofendido que mentir não comete crime de falso testemunho.

1.4. Ouvir o Indiciado

Deverá a autoridade policial ouvir o indiciado, observando-se os mesmos preceitos norteadores do interrogatório judicial (artigo 6.º, inciso V, do Código de Processo Penal).

1.4.1. Indiciamento

Consiste na suspeita oficial acerca de alguém, ou seja, é a imputação a alguém, no inquérito policial, da prática de ilícito penal, sempre que houver razoáveis indícios de sua autoria.

É um ato abstrato, um juízo de valor da autoridade policial que vai reconhecer alguém como principal suspeito.

1.4.2. Interrogatório extrajudicial

O termo de interrogatório extrajudicial será assinado pelo delegado de polícia, pelo escrivão, pelo interrogado e por duas testemunhas presentes à leitura do termo (trata-se de testemunhas instrumentárias, que não depõem sobre fatos, mas sobre a regularidade de um procedimento).

Observe-se que as duas testemunhas não precisam estar presentes ao interrogatório, mas à leitura do termo.

O interrogatório extrajudicial tem valor probatório relativo; só valerá se confirmado por outros elementos de prova.

A Constituição Federal consagrou o direito de silêncio ao indiciado.

A autoridade policial, portanto, deve informá-lo desse direito (artigo 5.º, inciso LXIII, da Constituição Federal), não podendo mais adverti-lo de que seu silêncio poderá prejudicar sua própria defesa, pois o artigo 186 do Código de Processo Penal não foi recepcionado pela Constituição Federal.

Embora tenha o direito de permanecer calado, o indiciado deverá atender à intimação do Delegado de Polícia e comparecer ao ato, sob pena de condução coercitiva (artigo 260 do Código de Processo Penal).

A autoridade policial não precisa intimar o defensor do indiciado para acompanhar o ato, muito menos nomear-lhe um.

1.4.3. Membro do Ministério Público

Se o suspeito for membro do Ministério Público, a autoridade policial não pode indiciá-lo, devendo encaminhar os autos do inquérito ao Procurador-Geral de Justiça.

1.4.4. Indiciado menor

No interrogatório do indiciado menor (maior de 18 e menor de 21 anos), a autoridade deverá nomear-lhe um curador.

Não observada essa regra, a ação penal não será afetada, pois o inquérito policial é mera peça informativa e seus vícios não contaminam aquela.

No entanto, haverá perda do valor probatório do ato e se houve prisão em flagrante, esta será relaxada por vício formal (retira-lhe a força coercitiva).

No interrogatório judicial, a ausência de curador gerará sua nulidade (artigo 564, inciso III, alínea “c”, do Código de Processo Penal).

Qualquer pessoa pode ser nomeada curador.

A jurisprudência faz, no entanto, uma restrição em relação aos policiais, pois estes têm interesse na investigação.

A idade do menor a ser considerada é a do dia do interrogatório (tempus regit actum).

1.4.5. Identificação criminal

A autoridade policial deve proceder à identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, salvo se ele já tiver sido civilmente identificado (artigo 5.º, inciso LVIII, da Constituição Federal).

Embora a Constituição Federal assegure que o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, ressalva a possibilidade de o legislador infraconstitucional estabelecer algumas hipóteses em que até mesmo o portador da cédula de identidade civil esteja obrigado a submeter-se à identificação criminal.

O legislador já estabeleceu algumas hipóteses.

As hipóteses previstas na Lei n. 10.054/00, em seu artigo 3.º, são as seguintes:

indiciamento ou acusação por homicídio doloso, crime contra o patrimônio mediante violência ou grave ameaça, crime de receptação qualificada, crimes contra a liberdade sexual e falsificação de documento público;

fundada suspeita de falsificação ou adulteração de documento de identidade;

mal estado de conservação ou distância temporal da carteira de identidade, quando impossibilitar a leitura dos dados essenciais;

quando constar outros nomes ou apelidos dos registros policiais;

quando houver registro de extravio da carteira de identidade;

quando o acusado não comprovar em 48 horas a sua identificação civil.

Observações: na primeira hipótese, a regra nos parece inconstitucional por ofensa ao princípio do estado de inocência, pois a simples razão de o agente estar sendo acusado pela prática deste ou daquele crime não pode, por si só, justificar o constrangimento, exceto no caso de envolvimento em quadrilhas organizadas, capazes de forjar documentos falsos.

Por fim, há outra hipótese em que o portador da cédula de identidade civil está obrigado a submeter-se à identificação criminal: trata-se da identificação criminal de pessoa envolvida com ação praticada por organização criminosa (artigo 5.º da Lei n. 9.034/95).

A identificação criminal compreende a datiloscópica (impressões digitais) e a fotográfica.

1.4.6. Incidente de insanidade mental

Somente o juiz pode determinar a instauração. A autoridade policial não pode.

1.5. Reconhecimento de Pessoas e Coisas e Acareações

Poderão ser realizadas acareações (artigos 229 e 230 do Código de Processo Penal) e reconhecimento de pessoas e coisas (artigos 226 a 228 do Código de Processo Penal).

Quanto ao reconhecimento, caso haja receio de intimidação, a autoridade policial providenciará para que o reconhecido não veja quem o está reconhecendo, mas, em juízo, o reconhecimento terá de ser feito frente a frente com o acusado.

A acareação é o confrontamento de depoimentos divergentes prestados.

1.6. Exame de Corpo de Delito

Deverá ser determinada a realização do exame de corpo de delito sempre que a infração tiver deixado vestígios, ou de quaisquer outras perícias que se mostrarem necessárias à elucidação do ocorrido (artigos 158 a 184 do Código de Processo Penal).

Observação: os peritos deverão sempre atuar em número mínimo de dois.

1.7. Reprodução Simulada dos Fatos

O artigo 7.º do Código de Processo Penal dispõe sobre a reprodução simulada dos fatos (reconstituição do crime), que não pode contrariar a moralidade e a ordem pública.

O indiciado não pode ser obrigado a participar da reconstituição, o que violaria seu direito ao silêncio e seu corolário, o de que ninguém está obrigado a produzir prova contra si, mas pode ser obrigado a comparecer (artigo 260 do Código de Processo Penal).

1.8. Relatório

Concluídas as investigações, a autoridade policial deve fazer minucioso relatório do que tiver apurado no inquérito policial, sem, contudo, expender opiniões, julgamentos ou qualquer juízo de valor, devendo, ainda, indicar as testemunhas que não foram ouvidas, bem como as diligências não realizadas.

O relatório é a narração objetiva das diligências feitas pela autoridade. A autoridade somente pode fornecer a classificação jurídica do fato, sem emitir qualquer juízo de mérito, e a classificação não vincula o Ministério Público.

Encerrado o inquérito, os autos serão remetidos ao juiz competente.

2. PRAZO PARA ENCERRAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL

Deve ser encerrado no prazo de 30 dias, contados a partir da instauração (recebimento da notitia criminis), se o indiciado estiver solto.

Se o fato for de difícil elucidação, a autoridade policial poderá requerer ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências a serem realizadas no prazo fixado pelo juiz. Não obstante a omissão do Código, entende-se que o juiz antes de conceder novo prazo deve ouvir o titular da ação penal.

Se o indiciado estiver preso, o prazo para conclusão do inquérito será de 10 dias, contados da data da efetivação da prisão, e não se admitirá qualquer prorrogação.

No caso de ser decretada a prisão temporária, o tempo de prisão será acrescido ao prazo de encerramento do inquérito (Lei n. 7.960/90).

A contagem do prazo atende a regra do artigo 798, § 1.º, do Código de Processo Penal. Despreza-se o dia inicial, incluindo-se o dia final. O decurso não acarretará a perda do direito de punir, apenas o relaxamento da prisão.

2.1. Prazos Especiais

2.1.1. Justiça Federal

Se o inquérito estiver tramitando perante a Justiça Federal, o prazo será de 15 dias, prorrogável por mais 15, se o indiciado estiver preso.

Se o indiciado estiver solto, o prazo será de 30 dias, com a possibilidade de prorrogação por mais 30 dias (artigo 66 da Lei n. 5.010/66).

No caso de tráfico internacional, aplica-se o prazo da Lei de Tóxicos (vide item seguinte), adotando-se o princípio da especialidade.

2.1.2. Tóxicos

Lei n. 6.368/76: se o indiciado estiver preso o prazo para remessa ao Poder Judiciário é de 5 dias (no caso de tráfico é de 10 dias for força do artigo 35, parágrafo único). Na hipótese de liberdade, o prazo é de 30 dias (artigo 21, § 1.°).

Lei n. 10.409/02: se o indiciado estiver preso o prazo para remessa ao Poder Judiciário é de 15 dias. Na hipótese de liberdade, o prazo é de 30 dias, podendo ser prorrogado se autorizado pelo juiz (parágrafo único do artigo 29).

Remetemos o aluno ao estudo do módulo IV de Legislação Penal Especial, no que diz respeito à aplicabilidade da lei nova.

2.1.3. Crimes contra a economia popular

No caso de crimes contra a economia popular, o prazo é de 10 dias, estando o indiciado preso ou solto (Lei n. 1.521/51, artigo 10, § 1.º).

3. ARQUIVAMENTO

Só pode ser determinado pelo juiz se houver requerimento do Ministério Público. Se o Juiz discordar do pedido de arquivamento, aplicará o disposto no artigo 28 do Código de Processo Penal, ou seja, remeterá os autos ao Procurador-Geral, que poderá:

oferecer a denúncia;

designar outro órgão do Ministério Público para oferecer a denúncia: o promotor ou procurador designado está obrigado a oferecer a denúncia, sem que haja ofensa ao princípio da independência funcional, pois age em nome da autoridade que o designou (por delegação) e não em nome próprio;

insistir no arquivamento: neste caso, o Poder Judiciário não poderá discordar do arquivamento.

O juiz, ao remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça, exerce função anormal, qual seja, a de fiscal do princípio da obrigatoriedade da ação penal.

O delegado não pode arquivar o inquérito policial (artigo 17 do Código de Processo Penal).

Arquivado o inquérito policial, não poderá ser promovida a ação privada subsidiária, pois esta só é possível no caso de inércia do Ministério Público.

O inquérito policial, arquivado por falta de provas, só poderá ser reaberto se surgirem novas provas (súmula n. 524 do Supremo Tribunal Federal).

O despacho que arquivar o inquérito é irrecorrível.

Cabe recurso nas seguintes hipóteses:

em casos de crime contra a economia popular, caberá recurso de ofício (artigo 7.º da Lei n. 1.521/51);

no caso das contravenções previstas nos artigos 58 e 60 do Decreto-lei n. 6.259/44, quando caberá recurso em sentido estrito;

do arquivamento determinado de ofício pelo juiz cabe correição parcial.

Se o tribunal der provimento a esses recursos, o inquérito policial será remetido ao Procurador-Geral.

Se o promotor de justiça requerer a devolução dos autos à polícia para diligências complementares, o juiz poderá, caso discorde, aplicar por analogia o artigo 28 do Código de Processo Penal. Se assim fizer, caberá correição parcial.

O pedido de arquivamento feito pelo titular da ação penal privada significa renúncia tácita (causa a extinção da punibilidade).

Por fim, salientamos a possibilidade de trancar o inquérito por meio de habeas corpus quando houver indiciamento abusivo ou quando o fato for atípico.

Da Ação Penal

1. DA AÇÃO PENAL

1.1. Conceito

Ação penal é o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo a um caso concreto.

É também o direito público subjetivo do Estado-Administração, único titular do poder-dever de punir, de pleitear ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo, com a conseqüente satisfação da pretensão punitiva.

1.2. Características

A ação penal é um:

• direito público: visa à aplicação do Direito Penal que é público;

• direito subjetivo: pertence a alguém que pode exigir do Estado-Juiz a prestação jurisdicional;

• direito autônomo: não se confunde com o direito material tutelado;

• direito abstrato: independe do resultado do processo.

1.3. Condições Genéricas da Ação

1.3.1. Possibilidade jurídica do pedido

A providência pedida ao Poder Judiciário só será viável se o ordenamento, em abstrato, expressamente a admitir. Assim, a lei penal material deve cominar, em abstrato, uma sanção ao fato narrado na peça inicial.

1.3.2. Legitimidade “ad causam” para agir

É na lição de Alfredo Buzaid a pertinência subjetiva da ação.

É a legitimação para ocupar os pólos da relação jurídica processual.

Na ação penal pública o pólo ativo é ocupado pelo Ministério Público; na ação penal privada, o pólo ativo é ocupado pelo ofendido ou seu representante legal.

O pólo passivo é ocupado pelo provável autor do fato.

Os legitimados são os titulares dos direitos materiais em conflito.

O Estado exerce por intermédio do Ministério Público seu direito de punir que colide com o direito de liberdade do acusado.

No caso da ação penal privada, o ofendido age como substituto processual (legitimação extraordinária), pois só possui o direito de acusar (jus accusationis), sendo que o direito de punir pertence sempre ao Estado.

1.3.3. Interesse de agir

Consiste na necessidade do uso das vias jurisdicionais para a defesa do interesse material pretendido e na sua adequação ao provimento pleiteado.

Por conseguinte, não será recebida a denúncia quando estiver extinta a punibilidade do acusado. Nesse caso, a perda do direito material de punir resultou na desnecessidade de utilização das vias processuais.

1.4. Condições Específicas da Ação

Ao lado das condições que vinculam a ação civil, também aplicáveis ao processo penal (explicitadas no item anterior), a doutrina atribui a este algumas condições específicas, ditas condições específicas de procedibilidade. São elas:

• representação do ofendido e requisição do ministro da Justiça;

• entrada do agente no território nacional;

• autorização do legislativo para a instauração de processo contra Presidente da República e Governadores, por crimes comuns;

• trânsito em julgado da sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento, no crime de induzimento a erro essencial ou ocultamento do impedimento.

1.5. Classificação da Ação Penal

A par da tradicional classificação das ações em geral, levando-se em conta a natureza do provimento jurisdicional invocado (de conhecimento, cautelar e de execução), no processo penal é corrente a divisão subjetiva das ações, isto é, em função da qualidade do sujeito que detém a sua titularidade.

Segundo o critério subjetivo a ação penal pode ser:

• ação penal pública: exclusiva do Ministério Público (artigo 100 do Código Penal). Pode ser:

- incondicionada: nos crimes que ofendem a estrutura social, o interesse geral, e por isso independe da vontade de quem quer que seja;

- condicionada: depende de representação do ofendido ou de requisição do ministro da Justiça.

• ação penal privada: nos crimes que afetam a esfera íntima do ofendido

• A ação penal privada pode ser exclusivamente privada, personalíssima ou subsidiária da pública.

1.6. Ação Penal Pública Incondicionada

O Ministério Público independe de qualquer condição para agir.

Quando o artigo de lei nada mencionar, trata-se de ação penal pública incondicionada.

É regra no Direito Penal brasileiro.

A ação penal pública tem como titular exclusivo (legitimidade ativa) o Ministério Público (artigo 129, inciso I, da Constituição Federal).

Para identificação da matéria incluída no rol de legitimidade exclusiva do Ministério Público, deve-se observar a lei penal.

Se o artigo ou as disposições finais do capítulo nada mencionar ou mencionar as expressões “somente se procede mediante representação” ou “somente se procede mediante requisição do ministro da Justiça”, apenas o Órgão Ministerial poderá propor a denúncia (peça inicial de toda a ação penal pública).

Somente o Ministério Público pode oferecer a denúncia (artigo 129, inciso I, da Constituição Federal).

Esse princípio extinguiu o chamado procedimento judicialiforme ou ação penal ex officio, também chamado de “jurisdição sem ação” (verificava-se nas contravenções penais - artigo 26 do Código de Processo Penal; nas lesões corporais culposas e no homicídio culposo).

Nesses casos, o juiz ou a autoridade policial, por meio de portaria ou pelo auto de prisão em flagrante, iniciava a ação penal (não havia denúncia por parte do Ministério Público).

Vale lembrar que apesar de a matéria constar no rol de legitimidade exclusiva do Ministério Público, se o parquet não oferecer a denúncia no prazo legal, pode o ofendido ou seu representante legal ingressar com ação penal privada subsidiária da pública (artigo 5.º, inciso LIX, da Constituição Federal).

Os princípios que regem a ação penal pública incondicionada são os seguintes:

1.6.1. Princípio da oficialidade

Os órgãos encarregados da persecução penal são públicos.

O Estado é titular exclusivo do direito de punir e o faz por meio do devido processo legal. O Ministério Público é titular exclusivo da ação penal pública.

No caso de inércia do Ministério Público, este princípio sofre relativização, pois a vítima pode ingressar com ação penal privada subsidiária.

1.6.2. Princípio da obrigatoriedade ou legalidade

O Ministério Público tem o dever, e não a faculdade, de ingressar com a ação penal pública, quando concluir que houve um fato típico e ilícito e tiver indícios de sua autoria.

O Ministério Público não tem liberdade para apreciar a oportunidade e a conveniência de propor a ação, como ocorre na ação penal privada.

Como o Órgão Ministerial tem o dever de ingressar com a ação penal pública, o pedido de arquivamento deve ser motivado (artigo 28 do Código de Processo Penal).

Devendo denunciar e deixando de fazê-lo, o promotor poderá estar cometendo crime de prevaricação.

Esse princípio foi mitigado com a entrada em vigor da Lei n. 9.099/95 (artigos 74 e 76). No caso de infração de pequeno potencial ofensivo, antes de oferecer a denúncia, o Ministério Público pode oferecer a transação, um acordo com o autor do fato.

Para esse caso vigora o princípio da discricionariedade regrada.

1.6.3. Princípio da indisponibilidade

Depois de proposta a ação, o Ministério Público não pode desistir (artigo 42 do Código de Processo Penal).

O artigo 564, inciso III, alínea “d”, do Código de Processo Penal prevê que o Ministério Público deve manifestar-se sobre todos os termos da ação penal pública.

Esse princípio também foi mitigado pela Lei n. 9.099/95 (referente a crimes de menor potencial ofensivo e contravenções penais - artigo 61); o Ministério Público pode propor ao acusado a suspensão condicional do processo, conforme artigo 89.

1.6.4. Princípio da intranscendência

A ação penal não pode passar da pessoa do autor e do partícipe.

Somente estes podem ser processados (não pode ser contra os pais ou representante legal do autor ou partícipe).

1.6.5. Princípio da indivisibilidade

O Ministério Público não pode escolher, dentre os indiciados, qual vai processar.

Decorre do princípio da obrigatoriedade.

Esse princípio também é aplicável à ação penal privada (artigo 48 do Código de Processo Penal).

Alguns doutrinadores, no entanto, entendem que à ação penal pública aplica-se o princípio da divisibilidade, pois o Ministério Público pode optar por processar apenas um dos ofensores, optando por coletar maiores evidências para processar posteriormente os demais. Esse também é o entendimento da jurisprudência.

1.6.6. Princípio da oficiosidade

Os encarregados da persecução penal devem agir de ofício, independentemente de provocação, salvo nas hipóteses em que a ação penal pública for condicionada à representação ou à requisição do ministro da justiça.

1.7. Ação Penal Pública Condicionada

Apesar de o Ministério Público ser o titular exclusivo da ação (somente ele pode oferecer a denúncia), depende de certas condições de procedibilidade para ingressar em juízo.

Sem estas condições, o Ministério Público não pode oferecer a denúncia.

A condição exigida por lei pode ser a representação do ofendido ou a requisição do ministro da Justiça.

1.7.1. Representação do ofendido

Representação é a manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante legal, autorizando o Ministério Público a ingressar com a ação penal respectiva. Sem essa autorização, nem sequer poderá ser instaurado inquérito policial.

Se o artigo ou as disposições finais do capítulo mencionar a expressão “somente se procede mediante representação”, deve o ofendido ou seu representante legal representar ao Ministério Público para que este possa ingressar em juízo.

A representação não exige formalidades, deve apenas expressar, de maneira inequívoca, a vontade da vítima de ver seu ofensor processado.

Pode ser dirigida ao Ministério Público, ao juiz de Direito ou à autoridade policial (artigo 39 do Código de Processo Penal). Pode ser escrita (regra) ou oral, sendo que, neste caso, deve ser reduzida a termo.

A representação tem natureza jurídica de condição objetiva de procedibilidade. É condição específica da ação penal pública.

A vítima (ou seu representante legal) tem o prazo de seis meses da data do conhecimento da autoria (e não do crime), ou, no caso do artigo 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia, para apresentar sua representação (artigo 38 do Código de Processo Penal).

Tal prazo é contado para oferta da representação e não para o ingresso do Ministério Público com a ação penal, podendo este oferecer a denúncia após os seis meses.

Tal prazo não corre contra o menor de 18 anos, ou seja, após completar 18 anos, a vítima terá seis meses para representar ao Ministério Público.

Em qualquer caso, tal prazo é decadencial (artigo 107, inciso IV, do Código Penal). Esse prazo não se suspende nem se prorroga (artigo 10 do Código Penal).

A Lei de Imprensa, dispondo de forma diversa, prescreve que o prazo para a representação, nos crimes de ação pública condicionada por ela regulados, é de três meses, contado da data do fato, isto é, da data da publicação ou da transmissão da notícia (Lei n. 5.250/67, artigo 41, § 1.º).

Se a vítima for menor de 18 anos, somente seu representante legal pode oferecer a representação.

Se o ofendido for incapaz e não tiver representante legal o juiz nomeará um curador especial que decidirá se representará ou não.

Se maior de 18 e menor de 21 anos, tanto ele como seu representante legal têm legitimidade, com prazos independentes (Súmula n. 594 do Supremo Tribunal Federal), podem oferecer a representação e, caso haja conflito entre os interesses de ambos, prevalece a vontade de quem quer representar.

Se houver conflito entre o interesse do ofendido e o do seu representante legal, será nomeado um curador especial que verificará a possibilidade ou não da representação.

No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente, o direito de representação transmite-se ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (enumeração taxativa).

Segundo o artigo 25 do Código de Processo Penal, pode o ofendido retratar-se (ou seja, desistir da representação) até o oferecimento da denúncia. Após o oferecimento da denúncia, a representação será irretratável.

Entendemos que não pode haver retratação da retratação (a pessoa retira a representação e depois a oferece de novo – sempre dentro do prazo decadencial de seis meses).

Como bem lembra Tourinho Filho, admitir o contrário “é entregar ao ofendido arma poderosa para fins de vingança ou outros inconfessáveis”. A jurisprudência, no entanto, a nosso ver de forma equivocada, tem admitido este inconveniente procedimento.

A representação não vincula (obriga) o Ministério Público a ingressar com a ação; o Ministério Público só oferecerá a denúncia se vislumbrar a materialidade do crime e os indícios de autoria, senão poderá pedir o arquivamento do inquérito policial.

A representação é autorização para a persecução penal de um fato e não de pessoas (eficácia objetiva). Assim, a representação contra um suspeito se estenderá aos demais.

1.7.2. Requisição do ministro da Justiça

Requisição é o ato político e discricionário pelo qual o ministro da Justiça autoriza o Ministério Público a propor a ação penal pública nas hipóteses legais.

A doutrina entende que os casos de ação penal pública condicionada à requisição do ministro da Justiça são casos em que a conveniência política em instaurar a persecução penal se sobrepõe ao interesse de punir os delitos.

Se o artigo ou as disposições finais do capítulo mencionar a expressão “somente se procede mediante requisição do Ministro da Justiça”, para que o Ministério Público possa oferecer a denúncia, é necessária tal formalidade.

Tem natureza jurídica de condição de procedibilidade e, como a representação, não vincula o Ministério Público a oferecer a denúncia, este pode requerer o arquivamento.

Podemos citar as seguintes hipóteses de requisição:

• crimes contra a honra praticados contra o Presidente da República (artigo 141, inciso I, combinado com o artigo 145, parágrafo único, do Código Penal);

• crime cometido por estrangeiro contra brasileiro, fora do Brasil (artigo 7.º, § 3.º, alínea “b”, do Código Penal);

A requisição é autorização para a persecução penal de um fato e não de pessoas (eficácia objetiva).

O ministro da Justiça não tem prazo para oferecer a requisição, pode fazê-lo a qualquer tempo (não se sujeita aos seis meses de prazo como na representação).

A lei silencia sobre a possibilidade de retratação.

Sobre o assunto, a doutrina apresenta duas orientações:

• segundo o Prof. Damásio de Jesus, entre outros, deve-se aplicar a analogia com o instituto da representação (artigo 25 do Código de Processo Penal), sendo, portanto, possível a retratação;

• segundo outra parte da doutrina, a requisição é irretratável, pois o artigo 25 do Código de Processo Penal não prevê tal possibilidade

Ação Penal Privada

1. AÇÃO PENAL PRIVADA

1.1. Conceito

É a ação proposta pelo ofendido ou seu representante legal.

O Estado, titular exclusivo do direito de punir (artigo 129, inciso I, da Constituição

Federal), por razões de política criminal, outorga ao ofendido o direito de ação.

O ofendido, em nome próprio, defende o interesse do Estado na repressão dos delitos.

1.2. Substituição Processual

O Estado é o titular exclusivo do direito de punir.

Nas hipóteses de ação penal privada, ele transfere ao particular a iniciativa da ação, mas não o direito de punir.

O ofendido, portanto, em nome próprio, defende interesse alheio (legitimação extraordinária).

Na ação penal pública, ocorre legitimação ordinária porque é o Estado soberano, por meio do Ministério Público, que movimenta a ação.

1.3. Titular

Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou seus interesses colidirem com os deste último, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado para o ato (artigo 33 do Código de Processo Penal).

Se maior de 18 e menor de 21 anos, o direito de queixa é titularizado por cada um deles, independentemente, conforme a Súmula 594 do Supremo Tribunal Federal.

Se maior de 21 anos, a queixa será exercida apenas pelo ofendido, excluindo-se a figura do representante legal, salvo, é claro, se mentalmente incapaz.

No caso de morte do ofendido, ou de declaração de ausência, o direito de queixa, ou de dar prosseguimento à acusação, passa a seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (artigo 31).

Exercida a queixa pela primeira delas, as demais se acham impedidas de fazê-lo, só podendo assumir a ação no caso de abandono pelo querelante, desde que o façam no prazo de sessenta dias, observada a preferência do artigo 36 do Código de Processo Penal, sob pena de perempção (artigo 60, inciso II).

A doutrina considera esse rol taxativo e preferencial.

No caso de ação penal privada personalíssima, o direito de ação é intransferível.

1.4. Espécies de Ação Penal Privada

Ação penal exclusivamente privada: é aquela proposta pelo ofendido ou seu representante legal, que permite, no caso de morte do ofendido, a transferência do direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação ao cônjuge, ao ascendente, ao descendente ou ao irmão (artigo 31 do Código de Processo Penal).

Ação penal privada personalíssima: é aquela que só pode ser promovida única e exclusivamente pelo ofendido.

Exemplo: adultério (artigo 240 do Código Penal), induzimento a erro essencial (artigo 236, parágrafo único, do Código Penal).

Assim, falecendo o ofendido, nada há que se fazer a não ser aguardar a extinção da punibilidade do agente.

Ação penal privada subsidiária da pública: aquela proposta pelo ofendido ou por seu representante legal na hipótese de inércia do Ministério Público em oferecer a denúncia. Conforme entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal, a ação subsidiária não tem lugar na hipótese de arquivamento de inquérito policial.

1.5. Prazo

Em regra, o prazo para o oferecimento da queixa é de seis meses a contar do conhecimento da autoria.

Tratando-se de ação penal privada subsidiária, o prazo será de seis meses a contar do encerramento do prazo para o Ministério Público oferecer a denúncia.

É um prazo decadencial, pois seu decurso leva à extinção do direito de queixa.

A decadência não extingue o direito de punir (o que leva tal direito à extinção é a prescrição).

A decadência extingue o direito de ação (queixa) e o direito de representação (nas ações públicas condicionadas).

Trata-se de prazo de direito material contado de acordo com o artigo 10 do Código Penal, computando-se o dia do começo e excluindo-se o do final; não se prorroga se terminar no domingo ou feriado. Interrompe-se com o oferecimento da queixa, e não com o seu recebimento.

O recebimento interrompe a prescrição.

A decadência do direito de queixa subsidiária não extingue a punibilidade, só extingue o direito de ação, portanto, o Ministério Público pode oferecer a denúncia a qualquer tempo, mesmo após os seis meses.

1.6. Princípios da Ação Penal Privada

1.6.1. Princípio da conveniência ou oportunidade

O ofendido tem a faculdade, não o dever de propor a ação penal.

1.6.2. Princípio da disponibilidade

O ofendido pode desistir ou abandonar a ação penal privada até o trânsito em julgado

da sentença condenatória, por meio do perdão ou da perempção (artigos 51 e 60 do Código de Processo Penal, respectivamente).

A desistência com a aceitação do ofendido equivale ao perdão.

1.6.3. Princípio da indivisibilidade

O ofendido é obrigado a incluir na queixa todos os ofensores.

Não é obrigado a apresentar a queixa, mas, se o fizer, é obrigado a interpor contra todos (artigo 48 do Código de Processo Penal).

A exclusão voluntária na queixa-crime de algum ofensor acarreta a rejeição da peça inicial em face da ocorrência da renúncia tácita no tocante ao não incluído – esta causa extintiva da punibilidade comunica-se aos demais querelados (artigo 49 do Código de Processo Penal).

O Ministério Público não pode aditar a queixa para nela incluir os outros ofensores, porque estaria invadindo a legitimação do ofendido.

Para Tourinho Filho, entretanto, o aditamento é possível com base no artigo 46, § 2.º, do Código de Processo Penal. Mirabete entende que no caso de não-inclusão involuntária de ofensor na queixa-crime (por desconhecimento da identidade do co-autor, por exemplo), o Ministério Público deve fazer o aditamento, nos termos do artigo 45 do Código de Processo Penal.

1.6.4. Princípio da intranscendência

Trata-se de princípio constitucional que impõe que a ação penal só pode ser ajuizada contra o autor do fato e nunca contra os seus sucessores.

2. DENÚNCIA E QUEIXA

2.1. Requisitos da Denúncia (artigo 41 do Código de Processo Penal)

Endereçamento: o endereçamento equivocado caracteriza mera irregularidade, sanável com a remessa dos autos ao juiz competente.

Descrição completa dos fatos em todas as circunstâncias: no processo penal, o réu defende-se dos fatos a ele imputados, sendo irrelevante a classificação jurídica destes. O que limita a sentença são os fatos; sua narração incompleta acarreta a nulidade da denúncia, se a deficiência inviabilizar o exercício do direito de defesa.

A omissão de alguma circunstância acidental não invalida a queixa ou a denúncia, podendo ser suprida até a sentença (artigo 569 do Código de Processo Penal).

Na hipótese de concurso de agentes (co-autoria e participação), sempre que possível,

é necessária a descrição da conduta de cada um.

A jurisprudência já abriu exceções para não inviabilizar a persecução penal, como nos seguintes casos:

crimes de autoria coletiva (praticados por multidão);

delitos societários (diretores se escondem atrás da pessoa jurídica).

Classificação jurídica dos fatos: a correta classificação do fato imputado não é requisito essencial da denúncia, pois não vincula o juiz que pode dar aos fatos definição jurídica diversa.

O réu se defende dos fatos e não da acusação jurídica (juria novit curia – o juiz conhece o direito).

O juiz não pode, ao receber a denúncia, dar uma classificação jurídica diversa da contida na exordial porque a fase correta para isso é a sentença (artigo 383 do Código de Processo Penal);

1. o recebimento é uma decisão de mera prelibação, sem o exame aprofundado da prova; 2. não há ainda prova produzida pelo crivo do contraditório.

Qualificação do denunciado: individualização do acusado. Não havendo dados para a qualificação do acusado, a denúncia deverá fornecer seus dados físicos (traços característicos), desde que possível.

Rol de testemunhas: a denúncia é o momento oportuno para o arrolamento das testemunhas, sob pena de preclusão.

Perdida a oportunidade, o rol poderá ser apresentado aguardando-se que o juiz proceda à oitiva considerando as testemunhas como suas.

Pedido de condenação: não se exige fórmula sacramental (“peço a condenação”), basta que fique implícito o pedido. A falta acarreta mera irregularidade.

Nome, cargo e posição funcional do denunciante: só haverá nulidade quando essa falta inviabilizar por completo a identificação da autoria da denúncia.

Assinatura: a falta não invalida a peça se não houver dúvidas quanto a sua autenticidade.

Denúncia alternativa é a descrição alternativa de fatos, de maneira que, não comprovado o primeiro fato, pede-se a condenação do segundo subsidiariamente (princípio da eventualidade).

A denúncia alternativa é inepta, pois inviabiliza o direito de defesa. Segundo a Súmula n. 1 das mesas de Processo Penal da Universidade de São Paulo, a denúncia

alternativa não deve ser aceita.

2.2. Requisitos da queixa

São os mesmos requisitos da denúncia, acrescida a formalidade do artigo 44 do Código de Processo Penal.

Na procuração, devem constar os poderes especiais do procurador, o fato criminoso e o nome do querelado.

A finalidade de a procuração outorgada pelo querelante conter o nome do querelado e a descrição do fato criminoso é a de fixar eventual responsabilidade por denunciação caluniosa no exercício do direito de queixa.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a assinatura do querelante na queixa, em conjunto com seu advogado, isentará o procurador de responsabilidade por eventual imputação abusiva, não sendo, nessa hipótese, necessária procuração.

2.3. Omissões

Podem ser suprimidas até a sentença (artigo 569 do Código de Processo Penal).

2.4. Prazo para a Denúncia (artigo 46 do Código de Processo Penal)

O prazo é de 15 dias se o indiciado estiver solto.

Se estiver preso, o prazo é de 5 dias.

O excesso de prazo não invalida a denúncia, podendo provocar o relaxamento da prisão.

Prazos especiais:

• crime eleitoral: 10 dias;

• crime contra a economia popular: 2 dias;

• abuso de autoridade: 48 horas;

• crime previsto na lei de tóxico: 3 dias (salvo no caso dos crimes definidos nos artigos 12, 13 e 14, em que o prazo será de 6 dias)

2.5. Prazo para a Queixa (artigo 38 do Código de Processo Penal)

Seis meses, contados do dia em que o ofendido vier a saber quem é o autor do crime.

No caso de ação penal privada subsidiária, o prazo será de seis meses, a contar do esgotamento do prazo para o oferecimento da denúncia.

2.6. Aditamento da Queixa

O Ministério Público pode aditar a queixa para nela incluir circunstâncias que possam influir na caracterização do crime e na sua classificação, ou ainda na fixação da pena (artigo 45 do Código de Processo Penal).

O Ministério Público não poderá incluir na queixa outros ofensores se o querelante optou por não processar os demais, pois estaria invadindo a legitimidade do ofendido.

Nesse caso, de não inclusão injustificada, há renúncia tácita do direito de queixa e conseqüente extinção da punibilidade dos que não foram processados, que se estende aos querelados, por força do princípio da indivisibilidade (artigo 48 do Código de Processo Penal).

No caso de não inclusão justificada (desconhecimento da identidade do co-autor, por exemplo), não se trata de renúncia tácita.

Tão logo se obtenham os dados identificadores necessários, o ofendido deverá aditar a queixa incluindo o indigitado, sob pena de, agora sim, incorrer em renúncia tácita extensiva a todos.

O prazo para aditamento da queixa pelo Ministério Público é de três dias, a contar do recebimento dos autos pelo órgão ministerial.

Aditando ou não a queixa, o Ministério Público deverá intervir em todos os termos do processo, sob pena de nulidade.

Tratando-se de ação penal privada subsidiária da pública, o Ministério Público poderá, além de aditar a queixa, repudiá-la, oferecendo denúncia substitutiva (artigo 29 do Código de Processo Penal).

2.7. Causas de Rejeição da Denúncia ou Queixa

2.7.1. Quando o fato narrado evidentemente não constituir crime

O juiz rejeitará a denúncia quando concluir que o fato narrado é atípico ou que está acobertado por causa de exclusão de ilicitude, porque falta uma condição da ação – uma verdadeira impossibilidade jurídica do pedido. O artigo 43, inciso I, do Código de Processo Penal faz coisa julgada material (não pode ser oferecida a denúncia novamente).

2.7.2. Quando já estiver extinta a punibilidade do agente

Falta uma condição da ação, que é o interesse de agir. Faz coisa julgada material (artigo 43, inciso II, do Código de Processo Penal).

2.7.3. Ilegitimidade de parte

Quando se verifica impertinência subjetiva da ação (artigo 43, inciso III, do Código de

Processo Penal).

Ocorre, por exemplo, quando o Ministério Público oferece queixa em ação privada.

Haverá também ilegitimidade quando um menor de 18 anos ingressar com a queixa em uma ação privada.

Nesse caso, opera-se a chamada ilegitimidade ad processum (incapacidade processual).

2.7.4. Quando faltar condição de procedibilidade

Exemplo: apresentar a denúncia sem representação quando esta for exigida por lei (artigo 43, inciso III, 2.ª parte, do Código de Processo Penal).

2.7.5. Quando faltar justa causa para a denúncia

É preciso um mínimo de lastro da existência do crime ou sua autoria (artigo 648, inciso I, do Código de Processo Penal).

2.8. Renúncia

É a abdicação do direito de oferecer queixa ou representação.

Só é possível renunciar a uma ação penal privada ou a uma ação penal pública condicionada, tendo em vista que o Ministério Público jamais pode renunciar a qualquer ação pública.

A renúncia é unilateral, ou seja, não depende da aceitação do agente, sendo causa extintiva da punibilidade.

A renúncia, no entanto, é extraprocessual, só poderá existir antes da propositura da ação.

Existem duas formas de renúncia:

expressa: quando houver uma declaração assinada pela vítima;

tácita: quando a vítima praticar ato incompatível com a vontade de processar (exemplo: o casamento da vítima com o agressor).

A renúncia concedida a um réu estende-se a todos, ou seja, quando houver vários réus, a renúncia com relação a um deles implica, obrigatoriamente, renuncia a todos.

No caso de dupla titularidade para propositura da ação, a renúncia de um titular não impede a propositura da ação pelo outro.

Não se deve confundir renúncia com desistência, tendo em vista que aquela ocorre antes da propositura da ação e esta depois da propositura da ação.

A única situação de desistência da ação está prevista no artigo 522 do Código de Processo Penal.

Pergunta: A aceitação por parte da vítima da indenização civil gera renúncia?

Resposta: Não, por expressa previsão do artigo 104, parágrafo único, do Código Penal. No caso de infração penal de menor potencial ofensivo, contudo, a homologação judicial do acordo civil, realizada na audiência preliminar, implica renúncia ao direito de queixa ou representação (artigo 74, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95).

2.9. Perdão do Ofendido

É possível somente na ação penal privada, tendo em vista que o Ministério Público não pode perdoar o ofendido.

O perdão aceito obsta o prosseguimento da ação, causando a extinção da punibilidade.

Verifica-se o perdão após o início da ação, pois, tecnicamente, o perdão antes da ação configura renúncia. Admite-se o perdão até o trânsito em julgado final.

Existem duas formas de perdão:

expresso: quando houver uma declaração assinada pelo querelante;

tácito: quando o querelante praticar ato incompatível com a vontade de processar.

O perdão é bilateral, depende sempre da aceitação do querelado. Caso não haja aceitação, o processo prosseguirá.

A lei assegura ao querelado o direito de provar sua inocência. A aceitação do querelado poderá ser:

expressa: quando houver uma declaração assinada;

tácita: se não se manifestar em três dias.

O perdão concedido a um co-réu estende-se a todos, entretanto, se algum dos co-réus não o aceitar, o processo seguirá somente para ele.

A doutrina entende que é possível o perdão parcial, como, por exemplo, perdoar por um crime e não perdoar por outro (a lei é omissa a esse respeito).

Se a vítima for maior de 18 e menor de 21 anos (caso em que há dupla titularidade), o perdão concedido por um titular, havendo oposição do outro, não produzirá efeitos e o processo prosseguirá.

Assim, prevalece a vontade de quem não quer perdoar (artigo 52).

No caso de o querelado ser menor de 21 anos, a aceitação só produz efeitos se houver concordância do seu representante legal (artigo 54 do Código de Processo Penal).

Assim, prevalece a vontade de quem não quer aceitar.

2.10. Perempção

Significa a “morte” da ação penal privada em razão da negligência do querelante.

São hipóteses de perempção (artigo 60 do Código de Processo Penal):

quando o querelante deixa de promover o andamento do processo por 30 dias seguidos, a perempção é automática;

quando morre o querelante ou torna-se incapaz e nenhum sucessor aparece para dar prosseguimento à ação, em 60 dias;

quando o querelante deixa de comparecer a ato em que deveria pessoalmente estar presente;

quando o querelante deixa de pedir a condenação do querelado nas alegações finais;

quando o querelante é pessoa jurídica que se extingue sem deixar sucessor;

quando morre o querelante na ação penal privada personalíssima.

Ação Civil “Ex Delicto”

1. AÇÃO CIVIL “EX DELICTO”

Um dos efeitos da sentença penal condenatória é tornar certa a obrigação de reparar o dano causado pelo crime (artigo 91, inciso I, do Código Penal).

Assim, a condenação penal imutável faz coisa julgada no cível, para efeito de reparação do dano ex delicto, impedindo que o autor do fato renove, nessa instância, a discussão do que foi decidido no crime. Trata-se de efeito genérico que não precisa ser declarado na sentença penal.

O Código de Processo Penal, seguindo o Estatuto Penal, em seu artigo 63, assegura ao ofendido, ao representante legal ou aos herdeiros daquele, o direito de executar no cível a sentença penal condenatória transitada em julgado.

A sentença penal condenatória transitada em julgado funciona como título executivo judicial no juízo cível, possibilitando ao ofendido obter a reparação do prejuízo sem a necessidade de propor ação civil de conhecimento.

Com o trânsito em julgado, basta promover a liquidação do dano, para, em seguida, ingressar com a ação de execução civil.

Como a responsabilidade civil é independente da penal, é possível o desenvolvimento paralelo e independente de uma ação penal e uma ação civil sobre o mesmo fato.

Assim, se o ofendido ou seus herdeiros desejarem, não necessitarão aguardar o término da ação penal, podendo ingressar, desde logo, com a ação civil reparatória.

Trata-se da ação civil ex delicto, que pode ser proposta pelo ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros, em razão da ocorrência de um delito.

Está disposta nos artigos 63 a 67 do Código de Processo Penal. É proposta no juízo cível contra o autor do crime ou seu responsável civil.

Observação: a coisa julgada produzida no cível pela condenação penal não abrange o responsável civil, sob pena de violação a princípios constitucionais, tais como o princípio do contraditório e da ampla defesa.

Com o trânsito em julgado da ação penal condenatória, torna-se prejudicado o julgamento da ação civil.

Dispõe o parágrafo único do artigo 64 do Código de Processo Penal, in verbis: “Intentada a ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta, até o julgamento definitivo daquela”.

Se a ação penal, portanto, ainda estiver em curso, a vítima poderá entrar com a ação civil no juízo cível para requerer a indenização. Como poderá ocorrer, no entanto, o conflito de decisões, o juiz da ação civil poderá suspender o curso dessa ação até julgamento final da ação penal.

Nem sempre a absolvição do réu no juízo criminal impedirá a actio civilis ex delicto. Em regra, esta só não poderá ser proposta quando tiver sido categoricamente reconhecida a inexistência material do fato.

Assim, não impedirão a propositura da ação civil:

o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação;

a decisão que julgar extinta a punibilidade;

a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime;

a sentença absolutória por insuficiência de provas;

a sentença absolutória em face de causa excludente de culpabilidade.

Não caberá, entretanto, a ação civil reparatória:

quando o juiz criminal reconhecer a inexistência do fato;

quando o juiz criminal reconhecer que o sujeito não participou do fato;

quando o juiz criminal reconhecer uma causa excludente da ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito ou estrito cumprimento do dever legal).

Essas causas excluem a ilicitude penal e civil.

Há, entretanto, duas exceções:

no estado de necessidade agressivo, no qual o agente sacrifica bem de terceiro inocente, este pode acioná-lo civilmente, restando ao causador do dano a ação regressiva contra quem provocou a situação de perigo (artigos 929 e 930 do Código Civil de 2002);

na hipótese de legítima defesa, na qual, por erro na execução, vem a ser atingido terceiro inocente, este terá direito à indenização contra quem o atingiu, ainda que este último estivesse em situação de legítima defesa, restando-lhe apenas a ação regressiva contra seu agressor (parágrafo único do artigo 930 c/c o artigo 188, inciso I, do novo Código Civil).

1.2. Execução Civil

A sentença penal condenatória, com trânsito em julgado, poderá ser executada no juízo cível, mas como o juiz criminal não fixa o quantum, é necessário que se faça a liquidação da sentença.

A ação civil de conhecimento, ou a executória, precedida da necessária ação de liquidação, devem ser propostas perante o juízo cível.

O autor da ação cível tem o privilégio de escolher um dos foros especiais, previstos no artigo 100, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

Esse dispositivo, na verdade, coloca três opções de foro à disposição da vítima de delito ou de dano sofrido em acidente de veículos: o do seu domicílio, o do local do fato, e, regra geral, o do domicílio do réu.

Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (artigo 32, §§ 1.º e 2.º, do Código de Processo Penal), a execução da sentença condenatória (artigo 63 do Código de Processo Penal) ou a ação civil (artigo 64 do Código de Processo Penal) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público, nos termos do artigo 68 do Código de Processo Penal.

Jurisdição e Competência

1. JURISDIÇÃO

1.1. Conceito

Jurisdição é a função estatal exercida pelo Poder Judiciário, consistente na aplicação de normas da ordem jurídica a um caso concreto, com a conseqüente solução do litígio.

É o poder de julgar um caso concreto, de acordo com o ordenamento jurídico, por meio do processo.

1.2. Princípios

Juiz natural: ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente, que é aquela cujo poder jurisdicional vem fixado em regras predeterminadas (artigo 5.º, inciso LIII, da Constituição Federal); do mesmo modo, não haverá juízo ou tribunal de exceção (artigo 5.º, inciso XXXVII, da Constituição Federal).

Devido processo legal: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (artigo 5.º, inciso LIV, da Constituição Federal).

Inércia: a jurisdição não age de ofício; depende de provocação das partes, pois, caso contrário, sua imparcialidade ficaria abalada; ne procedat iudex ex oficio.

Indelegabilidade: a jurisdição não pode ser delegada a nenhum outro órgão. O Poder Judiciário é um Poder Constituído que recebeu sua função do Poder Constituinte. Não se pode delegar o que se recebeu por delegação; dellegatur dellegare non potest.

Investidura: apenas aquele legalmente investido no exercício da função jurisdicional é que pode exercê-la.

Improrrogabilidade: um juiz não pode invadir a competência de outro, mesmo com concordância das partes. Apenas, excepcionalmente, admite-se a prorrogação da competência.

Inevitabilidade: consiste na sujeição do réu ao processo e na sujeição de ambas as partes à decisão.

Indeclinabilidade da prestação jurisdicional: nenhum juiz pode subtrair-se do exercício da função jurisdicional nem o legislador pode produzir leis restringindo o acesso ao Poder Judiciário (artigo 5.º, inciso XXXV, da Constituição Federal).

Correlação: a sentença deve corresponder ao pedido. Não pode haver julgamento extra ou ultra petita.

Aderência ao território: a jurisdição é reflexo do poder soberano do Estado; atua dentro do território nacional. Para a jurisdição atuar em outro país é preciso que este outro país a aceite. Exemplo: carta rogatória.

2. COMPETÊNCIA

2.1. Conceito de Competência

Competência é a delimitação do poder jurisdicional (fixa os limites dentro dos quais o juiz pode prestar a jurisdição).

Aponta quais os casos que podem ser julgados pelo órgão do Poder Judiciário.

É, portanto, uma verdadeira medida da extensão do poder de julgar.

2.2. Critérios de Fixação

O artigo 69 do Código de Processo Penal estabelece os critérios de competência. São eles:

I – o lugar da infração;

II – o domicílio ou residência do réu;

Observação: Os dois primeiros incisos determinam a competência territorial ou foro competente.

III – a natureza da infração;

IV – a distribuição;

V – a conexão ou continência;

VI – a prevenção;

VII – a prerrogativa de função.

Observação: a conexão e a continência não são critérios de fixação de competência, são critérios de modificação de competência.

3. COMPETÊNCIA EM RAZÃO DO LOCAL DA INFRAÇÃO

3.1. Foro

Foro é o território dentro do qual determinado órgão judicial exerce sua parcela de jurisdição.

Foro da Justiça Estadual:

1.ª instância – comarca

2.ª instância – Estado

Foro da Justiça Federal:

1.ª instância – seção judiciária

2.ª instância – Região

3.2. Teorias Adotadas

“A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução” (artigo 70 do Código de Processo Penal).

Atenção! Não confundir:

No caso de um crime ser praticado em território nacional e o resultado ser produzido no estrangeiro (crimes a distância ou de espaço máximo), aplica-se a teoria da ubiqüidade, prevista no artigo 6.º do Código Penal: o foro competente será tanto o do lugar em que ocorreu a ação ou omissão, quanto o do local onde se produziu ou deveria se produzir o resultado.

No caso da conduta e do resultado ocorrerem dentro do território nacional, mas em locais diferentes (delito plurilocal) aplica-se a teoria do resultado prevista no artigo 70 do Código de Processo Penal: a competência será determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.

No caso dos crimes de menor potencial ofensivo, sujeitos ao procedimento da Lei n. 9.099/95, adotou-se a teoria da atividade.

Esta é a redação do artigo 63 da lei: “A competência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração penal”.

Assim, entendemos que a infração é praticada no local da ação ou omissão. Esse é o entendimento da Profª. Ada Pellegrini Grinover.

Há na doutrina, entretanto, pensamento diverso:

para o Prof. Mirabete, o foro competente será o local da ação ou do resultado (teoria da ubiqüidade);

para o Prof. Tourinho, o foro competente será o local do resultado (teoria do resultado).

3.3. Regras Especiais

a) Fraude no pagamento por meio de cheque (artigo 171, § 2.º, inciso VI, do Código Penal)

Trata-se do crime de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos.

O crime se consuma quando o banco sacado recusa o pagamento.

O foro competente será o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado.

Esse é o entendimento consubstanciado nas Súmulas n. 521 do Supremo Tribunal Federal e n. 244 do Superior Tribunal de Justiça.

b) Estelionato cometido mediante falsificação de cheque

O foro competente é o local da obtenção da vantagem ilícita, conforme entendimento da Súmula n. 48 do Superior Tribunal de Justiça.

Exemplo: Adonilza encontra uma folha de cheque na rua, vai até uma loja e faz uma compra, fazendo-se passar por titular do cheque.

O lojista enganado entrega a mercadoria. O foro competente é o local da loja.

c) Homicídio

No homicídio, quando a morte é produzida em local diverso daquele em que foi realizada a conduta, a jurisprudência entende que o foro competente é o da ação ou omissão, e não o do resultado (Superior Tribunal de Justiça, 5.ª T., RHC 793, DJU, 5 nov. 1990, p. 12435).

Esta posição é majoritária na jurisprudência, e tem por fundamento a maior facilidade que as partes têm de produzir provas no local em que ocorreu a conduta.

Contudo, ela é contrária à letra expressa da lei, que dispõe competente o foro do local do resultado.

d) Crime de falso testemunho praticado mediante precatória

A jurisprudência entende que o foro competente será o juízo deprecado.

Assim, o local onde ocorreu a oitiva da testemunha será o competente.

e) Crime permanente

Crime permanente é aquele cuja consumação se prolonga no tempo.

Exemplo: um empresário seqüestrado em São Paulo é levado para cativeiro em Campinas; depois o cativeiro é mudado para Americana.

A consumação desse crime ocorreu em todos esse lugares.

A competência, nesse caso, fixa-se pela prevenção (artigo 71 do Código de Processo Penal).

f) Crime que se consuma na divisa entre duas comarcas

A competência será firmada pela prevenção (artigo 70, § 3.º, do Código de Processo Penal).

g) Crime a distância (ou de espaço máximo)

É aquele cujo iter criminis envolve o território de dois ou mais países.

Se a execução se inicia no Brasil, será competente o local do último ato executório no território nacional.

Se a execução se inicia no exterior, será competente o local em que ocorreu ou deveria ocorrer a consumação em território nacional. Exemplo: terrorista envia carta-bomba da Argentina para explodir em São Paulo, sendo que a explosão não vem a acontecer. O foro competente para propor a ação será São Paulo.

h) Crime praticado no exterior

Crime cometido por brasileiro no exterior.

A execução e a consumação do crime ocorreram no exterior, entretanto, será julgado pelas leis brasileiras em razão da extraterritorialidade da lei penal.

O foro competente para julgar o acusado será o da capital do Estado do seu último domicílio.

Se o réu nunca teve domicílio no Brasil, será competente o juízo do Distrito Federal (artigo 88 do Código de Processo Penal).

i) Crime praticado a bordo de embarcação

O foro competente será o local do porto nacional onde ocorreu o primeiro atracamento após o crime ou o porto de onde a embarcação saiu do Brasil para o exterior.

Para os crimes cometidos a bordo de aeronave, utiliza-se a mesma regra: o foro competente será o local do aeroporto onde ocorreu o primeiro pouso após o crime ou o aeroporto de onde decolou a aeronave antes do crime.

Observação: “Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar” (§ 1.º do artigo 5.º do Código Penal).

3.4. Domicílio ou Residência – Critério Subsidiário

Conforme o artigo 72 do Código de Processo Penal, não sendo conhecido o lugar da infração, a competência regular-se-á pelo domicílio ou residência do réu.

Exemplo: uma passageira de um ônibus que fazia o percurso São Paulo/Bahia, ao desembarcar, percebe que teve sua carteira furtada.

O ônibus esteve o tempo todo em trânsito, não havendo como precisar o local da infração. A ação será proposta no local do domicílio ou residência do réu.

Se o réu tiver mais de um domicílio, conforme o artigo 72, § 1.º, do Código de Processo Penal, a competência firmar-se-á pela prevenção.

Caso o réu não tenha domicílio certo, ou seja ignorado seu paradeiro, será competente o juiz que primeiro tomou conhecimento do fato.

Na ação penal privada, o ofendido poderá preferir o foro do domicílio ou residência do réu, mesmo quando conhecido o lugar da infração.

O critério é optativo, de acordo com o artigo 73 do Código de Processo Penal.

4. COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA

Conforme a natureza da infração, a ação será julgada por uma determinada justiça competente.

Organização da Justiça Penal:

Comum – Federal e Estadual (a Justiça Estadual também é conhecida como residual; sua competência compreende o que não for da competência das Justiças Eleitoral, Militar e Federal).

Especial – Eleitoral (artigo 121 da Constituição Federal/88) e Militar (artigo 124 da Constituição Federal/88).

4.1. Justiça Eleitoral

É estruturada em três níveis:

Tribunal Superior Eleitoral (Brasília)

Tribunal Regional Eleitoral (capital do Estado)

Juiz Eleitoral (Juízes de Direito da Justiça Estadual)

Tem competência para julgar:

crimes eleitorais definidos no Código Eleitoral; crimes eleitorais previstos nas leis extravagantes.

4.2. Justiça Militar

a) Justiça Militar Federal

Superior Tribunal Militar (Brasília – 2.ª instância)

Auditorias Militares compostas por um juiz togado e quatro oficiais (1.ª instância).

b) Justiça Militar Estadual

Tribunal de Justiça Militar ou Tribunal de Justiça (para os Estados que não possuem TJM – 2.ª instância)

Auditorias Militares compostas por um juiz togado e quatro oficiais (1.ª instância).

Serão Julgados pela Justiça Militar Federal:

Integrantes das forças armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica) que pratiquem crime definido como militar.

Civil que pratique crime contra instituição militar federal. Observação: assim dispõe a Súmula n. 53 do Superior Tribunal de Justiça:

“Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar civil acusado de prática de crime contra instituições militares estaduais”.

Assim, se o civil cometer crime contra instituição militar federal, será julgado pela justiça militar federal; se o civil cometer crime contra instituição militar estadual, será julgado pela justiça comum estadual.

Serão julgados pela Justiça Militar Estadual (artigo 125, § 4.º, da Constituição Federal/88):

policiais militares e bombeiros militares, nos crimes definidos em lei como militares.

Crimes Militares:

Propriamente militar ou próprio: são aqueles definidos no Código Penal Militar (Decreto-lei n. 1.001/69), sem equivalente na justiça penal comum.

Exemplo: motim, dormir em serviço, deserção, insubordinação.

Impropriamente militar ou impróprio: são aqueles crimes definidos na legislação militar com equivalente na lei penal comum.

Exemplo: lesões corporais.

Os crimes militares próprios são julgados pela justiça militar.

Com relação aos crimes militares impróprios, o Código Penal Militar estabelece em seu artigo 9.º, inciso II, as situações em que o crime é praticado em situação de serviço.

Nesse caso, ou seja, se o crime for praticado pelo militar em serviço, será crime militar. Se o militar não estiver em serviço, será julgado pela justiça comum.

Se o militar em serviço pratica crime não definido no Código Penal Militar, será julgado pela Justiça Comum.

Exemplo: crime de abuso de autoridade – Lei n. 4.898/65.

A Lei n. 9.299/96 alterou algumas regras do Código Penal Militar e do Código de Processo Penal Militar. Alguns crimes que eram da Justiça Militar passaram para a competência da Justiça Comum:

crimes praticados por militar fora do serviço com arma da corporação;

crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil, mesmo em situação de serviço, também passaram a ser da competência da Justiça Comum, julgados pelo Tribunal do Júri.

Atenção para as seguintes súmulas do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula n. 6 do Superior Tribunal de Justiça:

“Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar delito decorrente de acidentes de trânsito envolvendo viatura militar, salvo se autor e vítima forem policiais militares em situação de atividade”.

Súmula n. 75 do Superior Tribunal de Justiça:

“Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar o policial militar acusado de facilitação de fuga de preso em estabelecimento penitenciário”.

Súmula n. 78 do Superior Tribunal de Justiça:

“O policial militar será julgado pela Justiça Militar Estadual de seu Estado, ainda que o crime seja praticado em outro Estado”.

Súmula n. 172 do Superior Tribunal de Justiça:

“Compete à Justiça Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço”.

4.3. Justiça Comum Federal

O artigo 109 da Constituição Federal estabelece os crimes de competência da Justiça Federal:

a) Crimes políticos

A lei não define o que é crime político. Os doutrinadores estabelecem dois critérios:

subjetivo: leva em conta a finalidade, que deve ser política;

objetivo: leva em conta o bem jurídico violado (crimes que violem o Regime Democrático ou praticado contra as Instituições Políticas); crimes enquadrados na Lei de Segurança Nacional.

b) Crimes praticados em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas autarquias ou empresas públicas

Crimes praticados contra funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função, são julgados pela Justiça Federal, conforme a Súmula n. 147 do Superior Tribunal de Justiça.

Também são de competência da Justiça Federal os crimes praticados por servidor público federal no exercício de suas funções.

Conforme a Súmula n. 38 do Superior Tribunal de Justiça, as contravenções praticadas em detrimento de bens ou interesses da União serão julgadas pela Justiça Comum Estadual.

São de competência da Justiça Comum Estadual os crimes praticados contra sociedade de economia mista (Súmula n. 42 do Superior Tribunal de Justiça).

São de competência da Justiça Comum Estadual os crimes praticados por indígena ou contra ele (Súmula n. 140 do Superior Tribunal de Justiça).

c) Crimes a Distância previstos em tratado ou convenção internacional

A exemplo dos crimes de tráfico internacional de entorpecentes, tráfico internacional de crianças e tráfico internacional de mulheres.

d) Crimes praticados a bordo de navio ou aeronave, ressalvada a competência da Justiça Militar

As embarcações de pequeno porte são de competência da Justiça Comum Estadual.

e) Crimes contra a organização do trabalho

Trata-se de crimes contra a organização coletiva do trabalho.

f) Crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro

Fatos definidos no Estatuto do Estrangeiro (Lei n. 6.815/80).

4.4. Justiça Comum Estadual

Tem competência residual.

Sua competência é encontrada por exclusão.

Assim, se o crime não for militar, eleitoral e não estiver inserido na competência da Justiça Comum Federal, será julgado pela Justiça Comum Estadual.

1. COMPETÊNCIA PELA PRERROGATIVA DE FUNÇÃO

O foro por prerrogativa de função não é privilégio pessoal, mas sim garantia inerente a cargo ou função. A razão do legislador, ao atribuir o julgamento a um órgão colegiado, é evitar que um juiz monocrático pudesse ceder a eventuais pressões, comprometendo sua imparcialidade. Assim, trata-se de uma garantia à sociedade, pois o que se busca é a imparcialidade do julgador.A Lei n. 8.038/90 dispõe sobre o procedimento para os processos perante o Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.

Antes de receber a denúncia ou a queixa, o Tribunal deve notificar a autoridade para apresentar, em 15 dias, a defesa preliminar.

É oportunidade de defesa para a autoridade.

O Tribunal pode, além de receber ou rejeitar a inicial, julgar improcedente a acusação. Não é possível interposição de recurso visando ao reexame de prova.

Fases do procedimento no Tribunal:

1) oferecimento da denúncia ou queixa;

2) defesa preliminar;

3) recebimento da denúncia ou queixa, com fundamentação;

4) citação;

5) audiência de instrução;

6) depoimento;

7) interrogatório;

8) diligências;

9) alegações finais;

10) sentença.

Se a infração for cometida:

Por quem tem prerrogativa de função (exemplo: prefeito) e uma pessoa sem prerrogativa, ambos serão julgados pelo Tribunal de Justiça, pela continência.

Por duas pessoas que têm prerrogativa de função, por exemplo, prefeito (Tribunal de Justiça) e senador (Supremo Tribunal Federal).

São competências fixadas pela Constituição Federal/88, não podendo ser reunidas para o julgamento em conjunto, pois a continência prevista no Código de Processo Penal é infraconstitucional; ocorrerá, portanto, a disjunção.

A competência para oferecer a denúncia é do Procurador-Geral da República (PGR), quando for competente o Supremo Tribunal Federal, e do Procurador-Geral da Justiça (PGJ), quando for competente o Tribunal de Justiça.

Se um deputado estadual comete crime doloso contra a vida, a quem competirá o julgamento?

Há duas posições.

Para uma primeira corrente, o deputado estadual deverá ser julgado pelo júri popular, ante a falta de previsão expressa de foro especial na Lei Maior, a qual manda aplicar-lhe apenas suas regras “sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas” (artigo 27, § 1.º).

É certo que nada impede venham as constituições estaduais a adotar o foro especial, mas, não o tendo feito a Carta Federal, esta competência não poderia prevalecer sobre a constitucional do Júri (artigo 5.º, inciso XXXVIII, alínea d).

O entendimento que nos parece mais correto, no entanto, é o de que, tendo a Carta Magna estabelecido foro especial para os membros do Poder Legislativo da União, os Estados, ao repetir em suas constituições idêntica garantia para seus parlamentares, estão refletindo em seus textos o dispositivo da Lei Maior.

Não há qualquer tipo de inovação porque o foro por prerrogativa de função para deputados estaduais está em perfeita sincronia com a Constituição Federal.

Esse paralelismo significa que o privilégio estadual consta também da Carta Federal e, por esta razão, sobrepõe-se à competência do Júri.

Importante:

A prerrogativa de função vigora enquanto durar o exercício do cargo ou função, independentemente do momento em que foi praticado o delito (a Súmula 394 do Supremo Tribunal Federal, que dispunha em sentido contrário, foi cancelada em 25 de agosto de 1999). Exemplo: uma pessoa pratica um crime, o processo se inicia perante juiz comum.

O infrator, então, é eleito deputado federal.

O processo, já em andamento, será remetido para o Supremo Tribunal Federal. Se o processo não alcança seu fim, e acaba o mandato, retorna para o juiz comum.

Outro exemplo: se um deputado federal, durante o exercício do mandato, comete um crime, será julgado pelo Supremo Tribunal Federal.

Se o processo não alcança seu fim e o mandato acaba, será remetido para o juiz comum.

Ainda que o crime seja praticado em outra unidade da Federação, a competência continua sendo a do Tribunal que tem competência para julgá-lo.

1.1. Competência Para Julgar Crimes Comuns

O Supremo Tribunal Federal tem competência para julgar por crimes comuns (crimes e contravenções) e por crimes eleitorais:

Próprios Ministros do Supremo Tribunal Federal;

Presidente e Vice-Presidente da República;

Ministros de Estado;

Ministros de Tribunais Superiores e Tribunal de Contas da União;

Comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica;

Parlamentares federais;

Agentes diplomáticos;

Procurador-Geral da República.

O Advogado-Geral da União não está relacionado no artigo 102 da Constituição Federal/88, mas a doutrina entende que seu cargo tem a mesma hierarquia dos Ministros de Estado, portanto, também deve ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal.

Hoje, Medida Provisória já decidiu que tem foro especial.

O Superior Tribunal de Justiça tem competência para julgar todas as infrações penais, salvo crimes eleitorais (neste caso, cabe ao Tribunal Superior Eleitoral apreciar a questão), cometidas por:

Governador;

Desembargadores dos Tribunais de Justiças dos Estados;

Membros do Tribunal Regional Federal, Tribunal Regional Eleitoral e Tribunal Regional do Trabalho, Tribunal de Contas do Estado, Tribunal de Contas do Município e do Ministério Público da União que oficiem perante Tribunais.

O Tribunal Regional Federal tem competência para julgar todas as infrações penais, salvo nos crimes eleitorais, cometidas por:

Juízes federais da área de sua jurisdição;

Juízes do Trabalho;

Juízes militares;

Prefeito Municipal, nos crimes de competência da Justiça Federal;

Membros do Ministério Público da União.

Ao Tribunal Regional Eleitoral compete julgar os crimes eleitorais cometidos por:

Juízes federais e estaduais;

Membros do Ministério Público da União e dos Estados;

Prefeitos, nos crimes eleitorais.

O Tribunal de Justiça tem competência para julgar as infrações penais comuns cometidas por:

Juízes de Direito;

Juízes da Justiça Militar estadual e juízes de Alçada;

Membros do Ministério Público estadual;

Prefeitos municipais.

Atenção:

Prefeito Municipal:

Tribunal de Justiça – crime comum e doloso contra a vida;

Tribunal Regional Eleitoral – crime eleitoral;

Tribunal Regional Federal – crimes de competência da Justiça Federal.

Juiz de Direito e Membro do Ministério Público estadual:

Tribunal de Justiça – crime comum;

Tribunal Regional Eleitoral – crime eleitoral.

Juiz federal:

Tribunal Regional Federal – crime comum;

Tribunal Regional Eleitoral – crime eleitoral.

A Constituição Estadual de São Paulo estabelece foro especial no Tribunal de Justiça para julgar os crimes comuns cometidos por:

Vice-Governador;

Deputado estadual;

Secretário de Estado;

Procurador-Geral de Justiça;

Procurador-Geral do Estado;

Defensor Público Geral;

Prefeitos municipais;

Juízes dos Tribunais de Alçada e da Justiça Militar;

Juízes de Direito e os auditores da Justiça Militar;

Membros do Ministério Público;

Comandante-Geral da Polícia Militar;

Delegado-Geral de Polícia.

Todas essas autoridades, se cometerem crime federal, serão processadas no Tribunal Regional Federal. É o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Tribunal de Justiça Militar tem competência para julgar crimes militares – Constituição Estadual de São Paulo:

Comandante-Geral da Polícia Militar;

Chefe da Casa Militar.

O Ministério Público do Distrito Federal atua perante a Justiça Distrital. Se um de seus membros comete um crime, será julgado pelo Tribunal Regional Federal da 1.ª Região; isso porque é ramo do Ministério Público da União, apesar de atuar na Justiça Distrital.

1.2. Exceção da Verdade

Nos termos do artigo 85 do Código de Processo Penal, nos processos por crime contra a honra, em que o querelante tiver foro especial no Supremo Tribunal Federal ou no Tribunal de Apelação, a esses caberá o julgamento da exceção da verdade. Não cabe a oposição de exceção da verdade:

Na calúnia:

se o fato imputado a alguém for crime de ação penal privada, e ele não for condenado;

se o fato é imputado ao Presidente da República ou a Chefe de Governo estrangeiro;

se, do crime imputado, embora de ação penal pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível.

A exceção da verdade é questão prejudicial homogênea, pois é anterior ao mérito e pode ser objeto de processo autônomo.

Deve ser oposta quando da defesa prévia; mas para alguns esse prazo não é fatal, pois é questão de mérito, e o prazo fatal caracterizaria o cerceamento de defesa. Há posicionamentos contrários.

Oposta a exceção, o querelante tem dois dias para contestá-la. Poderá arrolar no máximo oito testemunhas.

Se na queixa já tiver arrolado quatro testemunhas, poderá arrolar mais quatro na contestação da exceção, até completar o número legal. Isso porque, embora o crime seja punido com detenção, o rito é ordinário.

Conforme o artigo 85, do Código de Processo Penal, a exceção será julgada pelo Tribunal competente. Se o Tribunal julga procedente a exceção, o mérito será julgado improcedente.

Se julga improcedente a exceção, o mérito será julgado procedente ou improcedente.

Observação: o Tribunal só faz o julgamento da exceção, as testemunhas são ouvidas em 1.ª instância. Depois de julgar a exceção, o Tribunal devolve o processo para ser julgado, em 1.ª instância, o mérito.

2. FIXAÇÃO DO JUÍZO COMPETENTE

Prevenção

Concorrendo dois juízes ou mais, igualmente competentes, fixa-se a competência pela prevenção.

Ocorre a prevenção quando um dos juízes anteceder aos outros na prática de algum ato do processo ou medida referente a esse, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou queixa.

Geram prevenção:

• Concessão de fiança;

• Decretação de Prisão Preventiva;

• Decretação de Busca e Apreensão;

• Pedido de explicação em juízo nos crimes contra a honra.

Distribuição

Se for constatado que não houve prevenção, a fixação do juízo competente se dará por distribuição, que é o sorteio para a fixação do juiz para a causa.

2.3. Conexão e Continência

A conexão e a continência (artigo 69, inciso V, do Código de Processo Penal) são critérios de modificação, de prorrogação da competência e não de fixação.

a) Conexão

O artigo 76 do Código de Processo Penal estabelece quando a competência será determinada pela conexão.

A conexão existe quando duas ou mais infrações estiverem entrelaçadas por um vínculo, um nexo, um liame que aconselha a junção dos processos.

Nesse caso, as ações serão reunidas e julgadas em conjunto, simultaneus processus, a fim de se evitar o inconveniente de decisões conflitantes na área penal, bem como possibilitar ao juiz uma visão mais ampla do quadro probatório.

A conexão pode ser:

Intersubjetiva

– por simultaneidade: quando as infrações houverem sido praticadas por várias pessoas, sem vínculo subjetivo, ao mesmo tempo (exemplo: um caminhão carregado de laranjas tomba, e vários moradores da região apanham as laranjas);

– por concurso: quando as infrações houverem sido praticadas por várias pessoas, com vínculo subjetivo, embora diverso o tempo e o lugar;

– por reciprocidade: quando as infrações houverem sido praticadas por várias pessoas, umas contra as outras.

Objetiva

–teleológica: quando as infrações houverem sido praticadas para assegurar a execução de outra (exemplo: mata-se o segurança para seqüestrar o empresário);

– conseqüencial: quando as infrações houverem sido praticadas para garantir a ocultação de outra (garantir que a existência da infração permaneça desconhecida), para garantir a impunidade (garantir que a autoria da infração permaneça desconhecida), ou para assegurar a vantagem (produto do crime).

Instrumental ou probatória

–quando a prova de uma infração ou qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração (exemplo: prova de um crime de furto em relação à receptação).

b) Continência

O artigo 77 do Código de Processo Penal estabelece quando a competência será determinada pela continência.

A continência pode ser:

Subjetiva:

quando duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração, configurando-se concurso de agentes. Atenção! Na conexão intersubjetiva são duas ou mais infrações, na continência subjetiva há apenas uma infração.

Objetiva

–concurso formal (artigo 70, 1.ª parte, do Código Penal);

– aberratio ictus – erro na execução com resultado duplo (artigo 73, parte final, do Código Penal);

–aberratio criminis – resultado diverso do pretendido com resultado duplo (artigo 74, parte final, do Código Penal).

O artigo 78 do Código de Processo Penal determina qual o foro deve prevalecer em caso de conexão e continência:

I – Concurso entre jurisdições de categorias diversas (instâncias diferentes): prevalece a mais graduada.

Exemplo: Tribunal de Justiça e juiz singular – prevalece o Tribunal de Justiça. Se a conexão for entre crime de competência da Justiça Estadual e da Justiça Federal, para o Prof. Tourinho, são jurisdições de mesma categoria; para a jurisprudência, a Justiça Federal é especial em relação à Justiça Estadual.

A Súmula n. 122 do Superior Tribunal de Justiça decidiu a questão, determinando que: “Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do artigo 78, inciso II, ‘a’, do Código de Processo Penal”.

II – Concurso de jurisdições de mesma categoria:

prepondera o local da infração mais grave, isto é, à qual for cominada pena mais grave (a pena de reclusão é mais grave que a de detenção que é mais grave que a prisão simples). Se a pena máxima for igual, compara-se a pena mínima;

sendo iguais as penas (máxima e mínima), prevalece o local onde foi praticado o maior número de crimes;

se nenhum desses casos fixar a competência, utiliza-se o critério da prevenção.

III – Competência do Júri e de outro órgão da jurisdição comum: prevalecerá a competência do Júri.

Observação: se o crime for eleitoral e doloso contra a vida, os processos serão julgados separadamente, não haverá a reunião de processos, pois a competência de ambos é fixada na Constituição Federal/88.

IV – Concurso entre Jurisdição Comum e Jurisdição Especial: prevalecerá a Especial.

V – Concurso entre Jurisdição Eleitoral e Jurisdição Comum, prevalecerá a Jurisdição Eleitoral.

Não serão reunidos os processos para julgamento em conjunto nos casos do artigo 79 do Código de Processo Penal:

I – concurso entre jurisdição comum e militar – Súmula n. 90 do Superior Tribunal de Justiça – “Compete à Justiça Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela prática de crime militar, e à Comum pela prática do crime comum simultâneo àquele”.

II – concurso entre Justiça Comum e Justiça da Infância e Juventude.

§ 1.º Superveniência de doença mental a um dos co-réus (suspende-se o processo do enfermo);

§ 2.º Co-réu revel que não possa ser julgado à revelia (infração inafiançável, não comparece no Tribunal do Júri, citação por edital) e na cisão do julgamento durante a sessão plenária do Júri (artigo 461 do Código de Processo Penal).

O artigo 80 do Código de Processo Penal determina os casos em que a separação dos processos é facultativa, apesar da conexão e continência:

se as várias infrações forem praticadas em diferentes condições de tempo e lugar;

se excessivo o número de acusados;

se, por outro motivo relevante, o juiz julgar conveniente a separação (o juiz tem discricionariedade para determinar isso).

2.4. Perpetuação da Competência (Perpetuatio Jurisdicionis)

A vis atractiva, efeito principal da conexão e continência, desloca para a competência de um mesmo julgador os crimes conexos aos de sua competência.

Se o juiz ou o Tribunal absolver ou desclassificar o crime de sua competência, continuará competente para o julgamento das demais infrações (artigo 81 do Código de Processo Penal). Exemplo: concurso de agentes – juiz e escrivão cometem crime de furto.

Os dois serão julgados pelo Tribunal de Justiça – vis atractiva. Se o juiz for absolvido, o escrivão continua a ser julgado pelo Tribunal de Justiça.

Exceção: no Júri, se o juiz monocrático desclassificar, impronunciar ou absolver sumariamente o acusado, de maneira que exclua a competência do Júri, remeterá o processo ao juiz competente (artigo 81, parágrafo único, do Código de Processo Penal).

O juiz aguarda o trânsito em julgado e remete os autos ao juiz competente (que pode ser ele mesmo se a comarca for pequena, devendo aguardar o trânsito em julgado).

Se os jurados desclassificam o crime, a competência para o julgamento da infração passa para o juiz-presidente, que terá de proferir a decisão naquela mesma sessão.

Caso haja crimes conexos, a desclassificação também desloca para o juiz-presidente a competência para seu julgamento, diante da clara redação do artigo 492, § 2.º, do Código de Processo Penal.

É também o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Se, no entanto, o Júri absolver o acusado da imputação por crime doloso contra a vida, continuará competente para a apreciação dos conexos, pois só pode proferir absolvição quem se julga competente para analisar o fato.

2.5. Avocação de Processos (Artigo 82 do Código de Processo Penal)

Se, mesmo ocorrendo conexão ou continência, foram instaurados vários processos, a autoridade prevalente deve avocar para si os processos que corram perante outros juízes, se ainda não foram julgados em sentença definitiva.

Se já houver sentença definitiva, isto é, julgamento de mérito, a unificação dos processos se dará posteriormente, na execução, para efeitos de soma ou unificação das penas.

QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES

1. INTRODUÇÃO

As questões e os processos incidentes são soluções dadas pela lei processual para as variadas eventualidades que podem ocorrer no processo e que devem ser resolvidas pelo juiz antes da solução da causa principal.

Incidente: aquilo que sobrevém, que é acessório.

Questão: controvérsia, discussão.

2. QUESTÕES PREJUDICIAIS

Questões prejudiciais são todas as questões de fato e de direito que, por necessidade lógica, devem ser analisadas antes da questão principal e podem, em tese, ser objeto de processo autônomo. A matéria é tratada nos artigos 92 a 94 do Código de Processo Penal.

Etimologicamente “prejudicial” significa pre-iudicate, isto é, julgar primeiro. A questão deve ser julgada em primeiro lugar, antes da questão principal.

Exemplo: um acusado de bigamia (artigo 235 do Código Penal) alega que seu primeiro casamento é nulo. A validade ou não do casamento é questão prejudicial que deve ser decidida antes do mérito, pois influi diretamente na decisão.

A questão prejudicial condiciona a questão prejudicada; a prejudicada está irrecusavelmente subordinada à prejudicial.

Características da questão prejudicial:

Anterioridade lógica: a questão prejudicial é sempre anterior à prejudicada. Não porque surgiu primeiro na discussão processual, mas por ser logicamente anterior. Primeiro decide-se ou aguarda-se a decisão da questão incidente e, posteriormente, julga-se o mérito.

Necessariedade: a questão prejudicial sempre subordina o exame da questão principal. O mérito não pode ser decidido antes de enfrentar a questão prejudicial.

Autonomia: a questão prejudicial pode ser objeto de processo autônomo.

Competência na apreciação: é julgada pelo próprio juízo penal, mas pode, excepcionalmente, ser julgada pelo juízo cível.

Atenção: questão prejudicial não se confunde com questão preliminar.

A questão preliminar versa sobre pressupostos processuais ou condições da ação. Ambas são espécies do gênero ‘questões prévias’.

Apresentam características em comum: anterioridade lógica e necessariedade.

Mas apresentam diferenças importantes: a questão prejudicial refere-se a direito material e a questão preliminar refere-se a direito processual.

Também se diferem no tocante à autonomia.

As questões prejudiciais podem ser objeto de processo autônomo, as questões preliminares não.

Exemplo: falta de citação é uma questão preliminar – não se ajuíza processo autônomo para discutir.

Classificação das questões prejudiciais:

a) Quanto à influência:

• Total: condiciona a existência do crime. Refere-se a uma elementar da infração penal.

• Parcial: refere-se a uma circunstância do tipo penal.

b) Quanto ao mérito ou natureza:

• Homogênea: pertence ao mesmo ramo do direito da questão principal. Exemplo: exceção da verdade na calúnia.

• Heterogênea: pertence a ramo do direito distinto da questão principal. Exemplo: anulação de casamento e crime de bigamia (a anulação do casamento pertence ao direito civil).

c) Quanto ao efeito:

Obrigatória: é a questão que, uma vez presente, obriga a suspensão do processo até o julgamento da questão incidental.

Sempre versa sobre questão de estado civil das pessoas. Exemplo: anulação de casamento no cível e crime de bigamia.

Facultativa: é aquela que não obriga a suspensão do processo principal, mas há nela controvérsia de difícil solução.

Exemplo: acusado de crime contra o patrimônio alega ser o legítimo possuidor.

São características da prejudicial facultativa que não estão presentes na obrigatória: existência de ação civil em andamento; inexistência de limitação à prova, na lei civil, acerca da questão prejudicial.

d) Quanto ao juízo competente:

• Questão prejudicial não-devolutiva: deve ser resolvida pelo juízo criminal. São sempre questões prejudiciais homogêneas.

• Questão prejudicial devolutiva absoluta: trata-se das questões prejudiciais heterogêneas que deverão ser resolvidas obrigatoriamente pelo juízo cível.

Requisitos: versar a questão sobre o estado civil das pessoas (casado, solteiro, vivo, morto, parente ou não); constituir elementar ou circunstância do fato imputado; que a controvérsia seja séria, fundada e relevante.

Preenchidos esses requisitos, o juiz criminal obrigatoriamente deve remeter os autos para o juiz cível e suspender o processo até o trânsito em julgado da decisão no cível. O Ministério Público poderá intentar a ação cível, se as partes não o tiverem feito, ou dar-lhes prosseguimento se estas desistirem do processo.

• Questão prejudicial devolutiva relativa: trata-se das questões prejudiciais heterogêneas que poderão ou não ser resolvidas pelo juízo cível a critério do juízo criminal.

Requisitos: que seja da competência do juízo cível; que não verse sobre o estado civil das pessoas; que seja de difícil solução; que não sofra restrições da lei civil quanto à sua prova (no processo penal vigora o princípio da verdade real); que já exista ação civil em andamento.

A suspensão, nesse caso, é por prazo determinado, perfeitamente prorrogável, desde que a parte não tenha dado causa ao atraso; findo o prazo, o juiz retoma o processo e decide todas as questões relativas, inclusive a prejudicial. Tratando-se de crime de ação pública, o Ministério Público poderá intervir na ação cível para promover-lhe o rápido andamento (nesse caso, atua como fiscal da lei).

Observações:

• Durante a suspensão do processo fica suspensa a prescrição (artigo 116 do Código Penal).

• Apesar da suspensão do processo, o juiz criminal poderá inquirir testemunhas ou determinar produção de provas que considere urgente.

O despacho que determina a suspensão do processo por questão prejudicial comporta recurso em sentido estrito (artigo 581, inciso XVI, do Código de Processo Penal). Da decisão que nega a suspensão do processo, não cabe recurso.

Neste caso, a solução será levantar a questão em preliminar de apelação.

Se a questão for devolutiva absoluta, o tribunal anula a sentença e ordena a remessa do julgamento da questão prejudicial ao cível.

Se for devolutiva relativa, o tribunal não pode anular a sentença, mas absolve o réu.

Do despacho que indeferir pedido da parte pleiteando a suspensão do feito, cabe correição parcial, alegando-se tumulto na tramitação do processo.

A decisão do juízo cível vincula o juízo criminal.

3. EXCEÇÕES

Exceção em sentido amplo compreende o direito público subjetivo do acusado em se defender. Em sentido estrito, a exceção pode ser conceituada como o meio pelo qual o acusado busca a extinção do processo sem o conhecimento do mérito, ou ainda um atraso no seu andamento.

A exceção pode ser:

• Peremptória: visa extinguir o processo (coisa julgada e litispendência);

• Dilatória: visa retardar o curso do processo (suspeição, incompetência e ilegitimidade de parte).

3.1. Exceção de Suspeição

Destina-se a rejeitar o juiz, do qual a parte argüente alegue falta de imparcialidade ou quando existam outros motivos relevantes que ensejam suspeita de sua isenção em razão de interesses ou sentimentos pessoais.

Se o juiz da causa se enquadrar em uma das situações de suspeição, previstas no artigo 254 do Código de Processo Penal, e não se declarar suspeito espontaneamente, a parte pode argüir a exceção de suspeição.

3.1.1. Procedimento

A exceção de suspeição deve preceder as demais, salvo quando fundada em motivo superveniente (artigo 96 do Código de Processo Penal), isto porque as demais exceções pressupõem um juiz imparcial.

Se o juiz reconhecer a suspeição de ofício, ou seja, se o juiz se der por suspeito espontaneamente, ele fundamenta sua decisão e remete o processo ao seu substituto legal.

Se o magistrado não se der por suspeito, qualquer das partes poderá fazê-lo em petição assinada pela própria parte ou por procurador com poderes especiais.

A petição deve ser fundamentada e acompanhada de prova documental e rol de testemunhas (artigo 98).

Tem legitimidade para argüir a exceção de suspeição: o autor, quando do oferecimento da denúncia ou a queixa, e o réu (ou seu procurador com poderes especiais), no momento da defesa.

Como o defensor dativo não tem procuração, para que ele possa argüir a exceção, o réu também deve assinar a petição.

Se a suspeição for superveniente, a parte tem que se manifestar, nos autos, no primeiro momento em que puder. Se a parte não argüir no momento oportuno, equivalerá a reconhecer a capacidade moral do juiz.

O assistente de acusação tem legitimidade para argüir a suspeição do juiz?

O artigo 271 do Código de Processo Penal relaciona as funções do assistente e nada fala sobre essa possibilidade.

Para alguns autores, o rol é taxativo, não admitindo interpretação extensiva. Para Tourinho, o assistente tem interesse processual na imparcialidade do juiz, devendo ser reconhecida a ele essa possibilidade.

Depois de argüida a suspeição, os autos são encaminhados ao juiz, que pode reconhecê-la ou não.

Se o juiz reconhece, remete os autos para seu substituto legal. Dessa decisão não cabe recurso.

Se o juiz não reconhece, determina a autuação da exceção em apartado.

O juiz excepto terá três dias para resposta escrita, juntando documentos e arrolando testemunhas, se necessário. Posteriormente, remeterá os autos ao Tribunal de Justiça em 24 horas (em São Paulo é julgada pela Câmara Especial).

Ao chegar no tribunal, a exceção será distribuída a um dos componentes da Câmara Especial (composta pelos quatro vice-presidentes e pelo decano), o qual atuará como relator. Este poderá rejeitar liminarmente a exceção ou decidir pela relevância da argüição, determinando o processamento da exceção.

Neste caso, o Tribunal citará o excepto e o excipiente, ouvirá as testemunhas arroladas e julgará independente de novas alegações.

Se o Tribunal julgar procedente a exceção, remeterá os autos ao substituto legal, determinará a anulação dos atos já praticados e, se entender que houve erro inescusável (indesculpável) do juiz excepto, poderá condená-lo nas custas da exceção.

Observação: no Estado de São Paulo, a Lei Estadual n. 9.452/85 isenta o pagamento de custas no processo penal.

Se o Tribunal de Justiça julgar improcedente, determinará a continuidade normal do processo. O Tribunal poderá condenar o excipiente ao pagamento de multa, se restar evidenciado que este agiu de má-fé visando tumultuar o processo.

Contra quem a exceção de suspeição pode ser argüida?

A exceção pode ser argüida também contra o membro do Ministério Público e os sujeitos processuais secundários (perito, intérprete, serventuário da Justiça e jurados).

Súmula n. 234, Superior Tribunal de Justiça: “A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia.”

Se o Promotor foi testemunha, não pode participar da ação penal.

3.1.2. Exceção de suspeição de jurado

Instalada a sessão de julgamento com 15 jurados no mínimo, 7 formarão o Conselho de Sentença.

No Júri as partes podem recusar os jurados. As partes podem fazer três recusas peremptórias, isto é, sem justificação.

Havendo justificativa, poderão recusar tantos quanto necessários.

A suspeição do jurado deve ser argüida oralmente imediatamente após a leitura que o juiz faz da correspondente cédula sorteada (artigo 459, § 2.º, do Código de Processo Penal).

Se o juiz não aceitar a recusa, o jurado tomará parte no Conselho de Sentença. Tudo constará da ata.

3.1.3. Suspeição de autoridade policial

Conforme determina o artigo 107 do Código de Processo Penal, as partes não podem argüir a suspeição de autoridade policial.

Isso porque o inquérito policial é um procedimento inquisitivo.

O próprio delegado, entretanto, poderá declarar-se suspeito.

3.1.4. Observações

Enquanto se processa a exceção, o processo principal flui normalmente.

Assim, em regra a exceção não suspende o andamento do processo principal.

Se, diante da exceção de suspeição, a parte contrária considerar relevante a argüição, o processo será suspenso (artigo 102).

Exemplo: a defesa concorda que a argüição de exceção de suspeição feita pelo Ministério Público é plausível, tem fundamento.

Conforme dispõe o artigo 256 do Código de Processo Penal: “A suspeição não poderá ser declarada nem reconhecida, quando a parte injuriar o juiz ou de propósito ser motivo para criá-la”.

No caso de incompatibilidades (artigo 253) e impedimentos (artigo 252), aplica-se o mesmo procedimento da suspeição.

3.2. Exceção de Incompetência do Juízo

Fundamenta-se na ausência de capacidade funcional do juiz.

O artigo 109 do Código de Processo Penal determina que, se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo-se na forma do artigo anterior.

A incompetência absoluta pode ser reconhecida de ofício pelo juiz.

Quanto à incompetência relativa, entendemos que pode ser reconhecida de ofício, desde que antes de operada a preclusão.

Observação: A Súmula 33 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que “a incompetência relativa não pode ser declarada de ofício”.

A incompetência absoluta tem um regime jurídico mais severo por versar sobre questões de interesse público. Exemplo: o lugar da consumação do delito facilita busca de provas.

Não é só interesse da parte. Há também interesse público.

A exceção pode ser oposta pelo réu, querelado e Ministério Público, quando este atue como fiscal da lei. Todavia, segundo a doutrina, não pode ser argüida pelo autor da ação.

A argüição deve ser feita no prazo de três dias da defesa prévia, tratando-se de incompetência relativa (territorial), sob pena de prorrogação. Se a incompetência for absoluta, poderá ser feita a qualquer tempo.

Procedimento da exceção de incompetência:

A exceção é autuada em apartado.

Não há suspensão do processo (artigo 111 do Código de Processo Penal).

Ouve-se o representante do Ministério Público.

O juiz decide a exceção: procedente e remete os autos ao juiz competente. Dessa decisão cabe recurso em sentido estrito (artigo 581, inciso III, do Código de Processo Penal). O juiz que receber o processo não é obrigado a concordar com essa declinação, podendo suscitar o conflito de jurisdição ou competência; ou improcedente

Dessa decisão não caberá recurso.

Admite-se habeas corpus ou argüição em preliminar de futura e eventual apelação.

Conforme o artigo 567 do Código de Processo Penal, a incompetência do Juízo anula somente os atos decisórios.

Dessa forma somente os atos instrutórios serão ratificados pelo juiz competente, os atos decisórios serão anulados.

Atenção! A Jurisprudência entende que o recebimento da denúncia ou da queixa não tem carga decisória; pode, portanto, ser ratificado.

Segundo o princípio da conseqüencialidade, se o recebimento da denúncia ou da queixa fosse nulo, todo o processo estaria perdido.

A Jurisprudência, por isso, admite tranqüilamente a ratificação do recebimento da denúncia ou queixa.

O recebimento da denúncia ou queixa interrompe a prescrição.

Assim, pergunta-se: se a denúncia ou queixa foi recebida pelo juiz incompetente e depois ratificada pelo juiz competente, em que momento estaria interrompida a prescrição?

É a ratificação do juiz competente que interrompe a prescrição. Essa regra aplica-se para qualquer incompetência, inclusive ratione materiae.

Se a regra de competência violada estiver disposta na Constituição Federal de 1988, os atos praticados perante o juiz incompetente são considerados inexistentes.

Não há possibilidade de serem ratificados.

3.3. Exceção de Ilegitimidade de Parte

São partes ilegítimas em Processo Penal:

Ministério Público, se oferecer denúncia em crime de ação penal privada.

Querelante, se oferecer queixa em crime de ação penal pública.

Querelante incapaz (a vítima deve ser maior de 18 anos).

Alguém que se diz representante do ofendido em crime de ação penal privada, mas não é.

A ilegitimidade pode ser ad causam ou ad processum.

A ilegitimidade ad causam refere-se a uma condição da ação; ocorre se o Ministério Público oferece queixa e o querelante oferece denúncia.

A ilegitimidade ad processum ocorre se o querelante é incapaz ou o representante do ofendido não é o representante legal. Tratando-se de ilegitimidade de causa ou de processo, o instrumento para argüir é exceção de ilegitimidade.

Processamento:

Reconhecimento de ofício pelo juiz (se for no juízo de admissibilidade, haverá a rejeição da peça inicial – desta decisão cabe recurso em sentido estrito).

Se o juiz não reconhecer de ofício, o réu ou o Ministério Público poderá argüir.

A exceção será autuada em apartado.

Não há suspensão do processo (artigo 111 do Código de Processo Penal).

O Ministério Público é ouvido.

O juiz decide a exceção: procedente (o reconhecimento da ilegitimidade ad causam acarreta a nulidade absoluta do processo; o reconhecimento da ilegitimidade ad processum acarreta a nulidade relativa do processo, admitindo a convalidação, nos termos do artigo 568 do Código de Processo Penal); ou improcedente.

Da decisão de procedência cabe recurso em sentido estrito; da decisão de improcedência não cabe recurso, mas admite-se habeas corpus ou alegação em preliminar de futura e eventual apelação.

3.4. Exceção de Litispendência

A exceção de litispendência baseia-se na proibição de uma mesma pessoa ser processada mais de uma vez pelos mesmos fatos (non bis in idem).

Será argüida exceção de litispendência quando existirem duas ações penais em curso, processando o mesmo réu pelo mesmo fato. Se um mesmo fato é apurado em dois inquéritos penais não há litispendência.

Os elementos que caracterizam uma demanda são:

Mesmas partes;

Mesma causa de pedir (fatos narrados na denúncia);

Mesmo pedido (condenação).

Instaurado inquérito policial com ação já em curso, sem existir requisição do juiz ou do Ministério Público para realização de diligências complementares, caracteriza-se constrangimento ilegal sanável por habeas corpus.

Havendo duas ações iguais, uma delas será excluída. Exclui-se a segunda.

O Supremo Tribunal Federal entende que, se alguém é absolvido como autor, poderá ser novamente denunciado como partícipe.

Desde que não sejam alegados os mesmos fatos pelos quais já foi acusado; a descrição fática deve ser outra.

Há quem entenda que, se alguém foi absolvido, não pode ser pelo mesmo crime novamente processado.

Leva-se em conta o fato concreto, não importa a conduta descrita; se foi absolvido pelo fato, não pode novamente ser processado.

Para fins de concurso público, adotar a posição do Supremo Tribunal Federal.

Processamento:

O rito é o mesmo da exceção de incompetência.

Autua-se em autos apartados.

Não há suspensão do processo (artigo 111).

Pode ser argüida a qualquer tempo.

O juiz decide a exceção: procedente (cabe recurso em sentido estrito); improcedente (admite-se habeas corpus).

3.5. Exceção de Coisa Julgada

Funda-se na proibição de uma mesma pessoa ser processada mais de uma vez pelos mesmos fatos (non bis in idem).

A coisa julgada é uma qualidade dos efeitos da decisão final, marcada pela imutabilidade e irrecorribilidade.

Tratando-se de sentença condenatória, a imutabilidade é relativa, pois pode haver revisão criminal, indulto, anistia, unificação das penas.

A sentença absolutória, todavia, é imutável, pois não há revisão criminal pro societate.

Assim, se um sujeito foi julgado por um fato, resultando uma decisão irrecorrível, não poderá ser julgado novamente pelo mesmo fato.

Havendo identidade de demanda (ver item anterior), não poderá haver um segundo julgamento.

Pergunta-se: no caso de concurso formal, no qual ocorreram dois resultados, sendo o réu julgado por apenas um resultado, ocorrendo o trânsito em julgado, poderá ser acusado em outro processo pela prática do segundo resultado?

Resposta: depende. Se a decisão do primeiro processo for de condenação, sim, caso em que as penas serão unificadas no juízo das execuções. Se a decisão do primeiro processo for de absolvição, o sujeito não poderá ser processado pelo outro resultado, sob pena de serem proferidas decisões contraditórias.

Processamento:

Reconhecimento de ofício pelo juiz (havendo rejeição da inicial caberá recurso em sentido estrito).

Se o juiz não reconhecer de ofício, o réu ou o Ministério Público poderá argüir;

Autua-se em autos apartados.

Não há suspensão do processo.

Pode ser argüida a qualquer tempo.

Ouve-se o réu (se foi o Ministério Público que argüiu) ou o Ministério Público (se foi o réu que argüiu).

O juiz decide a exceção: procedente (cabe recurso em sentido estrito); improcedente (admite-se habeas corpus).

4. CONFLITO DE JURISDIÇÃO

O assunto é tratado com este título no Código de Processo Penal, mas o correto seria dizer conflito de competência, pois todo juiz tem jurisdição.

O objetivo é preservar o juiz natural. Há dois tipos de conflito de jurisdição:

Conflito positivo de competência: ocorre quando dois ou mais Juízos ou Tribunais se consideram ao mesmo tempo competentes para o exame de determinada causa.

Conflito negativo de competência: ocorre quando dois ou mais Juízos ou Tribunais se consideram ao mesmo tempo incompetentes para o exame de determinada causa.

Também ocorre conflito de jurisdição quando houver divergência quanto à unidade de processo, seja sua junção ou sua separação.

O conflito de competência pode ser suscitado:

pelas partes, por requerimento – artigo 115 do Código de Processo Penal;

pelo juiz, por representação.

O conflito deve ser suscitado de forma escrita e fundamentado, com cópias da alegação, conforme dispõe o artigo 116 do Código de Processo Penal.

Nos termos do § 1.º do mencionado artigo, se o conflito for negativo, os juízes e tribunais poderão suscitá-lo nos próprios autos do processo.

Nesse caso, o relator recebe o processo e determina que os Juízos envolvidos prestem informações. Com as informações, colhe o parecer do Ministério Público em segunda instância (Procurador Geral). O conflito então é julgado.

Para o conflito positivo, o procedimento tem forma própria, por meio de instrumento que é remetido ao Tribunal.

Como o processo continua tramitando, a suspensão ou não dos atos processuais depende do relator do Tribunal. Saliente-se que no conflito negativo, os próprios autos nos quais se suscita o conflito são encaminhados ao Tribunal.

Competência para julgar os conflitos:

Cabe ao Supremo Tribunal Federal dirimir conflito envolvendo Tribunais Superiores.

Se, por exemplo, tratar-se de conflito entre Tribunal Superior e um Tribunal ou entre Tribunal Superior e um juiz, cabe também ao Supremo Tribunal Federal dirimir. Observação: se envolver o próprio Supremo Tribunal Federal e outro Tribunal, não há conflito; o Supremo Tribunal Federal dá a palavra final.

Cabe ao Superior Tribunal de Justiça dirimir conflito envolvendo Tribunal Estadual ou Tribunal Regional Federal e um Juízo a ele não vinculado. Exemplo: Tribunal de Justiça de São Paulo X juiz do Rio de Janeiro.

Cabe ao Tribunal Regional Federal dirimir conflitos entre juízes federais da mesma região. Se for região diferente, cabe ao Supremo Tribunal de Justiça.

Cabe também ao Tribunal Regional Federal julgar conflito entre juiz federal e juiz estadual com competência federal (exemplo: artigo 27 da Lei n. 6.368/76) – Súmula n. 3 do Superior Tribunal de Justiça .

Cabe ao Tribunal Regional Eleitoral dirimir conflito envolvendo Juízos eleitorais do mesmo Estado. De Estados diferentes, cabe ao Tribunal Superior Eleitoral.

Cabe ao Tribunal de Justiça dirimir conflitos entre juízos estaduais do mesmo Estado e Tribunal de Alçada (no âmbito penal só cabe ao Tribunal de Alçada Criminal), ou Tribunal e juiz.

Entre Tribunal de Justiça e Tribunal de Alçada Criminal, não há conflito. Conforme dispõe a Súmula n. 22 do Superior Tribunal de Justiça (“não há conflito de competência entre o Tribunal de Justiça e Tribunal de Alçada do mesmo Estado-membro”), a competência é do Tribunal de Justiça.

Cabe ao Tribunal de Alçada Criminal resolver conflitos entre Juízos de primeiro grau quando for sua a competência recursal.

Observação: “reclamação” é a forma pela qual o Supremo Tribunal Federal firma a sua própria competência (artigo 102, inciso I, alínea “l”, da Constituição Federal).

Não há conflito de competência entre o Supremo Tribunal Federal e qualquer outro tribunal ou juízo, pois compete ao próprio Supremo decidir sua competência.

4.1. Conflito de atribuições

Regras:

• Conflito entre dois Promotores de Justiça do mesmo Estado: é decidido pelo Procurador-Geral de Justiça.

• Conflito entre dois Procuradores da República: é decidido pelo Procurador-Geral da República.

• Conflito entre Ministério Público Estadual e Ministério Público Federal: é decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 105, inciso I, alínea “g”, da Constituição Federal).

Observação: Quando juízes encampam as manifestações ministeriais, declarando-se incompetentes, há conflito de atribuições (entre promotores) e conflito de competência (entre juízes). Nesse caso, cumpre suscitar conflito de competência.

5. INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL

“Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal” (artigo 149 do Código de Processo Penal).

O incidente de insanidade mental é instaurado quando houver dúvida sobre a saúde mental do acusado. Pode ser instaurado no inquérito policial ou na ação penal, mas somente é instaurado por ordem judicial.

A perícia psiquiátrica realizada no inquérito policial só pode ser instaurada pelo juiz. Se o delegado percebe a insanidade, representa à autoridade judiciária o incidente de insanidade mental, conforme artigo 149, § 1.º, do Código de Processo Penal.

O incidente pode ser instaurado de ofício ou pode decorrer do requerimento das seguintes pessoas:

membro do Ministério Público;

defensor;

curador;

cônjuge, ascendente, descendente e irmão.

por representação da autoridade policial (durante o inquérito policial)

Pergunta: No interrogatório o juiz percebe a insanidade mental do acusado. O defensor alega que seu cliente foi interditado em processo cível; ainda assim deve-se realizar o incidente de insanidade mental?

Resposta: Sim. O incidente é instaurado quando há dúvida sobre a saúde mental e para verificar se na época dos fatos era o indivíduo imputável ou inimputável, conforme dispõe o artigo 26 do Código Penal.

Não basta a doença mental, é preciso saber se em virtude dela, ao tempo da ação ou omissão, o agente era incapaz de entender o caráter ilícito da infração.

A interdição no cível é irrelevante para o processo penal. A perícia penal visa verificar a imputabilidade do acusado.

Procedimento do incidente de insanidade mental:

O incidente é autuado em apartado (artigo 153 do Código de Processo Penal).

O juiz expede portaria de instauração e nomeia curador (se o juiz não nomear curador haverá nulidade absoluta).

Se já houver processo em andamento, esse ficará suspenso até julgamento do incidente, mas o juiz pode determinar a produção de provas urgentes (§ 2.º do artigo 149). Determina o juiz que as partes elaborem quesitos.

Com os quesitos, é realizada a perícia psiquiátrica.

O prazo para realização do exame é de 45 dias, prorrogável por igual período a pedido dos peritos, conforme dispõe o artigo 150, § 1.º, do Código de Processo Penal.

As partes examinam o laudo. Se estiver regular, o juiz homologará.

A homologação do laudo não significa concordância.

A homologação diz respeito somente quanto aos aspectos formais.

O juiz não está vinculado ao laudo, em razão do princípio do livre convencimento do juiz.

O laudo pode concluir pela:

imputabilidade ao tempo da infração;

semi-imputabilidade ao tempo da infração (artigo 151 do Código de Processo Penal);

inimputabilidade ao tempo da infração (artigo 151 do Código de Processo Penal);

doença mental superveniente (artigo 152 do Código de Processo Penal).

Se o laudo decidir pela imputabilidade, prossegue o processo que estava suspenso, dispensando-se o curador que foi nomeado.

Se concluir pela semi-imputabilidade ou inimputabilidade, o processo segue com o curador nos autos.

Concluindo pela doença mental superveniente, o processo continuará suspenso até que o acusado se recupere. A prescrição continuará correndo.

6. RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS

Durante o inquérito policial, a autoridade policial, ao ensejo das investigações, pode determinar a apreensão dos instrumenta sceleris e dos objetos que tiverem relação com o fato criminoso (artigo 6.º, inciso II, do Código de Processo Penal).

Nos termos do artigo 240, § 1.º, alíneas b, c, d, e, f, e h, do Código de Processo Penal, as coisas passíveis de apreensão são as seguintes:

instrumento do crime;

objeto de valor probatório;

produto direto ou imediato do crime (exemplo: coisa furtada, coisa roubada).

Não são coisas passíveis de apreensão:

produto indireto do crime; não é objeto de apreensão mas sim de seqüestro (exemplo: o ouro roubado é derretido e transformado numa corrente – a corrente é produto indireto) ;

bem ou valor dado ao criminoso como pagamento ou recompensa pela prática do crime.

Em princípio, todos os objetos apreendidos podem ser restituídos.

Coisas não passíveis de restituição:

coisa apreendida enquanto interessar ao processo (artigo 118);

objeto de valor probatório enquanto interessar ao processo;

instrumento do crime cujo fabrico, alienação, porte, uso ou detenção constitua fato ilícito, ressalvado o direito de lesado ou terceiro de boa-fé (artigo 91, inciso II, alínea “a”, do Código Penal);

produto direto do crime cujo fabrico, alienação, porte, uso ou detenção constitua fato ilícito, ressalvado o direito de lesado ou terceiro de boa-fé (artigo 91, inciso II, alínea “b”, do Código Penal).

Observações quanto aos últimos dois tópicos:

1) Após a condenação transitada em julgado, são automaticamente perdidos em favor da União (trata-se de efeito genérico da decisão), ressalvado o direito de terceiro de boa-fé e do lesado.

No caso de sentença absolutória, no entanto, o perdimento para a União deverá ser declarado pelo juiz, nos termos do artigo 779 do Código de Processo Penal.

2) Quando se restitui instrumento ou produto do crime, é indispensável que o lesado ou o terceiro de boa-fé faça jus, em razão de sua função ou qualidade, ao porte, uso, fabrico, alienação ou detenção da coisa que normalmente é tida como ilícita.

Assim, por exemplo, furto de substância entorpecente de um laboratório, que possui autorização para seu fabrico e alienação.

Procedimento (artigo 120 do Código de Processo Penal):

a) Devolução pela autoridade policial:

na fase de inquérito policial, se o objeto for restituível e não houver interesse na sua retenção.

não deve haver dúvida sobre o direito do reclamante (a devolução pela autoridade policial é facultativa, pois se houver dúvida o juiz decidirá).

o objeto não pode ter sido apreendido em poder de terceiro de boa-fé.

o Ministério Público será ouvido.

b) Devolução pelo juiz:

a qualquer momento (na fase policial ou judicial).

quando o direito do reclamante for duvidoso (o requerimento é autuado em apartado, e o reclamante tem 5 dias para provar seu direito – se a questão for

complexa, o juiz determinará que o reclamante ingresse com ação própria no juízo cível).

objeto apreendido em poder de terceiro de boa-fé (o juiz dará prazo de 5 dias para o reclamante e igual prazo ao terceiro, e findo o juiz dará prazo comum de 2 dias para arrazoar – se a questão for complexa, o juiz determinará que o reclamante ingresse com ação própria no juízo cível).

O Ministério Público será ouvido.

Teoria Geral da Prova

1. DA PROVA

1.1. Conceito

Prova é todo elemento trazido ao processo, pelo juiz, pelas partes ou por terceiros (exemplo: peritos), destinado a comprovar a realidade de um fato, a existência de algo ou a veracidade de uma afirmação. Sua finalidade é fornecer subsídios para a formação da convicção do julgador.

1.2. Objeto de Prova

São objetos de prova os fatos principais e secundários capazes de influenciar a responsabilidade criminal do réu, a aplicação da pena e a medida de segurança. Alguns fatos, entretanto, não podem ser objetos de prova. São eles:

O direito não pode ser objeto de prova, pois o juiz o conhece (iura novit curia); salvo se for direito consuetudinário, estrangeiro, estadual ou municipal.

Os fatos axiomáticos, evidentes.

Os fatos notórios. O fato axiomático é diferente do fato notório, que é aquele de conhecimento geral, que faz parte da história e refere-se a fatos políticos, sociais ou fenômenos da natureza.

Os fatos irrelevantes, ou seja, aqueles incapazes de influenciar a responsabilidade criminal do réu no caso concreto.

Os fatos sobre os quais incide presunção absoluta (iuris et de iure). Exemplo: incapacidade do menor de 18 anos de entender o caráter criminoso do fato; não se admite prova em contrário.

Atenção: no Processo Penal, os fatos incontroversos também são objeto de prova; não se aplica a regra que incide no Processo Civil.

1.3. Classificação das Provas

Prova Direta: refere-se diretamente ao tema probandu. Exemplo: testemunha presencial, exame de corpo de delito.

Prova Indireta: refere-se indiretamente ao tema probandu. Exemplo: álibi apresentado pelo acusado.

Prova Pessoal: a prova emana de uma pessoa. Exemplo: interrogatório, testemunha.

Prova Documental: a prova é produzida por meio de documentos.

Prova Material: refere-se a objetos. Exemplo: instrumentos do crime, arma do crime.

Prova Plena: é a prova que conduz a um juízo de certeza.

Prova Não Plena: é a prova que conduz a um juízo de probabilidade. Para a decisão de pronúncia aceita-se a prova não plena, mas para a condenação é necessária a prova plena.

1.4. Meios de Prova

Meios de prova são os métodos por meio dos quais a prova pode ser levada ao processo.

Os meios de prova podem ser:

nominados: são os documentos, acareações, reconhecimento de pessoas e objetos, interceptação telefônica, interrogatório. São todos os meios de prova previstos na legislação;

inominados: são aqueles meios de prova que não estão previstos expressamente na legislação. Exemplo: juntar fita de vídeo, contendo imagens de um programa de TV em que o acusado aparece, a fim de mostrá-lasaos jurados.

1.5. Sujeitos da Prova

Os sujeitos da prova são as pessoas incumbidas de levar ao juiz os meios de prova. São as testemunhas, com o depoimento; o réu, com o interrogatório; o perito, com o laudo etc.

1.6. Princípios Relativos à Prova

Princípio da Comunhão da Prova: uma vez trazida aos autos, a prova se incorpora ao processo. Por essa razão, a prova trazida por uma das partes pode ser usada pela parte contrária. Além disso, uma vez admitida a prova, para que a parte desista dela, deve haver anuência da parte contrária.

Princípio da Audiência Contraditória: à parte contrária sempre deve ser dado o direito de impugnar a prova produzida pelo ex adverso.

Princípio da Liberdade dos Meios de Prova: no Processo Penal são admitidos todos os meios de prova, nominados ou inominados, em homenagem ao princípio da verdade real.

Esse princípio, contudo, não é absoluto, pois não se admitem as provas ilegais, que se subdividem em provas ilícitas e ilegítimas.

Prova ilícita é a prova produzida com desrespeito à regra de direito material. Exemplo: confissão mediante tortura.

Prova ilegítima é a prova produzida com desrespeito à regra de direito processual. Exemplo: exibição em plenário de documento sem dar ciência à parte contrária com pelo menos três dias de antecedência.

No Brasil adota-se a “teoria dos frutos da árvore envenenada” trazida do direito norte-americano.

Segundo essa teoria, a prova, ainda que lícita, mas decorrente de outra prova ilícita, não pode ser aceita.

Exemplo: o réu, mediante tortura, aponta três testemunhas. Essas testemunhas são chamadas a Juízo. A oitiva dessas testemunhas, apesar de lícita, será considerada ilícita, pois se originou de uma prova ilícita. Não poderá ser aceita.

1.7. Ônus da Prova

O ônus da prova é o encargo que recai sobre as partes, impondo-lhes o dever de provar algo, sob pena de suportar uma situação processual adversa.

A acusação deve fazer prova da autoria e da materialidade do delito. Deve fazer prova plena desses elementos.

Compete, ainda, à acusação fazer prova do elemento subjetivo, isto é, do dolo da ação ou do elemento normativo, ou seja, a culpa: provar que o agente agiu com imprudência, negligência ou imperícia.

A defesa deve provar os fatos impeditivos (excludentes de ilicitude), extintivos (causas de extinção da punibilidade) ou modificativos (desclassificação ou causas de diminuição da pena) do direito do autor. A defesa não precisa produzir prova plena, basta o juízo de probabilidade.

1.8. Sistemas de Apreciação da Prova

Sistema Primitivo (hoje abandonado). Utilizavam-se dois sistemas: o sistema religioso e o sistema étnico ou pagão.

O sistema religioso invocava a divindade para apreciar as provas, qualquer que fosse o julgamento (duelos etc.).

No sistema étnico ou pagão, a apreciação das provas era feita de forma empírica, sem qualquer regra.

Sistema Moderno.

São três os sistemas modernos:

Sistema da íntima convicção ou da certeza moral do julgador.

Nesse sistema, a decisão fica a cargo do juiz, que decide observando certas regras, porém, não há necessidade de fundamentação do julgamento. Dá ensejo a abusos.

Sistema da prova legal ou da certeza moral do legislador. A lei fixa um regime tarifado de provas, preestabelecendo o valor de cada prova.

Sistema do livre convencimento motivado ou persuasão racional do juiz. Nesse sistema, o julgador tem liberdade para decidir, formando sua convicção pela livre apreciação das provas, porém, com a obrigação de fundamentar seu julgamento.

O Código de Processo Penal adota o sistema do livre convencimento motivado.

Há uma exceção estabelecida no Código: para o Tribunal do Júri aplica-se o sistema da íntima convicção, uma vez que os jurados não podem fundamentar suas decisões.

Das Provas em Espécie

1. PERÍCIAS

A perícia é um exame realizado por quem tem conhecimento técnico específico. Sua finalidade é prestar auxílio ao juiz em questões fora de sua área de conhecimento profissional.

Natureza jurídica: é um meio de prova nominado.

Seu valor probatório é idêntico ao dos demais meios de prova.

A perícia pode ser realizada a qualquer momento, desde o Inquérito Policial até a execução.

Quando realizada no inquérito, a perícia é determinada pela autoridade policial, que pode determinar a realização de qualquer perícia, exceto a perícia de insanidade mental, que somente pode ser determinada pelo juiz.

O juiz pode determinar a realização de qualquer perícia. Nos termos do artigo 26, inciso I, alínea “b”, da Lei n. 8.625/93, o promotor pode requisitar perícia dentro de procedimento presidido por ele, como por exemplo, durante inquérito civil.

O juiz, ao apreciar o laudo pericial, não é obrigado a acatá-lo, mas, para afastá-lo, deve fazê-lo fundamentadamente.

O perito é um sujeito processual secundário. Não podem ser peritos: os menores de 21 anos (o novo Código Civil não modificou o inciso III do artigo 279 do Código de Processo Penal), os analfabetos, aqueles sujeitos à interdição temporária de direitos, aqueles que já se manifestaram sobre o objeto da perícia.

O perito pode ser:

Perito oficial: servidor público (que prestou concurso);

Perito não-oficial ou louvado: particular nomeado pela autoridade na falta de perito oficial. O perito louvado é nomeado pela autoridade policial ou judiciária.

Assim que assume o encargo, o perito não-oficial deve prestar o compromisso de bem e fielmente cumprir suas funções (a falta de compromisso é vista como mera irregularidade).

Deve portar diploma de curso superior, de preferência na área do exame.

As partes não podem interferir na nomeação dos peritos (artigo 276 do Código de Processo Penal).

Não há no Processo Penal a figura do assistente técnico.

As partes podem requerer, particularmente, uma perícia e juntá-la aos autos.

Na perícia realizada por precatória, quem nomeia o perito é o juiz deprecado. Salvo na Ação Penal Privada em que, havendo acordo entre querelante e querelado, a nomeação será feita pelo juiz deprecante (artigo 177 do Código de Processo Penal).

O laudo pericial deve conter:

histórico e introdução (doutrina);

descrição minuciosa do objeto (Código de Processo Penal);

fundamentação (doutrina);

respostas aos quesitos (Código de Processo Penal);

conclusão (doutrina).

A perícia deve ser realizada por um só perito, quando oficial.

O Exame de Corpo de Delito é o exame pericial obrigatório, destinado a comprovar a materialidade das infrações penais que deixam vestígios, isto é, infrações não transeuntes. Sua falta acarreta a nulidade absoluta do processo.

Pode ser

direto, quando se examinam diretamente os vestígios do crime (exemplo: cadáver); ou

indireto, quando se analisa elemento secundário no qual o vestígio foi registrado (exemplo: os peritos não examinam a vítima, mas a ficha hospitalar).

Excepcionalmente, na impossibilidade de realização do exame de corpo de delito, pode ser suprido pela prova testemunhal.

A confissão nunca supre a falta do exame de corpo de delito.

O Exame Necroscópico é o exame pericial realizado em cadáver.

Seu objetivo é determinar a causa da morte. Só pode ser realizado seis horas após o óbito. Será dispensado em caso de morte natural ou morte violenta.

Laudo ou exame complementar é qualquer perícia que vise complementar a perícia anteriormente realizada.

No caso de lesão corporal grave, a perícia complementar deve ser realizada logo depois dos 30 dias da ocorrência do delito.

2. INTERROGATÓRIO

2.1. Introdução

Interrogatório é o ato processual pelo qual o acusado é ouvido pelo juiz sobre a imputação contra ele formulada.

O interrogatório possibilita ao acusado o exercício de autodefesa.

O interrogatório é ato processual, logo a oitiva feita na delegacia não se trata tecnicamente de um interrogatório. O indiciado é ouvido e não interrogado.

Observe-se, no entanto, que o que será dito a seguir sobre interrogatório também se aplica à oitiva realizada pelo Delegado de Polícia.

Discutia-se se o interrogatório é meio de prova ou meio de defesa.

O Código de Processo Penal trata como verdadeiro meio de prova.

Hoje, na doutrina e na jurisprudência, predomina o entendimento de que o interrogatório tem natureza mista, pois além de servir como meio de prova serve também como meio de defesa, pois é uma oportunidade do réu apresentar sua versão dos fatos (direito de audiência).

O princípio constitucional da ampla defesa (artigo 5.º, inciso LV, da Constituição Federal/88) constitui-se da defesa técnica, que é aquela realizada pelo defensor do acusado, pelo causídico e da autodefesa, que é ato exclusivo do acusado.

A autodefesa pode ser renunciada pelo acusado.

Constitui-se a autodefesa de: direito de presença, que é o direito do acusado acompanhar a realização dos atos processuais, depoimentos das testemunhas; e direito de audiência, que é o direito do acusado ser ouvido, participando da formação do livre convencimento do juiz.

O réu também tem a garantia constitucional de permanecer calado em seu interrogatório, sem que qualquer sanção lhe seja aplicada.

O interrogatório do réu presente é ato indispensável. Sua falta acarretará a nulidade absoluta do processo.

Exceção: poderá haver processo de réu presente sem interrogatório nos crimes constantes do Código Eleitoral e da Lei de Imprensa. Para o réu revel (citado pessoalmente que não comparece nem constitui advogado), o interrogatório será dispensado. Se comparecer no decorrer da instrução, espontaneamente ou preso, será interrogado.

Para o interrogatório, é indispensável a citação do réu.

O artigo 188 do Código de Processo Penal estabelece o roteiro das perguntas que devem ser feitas no interrogatório.

2.2. Características do Interrogatório

Ato público (excepcionalmente, a publicidade poderá ser restringida, nos termos do artigo 792 do Código de Processo Penal).

Ato processual oral. Exceções: para o surdo, as perguntas serão feitas por escrito e respondidas oralmente; para o mudo as perguntas serão feitas oralmente e respondidas por escrito; para o surdo-mudo, as perguntas e as respostas serão feitas por escrito.

Se o réu for estrangeiro ou surdo-mudo e analfabeto, será nomeado um intérprete que funcionará também como curador.

Ato personalíssimo. Só o réu pode ser interrogado.

Ato individual.

Ato privativo entre juiz e réu. As partes não podem fazer reperguntas. O defensor poderá, entretanto, zelar pela regularidade formal do processo.

Com a entrada do Novo Código Civil, não se exige mais a presença de curador para o menor de 21 anos.

2.3. Momento do Interrogatório

Como regra, o momento do interrogatório é posterior à oitiva das testemunhas. Porém, pode realizar-se inclusive após a sentença, desde que antes do trânsito em julgado. Assim, se o réu comparecer em Juízo antes do trânsito em julgado e manifestar o desejo de ser ouvido, o juiz deverá interrogá-lo.

Caso já exista apelação, o julgamento deverá ser convertido em diligência para que o réu seja ouvido, sob pena de cerceamento da defesa.

Em situações excepcionais, entende-se ser o interrogatório – após a sentença – facultativo, dispensável quando, por exemplo, for possível antever a absolvição do acusado.

Caso o juiz entenda necessário, o réu já interrogado poderá ser novamente interrogado.

No procedimento da Lei n. 9.099/95, o momento do interrogatório é posterior à oitiva das testemunhas.

2.4. Direitos do Réu no Interrogatório

O réu, durante o interrogatório, tem o direito de permanecer em silêncio, conforme artigo 5.º, inciso LXIII, da Constituição Federal de 1988.

O réu que responde ao interrogatório não está obrigado a dizer a verdade, poderá mentir sem sofrer qualquer sanção.

A mentira do réu no interrogatório só será considerada crime se fizer auto-acusação falsa, conforme artigo 341 do Código Penal.

O réu ainda tem o direito de entrevistar-se com seu advogado antes do interrogatório. Esse direito vem previsto no Pacto de San José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário.

2.5. Interrogatório por Precatória

O provimento CXCI (1984) do Conselho Superior da Magistratura de São Paulo possibilita a realização de interrogatório por precatória, pois, no processo penal, não vige o princípio da identidade física do juiz. O provimento vige somente no Estado de São Paulo.

No tocante ao interrogatório on line, sistema de vídeo conferência, a doutrina questiona sua validade pela ausência física de um juiz, pois o interrogado poderá estar sofrendo alguma coação e essa não ser percebida.

A jurisprudência o admite excepcionalmente.

2.6. Interrogatório do Menor de 21 anos

Antes da promulgação do novo Código Civil, se o réu fosse menor, o interrogatório deveria ser feito na presença de um curador.

A omissão gerava nulidade relativa.

A idade do menor era aferida na data da realização do ato e não na do cometimento da infração penal.

A Súmula n. 352 do Supremo Tribunal Federal dispõe que não é nulo o processo penal por falta de nomeação de curador ao réu menor que teve a assistência de defensor dativo.

A idade do acusado é provada por meio de documento hábil, como a certidão de nascimento ou a carteira de identidade.

Não havia nulidade do processo se o réu mentisse acerca de sua idade.

O artigo 194 do Código de Processo Penal foi ab-rogado, à semelhança do artigo 15, pois o acusado maior de 18 e menor de 21 anos não é mais relativamente incapaz, podendo realizar todos os atos da vida civil, dispensando curador.

Será necessária, todavia, a nomeação de curador para o interrogatório do silvícola não adaptado e do doente mental.

3. CONFISSÃO

3.1. Conceito

Confissão é a admissão pelo réu da autoria dos fatos a ele imputados. A confissão refere-se à autoria do fato.

A materialidade do delito não é objeto da confissão.

A confissão feita perante a autoridade judicial configura atenuante genérica nos termos do artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal.

A confissão não é mais considerada a rainha das provas; ao magistrado caberá apreciar a confissão em consonância com as demais provas produzidas.

3.2. Espécies de Confissão

Simples: quando o réu admite a autoria de fato único, atribui a si a prática de infração penal.

Qualificada: quando o réu admite a autoria dos fatos a ele imputados, mas alega algo em seu benefício, opõe um fato modificativo ou impeditivo, por exemplo: excludente de antijuridicidade, culpabilidade.

Complexa: quando o réu admite a autoria de fato múltiplo.

Judicial: é a confissão prestada perante o juiz competente, no próprio processo.

Extrajudicial: é a confissão prestada no Inquérito Policial, ou fora dos autos da ação penal.

Explícita: quando o acusado reconhece ser o autor da infração.

Implícita: quando o acusado não admite a autoria, mas realiza atos que levam indiretamente à conclusão de que ele é o autor do delito.

Exemplo: quando o acusado procura ressarcir o ofendido dos prejuízos causados pela infração.

3.3. Características da Confissão

A confissão é ato personalíssimo do réu.

É ato livre e espontâneo.

A confissão é um ato retratável, isto é, o acusado pode desdizer a confissão prestada. A confissão é ainda um ato divisível, isto é, o juiz poderá cindir a confissão feita pelo acusado, acatando-a em parte ou no todo.

3.4. Confissão Ficta

A confissão ficta ou presumida não se verifica no processo penal, em virtude da verdade real que norteia o processo penal. Ainda que o processo corra à revelia do réu, não haverá presunção de veracidade dos fatos alegados pela acusação.

3.5. Confissão Delatória ou Chamada de Co-Réu

Ocorre quando um réu, no interrogatório, imputa a terceiro a responsabilidade pela prática do crime, além de confessar sua própria participação.

No tocante a imputação a terceiro, seu valor equivale à prova testemunhal, havendo a possibilidade de reperguntas pelas partes.

Para alguns autores, no entanto, a confissão delatória é uma prova nula, pois não se sujeita ao princípio do contraditório, uma vez que nem o co-réu delatado nem seu advogado acompanham o interrogatório do delator.

4. PROVA TESTEMUNHAL

4.1. Conceito

Testemunha é toda pessoa estranha ao processo e eqüidistante das partes, chamada em Juízo para depor sobre os fatos que caíram sobre seus sentidos.

4.2. Classificação

direta ou “de visu”: depõe sobre os fatos que presenciou – teve contato direto;

indireta ou “de audito”: depõe sobre os fatos que tomou conhecimento por terceiros, que “ouviu dizer”;

própria: presta depoimento acerca do tema probandu, do fato objeto da prova;

imprópria ou instrumentária: é a testemunha chamada a presenciar a prática de atos processuais ou atos do inquérito policial;

referida: são aquelas citadas no depoimento de outra testemunha; serão ouvidas como testemunhas do Juízo;

informante: são as testemunhas que não prestam compromisso de dizer a verdade;

numerária: testemunha arrolada pela parte de acordo com o número máximo legal e que são compromissadas (número máximo: 8 no processo comum; 5 no processo sumário; 5 no plenário do júri; 3 no juizado especial criminal);

extra-numerária: não entra no cômputo legal. São as referidas, informantes, testemunhas que nada souberam a respeito dos fatos.

4.3. Características

Retrospectividade: depõe sobre fatos passados.

Oralidade: a prova testemunhal é oral, exceto para o surdo, o surdo-mudo e o mudo.

A testemunha não pode trazer o depoimento por escrito, sendo permitida a consulta a apontamentos.

Podem responder por escrito: o Presidente e o Vice-Presidente da República, os Senadores, os Deputados Federais, os Ministros de Estado, os Governadores, os Secretários de Estado, os Prefeitos, os Deputados Estaduais, os Membros do Judiciário, os Membros do Tribunal de Contas da União e os Membros do Tribunal Marítimo.

Objetividade: é vedado à testemunha emitir opinião pessoal, assim como é defeso ao juiz consigná-la, salvo se inseparável da narrativa.

4.4. Deveres da Testemunha

Comparecer no dia, hora e local: se o desrespeitar, a testemunha pode ser conduzida coercitivamente; pode ainda responder por crime de desobediência e pagar multa fixada pelo juiz.

O juiz só pode obrigar a comparecer a testemunha que resida dentro dos limites do território da sua jurisdição.

As testemunhas residentes em outra comarca (testemunhas de fora da terra) devem ser ouvidas por carta precatória.

As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor, serão inquiridas onde estiverem (artigo 220 do Código de Processo Penal). As autoridades mencionadas no artigo 221 serão inquiridas em local, dia e hora previamente ajustados entre elas e o juiz.

Comunicar mudança de endereço: “as testemunhas comunicarão ao juiz, dentro de 1 (um) ano, qualquer mudança de residência, sujeitando-se, pela simples omissão, às penas do não-comparecimento” (artigo 224 do Código de Processo Penal).

Depor e dizer a verdade: acerca do que souber e sobre o que lhe for perguntado. O juiz deverá advertir a testemunha das penas do falso testemunho.

A testemunha não pode se recusar a depor.

O cônjuge, o ascendente, o descendente e o irmão do réu, entretanto, são dispensados de depor, exceto se não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.

Eles têm a obrigação de comparecer, mas não de depor. Se vierem a depor, não prestam compromisso de dizer a verdade (artigo 208 do Código de Processo Penal).

Pergunta-se: Aqueles que não prestam o compromisso de dizer a verdade, de que trata o artigo 203 do Código de Processo Penal, podem ser acusados de cometerem o crime de falso testemunho?

Resposta: Há divergência.

A doutrina majoritária entende que sim. Para esses autores, dentre os quais estão Damásio de Jesus e Nélson Hungria, o compromisso não é elementar do crime.

O tipo do artigo 342 do Código Penal menciona “testemunha”, que pode ser compromissada ou não. Para esses autores, o dever de dizer a verdade não decorre do compromisso. Todos têm o dever de dizer a verdade em Juízo.

Para a doutrina minoritária, seguida por Heleno Cláudio Fragoso, os que não prestam compromisso são informantes e não testemunhas; se não prestam compromisso, não têm o dever de dizer a verdade, já que esse dever decorre do compromisso. Por isso não respondem pelo crime de falso testemunho.

A jurisprudência está dividida. O Supremo Tribunal Federal decidiu que há crime de falso testemunho, mesmo que a pessoa não preste compromisso.

Algumas pessoas, em razão da função, ofício, ministério ou profissão que exercem, devem guardar segredo e por isso são proibidas de depor (exemplo: padres, advogados etc.). Poderão depor desde que:

1) sejam desobrigadas pela parte beneficiada pelo sigilo;

2) queiram depor. Observe-se que a lei não dispensa essas pessoas de prestarem compromisso de dizer a verdade, caso elas queiram depor.

Assim, se mentirem, não há dúvidas de que poderão responder pelo crime de falso testemunho.

Observação: função pressupõe atividade de natureza pública; ofício diz respeito a atividade predominantemente manual (exemplo: mecânico, sapateiro etc.);

ministério trata-se de atividade de cunho eclesiástico ou assistencial;

e profissão refere-se a atividade predominantemente intelectual (exemplo: advogado, psicólogo etc.).

4.5. Informantes

Informantes são as pessoas que não prestam compromisso de dizer a verdade. São os menores de 14 anos e os deficientes mentais.

4.6. Contradita

É o meio adequado de se argüir a suspeição ou a inidoneidade da testemunha.

O momento de se contraditar é logo após a qualificação da testemunha.

Se contraditada, o juiz ouve a parte contrária e decide antes de iniciar a oitiva da testemunha.

O juiz poderá ouvi-la como informante.

4.7. Intimação

Apesar da lei referir-se a intimação, doutrinariamente trata-se de notificação, pois a testemunha é comunicada sobre a realização de ato futuro.

As testemunhas são notificadas por mandado cumprido por oficial de justiça.

O preso deve ser requisitado.

O militar deve ser requisitado à autoridade superior.

O funcionário público deve ser notificado por mandado, devendo a expedição do mandado ser imediatamente comunicada ao chefe da repartição (artigo 221, § 3.º, do Código de Processo Penal). Atente-se para o fato de que o Código de Processo Civil (artigo 412, § 2.º) exige que o funcionário público seja requisitado ao chefe da repartição.

4.8. Sistema de Inquirição

O sistema de inquirição vigente era o presidencialista ou do exame judicial: “as perguntas das partes eram requeridas ao juiz, que as formulará à testemunha.

HOJE As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a

causa ou importarem na repetição de outra já respondida

  Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.

       O juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato.

         Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou argüir circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de

fé. O juiz fará consignar a contradita ou argüição e a resposta da testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não Ihe deferirá compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208.

       Na redação do depoimento, o juiz deverá cingir-se, tanto quanto possível, às expressões usadas pelas testemunhas, reproduzindo fielmente as suas frases.

O depoimento da testemunha será reduzido a termo, assinado por ela, pelo juiz e pelas partes. Se a testemunha não souber assinar, ou não puder fazê-lo, pedirá a alguém que o faça por ela, depois de lido na presença de ambos.

       Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. 

       A adoção de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo deverá constar do termo, assim como os motivos que a determinaram.

       Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública.

O juiz poderá aplicar à testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência, e condená-la ao pagamento das custas da diligência

 As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor, serão inquiridas onde estiverem.

       O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembléias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz. 

 O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes serão transmitidas por ofício

 Os militares deverão ser requisitados à autoridade superior

 Aos funcionários públicos aplicar-se-á o disposto no art. 218, devendo, porém, a expedição do mandado ser imediatamente comunicada ao chefe da repartição em que servirem, com indicação do dia e da hora marcados. 

  A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes.

A expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal. Findo o prazo marcado, poderá realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatória, uma vez devolvida, será junta aos autos.

Na hipótese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento.

.  As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio

Quando a testemunha não conhecer a língua nacional, será nomeado intérprete para traduzir as perguntas e respostas.

      Tratando-se de mudo, surdo ou surdo-mudo, proceder-se-á na conformidade do art. 192.

       .  As testemunhas comunicarão ao juiz, dentro de um ano, qualquer mudança de residência, sujeitando-se, pela simples omissão, às penas do não-comparecimento.

        Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.

5. DECLARAÇÕES DO OFENDIDO

Sempre que possível, o juiz deverá ouvir o sujeito passivo da infração .

A esse meio de prova se aplicam as mesmas regras da prova testemunhal, observado o seguinte:

· Vítima presta declarações e não depoimento.

· Vítima não é computada no número legal de testemunhas.

· Vítima não responde pelo crime de falso testemunho (observação: se der causa a investigação policial ou a processo judicial, imputando a alguém crime de que o sabe inocente, responderá pelo crime de denunciação caluniosa).

· Vítima não precisa ser arrolada pelas partes, devendo ser ouvida de ofício pelo juiz.

SUJEITOS PROCESSUAIS– ATOS PROCESSUAIS, COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS, CITAÇÃO E INTIMAÇÕES E NOTIFICAÇÕES

1. SUJEITOS PROCESSUAIS

1.1. CONCEITO

Sujeitos processuais são todas as pessoas que atuam no processo. Juiz, partes, auxiliares da justiça, testemunhas, etc. Observação: 1) Dentre estes, existem os “sujeitos principais”, que compões a relação jurídico-processual (juiz e partes), sem os quais não é possível nem mesmo a idéia do processo;

Ao lado destes, existem outras pessoas que intervêm no processo e, embora não sejam denominados “sujeitos processuais”, por carecerem do poder de iniciativa e de decisão, são sujeitos de determinados atos processuais indispensáveis ao desenvolvimento da relação processual. São os sujeitos processuais secundários: a) órgãos auxiliares dos sujeitos processuais propriamente ditos (escrivão, escrevente, distribuidor, contador, oficial de justiça, etc);

b) Os terceiros, que podem ser de duas ordens:

b.1. Terceiros interessados São o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros (art. 63 CPP); Também as pessoas enumeradas no art. 31 CPP (em razão do art. 36 CPP); O fiador do réu, em virtude do que se contém nos arts. 341 e 343 CPP; Terceiro de boa-fé em poder de quem a res foi apreendida.

b.2. Terceiros desinteressados Testemunhas;

Observação: 1) Os peritos, tradutores e intérpretes tanto podem ser considerados auxiliares do juízo como terceiro desinteressados;

2. ÓRGÃO JURISDICIONAL (O JUIZ)

O Órgão jurisdicional é, pois, o sujeito mais importante da relação processual. O Juiz é o detentor da função jurisdicional e é quem preside o processo. Para atuar validamente no processo, necessita de:

a) Capacidade funcional (ou investidura) – O juiz deve preencher todos os requisitos legais para o ingresso na carreira da magistratura (bacharelado, aprovação em concurso público, posse, nomeação, etc).

b) capacidade subjetiva - Não ser impedido (art. 252 CPP), nem suspeito (art 254 CPP), nem exercer atividade incompatível com a sua função (art. Art. 253 CPP);

c) Capacidade objetiva, isto é, ter competência para atuar no processo.

Código de Processo Penal - Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:

I. tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito;

II. ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;;

III. tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão;

IV. ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.

Código de Processo Penal - Art. 253. Nos juízos coletivos, não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem entre si parentes, consangüíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive.

Código de Processo Penal - Art. 254. O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes:

2.1.FUNÇÕES – Sobre as funções do Juiz no Processo penal, assim dispõe o art. 251 CPP:

Código de Processo Penal - Art. 251. Ao juiz incumbirá prover à regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo, para tal fim, requisitar a força pública

Incumbe ao magistrado, pois: a) prover a regularidade do processo (atividade de natureza processual); b) manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo, inclusive, requisitar a força pública (atividade de natureza administrativa).

Observação: 1) Apesar de acusatório o nosso processo, é permitido ordenar de ofício as provas que lhe parecerem úteis ao esclarecimento da verdade;

3. O MINISTÉRIO PÚBLICO.

Segundo o artigo 127 da CF:

Constituição Federal - Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

3.1.FUNÇÕES DO MP – Sobre as funções do MP no Processo penal, dispõe o art. 257 CPP:

Código de Processo Penal - Art. 257. Ao Ministério Público cabe:

I. - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma estabelecida neste Código; e

II. - II - fiscalizar a execução da lei.

Assim, no Processo Penal, o MP é um órgão que atua ora como parte (promovendo a ação penal pública), ora como fiscal da lei (na ação penal privada).

Para que o MP atue validamente no processo deverá se observado o seguinte:

a) De acordo com o artigo 258 CPP: “Os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge, ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, e a eles se estendem, no que Ihes for aplicável, as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos juízes”.

Em decorrência do disposto nos arts. 128, §5°, II, e art. 129, IX, da CF, é vedado ao membro do MP:

Constituição Federal - Art. 128. O Ministério Público abrange:

§5°. Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros:

II. - as seguintes vedações:

a. - receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais;

b. - exercer a advocacia;

c. - participar de sociedade comercial, na forma da lei;

d. - exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério;

e. - exercer atividade político-partidária;

f. - receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei.

Constituição Federal - Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I. - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

II. - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;

III. - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

IV. - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;

V. - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;

VI. - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;

VII. - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;

VIII. - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;

IX. - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

4. ACUSADO E DEFENSOR

4.1. ACUSADO

Acusado é a pessoa contra quem é proposta a ação penal, é a parte passiva da relação processual.

Menores de 18 anos não possuem legitimidade passiva, visto que são considerados inimputáveis. Já os inimputáveis portadores de doenças mentais, desenvolvimento mental incompleto ou retardado possuem legitimidade passiva, pois a eles pode ser aplicada medida de segurança.

O acusado menor de 21 anos, antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, necessitava de curador (art. 262 CPP). Hoje desapareceu a figura do curador para o maior de 18 anos, em razão da redução da maioridade civil para 18 anos (art. 2043 CC).

Também as pessoas que gozam de imunidade parlamentar ou diplomática não poderão ser acusadas no processo penal, por faltar-lhes legitimação passiva ad causam.

A impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos não retardará a ação penal, quando certa a identidade física. A qualquer tempo, no curso do processo, do julgamento ou da execução da sentença, se for descoberta a sua qualificação, far-se-à a retificação por termo nos autos (não precisa aditar a denúncia), sem prejuízo da validade dos atos precedentes. (art. 259 CPP).

Código de Processo Penal - Art. 259. A impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos não retardará a ação penal, quando certa a identidade física.

A qualquer tempo, no curso do processo, do julgamento ou da execução da sentença, se for descoberta a sua qualificação, far-se-á a retificação, por termo, nos autos, sem prejuízo da validade dos atos precedentes.

Se o acusado não responder à intimação para o interrogatório, reconhecimento u qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.

Ao acusado, por ser considerado a parte mais frada da relação jurídica e por estar em jogo o seu direito à liberdade de locomoção, são asseguradas diversas garantias de ordem constitucional, previstas no art. 5° da CF como por exemplo:

XLIX. - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

L. - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;

LV. - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

LVI. - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

LVII. - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

LVIII. - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;

LXI. - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

LXII. - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

LXIII. - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

LXXVIII. - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação;

4.2. DEFENSOR.

Como decorrência da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, o art. 261 do CPP determina: “Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor.”.

O defensor (também denominado procurador) é o profissional habilitado (advogado, defensor público ou procurador do estado, onde não houver defensoria pública); com função indispensável à administração da justiça, dotado de conhecimento técnicos a serem utilizados no processo penal para a defesa do acusado.

Em razão da indisponibilidade do direito de defesa, a sua atuação (considerada um munus público) é sempre obrigatória, ainda que seja feita contra a vontade do réu ou na sua ausência, sob pena de nulidade do processo.

Nesse sentido, a Súmula 523 do STF determina: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

Observação:

1) A atividade do advogado transcende a simples delimitação conceitual de profissão, alcançando o caráter de munus publico. 2) o significado da expressão munus publico denota "o que procede de autoridade pública ou da lei, obrigando o indivíduo a certos encargos em benefício da coletividade ou da ordem social"

4.2.1. Espécies de defensor:

a) Defensor constituído – é aquele escolhido pelo próprio acusado (mesmo que seja revel), por meio da outorga de procuração (art. 36 e ss. do CPP), para que promova a sua defesa técnica em juízo. Observação: 1) Para a prática de determinados atos, a lei exige a outorga de procuração com poderes especiais. São eles:a) para aceitar o perdão do ofendido em nome do réu ou querelado (arts. 55 e 59 do CPP);b) para argüir a suspeição do juiz (art. 98 do CPP) e;c) para argüir a falsidade do documento (art. 146 CPP).

A constituição de defensor pelo acusado poderá ser feita em qualquer momento do processo, inclusive na fase do inquérito policial, ainda que apenas para acompanhar o indiciado ou examinar os elementos de prova colhidos durante as investigações, podendo o acusado constituir oralmente o defensor na ocasião do interrogatório, independentemente de instrumento de mandato (procuração).

b) Defensor Dativo – é aquele nomeado pelo juiz em virtude de o acusado não possuir ou não indicar um defensor técnico de sua confiança. Observação: 1) Nada impede que o acusado a qualquer tempo, nomeie outro de sua confiança, ou defenda-se sozinho, caso tenha habilitação (art. 263 CPP).

Conforme nova redação dada pela Lei 11.719/08, o artigo 265 e parágrafos passou a dispor de forma diferente sobre o adiamento ou não da audiência, em caso de falta do defensor. Pelo antigo regramento, a análise do “motivo imperioso” ficava a critério do juiz, e estabelecia que a falta de comparecimento do defensor, ainda que motivada, não determinava o adiamento de ato algum do processo, devendo o juiz nomear substituto, ainda que provisoriamente ou para o só efeito do ato (defensor ad hoc). Porém, com as alterações, foram inseridos os §§ 1°e 2°, disciplinando o seguinte:

Código de Processo Penal - Art. 265. O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis.

§1°. - A audiência poderá ser adiada se, por motivo justificado, o defensor não puder comparecer.;

§2°. - Incumbe ao defensor provar o impedimento até a abertura da audiência. Não o fazendo, o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato.

Assim, passa o processo penal a admitir expressamente a redesignação de audiência por impossibilidade de o defensor comparecer ao ato, desde que por motivo justificado e comprovado até o início dela, sob pena de nomeação de defensor ad hoc.

5. ASSISTENTE

Na ação penal pública, em que o titular do direito de ação é o Ministério Público, é possível que o ofendido ou seu representante legal ou, na sua falta, os integrantes do art. 31 do CPP (CADI), intervenham em todas as fases da ação penal (portanto, após o recebimento da denúncia) ao lado do Ministério Público.

Trata-se da figura do assistente de acusação, admissível desde o recebimento da denúncia até antes do trânsito em julgado da sentença, recebendo o processo no estado em que se encontrar (art. 269 CPP).

No procedimento do tribunal do júri, a assistência será admitida, desde que requerida com, pelo menos, cinco dias (antes da reforma eram três dias) de antecedência em relação à data do julgamento (art. 430 do CPP).

Em razão de não ser imprescindível para a existência da relação processual, a figura do assistente de acusação também é denominada; parte acessória, parte contingente, parte adjunta, parte eventual ou parte adesiva.

Em regra, só é possível a existência da figura do assistente na ação penal pública, seja ela condicionada ou incondicionada.

Assim, na ação penal privada não há que se falar em assistente, pois o ofendido atua sempre como parte principal.

Observação: 1) A exceção é a do art. 530-H do CPP, que permite que as associações de titulares de direito de autor e os que lhes são conexos possam, em seu próprio nome, funcionar como assistente da acusação nos crimes previstos no art. 184 CP (Crimes contra a propriedade imaterial), quando praticados em detrimento de qualquer de seus associados.

Em razão do disposto no artigo 31 CPP, (que possibilita o exercício do direito de queixa ou o prosseguimento na ação pelo cônjuge, ascendente, descendentes ou irmão do ofendido morto), não podem ser assistentes:a) o(a) companheiro(a) da vítima que não tenha deixado descendentes (em virtude da falta de previsão legal);b) o espólio, uma vez que o inventariante só o representa para os fins civis;

c) quem não for vítima (em virtude da falta de interesse em obter a reparação dos danos decorrentes da conduta criminosa, finalidade essa da assistência);d) co-réu no mesmo processo, salvo se absolvido por sentença transitada em julgado (art. 270 CPP: O co-réu no mesmo processo não poderá intervir como assistente do Ministério Público)

O MP será sempre ouvido previamente sobre o pedido de admissão de assistente e, da decisão que o admitir ou não, fundada na falta dos requisitos legais, não caberá recurso (art. 273 CPP:

Do despacho que admitir, ou não, o assistente, não caberá recurso, devendo, entretanto, constar dos autos o pedido e a decisão.)

Observação:

1) Todavia, da decisão que não admite o assistente caberá a impetração de mandado de segurança e da decisão que excluir o assistente habilitado caberá correição parcial.

5.1. FUNÇÃO DO ASSISTENTE.

A Função do assistente não é defender interesse próprio, mas sim auxiliar a acusação para que com isso obtenha, por meio da condenação, um título executivo que servirá de base para a propositura de uma futura ação civil ex delicto.

5.2. PODERES DO ASSISTENTE. Em razão do supra disposto, os poderes do assistente são restritos, podendo praticar somente os atos previstos no art. 271 do CPP:

Código de Processo Penal - Art. 271. Ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, , participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos arts. 584, § 1o, e 598.

§1°. - O juiz, ouvido o Ministério Público, decidirá acerca da realização das provas propostas pelo assistente.

§2°. - O processo prosseguirá independentemente de nova intimação do assistente, quando este, intimado, deixar de comparecer a qualquer dos atos da instrução ou do julgamento, sem motivo de força maior devidamente comprovado.

5.3. O ASSISTENTE E AS RAZÕES. O assistente poderá oferecer razões nos recursos interpostos pelo Ministério Público e também contra-arrazoar os recursos interpostos pela defesa.

5.4. O ASSISTENTE E OS RECURSOS. O assistente também poderá interpor e arrazoar os seguintes recursos:

5.4.1. apelação contra decisão que impronuncia o réu (art. 584, §1°, 1ª parte, do CPP, aplicável por analogia, tendo em vista que até a edição da Lei 11.719/2008, a decisão de impronúncia desafiava recurso em sentido estrito – art. 581, IV).

5.4.2. Recurso em sentido estrito contra decisão que declara extinta a punibilidade do acusado (art. 584, §1°, 2ª parte, do CPP);

5.4.3. apelação supletiva contra a sentença proferida nas causas de competência do juiz singular ou do Tribunal do júri (ou seja, apelar independentemente da apelação do MP - art. 598 do CPP);

Código de Processo Penal - Art. 584. Os recursos terão efeito suspensivo nos casos de perda da fiança, de concessão de livramento condicional e dos ns. XV, XVII e XXIV do art. 581.

§1°. - Ao recurso interposto de sentença de impronúncia ou no caso do no VIII do art. 581, aplicar-se-á o disposto nos arts. 596 e 598;

§2°. - O recurso da pronúncia suspenderá tão-somente o julgamento..

Código de Processo Penal - Art. 598. Nos crimes de competência do Tribunal do Júri, ou do juiz singular, se da sentença não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal, o ofendido ou qualquer das pessoas enumeradas no art. 31, ainda que não se tenha habilitado como assistente, poderá interpor apelação, que não terá, porém, efeito suspensivo.

5.5. O ASSISTENTE E A SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA NO TRIBUNAL DO JÚRI - Vale destacar que o assistente poderá recorrer (apelar) da sentença desclassificatória de crime da competência do Tribunal do Júri para outro afeto ao juiz singular, pelo fato de essa decisão se equiparar à sentença de impronúncia.

5.6. O ASSISTENTE E A APELAÇÃO SUPLETIVA Também poderá recorrer em sentido estrito na hipótese de denegação da apelação supletiva – Art. 581, XV, CPP.

Observação: 1) Apelação supletiva é um recurso interposto pelo ofendido ou por qualquer das pessoas enumeradas no art. 31 do CPP, ainda que não tenham se habilitado como assistente, na hipótese de omissão do MP, no prazo legal, diante de uma sentença absolutória proferida nos crimes de competência do Tribunal do júri ou do juiz singular.

5.7. O ASSISTENTE E O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. O assistente pode, ainda, interpor recurso extraordinário contra as decisões proferidas nos recursos por ele

apresentados (súmula 210 do STF: “O assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos do art. 584, §1°, e 598 do CPP”) – Grifo nosso.

5.8. SITUAÇÕES NAS QUAIS O ASSISTENTE NÃO PODE RECORRER: a) das decisões de pronúncia; b) das decisões de absolvição sumária; c) das decisões de rejeição da denúncia; d) das decisões que concedem o desaforamento (também não pode requerê-lo); e) do despacho que concede a fiança e; f) do acórdão que julga a revisão criminal.

5.9. O ASSISTENTE E O ARROLAMENTO DE TESTEMUNHAS - O assistente não pode arrolar testemunhas, já que o momento oportuno para tanto é o do oferecimento da denúncia. Contudo, pode o juiz ouvir as testemunhas indicadas pelo assistente como testemunhas do juízo.

5.10. O ASSISTENTE E SUA INTERVENÇÃO NO PROCESSO PENAL - Há entendimento doutrinário no sentido de que o assistente de acusação somente pode intervir no processo penal quando demonstrar interesse de cunho econômico na condenação do réu (ressarcimento civil futuro por meio da formação de um título executivo judicial – sentença penal condenatória irrecorrível), não podendo, por exemplo, recorrer de sentença condenatória para pleitear o aumento de pena do réu. Porém, a OAB de SP sustentou em segunda fase esta possibilidade.

6. AUXILIARES DA JUSTIÇA.

A eficiência da tutela jurisdicional prestada pelo juiz depende do auxílio de algumas pessoas, estranhas à relação jurídico-processual, dotadas de fé pública e incumbidas da realização de diversas atividades destinadas a integrar o movimento processual. São os auxiliares do juiz.

6.1. Classificação a) Permanentes – cuja participação no processo é obrigatória (Ex. Oficial de Justiça e Escrivão); e b) Variáveis (ou eventuais), cuja participação será determinada em situações especiais (Ex: Peritos e intérpretes).

6.2. Os Peritos Dentre os auxiliares da justiça, são os peritos que exercem as funções mais complexas do processo.

Segundo o professor Edgard Magalhães Noronha, “Perito é a pessoa encarregada pela autoridade, sob compromisso, de esclarecer, por meio de laudo, uma questão de fato que pode ser apreciada por seus conhecimentos técnicos especializados”

Em regra, a perícia é realizada durante a fase policial, em virtude do princípio da imediatidade (pois a eventual demora pode trazer prejuízos em virtude do desaparecimento dos vestígios deixados pelo crime). Mas nada impede a sua realização durante a instrução processual.

Pelo fato de a nomeação do perito ser ato exclusivo do juiz, as partes não poderão intervir na escolha do profissional nem na realização da perícia.

6.3. Classificação dos peritos.

Os peritos podem ser;

a) OFICIAIS – quando integram os quadros de carreira da Polícia Judiciária, ou;

b) NÃO OFICIAIS (ou particulares, ou louvados) – quando se tratarem de pessoas idôneas e portadoras de diploma de curso superior, que serão convocadas diante da ausência de perito oficial.

Os peritos, sejam oficiais ou não, estarão sujeitos à disciplina judiciária e, se uma vez nomeados, recusarem o encargo, incorrerão na pena de multa.

6.4. Casos de impedimentos para o exercício da função

De acordo com o artigo 279, estão impedidos de ser peritos:

a) Os que estiverem sujeitos à interdição de direito mencionada nos números I e II do art. 47 CPP;

b) Os que tiverem prestado depoimento no processo ou opinado anteriormente sobre o objeto da perícia;

c) Os analfabetos e os menores de 21 (vinte e um) anos.

6.5. Suspeição dos peritos

Os peritos, assim como os juízes, também podem ser considerados suspeitos pelas partes, pelas mesmas razões que geram a suspeição dos juízes (art. 280 CPP).

Código de Processo Penal - Art. 279. Não poderão ser peritos:

I. - os que estiverem sujeitos à interdição de direito mencionada nos ns. I e IV do art. 69 do Código Penal;

II. - os que tiverem prestado depoimento no processo ou opinado anteriormente sobre o objeto da perícia;

III. - os analfabetos e os menores de 21 anos.

Código de Processo Penal - Art. 280. É extensivo aos peritos, no que Ihes for aplicável, o disposto sobre suspeição dos juízes.

2. ATOS PROCESSUAIS

2.1. CONCEITO

O ato jurídico é uma declaração humana que se traduz numa declaração de vontade destinada a provocar uma conseqüência jurídica.

O ato processual é o ato jurídico praticado por algum dos sujeitos da relação processual, no curso do processo.

Assim, ato processual é toda conduta dos sujeitos processuais que tenha por efeito a criação, modificação ou extinção de situações jurídicas processuais.

2.2. ATOS DAS PARTES E ATOS DO JUIZ

Os atos processuais são condutas praticadas pelos juízes e auxiliares e pelas partes para dar andamento ao processo (a este conjuntos de atos processuais dá-se o nome de procedimento).

2.3. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS DAS PARTES E DO JUIZ:

a) ATOS DAS PARTES

Costumam os autores distinguir, nos atos das partes, os postulatórios, os instrutórios, os reais e os dispositivos.

a.1. Postulatórios – são os que visam a “obter do juiz um pronunciamento sobre o mérito da causa (quando referirem-se ao mérito) ou uma resolução de mero conteúdo processual (quando se postular um pronunciamento sobre o processo)” Materializam-se nas petições (denúncia ou queixa, defesa prévia) e nos requerimentos (solicitação de substituição de uma testemunha), etc.);

a.2. Instrutórios – são aqueles que “se destinam a convencer o juiz da verdade ou da afirmação de um fato” (alegações e atos probatórios). As Alegações são exposições circunstanciadas, feitas pelas partes, visando à demonstração de suas pretensões procurando, assim, convencer o juiz quanto ao acerto da tese suscitada. Já os Atos Probatórios consistem na proposição e produção de provas, como p. ex., a juntada de documentos, reperguntas às testemunhas, etc.

a.3. Reais – são aqueles que se apresentam pelo fato, pela coisa, pelo objeto, e não pela palavra (exibição de coisa apreendida, prestação de fiança, apresentação à prisão, etc ).

a.4. Dispositivos – os atos dispositivos referem-se ao direito material em litígio, consistindo na declaração de vontade destinada a dispor da tutela jurisdicional, dando-lhe existência ou modificando-lhe as condições. São exemplos a desistência, a transação, a submissão, etc.

B) ATOS DO JUIZ

Os atos praticados pelos órgãos jurisdicional classificam-se em: decisórios, instrutórios e de documentação.

b.1. Decisórios – apresentam a dicotomia 1) Decisões e 2) despachos de expediente. As decisões decidem o mérito da causa. Já através dos despachos o juiz provê a respeito da marcha do processo.

b.2. Instrutórios – são atos que se realizam ou se realizou no curso do processo, como a ouvir a vítima e as testemunhas, proceder a uma acareação, realizar um reconhecimento, etc. são verdadeiros atos processuais que, por não traduzirem-se por meio de despachos ou decisões, são chamados pela doutrina de instrutórios.

b.3. Atos de Documentação – às vezes a ação do juiz consiste, simplesmente, em participar da documentação dos autos. (subscrever o termo de audiência, rubricar as folhas dos autos, etc). são atos de documentação.

2.4. ATOS DE AUXILIARES E DE TERCEIROS -

a) ATOS DOS AUXILIARES DE JUSTIÇA

a.1. Atos de movimentação – promover o desenvolvimento do processo (conclusão, abertura de vista às partes, etc.);

a.2. Atos de execução – cumprimento das determinações do juiz ( citação do réu, notificação de testemunhas, intimação das partes, etc.);

a.3. Atos de documentação – em que dão fé dos atos que foram executados por determinação do juiz (certidão de intimação, de notificação, de afixação de editais, etc.).

b) ATOS DE TERCEIROS podem ser de duas ordens:

b.1. Atos de terceiro(s) interessado(s)

São o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros (art. 63 CPP); Também as pessoas enumeradas no art. 31 CPP (em razão do art. 36 CPP); O fiador do réu, em virtude do que se contém nos arts. 341 e 343 CPP; Terceiro de boa-fé em poder de quem a res foi apreendida.

b.2. Atos de terceiro(s) desinteressado(s) Testemunhas;

Observação: 1) Os peritos, tradutores e intérpretes tanto podem ser considerados auxiliares do juízo como terceiro desinteressados;

2.5. ESPÉCIES DE ATOS PROCESSUAIS – os atos processuais podem ser:

SIMPLES, COMPLEXOS E COMPOSTOS.

a) ESPÉCIES DE ATOS

a.1. Atos simples – são os resultam da manifestação de vontade de uma só pessoa, de um só órgão monocrático ou colegiado (denúncia, sentença, acórdão, etc.);

a.2. Atos complexos – são aqueles em que observa uma série de atos entrelaçados (audiências, sessões, etc.);

Observação: 1) Audiências – no processo penal, nada mais é senão “o momento processual de determinados procedimentos”;

2) Sessões – são as reuniões dos órgãos jurisdicionais colegiados (há sessões em todos os Tribunais, inclusive no tribunal do júri).

a.3. Atos compostos - é o que resulta da manifestação de vontade de uma só pessoa, dependendo contudo, para ter eficácia, da verificação e aceitação feita por outro (perdão do ofendido, que depende da aceitação do querelado, etc).

2.6. TERMO – Um termo é a documentação de um ato levado a efeito por funcionário ou serventuário da justiça no exercício de suas atribuições.

a) CLASSIFICAÇÃO:

a.1. Termo de autuação – o escrivão atesta que foi iniciado o processo e que lhe foram apresentados a denúncia ou a queixa, e os autos do inquérito, ou peças de informação, que a instruíram;

a.1. Termo de juntada – Atesta foi anexado aos autos documento ou coisa;

a.2. Termo de conclusão - remetem os autos ao juiz;

a.3. Termo de vista – declara que os autos estão à disposição de uma das partes;

a.4. Termo de recebimento – o escrivão certifica que os autos retornam ao cartório, após sua saída regular;

a.5. Termo de apensamento – o escrivão afirma terem sido apensados outros autos, ou peças de informação, aos autos principais;

a.6. Termo de desentranhamento – o escrivão atesta que foi separado, por ordem do juiz, documento ou peça dos autos.

2.7. LIMITES DE LUGAR, FORMA E TEMPO

2.7.1. Limites de lugar – Os atos processuais, as audiências e as sessões devem ser realizados em lugar estabelecido como adequado e próprio para tal fim, e esse lugar é o edifício onde o órgão jurisdicional tenha sua sede. (art.792, CPP)

Código de Processo Penal - Art. 792. As audiências, sessões e os atos processuais serão, em regra, públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais, com assistência dos escrivães, do secretário, do oficial de justiça que servir de porteiro, em dia e hora certos, ou previamente designados.

EXCEÇÕES: Existem exceções à regra acima descrita, à saber: a) ato processual realizado fora do território jurisdicional onde a causa está tramitando. Ex: Testemunha que reside fora da comarca do juízo processante e que será ouvida por precatória (art. 222 CPP).

Código de Processo Penal - Art. 222. A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes.

b) em caso de necessidade, os atos processuais poderão ser realizados na residência do Juiz, ou em outra casa por ele especialmente designada (art. 792, §2°, CPP):

Código de Processo Penal - Art. 792, §2° - As audiências, as sessões e os atos processuais, em caso de necessidade, poderão realizar-se na residência do juiz, ou em outra casa por ele especialmente designada.

2.7.2. Limites de forma – é pela forma que o ato processual se manifesta, é a exteriorização do ato, é o aspecto que os atos devem apresentar.

O processo tem que seguir uma forma preestabelecida na lei, ou seja, deve ser conduzido dentro da moldura da lei. Desse modo, pode o legislador, considerando a natureza da causa, fixar procedimentos diversos, à saber:

As formas procedimentais dividem-se em:

a) Procedimento de foro pela prerrogativa de função – Utilizado nos casos de infração de competência originária do STF, STJ, TRE´s, TRF´s ou Tribunais de Justiça, sendo o seu procedimento traçado na lei 8.038/90;

b) Procedimento de foro sem prerrogativa de função – segundo o código de processo penal, a forma procedimental, neste caso, deve ser procurada em função da sanção penal cominada à infração penal, podendo o procedimento ser comum ou especial, conforme se observa no artigo 394 CPP:

Código de Processo Penal - Art. 394. O procedimento será comum ou especial.

§ 1o O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo:

§ 2o Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário deste Código ou de lei especial.:

§ 3o Nos processos de competência do Tribunal do Júri, o procedimento observará as disposições estabelecidas nos arts. 406 a 497 deste Código.

§ 4o As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código.

§ 5o Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário.

b.1) PROCEDIMENTO COMUM - O comum pode ser ORDINÁRIO, SUMÁRIO OU SUMARÍSSIMO (art. 394), e a regra para se identificar quando o crime vai ser submetido a qualquer destes procedimentos consta dos incisos do parágrafo primeiro:

INCISO I – “Ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade”; – PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (art. 395 a 405 CPP);

INCISO II – “Sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade” – PROCEDIMENTO SUMÁRIO (art. 531 CPP);

INCISO II – “sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei” – PROCEDIMENTO SUMÁRÍSSIMO (art. 77 a 81 da Lei 9.099/95);

b.1) PROCEDIMENTO ESPECIAIS - existem processos especiais previstos no próprio código de processo penal e em outras leis, conforme o §2° do art. 394.

b.1.1 – Procedimentos especiais do CPP: Crimes da competência do tribunal do júri (art. 406 a 497 CPP); Crimes de responsabilidade de funcionários públicos, da competência do juiz singular, desde que afiançáveis (art. 513 a 518 CPP); Crimes contra a honra (art. 519 a 523 CPP); Crimes contra a propriedade imaterial (art. 524 a 530 CPP).

b.1.2 – Procedimentos especiais previsto em leis extravagantes: Crimes falimentares (lei 11.101/05); Crimes de imprensa (lei 5.250/67); Crimes eleitorais (lei 4.737/65 - Código Eleitoral); Tráfico de entorpecentes (lei 11.343/06); Crimes contra a economia popular (lei 1.521/51); Abuso de autoridade (lei 4.898/65), etc.

GARANTIA DE PUBLICIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS – Além dos requisitos sobre: a) idioma – que diz que os atos processuais penais devem ser realizados em língua portuguesa, e; b) escrita – que diz que os atos processuais devem revestir-se da forma escrita, decorrendo daí o princípio: “o que não está nos autos não está no mundo”, temos ainda, quanto à forma, a c) publicidade, ou seja, todos os atos processuais, inclusive as audiências e sessões, serão públicos, o que significa que qualquer pessoa pode a ele assistir. O princípio da publicidade vem consagrado no art. 792 do CPP: “As audiências, sessões e os atos processuais serão, em regra, públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais, com assistência dos escrivães, do secretário, do oficial de justiça que servir de porteiro, em dia e hora certos, ou previamente designados”. Por fim, temos a: d) assinatura – quando se exige a assinatura de um ato ou documento, basta a escritura de próprio punho, ao final do ato, do prenome e do nome de quem deve firmá-lo, ou, quando a lei o permitir, a própria rubrica.

Observação: 1) Mesmo os atos que podem ser realizados oralmente no processo, v.g. quando o promotor de justiça acusa, em plenário do júri, e o realiza oralmente, é

necessária a consignação por parte do escrivão, a cargo de quem fica a lavratura da ata;

2.7.3. Limites de tempo – Se o processo nada mais é do que o desenvolvimento de uma atividade que objetiva a solução da lide, é obvio que essa atividade deve, necessariamente, desenvolver-se dentro de um lapso temporal. Daí os limites de tempo para a realização dos atos processuais.

2.8. PRAZOS – CONTAGEM E ESPÉCIES

Prazo é o limite de tempo concedido a um sujeito para o cumprimento de um ato processual.

2.8.1. PRINCÍPIOS - Os prazos são regidos por dois princípios importantíssimos, o da igualdade de tratamento e o da brevidade.

a) Princípio da igualdade de tratamento – as partes não podem ser tratadas desigualmente. Para atos idênticos, os prazos não podem ser diferentes.

b) Princípio da brevidade – os prazos processuais não podem ser muito dilatados, pois as demandas não podem eternizar-se.

2.8.2. PRECLUSÃO – é a perda, extinção ou consumação de uma faculdade. Trata-se de fato processual impeditivo, que se verifica quando a parte perde determinada faculdade, podendo a preclusão ser: a) temporal; b) Lógica e; c) consumativa

a) preclusão temporal – a faculdade se perde pelo seu não-exercício no prazo legal.

b) preclusão lógica - Às vezes a preclusão ocorre por ter sido cumprida uma faculdade incompatível com o exercício de outra. Ex: argui-se a exceção de litispendência e depois a de suspeição.

c) preclusão consumativa - A decisão irrevogável transforma-se em fato impeditivo, gerando uma preclusão denominada consumativa, que não permite que a questão que foi objeto da sentença seja renovada em uma nova ação.

2.8.3.ESPÉCIES DE PRAZO – Os prazos podem ser:

a) comuns – são aqueles que correm para ambas as partes, ao mesmo tempo;

b) particulares – Correm apenas para uma das partes. (Ver CPP, art. 46 – Prazo para oferecimento da denúncia).

c) próprios – São aqueles prazos dentro dos quais a parte deve realizar o ato processual e, se não observados, haverá tão só a consequência de natureza

processual (ver art. 396-A e 406, §2°, CPP, no que se refere ao arrolamento de testemunhas).

d) impróprios – São os impostos aos juízes e seus auxiliares e que, descumpridos, trarão conseqüências disciplinares, e não processuais (ver art. 799, 800, §4° e 801, CPP).

e) legais – é o prazo estabelecido em lei e;

f) judicial – o fixado pelo juiz (art. 93, §1° CPP: “O juiz marcará o prazo da suspensão, que poderá ser razoavelmente prorrogado, se a demora não for imputável à parte. Expirado o prazo, sem que o juiz cível tenha proferido decisão, o juiz criminal fará prosseguir o processo, retomando sua competência para resolver, de fato e de direito, toda a matéria da acusação ou da defesa”).

2.8.4.CONTAGEM DOS PRAZOS – No processo penal, os prazos são fixados em minutos, horas, dias, meses e até mesmo anos. (não existem prazos semanais).

a) Prazo fixado em ano, mês ou dias

a.1) se houver correspondência no Código Penal, a contagem se faz de acordo com o art. 10 do CP, ou seja, computa-se o dia inicial, e exclui-se o dia do final. (Vide arts. 749 e 38 do CPP, e seus correspondentes 94 e 103 do CPP):

Código Penal - Art. 10. O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum

Código Penal - Art. 94. A reabilitação poderá ser requerida, decorridos 2 (dois) anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execução, computando-se o período de prova da suspensão e o do livramento condicional, se não sobrevier revogação, desde que o condenado

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - Art. 749. Indeferida a reabilitação, o condenado não poderá renovar o pedido senão após o decurso de dois anos, salvo se o indeferimento tiver resultado de falta ou insuficiência de documentos.

CÓDIGO PENAL - Art. 103. Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia.

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber

quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia

a.2) Não havendo correspondência, o prazo é contado de acordo com o artigo 798, §1°, do CPP (não se computa o dia inicial e inclui-se o dia do final).

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado. § 1° Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento. § 2° A terminação dos prazos será certificada nos autos pelo escrivão; será, porém, considerado findo o prazo, ainda que omitida aquela formalidade, se feita a prova do dia em que começou a correr. § 3° O prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se-á prorrogado até o dia útil imediato. § 4° Não correrão os prazos, se houver impedimento do juiz, força maior, ou obstáculo judicial oposto pela parte contrária. § 5° Salvo os casos expressos, os prazos correrão: a) da intimação; b) da audiência ou sessão em que for proferida a decisão, se a ela estiver presente a parte; c) do dia em que a parte manifestar nos autos ciência inequívoca da sentença ou despacho.

b) Prazo for fixado em horas ou em minutos, conta-se de minuto a minuto, aplicando-se a regra do art. 132, §4°, do Código Civil.

Código Civil - Art. 132: “Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento” § 4o - Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto

c) Demais casos - aplicam-se as regras do art. 798, §§1°, 3° e 4° CPP.

2.8.5.FIXAÇÃO DO “dies a quo” (dia do início da contagem)– ver art. 798, §5° CPP: “

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - Art. 798. ... § 5° Salvo os casos expressos, os prazos correrão: a) da intimação; b) da audiência ou sessão em que for proferida a decisão, se a ela estiver presente a parte; c) do dia em que a parte manifestar nos autos ciência inequívoca da sentença ou despacho.

Sobre o fato, dispõe a Súmula 710 do STF: “No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de Ordem”

Observações: 1) exceção à regra é prevista na súmula 310 STF: “Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir”;

2) os prazos são contínuos e peremptórios. Contínuos – não deverão ser interrompidos na sua duração (ocorrem exceções, como o §4° do art. 798 CPP);

Peremptórios – os prazos são improrrogáveis (ocorrem exceções, como o §3° do art. 798 CPP);.

PRAZOS PROCESSUAIS

FIXADO EM REGRA DISPOSITIVO OBSERVAÇÃO

ANO OU MÊS(Com

correspondência no Código

Penal)

Computa-se o dia inicial, excluindo-se o do

vencimentoArt. 10 CPP

Ex:- Art. 749 CPP – Art.94 CP;- Art. 38 CPP – Art. 103 CP.

ANO, MÊS OU DIAS(Sem

correspondência no Código

Penal)

Não se computa o dia do começo, incluindo-se o dia

do vencimentoArt. 798, §1°, CPP ----------------------------

HORAS OU MINUTOS

Conta-se o prazo minuto a minuto

Art. 132, §4°, CC ----------------------------

DEMAIS CASOS

----------------------------Art. 798, §§1°, 3° e

4°, CPP ----------------------------

INÍCIO DA CONTAGEM

- À partir da intimação (e não da juntada do mandado ou da carta precatória ou de ordem);- da audiência ou sessão em que for proferida a decisão, se a ela estiver presente a parte;- do dia em que a parte manifestar nos autos ciência inequívoca da sentença ou despacho

Art. 798, § 5°, CPP

Súmula 710STF.

SÚM 710 - NO PROCESSO PENAL, CONTAM-SE OS PRAZOS DA DATA DA INTIMAÇÃO, E NÃO DA JUNTADA AOS AUTOS DO MANDADO OU DA CARTA PRECATÓRIA OU DE ORDEM

2. COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS (citações e intimações)

2.1. CITAÇÃO

2.1.1. Conceito – é o ato processual pelo qual se leva ao conhecimento do réu a notícia de que contra ele foi recebida Denúncia ou Queixa, para que possa defender-se. Normalmente é ato do juiz, cumprido pelo Oficial de Justiça (exceção para a citação do militar e a que deva ser feita em legação estrangeira).

2.1.2. Citação e vinculação à instância – Uma vez citado, fica o réu vinculado à instância, “com todos os ônus daí recorrentes”.

Observações:

1) CITAÇÃO NA EXECUÇÃO - A citação é feita uma única vez. Transitada em julgado a sentença condenatória, não se procede à nova citação para a execução, porque esta não constitui uma nova instância. (trata-se de nova fase, e não nova relação processual);2) citação do incapaz é feita na pessoa de curador nomeado pelo juiz.

2.1.3. Citação e princípio da ampla defesa – Citação é garantia individual, prevista na Constituição Federal/88, art. 5º, LV, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

2.1.4. Notificação prévia e citação posterior – É perfeitamente possível a hipótese do réu tomar conhecimento da imputação que lhe pesa antes de ser citado, o que não torna dispensável a citação. Cite-se como exemplo, os Crimes de responsabilidade de funcionário público de competência do Juiz singular, se afiançáveis (Art. 514 CPP);

Código de Processo Penal - Art. 514. “Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias”

2.1.5. Efeitos da Citação válida: - com a citação válida, instaura-se a relação processual (enquanto não for citado, o réu não ficará sujeito a nenhum dever ou ônus processual).

2.1.6. Não atendimento à Citação – Se o citado não atende à citação: a) O processo corre à revelia (Art. 367 CPP “O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo”

b) Decretada a revelia, não será o réu notificado ou intimado para qualquer ato do processo, salvo se houver condenação (sentença) (art.392 CPP).

Assim, o acusado que, regularmente citado, não atender ao chamamento, isto é, deixar de comparecer perante a autoridade que o convocou, no dia e hora previamente designados, será considerado revel.

Revel também será considerado se, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo.

Se o réu, citado por edital, não atendeu ao chamamento nem constituiu advogado, aplica-se a regra do art. 366 CPP “Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312” Assim; - fica suspenso o processo e o curso do prazo prescricional (art. 109 CPP), até que ele apareça. Porém, as provas urgentes e a decretação da prisão preventiva podem ser realizadas pelo juiz.

Observações: 1) Tratando-se de réu a quem se impute crime inafiançável da competência do Júri, se, citado pessoalmente, não atender ao chamamento, o processo segue seu trâmite normal até a pronúncia, nos termos do art. 420 CPP;2) Não sendo crime de alçada do júri ou, ainda que o seja, se for afiançável, citado pessoalmente, se desatender ao chamado, o processo tramitará normalmente, à sua revelia, sem necessidade de novas intimações, salvo se houver condenação (Art. 392 CPP).

2.1.7. Espécies de Citação – A citação pode ser: REAL ou FICTA.

a) CITAÇÃO REAL (ou pessoal, ou faciem) – é a regra; É feita na própria pessoa do réu; Concretiza-se por: mandado/Precatória/Carta rogatória/Requisição.

b) CITAÇÃO FICTA (ou citação presumida)– é exceção.É feita por meio da imprensa ou de fixação de edital à porta ou no átrio do

edifício onde funciona o juízo;

2.1.8. Formas de citação real:

a.1) CITAÇÃO POR MANDADO – feita quando o réu encontra-se no território do juiz processante – Art. 351 CPP “A citação inicial far-se-á por mandado, quando o réu estiver no território sujeito à jurisdição do juiz que a houver ordenado” Salvo se estiver preso, em legação estrangeira, em lugar não sabido ou for militar.

a.1.1) REQUISITOS – Ver art. 352 CPP;

Código de Processo Penal - Art. 352. “O mandado de citação indicará” I – o nome do juiz; II – o nome do querelante nas ações iniciadas por queixa; III – o nome do réu, ou, se for desconhecido, os seus sinais característicos IV – a residência do réu, se for conhecida V – o fim para que é feita a citação VI - o juízo e o lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer; VII - a subscrição do escrivão e a rubrica do juiz

A citação pode ser feita em qualquer dia, em qualquer lugar, a qualquer hora (respeitadas as questões relativas à inviolabilidade de domicílio) Encontrado o réu, o Oficial de justiça fará a leitura e lhe entregará a CONTRAFÉ (cópia do inteiro teor do mandado, por ele extraída e autenticada). O Oficial de Justiça certifica no verso do mandado que fez a entrega da contrafé (dizendo se foi aceita ou recusada) – ver art. 357 CPP.

a.2) Citação por carta precatória (art. 353 CPP) Realizada quando o réu estiver no território nacional, mas fora do território jurisdicional do juiz processante.

a.2.1) REQUISITOS – Ver art. 354 CPP;

Código de Processo Penal - Art. 354. “A precatória indicará” I – o juiz deprecado e o juiz deprecante; II – a sede da jurisdição de um e de outro; III – o fim para que é feita a citação, com todas as especificações; IV – o juízo do lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer;

Recebendo-a, o juiz deprecado dará o despacho de “cumpra-se”, cabendo ao escrivão expedir o “mandado” (com os requisitos do art. 352 CPP), entregando-o ao Oficial de Justiça para o devido cumprimento; Cumprida, a carta precatória é devolvida ao juiz deprecante (ART. 355 CPP: “A precatória será devolvida ao juiz deprecante, independentemente de traslado, depois de lançado o "cumpra-se" e de feita a citação por mandado do juiz deprecado”).

a.2.2) RÉU FORA DA COMARCA DEPRECADA (sujeito à jurisdição de outro juiz) Ver art. 355, §1°, CPP;

Código de Processo Penal - Art. 355, §1°. “Verificado que o réu se encontra em território sujeito à jurisdição de outro juiz, a este remeterá o juiz deprecado os autos para efetivação da diligência, desde que haja tempo para fazer-se a citação”

Se o Oficial de justiça verificar tal situação, o juiz deprecado remeterá a precatória ao juiz da comarca onde se encontre o réu (é o que se denomina “PRECATÓRIA ITINERANTE”).

a.2.3) SE O RÉU SE OCULTA PARA NÃO SER CITADO – Art. 355, §2°, CPP:

Código de Processo Penal - Art. 355, §2°. “Certificado pelo oficial de justiça que o réu se oculta para não ser citado, a precatória será imediatamente devolvida, para o fim previsto no art. 362”

Art. 362. - Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil

Código de Processo Civil - Art. 227. Quando, por três vezes, o oficial de justiça houver procurado o réu em seu domicílio ou residência, sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar a qualquer pessoa da família, ou em sua falta a qualquer vizinho, que, no dia imediato voltará, a fim de efetuar a citação, na hora que designar.

Art. 228. No dia e hora designados, o oficial de justiça, independentemente de novo despacho, comparecerá ao domicílio ou residência do citando, a fim de realizar a diligência.

§ 1º Se o citando não estiver presente, o oficial de justiça procurará informar-se das razões da ausência, dando por feita a citação, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca.

§ 2º Da certidão da ocorrência, o oficial de justiça deixará contrafé com pessoa da família ou com qualquer vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome.

Art. 229. Feita a citação com hora certa, o escrivão enviará ao réu carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe de tudo ciência.

Observação: A citação por hora certa é, hoje, mais um tipo de citação ficta.

a.2.4) OUTRAS CERTIFICAÇÕES POSSÍVEIS DO OFICIAL DE JUSTIÇA DO JUÍZO DEPRECADO E SUA CONSEQUÊNCIA:

CERTIFICAÇÃO CONSEQUÊNCIA

“o réu encontra-se em lugar incerto e não sabido” CITAÇÃO POR EDITAL

“o réu retornou à comarca do juízo deprecante” CITAÇÃO POR MANDADO

“o réu encontra-se doente, impossibilitado de comparecer à sede do juízo deprecante”

O INTERROGATÓRIO É FEITO PELO JUIZ DEPRECADO

a.2.5) PRECATÓRIA POR TELEGRAMA: (art.356 CPP)

Código de Processo Penal - Art. 356. “Se houver urgência, a precatória, que conterá em resumo os requisitos enumerados no art. 354, poderá ser expedida por via telegráfica, depois de reconhecida a firma do juiz, o que a estação expedidora mencionará”

Assim, pode ser utilizada: Em caso de urgência; Deve conter, em resumo, os requisitos exigidos para a carta precatória; Deve estar reconhecida a firma do juízo deprecante, circunstância esta que a estação expedidora do telegrama deverá mencionar;

a.2.6) PRECATÓRIA POR TELEFONE: (vide art.299 CPP)Nada impede que seja utilizada, desde que tomadas as precauções para averiguação

da autenticidade:

a.3) Citação do militar (ART. 358 CPP) – Feita mediante requisição;Código de Processo Penal - Art. 358. “A citação do militar far-se-á por intermédio do

chefe do respectivo serviço”

Observações: 1) O Militar deve ser da ativa;2) O juiz processante deve expedir ofício requisitório, contendo os mesmos requisitos do mandado, dirigido ao chefe do serviço onde se encontre o militar.

a.4) Citação do réu preso; (art. 360 CPP)Código de Processo Penal - Art. 360. “Se o réu estiver preso, será pessoalmente

citado”

Importante as distinções e medidas respectivas;

1) RÉU PRESO NA COMARCA DO JUIZ PROCESSANTEO juiz expedirá o mandado e, ao mesmo tempo, ofício ao diretor do Presídio, solicitando a apresentação em juízo, no dia e hora designados.

2) RÉU PRESO EM TERRITÓRIO SUJEITO À JURISDIÇÃO DE OUTRO JUIZ:Serão tomadas as mesmas medidas pelo juízo deprecado, após a emissão de precatória.

a.5) Citação do funcionário público – se o réu for funcionário público, será citado por mandado ou precatória, conforme o caso. Mas, independentemente da sua citação, exige a lei que o chefe do mesmo seja notificado de que, em tal dia e a tal hora, o funcionário-réu deverá comparecer a juízo.Trata-se de medida necessária, pois,

atendendo à subordinação hierárquica, não seria justo que o funcionário pudesse sair da sua repartição sem que o seu chefe tivesse prévio conhecimento.

2.1.9. Citação por edital (Citação Ficta):

A citação por edital, também conhecida por citação ficta, constitui expediente cujo objetivo seria impedir a paralisação da ação penal, quando não encontrado o acusado nos endereços disponíveis, sendo realizada por meio da imprensa e de afixação do edital à porta ou no pátio do edifício onde funciona o juízo.

Hipóteses em que se permite a Citação por edital:1) se o réu não for encontrado, no prazo de quinze dias (art 361 CPP);2) verificando o encarregado da citação que o réu se oculta para não recebê-la, fará a citação por edital, no prazo de cinco dias. REVOGADO PELA LEI 11.719/2008. Agora, a citação realizada é a CITAÇÃO COM HORA CERTA, (vide art. 362 CPP), que é hoje, mais um tipo de citação ficta.

Código de Processo Penal - Art. 362. Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

3) Quando o acusado estiver em local inacessível, em virtude de epidemia, guerra ou por outro motivo de força maior REVOGADO PELA LEI 11.719/2008.4) Quando incerta a pessoa que tiver que ser citada. REVOGADO PELA LEI 11.719/2008

2.2. INTIMAÇÃO. – apesar do CPP não diferenciar, é importante, inicialmente, diferenciar intimação de notificação, como descrito abaixo:

INTIMAÇÃO – é a ciência que se dá a alguém de um ato já praticado, já consumado, seja um despacho, seja uma sentença. É a comunicação de um ato já praticado (“intima-se o réu de uma sentença”);

NOTIFICAÇÃO – por outro lado, notificação é o chamamento que se faz a alguém (réu, partes, testemunhas, peritos, etc), para a realização de algum ato processual. Assim, a testemunha é notificada a comparecer em juízo no dia e hora designados, sob pena de cominações legais em caso de descumprimento.

2.2.1. Formas - Segundo o art. 370, CPP “Nas intimações dos acusados, das testemunhas e demais pessoas que devam tomar conhecimento de qualquer ato, será observado, no que for aplicável, o disposto no Capítulo anterior”, referindo-se ao capítulo que trata das citações.

2.2.2. Intimação de defensor dativo e do Ministério Público

a) TRATANDO-SE DE DEFENSOR CONSTITUÍDO, DO ADVOGADO DO QUERELANTE E DO ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO, a intimação é feita por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais na comarca incluindo, sob pena de nulidade, o nome do acusado, e pelo jornal ou pela imprensa oficial que se edita na capital do Estado (art. 370, §1° CPP). Se não houver jornal e não for publicado pela imprensa oficial, a intimação far-se-à diretamente pelo escrivão, pessoalmente, ou por mandado, ou via postal com aviso de recebimento (AR), ou por qualquer meio idôneo. (art. 370, §2° CPP).

b) Tratando-se de MINISTÉRIO PÚBLICO E DEFENSOR DATIVO – a intimação será sempre pessoal (art. 370, §4° CPP)..

2.2.3. Expedição de precatória e intimação. – Segundo o art. 222 CPP “A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes”.

Assim, será expedida carta precatória, sendo intimada a defesa apenas da expedição da carta, não intimando-se a defesa sobre o dia e hora designados para a audiência de inquirição, conforme preceitua a súmula 273 – STJ: “Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado”.

DA PRISÃO E DA LIBERDADE PROVISÓRIA

1. Introdução

A prisão, em sentido jurídico, é a privação da liberdade de locomoção, ou seja, do direito de ir e vir, por motivo ilícito ou por ordem legal. Indistintamente essa expressão é utilizada para denominar o local em que alguém fica segregado, o recolhimento do preso à prisão, a captura, a custódia e a detenção.

2. Justificativa da prisão

A prisão é uma exigência amarga, porém imprescindível. Concebida como uma das formas de apenamento, a prisão é relativamente recente. Sua origem é apontada na penitência do direito eclesiástico, no final do século XVI. Entretanto, a moderna sistematização dessa espécie de sanção, enquanto punição judiciária, data de fins do século XVIII e início do século passado, com o Código Criminal de 1808 da França. A partir de então passou a ser considerada a pena das sociedades civilizadas.

Na verdade, a prisão era utilizada tão-somente como forma instrumentária de manutenção do acusado no distrito da culpa, a fim de assegurar a tramitação do processo e posterior aplicação das sanções definitivas, que quase sempre eram muito

desumanas, como o açoite, o arrastamento, a morte, a empalação e outras. De modo que, na sua origem mais remota a prisão tinha apenas um caráter provisório e instrumental.

3. Disposições gerais — Arts. 282 a 300

Há duas espécies de prisão completamente distintas. Sebastian Soler definiu pena como a sanção aflitiva imposta pelo Estado, a àquele que praticou a infração penal. Logo, pena é retribuição por parte do Estado.

A prisão como cumprimento de pena somente pode ocorrer após o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória. Porquanto, a sentença penal que ainda estiver sujeita a recurso, não pode impor cumprimento de pena.

Até o trânsito em julgado da sentença condenatória, o acusado pode estar preso por diversos motivos, porém, sempre será prisão processual e nunca para cumprir pena, por esta última depender do trânsito em julgado da sentença.

Tourinho Filho, à época da nossa Constituição, verificou constar no Art. 5º, o princípio da presunção de inocência em nível constitucional. Defendeu a tese de que todas as prisões processuais haviam sido revogadas pelo princípio citado.

Seu posicionamento solitário durou aproximadamente dois anos, até que declarou ter mudado de opinião, isso porque, a prisão processual nada tem a haver com a inocência ou não do acusado.

O acusado pode ser obrigado a responder o processo preso e na sentença o Juiz poderá absolvê-lo sem qualquer contradição, pois os motivos da prisão processual dizem respeito ao bom andamento do processo e não há análise do mérito da questão.

Exemplificando o raciocínio: “A” matou a sua esposa e está respondendo o processo em liberdade, mesmo porque não foi preso em flagrante.

Durante o processo “A” ameaçou três testemunhas que poderão provar a sua culpa. Ao ter conhecimento da ameaça o Juiz determina a prisão de “A”, por estar interferindo no bom andamento do processo.

Depois de colhida toda a prova de acusação “A” poderá, se for o caso, ser colocado em liberdade, pois não mais interferirá na produção da prova.

No julgamento perante o Juiz posteriormente, “A” poderá ser absolvido ou condenado, e não é o fato de ter ficado preso durante o processo que significaria, automaticamente, uma condenação.

Em conclusão, a prisão processual não equivale a uma antecipação do mérito, porque ela tem os seus motivos próprios, totalmente diferentes dos que levarão o Juiz a condenar ou absolver o acusado.

4. Espécies de prisões processuais

a) Em flagrante;

b) Preventiva;

c) Decorrente de pronúncia;

d) Temporária;

e) Decorrente de sentença penal condenatória em que o Juiz negou o direito de apelar em liberdade.

5. Requisitos para a prisão

Somente há duas formas para prender alguém, seja prisão penal ou processual.

a) Mandado: O detentor do mandado de prisão deverá estar com ele em mãos para efetuar a prisão. Na prisão processual, via de regra, também é expedido o mandado de prisão.b) Prisão em Flagrante: Não há necessidade de mandado.

6. Requisitos do mandado de prisão

a) Qualificação: O mandado deve ter a qualificação completa que possa individualizar quem será preso. Também servirá a alcunha, bem como características físicas que possam individualizá-lo na ausência de informações documentais.b) Motivos: O mandado tem que conter os motivos que determinaram a sua detenção;c) Competência: O mandado não pode ser expedido por Delegado. Deve ser elaborado pelo escrivão do Cartório e assinado por Juiz competente, pois conforme o Art. 5º, LXI da CF, somente a autoridade judicial poderá expedi-lo.

7. Cumprimento do mandado de prisão

O oficial de justiça deverá cumprir o mandado de prisão, ainda que, se necessário, com o uso da força policial.

Muito embora o CPP não traga limitação quanto a dia e hora para se cumprir o mandado, deve-se observar o art. 5º, XI da CF. Este inciso dispõe sobre a inviolabilidade da casa, da seguinte forma:

a) Nela somente se pode ingressar durante o dia e mediante mandado;

b) Ingresso durante a noite, somente se houver consentimento do morador;

c) Do contrário, somente em caso de flagrante (está ocorrendo um crime) ou iminente desastre.

7.1. Conclusão

O mandado pode ser executado a qualquer dia e hora. Porém, se aquele que vai ser preso estiver escondido em casa, o mandado somente poderá ser cumprido durante o dia, ou a noite mediante autorização do morador.

8. Das prisões

8.1. Flagrante

O vocábulo flagrante vem do latim “flagrare”, que significa queimar, logo, estado de flagrância equivale ao momento em que o fato está ocorrendo. Contudo, o CPP em seu art. 302, deu uma certa margem a este conceito, criando três espécies de flagrante, sendo:

Próprio ouReal

Ocorre quando o agente está cometendo a infração penal ou acaba de cometê-la.

Impróprio ouQuase Flagrante

Ocorre quando o agente é perseguido por policial ou não em situação que leve a crer ser ele o autor da infração.

Ficto ouPresumido

Ocorre quando momento após a prática da infração, o agente é encontrado com objeto ou arma, que façam presumi-lo autor dos fatos.

Nas três hipóteses o autor do fato está em situação de flagrância, podendo ser preso sem a necessidade de mandado.

O verbo presumir utilizado no inciso III, do art. 302, pode induzir a erro o leitor, levando-o acreditar tratar-se do flagrante presumido, porém o flagrante presumido está previsto no inciso IV, enquanto que o inciso III refere-se ao flagrante impróprio.

8.2. Legitimidade para prender em flagrante

Quanto à legitimidade para a prisão, há duas espécies de flagrante:

Obrigatória Sempre que as autoridades policiais e seus agentes presenciarem situação de flagrante, deverão prender o autor da infração. Se não o fizerem, movidos por preguiça, pouco caso, qualquer outro motivo ou sentimento pessoal, incorrerão em crime de prevaricação.Exceção: Na impossibilidade física do agente não se aplica a

prevaricação.Exemplo: policial desarmado e meliante armado.

FacultativaQualquer do povo poderá prender em flagrante, porém, não tem esta obrigação.

8.3. Auto de prisão em flagrante delito

Seu procedimento está no art. 304 do CPP. No APFD a autoridade policial ouvirá pela ordem:

1) O condutor;

2) As testemunhas do fato;

3) A vítima se estiver presente;

4) O acusado.

Não há a obrigação do acusado em responder a nenhuma pergunta, sendo-lhe garantido o direito de se manifestar em juízo – Art. 5º da CF. Enquanto que a testemunha que mentir poderá incorrer no crime de falso testemunho.

Se o acusado for menor de 21 anos, será interrogado pela autoridade na presença de um curador, e este não precisa ser Advogado nem ter escolaridade comprovada, basta que tenha 21 anos e acompanhe o ato, zelando por sua integridade em nome do menor.

No caso de recusa do acusado em assinar o APFD, duas testemunhas o farão, mediante leitura em voz alta – Art. 304, III.

Na ausência de testemunhas da infração, serão substituídas por duas testemunhas de apresentação do acusado.

Não havendo autoridade policial no local da detenção, deverá o acusado ser apresentado à autoridade mais próxima.

9. Fiança no APFD

Ao elaborar o APFD o Delegado arbitrará o valor da fiança se for crime afiançável de sua competência.

10. Nota de culpa

É o cumprimento pela qual que a autoridade policial esclarece ao preso os motivos da sua detenção, o nome do seu condutor e das testemunhas do APFD.

O prazo para entrega da Nota de Culpa é de 24 horas após a efetiva prisão. Essa Nota de Culpa será assinada pelo preso, se recusar, duas testemunhas poderão fazê-lo. É obrigatório a entrega da Nota de Culpa, sob pena de configurar prisão ilegal.

O prazo da Nota de Culpa é de 24 horas. Para o APFD não há prazo, porém, como ele deve ser realizado antes da entrega da Nota de Culpa, doutrina e jurisprudência tem entendido que o mesmo prazo da Nota de Culpa dever ser aplicado ao APFD.

10.1. Apresentação espontânea

No caso de apresentação espontânea do autor dos fatos, não se cogita de prisão em flagrante, isto porque ele não foi detido nas hipóteses do art. 302, nem tampouco conduzido por terceiro, portanto, não há flagrante.

11. Espécies de flagrante

São os seguintes:

11.1. Preparado

Na verdade inexiste o crime. Para Nelson Hungria, trata-se de verdadeira comédia e o autor do fato delituoso não passa de mero protagonista de uma encenação teatral.

No flagrante preparado o autor do fato age motivado por obra do provocador. Sem a provocação não haveria a prática daquela conduta.

11.2. Esperado

É reconhecido como plenamente lícito e válido, pois, quando aquele que vai efetuar a prisão, não participa da cadeia fática que levou ao resultado, simplesmente aguarda o desenrolar dos acontecimentos para a situação de flagrante, que por ele não foi provocado, para que possa dar voz de prisão ao agente.

11.3. Forjado

Nesse caso não existe a situação sustentada por quem deu voz de prisão. Trata-se de uma mentira para prejudicar inocente. O flagrante forjado ocorre quando se inventa uma situação flagrancial que incorreu. Por exemplo, introduzir droga no veículo de “A” que não cometia qualquer irregularidade. Na verdade foi fabricado, criado, inventado um crime.

11.4. Diferenças entre Flagrante Preparado e Esperado

A distância entre essas duas espécies de flagrantes é, por vezes, mínima, sendo palco de discussões entre acusação e defesa. A súmula 145 do STF diz que não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.

Adotou o STF a teoria do crime impossível descrita no Art. 17 do Código Penal. Trata-se matéria controvertida.

12. Prisão preventiva

Prisão preventiva é a prisão provisória decreta pelo juiz em qualquer fase do inquérito ou da instrução criminal, para garantir a ordem jurídica e social, e tem cabimento quando ficarem bem demonstrados o “FUMUS BONI IURIS” (fumaça de bom direito) e o “PERICULUM IN MORA” (perigo na demora), conforme os requisitos ensejadores do Art. 312 do CPP.

12.1. Requisitos da prisão preventiva

São requisitos da prisão preventiva:

a) Garantia da ordem pública

Um dos motivos do surgimento do Estado foi exatamente o de garantir o bem comum, a paz ou a ordem pública. Se o juiz verificar que a personalidade do acusado é voltada ao crime e se ele aguardar o andamento do processo em liberdade certamente voltará a delinqüir, deverá então decretar a sua prisão preventiva, como conveniência da ordem pública, a fim de que a paz social não mais seja atingida enquanto transcorrer o processo.

b) Garantia da ordem econômica

É de difícil ocorrência e está prevista para casos em que o agente, em liberdade, tenha poder de desarrumar a ordem econômica. Por exemplo: Criando falsa valorização de ação no mercado. Nesse caso deverá ficar preso até final julgamento para não tumultuar o mercado. Isto não significa obrigatoriamente que ele vai ser condenado.

c) Conveniência da instrução criminal

A instrução criminal é composta por diversos atos processuais, nos quais verifica-se a culpabilidade ou não do acusado. Pode ocorrer que o acusado tente modificar o curso da instrução, ameaçando testemunhas ou a própria vítima. Nesses casos estará praticando um crime de coação no curso do processo e deverá ter sua prisão preventiva decretada.

Terminada a prova acusatória não se pode falar que é conveniente para a instrução que o réu aguarde preso. Isto porque o requisito da conveniência da instrução criminal cessou. Neste caso, o correto é o juiz conceder liberdade provisória ao acusado, pois a prova de acusação já está pronta e ele pode aguardar o desfecho em liberdade.

d) Para assegurar a aplicação da lei penal

A lei penal ou direito material é aquela que vai ser analisada por ocasião da sentença (culpado ou inocente). Logo, se o juiz no transcorrer do processo entender que o acusado pretende fugir para não cumprir a sua pena, deverá decretar-lhe a prisão preventiva para garantir a futura aplicação da lei penal.

Basta que um dos requisitos da prisão preventiva esteja presente para que o juiz possa decretá-la. Ao contrário do que já foi afirmado, não há a necessidade de que todos os requisitos estejam preenchidos ao mesmo tempo. Basta um deles.

A prisão preventiva poderá ser decretada de ofício pelo juiz, mediante representação do delegado de policia ou do Ministério Público. Para que o juiz decrete uma prisão preventiva, deve haver uma fumaça de bom direito de caráter acusatório, bem como o perigo na demora em caso de não decretação.

A fumaça de bom direito deve consistir na presença de elementos mínimos que possam inferir (supor) a culpabilidade do acusado. Não chega a ser um pré-julgamento, porém alguns elementos mínimos tendentes a uma condenação devem estar presentes na fundamentação do decreto preventivo.

O perigo na demora não se cogita infringência ao princípio da presunção da inocência, pois diz respeito ao fato de que, enquanto o acusado estiver solto poderá fugir, ameaçar testemunhas ou até mesmo praticar novos crimes. Daí a urgência da decretação.

O “periculum in mora” e o “fumus boni iuris” devem estar presentes incidindo sobre o requisito da preventiva que vá servir de base a sua decretação.

12.2. Cabimento da prisão preventiva

A prisão preventiva poderá ocorrer nos crimes dolosos punidos com reclusão. Já nos crimes punidos com detenção, somente será decretada se o indivíduo for vadio ou se recusar a se identificar.

O juiz não decretará a prisão preventiva se verificar que o agente praticou o fato nas condições do atual 23 do CP, que cuida das excludentes de antijuricidade ou ilicitude, ou seja, a prática do delito em legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito.

O artigo 316 deixa claro que findas as razões da decretação da prisão preventiva, o juiz deverá revogá-la e se novos motivos surgir, poderá novamente decretá-la.

O entendimento de alguns doutrinadores de que a prisão preventiva está sujeita aos 81 dias, é em decorrência da jurisprudência ter criado esse prazo como resultado da soma de todos os atos do rito ordinário. Portanto não há explicação no sentido de que a prisão preventiva não se sujeita a prazos. Muitos entendem assim, podendo o acusado

aguardar por anos a sua sentença. A matéria não é pacífica e há muita controvérsia sobre o tema.

13. Prisão decorrente de pronúncia

É mais uma espécie de prisão processual. Nos crimes dolosos contra a vida, a competência para a análise do mérito (culpado ou inocente) é dos jurados. Portanto, verificando o juiz, nos termos do Art. 408, haver indício de autoria e prova da existência do crime, determinará que o julgamento ocorra pelo júri.

A essa sentença processual que não analisa o mérito, mas serve tão-somente para encaminhar o processo ao júri, dá-se o nome de Sentença de Pronúncia. Esta sentença encerra uma primeira fase em que foi colhida toda a prova e dá início a uma segunda fase, que terminará com o julgamento popular.

Quando o juiz pronunciar o acusado, mandando-o a júri, um dos efeitos da pronúncia será o de sua imediata prisão processual – Art. 408, § 1º, do CPP. Porém, o parágrafo 2º do mesmo artigo, esclarece que se o réu foi primário e possuir bons antecedentes, o juiz poderá não determinar a sua prisão.

A prisão decorrente de pronúncia é meramente processual, pois o acusado ainda sequer foi julgado.

14. Prisão decorrente de sentença condenatória recorrível

Quando o acusado é condenado terá direito a recorrer. Na sentença condenatória o juiz declarará se o réu poderá ou não recorrer em liberdade. Poderá se for primário e possuir bons antecedentes, mas se não tiver estas qualidades, deverá recolher-se à prisão para apelar – Art. 594 do CPP.

Esta prisão é considerada processual, pois o apelante pode até mesmo ser absolvido no Tribunal.

15. Prisão temporária

Vem descrita na lei 7.960/89 e é cabível quando for imprescindível para as investigações do Inquérito Policial, quando o indiciado não tiver residência fixa ou não se identificar.É aplicável nas seguintes hipóteses:

a) Homicídio doloso;b) Seqüestro ou cárcere privado;c) Roubo;d) Extorsão;e) Extorsão mediante seqüestro;

f) Estupro;g) Atentado violento ao pudor;h) Rapto violento;i) Epidemia com o resultado morte;j) Envenenamento de água potável;k) Crime de quadrilha ou bando;l) Genocídio;m) Tráfico de drogas en) Crimes contra o sistema financeiro.

Esse rol é taxativo, não admitindo interpretação extensiva ou restritiva.

16. Prazo da prisão temporária

O prazo da prisão temporária é de cinco dias, prorrogável por mais cinco dias, mediante despacho do juiz, sempre ouvindo o Ministério Público.

O Art. 2º, § 3º, da lei 8.072/90 (Crimes Hediondos), cita que os crimes da lista acima que forem considerados hediondos, terão prazo de prisão temporária por 30 dias, prorrogável por igual período.

16.1. Crimes hediondos

São considerados, pela lei em destaque, crimes hediondos:

a) Homicídio qualificado;b) Extorsão qualificada por morte;c) Extorsão mediante seqüestro;d) Estupro;e) Atentado violento ao pudor;f) Epidemia com resultado morte;g) Genocídio eh) Tráfico de droga.

Não é necessário que os três incisos do artigo 1º da lei 7.960 estejam presentes ao mesmo tempo. A interpretação é outra, pois nas hipóteses do inciso 3º, letras “A” a “O”, caberá prisão temporária no curso do inquérito quando:

a) Imprescindível para as investigações do Inquérito Policial – inciso I;b) Quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer sua qualificação – inciso II.

17. Liberdade provisória

A liberdade provisória é um estágio intermediário entre a liberdade totalmente desvigiada e a prisão processual.

Ela é o instituto pelo qual o delegado ou juiz concedem ao preso o direito de aguardar seu julgamento em liberdade, justamente por não haver necessidade para que ele fique preso processualmente.

São tipos de liberdade provisória:

a) Sem fiança e desvinculada

Ocorre nos casos em que não é cabível pena privativa de liberdade ao crime. Exemplo: Crime que cabe pena de multa.

Quando a pena privativa de liberdade máxima cominável a infração não ultrapassar três meses. São as hipóteses trazidas nos incisos I e II do artigo 321. Nesses casos a pena privativa de liberdade inexiste ou é tão pequena que não justifica submeter o acusado a prisão processual.

b) Crime afiançável com vínculo;

Nesses casos o indiciado ou acusado pagará o valor da fiança arbitrado pela autoridade e será solto mediante compromisso de comparecimento a todos os atos do processo sob pena de revogação da liberdade provisória.

c) Crime inafiançável.

Justamente por não caber fiança, o indiciado ou acusado ficava preso aguardando o seu julgamento. Porém com a modificação do parágrafo único do artigo 310, verifica-se que quando o juiz entender ausente os requisitos da Prisão Preventiva, deverá conceder liberdade provisória para que o indiciado ou réu não fique preso processualmente de forma desnecessária.

Este parágrafo único alcança tantos os crimes inafiançáveis como os afiançáveis. Essa situação resultou numa injustiça a manutenção da fiança após 1977. Há quem sustente, inclusive, sua inconstitucionalidade.

17.1. VínculoÉ o acordo obrigacional por meio do qual o indivíduo ou acusado se compromete a comparecer pessoalmente a todos os atos processuais, bem como a avisar sobre eventual mudança de endereço, permitindo, assim, a sua imediata localização.

17.2. FiançaÉ um dos institutos mais antigo de nosso direito criminal. Existe no mínimo desde a época do Império (Ordenações Filipinas – Manoelinas e Alfonsinas). É por meio da

fiança que o acusado da prática de crime afiançável paga determinada quantia arbitrada pela autoridade.

Atualmente quando se tratar de crime punido com detenção ou contravenção, o delegado arbitrará a fiança na fase policial. Se for crime punido com reclusão, somente a autoridade judiciária poderá arbitrar a fiança.

A contravenção de mendicância e vadiagem (arts. 59 e 60 da LCP são inafiançáveis por força do CPP).

18. Inconstitucionalidade da fiança

A vincular a possibilidade da liberdade provisória ao parágrafo único do artigo 310, ao mesmo tempo o código do CPP corrigiu uma falha e criou uma outra, isto porque, o agente que responde por crime inafiançável foi beneficiado em relação a aquele que responde por crime afiançável.

Basta a ausência dos requisitos da prisão preventiva para que o agente seja solto nas infrações afiançáveis ou não.

Quando não couber fiança será solto sem nada pagar e quando couber fiança, deverá prestá-la para ver-se solto. Logo, ao crime afiançável que é menos grave aplicou um plus consistente no parágrafo da fiança.

Antes o crime inafiançável não aceitava liberdade provisória, e o parágrafo único do artigo 310 mudou esta situação. Trata de forma mais branda aquele que responde por crime mais grave, procedimento que contraria o princípio da isonomia. Portanto, embora muitos juízes continuem aplicando a fiança, a maioria dos doutrinadores entende que ela tornou-se inconstitucional.

18.1. Aplicação da Fiança

A palavra fiança vem de fidúcia, que significa confiar. A fiança pode ser arbitrada nos crimes afiançáveis pela autoridade policial ou pelo juiz de direito. O juiz poderá arbitrar a fiança tanto na fase de inquérito, como durante o processo, em duas hipóteses:1) Não é caso de arbitramento pelo delegado;2) A atribuição é do delegado, mas houve recusa de sua parte.

18.2. Hipóteses de arbitramento da fiança pelo delegado

As hipóteses são as contravenções e os crimes de menor monta previstos no artigo 322, ou seja, são os casos de infração puníveis com detenção ou prisão simples.

18.3. Hipóteses de arbitramento da fiança judicial

Os artigos 323 e 324 enumeram as hipóteses de não concessão de fiança, portanto, basta inverter as situações para se identificar quais delas comporta a fiança. É possível a fiança nos seguintes casos:

1) Crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada seja menor de dois anos;2) A todas as contravenções aplica-se a fiança, exceto a mendicância e a vadiagem;3) Aplica-se a fiança aos crimes dolosos punidos com detenção ou reclusão com pena mínima até dois anos, desde que o réu não tenha sentença condenatória transitada em julgado por outro crime doloso;4) Na inexistência dentro do processo de prova de que o réu seja vadio;5) Será concedida a fiança desde que o crime punido com reclusão não provoque clamor público, ou nos quais não se utilize violência ou grave ameaça;

Em alguns casos há a necessidade de reforço da fiança, podendo ocorrer ainda o seu quebramento ou o seu excesso.

18.3.1. Reforço

O reforço da fiança ocorre todas as vezes que a fiança for considerada insuficiente. Nesse caso, utiliza-se o artigo 340 do CPP quando:1) A autoridade considerar o valor insuficiente;2) Quando houver deterioração do bem perecível posto em fiança;3) Quando houver modificação da tipificação do crime e o novo tipo também aceitar fiança maior.

18.3.2. Quebramento

A fiança leva a existência de um vínculo que deve ser respeitado sob pena de seu quebramento, e isto ocorrerá quando:a) Artigo 327 – O réu não comparecer a instrução criminal ou a ato de inquérito (indiciado);b) Mudar de residência sem prévia autorização da autoridade judiciária;c) Ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência sem comunicar a autoridade, o lugar em que será encontrado.

O termo de fiança é lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade, bem como por quem prestá-la. Desse termo será extraída uma certidão que será juntada aos autos.

18.4. Bens que podem ser oferecidos em fiança

A matéria vem disciplinada no artigo 330, podendo ser dinheiro, metais preciosos etc. No caso de imóveis ou metais, se faz necessário uma avaliação por perito nomeado pela autoridade.

18.5. Cálculo da fiança

O cálculo está previsto no artigo 325 do CPP, trata-se de uma verdadeira tabela que leva em conta a pena máxima cominável ao crime, que pode ser:

a) Até dois anos;

b) Até quatro anos, inclusive;

c) Acima de quatro anos.

O salário mínimo de referência foi substituído pela então BTN. O valor da BTN foi corrigido ater os dias de hoje, e com base no valor atual equivalente ao então SMR, o juiz ou delegado arbitrará o valor da fiança, a cada qual as infrações correspondentes aos respectivos campos de atuação.

Dependendo da situação econômica do réu, pode haver redução em até 2/3 do seu valor, ou aumento de até o décuplo.

A fiança pode ou não ser reavida por quem a prestou. No caso de absolvição transitada em julgado, poderá o acusado pleitear a sua integral devolução.

Em havendo condenação a fiança é perdida em favor do Estado, sujeito os valores ou bens dados em fiança, ao pagamento das custas processuais, indenização pelo dano causado e multa no caso ser esta uma das penas impostas.

– ATOS JURISDICIONAIS PENAIS

ATOS DO JUIZ DURANTE O PROCESSO E ATOS DECISÓRIOS

1. ATOS JURISDICIONAIS PENAIS. 1.1. Conceito e classificações. 1.2. Despacho ordinatório ou de mero expediente. Espécies de decisões: Decisões definitivas. Interlocutórias mistas, interlocutórias simples. Sentença: Conceito; Sentença absolutória (própria e imprópria) e condenatória; Requisitos e elementos; Efeitos; Publicação e intimação da sentença. Sentenças executáveis, não executáveis e condicionais. Sentenças simples e sentenças subjetivamente complexas. Correlação entre acusação e sentença. Emendatio libelli e mutatio libelli.

1. ATOS JUDICIAIS (ATOS JURISDICIONAIS PENAIS)

Considerando a variedade de atos que o Poder Judiciário pratica, pode-se afirmar que todos eles são judiciários, (porque praticados pelo poder judiciário).

Mas existem atos judiciários específicos do Poder Judiciário (que só por ele podem ser praticados). São os atos judiciais (ou atos jurisdicionais penais), dividindo-se os mesmos em decisórios, instrutórios, de documentação, administrativos, de coerção e outros, denominados anômalos. A competência para a prática destes atos é dada pelo artigo 251 do CPP: “Ao juiz incumbirá prover à regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo, para tal fim, requisitar a força pública”.

1.1. CONCEITO E CLASSIFICAÇÕES

De modo geral, ATOS JUDICIAIS são os pronunciamentos deliberatórios do juiz no curso do processo que envolvem, com maior ou menor intensidade, um julgamento, ou se destinam à movimentação do procedimento.

A estes pronunciamentos que envolvem um julgamento damos o nome de DECISÕES, ou sentenças em sentido amplo, e quando se destinarem à movimentação do procedimento são chamados DESPACHOS DE EXPEDIENTE (ou despachos ordinatórios).

Os outros atos judiciários deveriam ser praticados pelos demais poderes, mas, para preservar a independência e autonomia do Poder Judiciário, a própria Constituição lhe concede o poder de interferir, funcionalmente, em áreas próprias dos demais poderes. São os ATOS NORMATIVOS, ADMINISTRATIVOS E ANÔMALOS, praticados pelo Poder Judiciário, como se observa a seguir:

ATOS NORMATIVOS - CF/88, art 96, I, “a”, II, “a”, “b”, “c” e “d”, e as súmulas e instruções dos Tribunais Eleitorais;

Constituição Federal - Art. 96. Compete privativamente

I - aos tribunais:

a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos;

II - ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169:

a) a alteração do número de membros dos tribunais inferiores;b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver;

c) a criação ou extinção dos tribunais inferiores;d) a alteração da organização e da divisão judiciárias;

ATOS ADMINISTRATIVOS - CF/88, art 96, I, “b”, “c”, “e”, “f” e a Jurisdição Voluntária;

Constituição Federal - Art. 96. Compete privativamente

I - aos tribunais:

b) organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados, velando pelo exercício da atividade correicional respectiva;c) prover, na forma prevista nesta Constituição, os cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdição;e) prover, por concurso público de provas, ou de provas e títulos, obedecido o disposto no art. 169, parágrafo único, os cargos necessários à administração da Justiça, exceto os de confiança assim definidos em lei;f) conceder licença, férias e outros afastamentos a seus membros e aos juízes e servidores que lhes forem imediatamente vinculados;

ATOS ANÔMALOS - CPP, art 5°, II, Art. 28, art. 39 e 40;

Código de processo Penal - Art. 5°. Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:

II - mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

Código de processo Penal - Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.

Código de processo Penal - Art. 39. O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial

Código de processo Penal - Art. 40. Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.

SOBRE DECISÕES E DESPACHOS:

CPP – Art. 800 - Os juízes singulares darão seus despachos e decisões dentro dos prazos seguintes, quando outros não estiverem estabelecidos: I - de dez dias, se a decisão for definitiva, ou interlocutória mista; II - de cinco dias, se for interlocutória simples; III - de um dia, se se tratar de despacho de expediente. § 1° - Os prazos para o juiz contar-se-ão do termo de conclusão. § 2° - Os prazos do Ministério Público contar-se-ão do termo de vista, salvo para a interposição do recurso (art. 798, §5°). § 3° - Em qualquer instância, declarando motivo justo, poderá o juiz exceder por igual tempo os prazos a ele fixados neste Código. § 4° - O escrivão que não enviar os autos ao juiz ou ao órgão do Ministério Público no dia em que assinar termo de conclusão ou de vista estará sujeito à sanção estabelecida no art. 799.

CPP – Art. 581 - Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: I - que não receber a denúncia ou a queixa; II - que concluir pela incompetência do juízo; III - que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição;

IV – que pronunciar o réu; V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir

requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante; VI -(Revogado pela Lei nº 11.689, de 2008) VII - que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor; VIII - que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade; IX - que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade; X - que conceder ou negar a ordem de habeas corpus; XI - que conceder, negar ou revogar a suspensão condicional da pena; XII - que conceder, negar ou revogar livramento condicional; XIII - que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte; XIV - que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir; XV - que denegar a apelação ou a julgar deserta; XVI - que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial; XVII - que decidir sobre a unificação de penas; XVIII - que decidir o incidente de falsidade; XIX - que decretar medida de segurança, depois de transitar a sentença em julgado; XX - que impuser medida de segurança por transgressão de outra; XXI - que mantiver ou substituir a medida de segurança, nos casos do art. 774; XXII - que revogar a medida de segurança; XXIII - que deixar de revogar a medida de segurança, nos casos em que a lei admita a revogação; XXIV - que converter a multa em detenção ou em prisão simples.

CPP – Art. 593 - Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: I - das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular; II - das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior; III - das decisões do Tribunal do Júri, quando: a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia; b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados; c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança; d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos. § 1° - Se a sentença do juiz-presidente for contrária à lei expressa ou divergir das respostas dos jurados aos quesitos, o tribunal ad quem fará a devida retificação. § 2° - Interposta a apelação com fundamento no n° III, c, deste artigo, o tribunal ad quem, se Ihe der provimento, retificará a aplicação da pena ou da medida de segurança. § 3° - Se a apelação se fundar no no III, d, deste artigo, e o tribunal ad quem se convencer de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, dar-lhe-á provimento para sujeitar o réu a novo julgamento; não se admite, porém, pelo mesmo motivo, segunda apelação. § 4° - Quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da decisão se recorra.

PRAZOS DOS ATOS JUDICIAIS

Em regram os juízes singulares darão seus despachos e decisões dentro dos prazos seguintes (art. 800, CPP): I – de 10 (dez) dias, se a decisão for definitiva, ou interlocutória mista; II – de 5 (cinco) dias, se for interlocutória mista; III – de 1 (um) dia, se se tratar de despacho de expediente (art. 800,III, CPP).

1.2. DESPACHO ORDINATÓRIO OU DE MERO EXPEDIENTE

São os que dispõem, simplesmente, sobre o andamento do processo. Ex: “Diga a parte contrária”; “Junte-se o documento”; “intime-se a defesa”, etc.

Observação: Os despachos ordinatórios podem ser atacados por via de correição parcial, quando tumultuarem o andamento do feito ou quando se inverter a produção da prova testemunhal, por parte do juiz;

CORREIÇÃO PARCIAL – é uma providência administrativo-judiciária, prevista pelos regimentos internos dos Tribunais de justiça, destinada a corrigir erro ou abuso que importe inversão tumultuária dos atos e fórmulas legais do processo (error in procedendo).

- Admitido apenas quando não houver outro recurso cabível contra o ato a ser impugnado; - Mesmo rito do Agravo (lei 9.139/95); - prazo de 10 dias; - pode ser interposta pelo Réu, MP, (ou assistente), querelante; - Petição dirigida diretamente ao Tribunal;

1.3. ESPÉCIES DE DECISÕES:

A mais corrente classificação das decisões (ou sentenças em sentido amplo) é:

a) DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS SIMPLES;

b) DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS MISTAS E;

c) DECISÕES DEFINITIVAS.

a) DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS SIMPLES – São as que resolvem questões emergentes relativas à regularidade ou marcha do processo, exigindo um pronunciamento decisório sem penetrar no mérito da causa. Ou seja, resolvem questões incidentes surgidas no curso do processo sem, no entanto, trancar a relação processual. Ex: Recebimento da denúncia ou queixa; A decretação de prisão preventiva; A concessão de fiança, etc.

Observação: Em regra, estas sentenças são irrecorríveis, salvo quando houver expressa disposição legal como, por exemplo, no caso do art. 581, V, CPP:

CPP – Art. 581 - Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:

V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante;

2) Embora, via de regra, não comportem recursos, as decisões interlocutórias simples podem ser atacadas por outros remédios, como o habeas corpus, o Mandado de Segurança e a Correição Parcial.

b) DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS MISTAS – Também chamadas de “decisões com força de definitiva”, são as que encerram a relação processual sem julgamento do mérito (terminativas) ou, então, põem termo a uma etapa do procedimento (não terminativas).

Estas podem ser: TERMINATIVAS e NÃO TERMINATIVAS.

b.1) MISTAS NÃO TERMINATIVAS – São as que encerram uma etapa do procedimento tendo como exemplo, a sentença de pronúncia, que encerra a instrução perante o juiz, remetendo os autos ao Tribunal do Júri;

b.2) MISTAS TERMINATIVAS – São as que encerram a relação processual sem julgamento do mérito da causa, como nos casos de rejeição de denúncia ou queixa, decisão pela ilegitimidade da parte, etc.

c) DECISÕES DEFINITIVAS – (ou SENTENÇAS EM SENTIDO PRÓPRIO). São as que solucionam a lide, julgando o mérito da causa. Podem ser: 1) Condenatórias; 2) Absolutórias e 3) Decisões definitivas latu sensu (ou em sentido lato ou terminativas de mérito) O art. 593 CPP, no seu inciso I, cuida de duas modalidades de decisões definitivas ou sentenças:

CPP – Art. 593 - Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: I - das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular;

1)Condenatórias, quando acolhem, ao menos em parte, a pretensão punitiva (acusação), infligindo ao acusado uma pena;

2) absolutórias, quando não dão acolhida ao pedido de condenação, ou seja, julgam improcedente a pretensão punitiva (acusação). Podem ser ainda:

2.1. Absolutória própria – rechaça totalmente a pretensão punitiva baseado em algum dos incisos do art. 386 CPP:

- Quando a imputação não ficou comprovada (art. 386, I, II, VI e VII);

- Quando o fato é absolutamente atípico (art. 386, III);

- Quando o réu não foi o autor nem concorreu para a prática da infração (art. 386, IV), ou se não houver prova nesse sentido ((art. 386, V);

-Se estiver presente alguma causa excludente de antijuridicidade ou de culpabilidade (art. 386, VI)

2.2. Absolutória imprópria – Embora não acolham a pretensão punitiva, reconhecem a prática de infração penal e aplicam ao réu medida de segurança (art. 386, Parágrafo único, III, CPP)

CPP – Art. 386 - O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:I - estar provada a inexistência do fato;II - não haver prova da existência do fato;III - não constituir o fato infração penal;

IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; VII – não existir prova suficiente para a condenação.

Parágrafo único. Na sentença absolutória, o juiz:I - mandará, se for o caso, pôr o réu em liberdade;II – ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas; III - aplicará medida de segurança, se cabível.

Existem, ainda:

3) Decisões definitivas latu sensu ou em sentido lato – Também denominadas terminativas de mérito, são aquelas que encerram a relação processual, julgam o mérito, mas não condenam nem absolvem o acusado, como no caso de decisão que declara extinta a punibilidade, ou a que declara extinta a medida de segurança pelo decurso do tempo, ou ainda a decisão que resolve a questão incidental, apreciando-lhes o mérito (art. 120, § 1°CPP – Restituição de coisa apreendida):

CPP – Art. 120 – A restituição, quando cabível, poderá ser ordenada pela autoridade policial ou juiz, mediante termo nos autos, desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante. §1° -. Se duvidoso esse direito, o pedido de restituição autuar-se-á em apartado, assinando-se ao requerente o prazo de 5 (cinco) dias para a prova. Em tal caso, só o juiz criminal poderá decidir o incidente.

1.4. CONCEITO DE ATOS JURISDICIONAIS SEGUNDO O PROCESSO CIVIL: A tendência da Doutrina e do Legislador, pelas propostas de reforma do nosso Código de Processo Penal, é adotar a classificação dos atos jurisdicionais segundo a técnica utilizada no Processo Civil. Então teríamos: 1) Sentença, 2) Decisão interlocutória e 3) Despacho:1) SENTENÇA – ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo, ou não, o mérito da causa. Nesse caso estarão incluídas as hipóteses que o juiz: Absolve ou condena; Julga extinta a punibilidade (hoje é terminativa de mérito); Impronuncia o acusado; (hoje é decisão interlocutória mista terminativa) Rejeita a denúncia ou queixa (hoje é decisão interlocutória mista terminativa), etc.

2) DECISÃO INTERLOCUTÓRIA - ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente. Nesse caso estarão incluídas as hipóteses que o juiz: Recebe a denúncia ou queixa; (interlocutória simples) Pronuncia o acusado; (hoje é interlocutória mista não terminativa); Suspende o processo; (interlocutória simples)

3) DESPACHOS – são todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma.

1.4. CONCEITO DE ATOS JURISDICIONAIS SEGUNDO O ÓRGÃO DE ORIGEM:

a) Ato de Juiz monocrático – Despacho, Decisão ou sentença;

b) julgamento proferido pelos tribunais – acórdão (quando não comportar mais impugnação, fala-se em aresto);

c) Respostas dos jurados dão às questões formuladas pelo juiz Presidente do Tribunal do Júri – Veredictos.

1.5. SENTENÇAS EXECUTÁVEIS, NÃO EXECUTÁVEIS E CONDICIONAIS:

a) EXECUTÁVEIS – As que podem ser executadas;

b) NÃO EXECUTÁVEIS – é a sentença sujeita a recurso;

c) CONDICIONAL – é aquela cuja execução fica na dependência de um acontecimento incerto ou futuro (decisões que concedem o sursis, o livramento condicional, etc).

1.6. SENTENÇAS SIMPLES, SUBJETIVAMENTE COMPLEXAS OU COLETIVAS:

a) SIMPLES – quando originárias de órgão monocrático ou singular;

b) SUBJETIVAMENTE COMPLEXAS – quando couber a mais de um órgão apreciar as questões que integram a lide para propiciar o julgamento final (sentença proferida pelo Tribunal do Júri) e;

c) COLETIVAS – Se a decisão provém de um órgão colegiado homogêneo (tribunais de 2° grau)

1.7.CONCEITO DE SENTENÇA

Sentença é o ato jurisdicional por meio do qual se resolve a lide (soluciona o mérito da pretensão penal). Porém, a tendência é considerá-la como o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, com ou sem julgamento de mérito.

1.8.ESTRUTURA LÓGICA

Na ação, entram três idéias fundamentais: 1) o fato litigioso; 2) o direito aplicável e 3) o pedido do autor.

Assim, por meio da ação, o autor leva ao conhecimento do juiz a notícia sobre um litígio a ser dirimido. Chamado o réu a defender-se, poderá este impugnar a pretensão deduzida em juízo e, inclusive, tal como o autor, propondo-se a demonstrar o acerto da sua tese. Produzem-se as provas. Concluída a instrução (cuja finalidade é instruir o juiz, para que o mesmo possa decidir), vem as alegações das partes, pelas quais se fazem exames críticos ao acervo probatório. Resta, agora, a decisão da causa. O juiz, com os olhos voltados para o direito aplicável, procede a uma reconstrução dos fatos de acordo com o material de que dispõe, e, num trabalho mental, de lógica, conclui condenando ou absolvendo, julgando improcedente ou procedente a pretensão deduzida.

1.9. NATUREZA JURÍDICA

Há, na sentença, dois elementos básicos: 1) A EXTERIORIZAÇÃO DO RESULTADO DE UM JUÍZO LÓGICO (proveniente de uma operação mental do juiz), e; 2) A DECLARAÇÃO DE VONTADE. Assim, a sentença não é apenas um ato de inteligência, mas também um ato de vontade, pois ela exprime uma ordem que nada mais é senão aquela mesma ordem genérica, abstrata e hipotética, prevista na lei, que se transmuda em concreta. O juiz transfunde, na sentença, a imperatividade contida na norma.

1.10. FUNÇÃO DA SENTENÇA

A função da sentença é declarar o direito. Quando o juiz aplica a sentença, submetendo o fato à norma, está declarando o direito preexistente, exercitando o direito de punir do estado.

1.11. REQUISITOS DA SENTENÇA

– (Art 381 CPP) - Relatório (I e II), Motivação ou fundamentação (III), o Dispositivo ou conclusão (IV,V e VI) e a Parte Autenticativa;

Código de Processo Penal Art. 381. A sentença conterá: I - os nomes das partes ou, quando não possível, as indicações necessárias para identificá-las; II - a exposição sucinta da acusação e da defesa; III - a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão; IV - a indicação dos artigos de lei aplicados; V - o dispositivo; VI - a data e a assinatura do juiz.

a) RELATÓRIO (art 381, I e II-CPP) Nele o juiz consigna: a) nome das partes; b) a súmula do pedido e da contestação ou a exposição da acusação e da defesa, em forma sucinta,e;

c) as principais ocorrências surgidas no andamento do feito.

Observação: 1) A lei 9.099/95 (Lei dos juizados especiais), art. 81, §3°, permite a dispensa do relatório:

Lei 9.099/95 - Art. 81 - ... § 3º - A sentença, dispensado o relatório, mencionará os elementos de convicção do Juiz (grifo nosso);

2) A sentença desprovida de relatório (exceto nos JECrim), é considerada, pela doutrina e jurisprudência, como ato judicial nulo.

b) MOTIVAÇÃO (ou Fundamentação) Meio pelo qual o juiz exterioriza o desenvolvimento do seu raciocínio, para chegar à conclusão. Motivando a sentença, o juiz dá demonstração de que cumpriu, com lealdade, a função de entregar a prestação jurisdicional que lhe foi pedida. É preciso que haja coerência no desenvolvimento da atividade intelectual do juiz, externada na motivação. Uma motivação contraditória equivale a ausência de fundamentação. Sentença vazia é o nome dado à decisão proferida em conflito com o fundamentação (sentença nula). Sentença suicida é o nome dado à decisão proferida em conflito entre a fundamentação e o dispositivo (sentença nula).

c) PARTE DISPOSITIVA (ou dispositivo, ou conclusão)

Nela, o juiz procede ao exame do fato sob a ótica da lei, julgando procedente ou improcedente a pretensão e pondo termo à lide, declarando o direito aplicável na ocasião.

Observação: 1) Inexistindo a conclusão, que corresponde à apreciação efetiva do pedido, a sentença será considerada inexistente.

d) PARTE AUTENTICATIVA

Concluída a sentença, com acolhimento ou rechaço da pretensão deduzida, segue-se a parte autenticativa da sentença, constituída de designação de lugar, dia, mês e ano da sua prolação e assinatura do juiz.

1.12. CLAREZA E PRECISÃO DA SENTENÇA PENAL.

Toda sentença deve ser clara e precisa, ou seja, deve ser inteligível e indicar a qualidade e quantidade das penas e conter-se nos limites do pedido. O art. 382 CPP diz:

CPP - Art. 382. Qualquer das partes poderá, no prazo de 2 (dois) dias, pedir ao juiz que declare a sentença, sempre que nela houver obscuridade, ambigüidade, contradição ou omissão.

Declarar a sentença é torná-la clara.

Observações:1) mesmo não havendo a lei nomeado esse ato da parte, a doutrina o chama de “Embarguinho”;2) A lei 9.099/95 (Lei dos juizados especiais), art. 83, §1°,o prevê, sendo que nesta o prazo é de 5 dias.

Lei 9.099/95 - Art. 83 - Caberão embargos de declaração quando, em sentença ou acórdão, houver obscuridade, contradição, omissão ou dúvida... § 1º - Os embargos de declaração serão opostos por escrito ou oralmente, no prazo de cinco dias, contados da ciência da decisão;

1.13. ”JURA NOVIT CURIA”.

O Princípio do jura novit curia é o princípio da livre dicção do direito – o juiz conhece o direito. Vigora o princípio do narra mihi factum dabo tibi jus (narra-me o fato e te darei o direito). A errada classificação do fato não impede, em princípio a prolação de sentença condenatória. Nesse âmbito, duas situações podem se verificar: 1) a emendatio libelli e 2) a mutatio libelli.

1) “EMENDATIO LIBELLI” É uma simples correção feita, por exemplo, no caso da peça que descreve perfeitamente o fato criminoso, mas procede a uma errada classificação da infração, não sendo isto obstáculo a que se profira a sentença. (O réu não se defende da capitulação do fato, mas deste).

CPP - Art. 383 - O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave;

§ 1º - Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei;

§ 2º - Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.;

Lei 9.099/95 - Art. 89 - Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a

denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal);

A lei 11.719/08 trouxe uma nova roupagem à Emendatio Libelli , trazendo as seguintes novidades: O Parágrafo 1° traz a hipótese de suspensão condicional do processo, inaugurada pela Lei 9.099/95, aplicada aos crimes apenados com pena mínima de, no máximo, um ano (art. 89, caput), podendo a suspensão ser aplicada pelo próprio juiz do feito.

O Parágrafo 2° determina que, se o juiz verificar que se trata de crime de Menor Potencial Ofensivo, deverá remeter os autos ao juiz do Juizado Especial Criminal, para este presida os trabalhos até o término da ação penal.

2) “MUTATIO LIBELLI” (art. 384 CPP) CPP - Art. 384 - Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente

§ 1  Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código.

§ 2° Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento

§ 3  Aplicam-se as disposições dos §§ 1° e 2° do art. 383 ao caput deste artigo.

§ 4  Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento.

§ 5  Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá.

CPP - Art. 28 - Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender

A nova redação do artigo 384, dada pela lei 11.719/08, trouxe uma nova abordagem da chamada Mutatio Libelli .

Nesta, o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia, pode dar ao fato definição jurídica diversa em razão de: a) Prova existente nos autos e; b) circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa. Assim, os elementos supra citados podem integrar o tipo penal (determinando, por exemplo, ser o crime doloso, culposo ou inexistente), ou constituir circunstância da infração penal (causas de aumento de pena ou qualificadoras).

A nova “roupagem” do artigo 384 CPP, diz que a mutatio libelli se dará, SEMPRE, por aditamento, ao contrário da redação anterior, que dava hipóteses de Mutatio libelli sem aditamento. Sendo o aditamento ato privativo do Ministério Público, o legislador previu uma solução para o caso do Promotor se recusar a aditar a denúncia, prevista no Parágrafo 1° do art. 384. Nesta hipótese, mantida a recusa por parte do Procurador Geral, o juiz deverá prosseguir com o processo, nos limites da denúncia recebida (segundo o §5°).

Assim, se a nova circunstância tratar de qualificadora, o juiz poderá, no máximo, condenar o réu por crime simples.

Por outro lado, se a novidade for referente a uma elementar, o acusado deverá ser absolvido por deficiência da denúncia.

A regra do Parágrafo 2° determina que, após a manifestação da acusação, o juiz ouça o defensor, no prazo de 5 dias, e então decida pelo recebimento ou não do aditamento. Recebendo-o, o juiz dará prosseguimento ao feito à partir da audiência suspensa (se esta tiver sido paralisada após o interrogatório do acusado, o juiz deverá ouvi-lo novamente, para que exponha a sua versão sobre os novos fatos). O Parágrafo 4° se liga diretamente ao parágrafo 2°. Nesse caso, as partes podem arrolar, no prazo de 5 dias, mais 3 testemunhas, para depor exclusivamente sobre a matéria objeto do aditamento. O Parágrafo 5° trata da decisão do juiz sobre o recebimento ou não do aditamento, dando as seguintes hipóteses:

1) ADITAMENTO NÃO RECEBIDO – o processo prosseguirá à partir da audiência em que foi paralisada, e o fato será julgado nos limites da denúncia recebida. Assim, se a nova circunstância tratar de qualificadora, o acusado será condenado, no máximo, por crime simples. Por outro lado, se a novidade for referente a uma elementar, o acusado deverá ser absolvido por deficiência da denúncia.

2) ADITAMENTO RECEBIDO – o processo deverá seguir o trâmite previsto no parágrafo 2° do artigo 384, CPP.

Observação: Não há, na lei, previsão de recurso para a hipótese de o juiz não receber o aditamento. Contudo, parte da doutrina, entendendo tratar-se de parcial rejeição da denúncia, diz que o Ministério Público pode intentar o Recurso em sentido estrito (art. 581, I, CPP).

Por fim, segundo o Parágrafo 3° são cabíveis as mesmas medidas referentes aos parágrafos 1° e 2° do artigo 383 do CPP; referentes à suspensão condicional da pena e encaminhamento ao Juizado Especial Criminal.

CPP, Art. 383, § 1º - Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei;

CPP, Art. 383, § 2º - Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos;

REGRA ANTERIOR À LEI 11.719/08: (Código de 1941)

CPP - Art. 384 - Se o juiz reconhecer a possibilidade de nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de circunstância elementar, não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou na queixa, baixará o processo, a fim de que a defesa, no prazo de 8 (oito) dias, fale e, se quiser, produza prova, podendo ser ouvidas até três testemunhas

PARÁGRAFO ÚNICO - Se houver possibilidade de nova definição jurídica que importe aplicação de pena mais grave, o juiz baixará o processo, a fim de que o Ministério Público possa aditar a denúncia ou a queixa, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, abrindo-se, em seguida, o prazo de 3 (três) dias à defesa, que poderá oferecer prova, arrolando até três testemunhas.

Na regra anterior, eram previstas 3 SITUAÇÕES: a) A circunstância elementar deixa a pena igual; b) A circunstância elementar diminui a pena; c) A circunstância elementar aumenta a pena;

Nas hipóteses “a” e “b”, (pena igual ou menor), aplicava-se o previsto no caput do artigo 384 do CPP, (mutatio libelli sem aditamento), em que o juiz baixava o processo, para que a defesa se manifestasse e produzisse prova em oito dias, decidindo após.

Na hipóteses “c”, (aumento de pena), aplicava-se o previsto no Parágrafo Único do artigo 384 do CPP, (mutatio libelli com aditamento), em que o juiz baixava o processo,

para a acusação aditar (completar, acrescentar, as circunstâncias que agravassem a acusação) a peça inicial. Abria-se, então, o prazo de 3 dias para que a defesa se manifestasse e, após, procedia o juiz ao julgamento.

1. DAS NULIDADES

Conceito

Nulidade é a sanção cominada pelo ordenamento jurídico ao ato praticado em desrespeito às formalidades legais.

Ao estabelecer as formalidades, o legislador quer garantir que o réu tenha ciência da acusação, que seja citado regularmente e que esteja sendo a ele oferecida a oportunidade de defesa. São normas de Direito Público.

O Código de Processo Penal, em seus artigos 563 a 573, trata das nulidades. (Atenção: é obrigatória a leitura desses artigos antes da realização das provas.)

O artigo 564 do Código de Processo Penal apresenta o rol das nulidades; todavia, algumas nulidades relativas constantes desse rol, em razão da Constituição Federal de 1988, estão desatualizadas – deveriam ser nulidades absolutas. Além disso, as hipóteses de nulidades deveriam ser verificadas, no caso concreto, pelo juiz.

As nulidades podem ser absolutas ou relativas.

Ao lado delas, existem algumas situações em que o vício é tão grave que gera a inexistência do ato.

Em outras situações, o desatendimento da formalidade é incapaz de gerar qualquer prejuízo ou anular o ato, pois trata-se de mera irregularidade.

Diferenças entre Nulidades Absolutas e Relativas

1.2.1. Quanto ao fundamento

A nulidade absoluta ocorre quando a regra violada houver sido instituída para resguardar, predominantemente, o interesse público.

A nulidade relativa ocorre quando a regra violada houver sido instituída para resguardar, predominantemente, o interesse das partes.

Sempre que ocorrer a violação a um princípio constitucional, a nulidade será absoluta. Para alguns autores, se a ofensa for muito grave, o ato será inexistente.

1.2.2. Quanto ao prejuízo

A nulidade relativa exige demonstração do prejuízo.

Na nulidade absoluta, o prejuízo é presumido.

1.2.3. Quanto ao momento de argüição

A nulidade relativa deve ser argüida no momento oportuno, sob pena de preclusão. Cada procedimento tem um momento último para a argüição.

Conforme o artigo 571 do Código de Processo Penal, as nulidades devem ser argüidas nos seguintes momentos:

Procedimento Ordinário: até as alegações finais (inciso II).

Procedimento do Júri: as que ocorrerem no sumário da culpa, até as alegações do Júri (inciso I); as que ocorrerem posteriormente, depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes (inciso V); e as do julgamento em plenário, logo depois que ocorrerem (inciso VIII).

A nulidade absoluta pode ser reconhecida a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição.

Exceção: conforme a Súmula n. 160 do Supremo Tribunal Federal, “é nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”.

1.2.4. Quanto ao interesse

As nulidades relativas dependem de provocação pela parte interessada, no momento oportuno. As nulidades absolutas não precisam de provocação; o próprio juiz pode reconhecer de ofício, salvo a exceção da Súmula n. 160 do Supremo Tribunal Federal.

1.2.5. Inexistência e Irregularidade

Inexistência é a sanção mais grave que pode ser cominada a um ato processual. Para a doutrina, não se trata de ato processual inexistente, mas sim de um não-ato ou ato processual atípico por não se enquadrar no modelo legal.

Ocorre quando o ato não reúne elementos essenciais para existir. É a violação frontal da regra constitucional que gera a inexistência. Ex.: um processo por crime eleitoral que tramitou na Justiça Militar.

Para o Professor Tourinho, a violação de qualquer regra constitucional que trate de competência torna o ato inexistente. Já, para a jurisprudência, trata-se de nulidade absoluta.

Característica própria da inexistência: se o ato for inexistente, não produz efeitos, independente de declaração judicial.

Na nulidade absoluta o ato produz efeitos até que seja declarado nulo. Enquanto isso não ocorrer, produz efeitos.

Exemplos:

sentença sem relatório: nulidade absoluta; sentença sem fundamentação: nulidade absoluta; sentença sem dispositivo: inexistente; sentença proferida por juiz em férias ou aposentado: inexistente, por não ter jurisdição; sentença proferida por juiz suspeito: nulidade absoluta; sentença proferida por juiz impedido: inexistente.

Ocorre irregularidade sempre que a formalidade desrespeitada for considerada inócua. Tal desrespeito é incapaz de gerar prejuízo, seja para a acusação, seja para a defesa. O ato produz seus efeitos normalmente.

Exemplos: falta de compromisso pelo perito louvado ou particular (o perito oficial é funcionário e, ao tomar posse, já assume esse compromisso); oferecimento de denúncia fora do prazo legal (5 dias para o réu preso e 15 para o solto) acarreta o relaxamento da prisão em flagrante, mas a denúncia em si é válida.

2. PRINCÍPIOS DAS NULIDADES

2.1. Prejuízo

Não há nulidade se não houver prejuízo (artigo 563 do CPP).

Esse princípio aplica-se à nulidade relativa, na qual precisa ser demonstrado o prejuízo, pois, na nulidade absoluta, esse é presumido. No processo penal, a falta de defesa acarreta a nulidade absoluta e a defesa deficiente produz nulidade relativa (ver a Súmula n. 523 do Supremo Tribunal Federal). Exemplo: réu não tem defensor constituído e o juiz não nomeia um defensor dativo, ou esse é nomeado e nada faz no processo; o réu fica indefeso, acarretando nulidade absoluta.

2.2. Interesse

Ninguém pode alegar nulidade que só interesse à parte contrária (artigo 565 do CPP).

Esse princípio só se aplica à nulidade relativa, pois a absoluta pode ser alegada por qualquer pessoa.

Ninguém pode argüir nulidade para a qual tenha concorrido ou dado causa. Como exceção o Ministério Público pode argüir nulidades que interessem somente à defesa.

2.3. Instrumentalidade das Formas

Não se declara a nulidade de ato que não influiu na apuração da verdade real e na decisão da causa (artigo 566 do CPP) e também de ato que, apesar de praticado de forma diversa da prevista, atingiu sua finalidade (artigo 572, inciso II, do CPP).

2.4. Causalidade ou Conseqüencialidade

Segundo o artigo 573, § 1.º, do Código de Processo Penal: “A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência”. Todos os atos visam a sentença; os atos processuais são entrelaçados entre si. Assim, se um ato é nulo, os demais que dele dependam também o serão.

O juiz deve declarar expressamente quais são os atos contaminados.

A Professora Ada Pellegrini Grinover estabelece duas regras úteis para saber se há contaminação dos atos subseqüentes:

A nulidade dos atos da fase postulatória, como regra, anula todo o processo. Exemplo: nulidade na denúncia, citação.

A nulidade de atos da fase instrutória, via de regra, não contamina os demais atos da mesma fase processual. Exemplo: laudo elaborado por um só perito.

Observação: tribunal reconhecer a nulidade relativa, ela deve ser apresentada nas alegações finais (artigo 500 do CPP). Apenas será anulada a sentença; a inquirição de testemunhas não precisa ser anulada.

2.5. Convalidação

Todas as nulidades no processo penal admitem convalidação, até mesmo as absolutas. Somente as nulidades relativas precluem se não argüidas no momento oportuno. Entretanto, existem outras formas de convalidação além da preclusão. O Código de Processo Penal elenca três formas de convalidação:

Ratificação: prevista no artigo 568 do Código de Processo Penal. É uma maneira de se convalidar a nulidade decorrente de ilegitimidade de parte. Se a parte legítima comparecer e ratificar os atos anteriormente praticados, a nulidade se convalida.

A ilegitimidade pode ser: ad causae ou ad processum.

- Ilegitimidade ad causae: Exemplo: o Ministério Público oferece denúncia em crime de ação penal privada.

- Ilegitimidade ad processum: Exemplo: a queixa na ação penal privada é apresentada pela vítima menor de 18 anos ou por um terceiro que não é o representante legal da vítima.

A ratificação só é possível na ilegitimidade ad processum tratando-se essa de nulidade relativa.

Suprimento: de acordo com o artigo 569 do Código de Processo Penal “As omissões da denúncia ou da queixa, ... poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final.” É a maneira de se convalidar possíveis omissões constantes na denúncia ou na queixa.

Substituição: segundo o artigo 570 do Código de Processo Penal é a maneira de convalidar nulidades da citação, intimação ou notificação.

Exemplo: réu processado é procurado em um dos seus endereços, mas não é encontrado. Em vez de procurá-lo nos demais endereços, o juiz ordena a citação por edital.

No dia do interrogatório, o réu comparece para argüir a nulidade da citação.

Convalesce o vício e é aberto novo prazo para apresentação da defesa. A medida deveria ter sido realizada de uma forma, mas foi substituída por outra.

3. NULIDADES EM ESPÉCIE

O artigo 564 do Código de Processo Penal apresenta os seguintes casos de nulidade:

I – Por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;

Incompetência

Competência é a medida da jurisdição.

A competência em razão da jurisdição (comum ou especializada), da hierarquia e da matéria, assim como a competência recursal, são hipóteses de competência absoluta, imodificáveis pelas partes (questões de ordem pública).

A não-observância dessas regras de competência acarreta nulidade absoluta do processo; o vício não se convalida, podendo ser reconhecido a qualquer tempo, de ofício, independentemente da demonstração do prejuízo.

A competência em razão do foro territorial, por ser relativa, depende de argüição da parte, sob pena de preclusão, com a prorrogação da competência. Nesse caso, o vício é sanável.

Sendo reconhecida a incompetência relativa, serão anulados apenas os atos em que exista decisão de mérito.

Suspeição e suborno do juiz

O impedimento no processo penal é gerador de inexistência e não somente de nulidade dos atos praticados.

A suspeição acarreta a nulidade absoluta do ato.

O juiz deve declarar-se suspeito ou impedido quando for o caso; se não o fizer, o vício pode ser argüido por qualquer das partes (artigo 112 do CPP). “Não aceitando a argüição, o juiz mandará autuar em apartado a petição; dará a sua resposta dentro de três dias, podendo instruí-la e oferecer testemunhas, e, em seguida, determinará sejam os autos da exceção remetidos, dentro de vinte e quatro horas, ao juiz ou tribunal a quem competir o julgamento (CPP, artigo 100). Julgada procedente a exceção de suspeição, ficarão nulos todos os atos praticados (CPP, artigo 101)”1.

O suborno ou peita é a pratica dos crimes de concussão (artigo 316 do CP), corrupção passiva (artigo 317 do CP) e corrupção ativa (artigo 333 do CP). Também é causa geradora da nulidade absoluta do ato.

II – Por ilegitimidade de parte;

A ilegitimidade pode ser:

Ad Causam: o autor não é o titular da ação ajuizada, ou o réu não pode integrar a relação jurídica processual (por ser inimputável, ou por não ter evidentemente concorrido para a prática do fato típico e ilícito).

O vício jamais se convalida nesse caso; trata-se de nulidade absoluta e insanável.

Ad Processum: é a falta da capacidade postulatória do querelante

(exemplo: o querelante leigo assina sozinho a queixa-crime), ou é sua incapacidade para estar em Juízo (exemplo: o ofendido, menor de 18 anos, ajuíza a ação privada sem estar representado por seu representante legal).

Essa nulidade pode ser sanada pela ratificação dos atos processuais (artigo 568 do CPP). Configura nulidade relativa.

III – Por falta das fórmulas ou dos termos seguintes;

Falta do preenchimento dos requisitos no oferecimento da denúncia ou queixa (artigo 41 do CPP), na representação do ofendido ou na requisição do Ministro da Justiça.

1 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 7.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 624.

Falta de exame de corpo de delito nos delitos não-transeuntes, isto é, aqueles que deixam vestígios. “A jurisprudência não tem pronunciado essa nulidade ante a falta do exame de corpo de delito, direto ou indireto, optando por absolver o réu, por insuficiência de provas.

Falta de nomeação de defensor ao réu presente, que não o tiver, ou ao ausente. A alínea c, que também cuidava do curador do réu menor de 21 anos foi derrogada, pois a hipótese não subsiste em face do artigo 5.º do novo Código Civil.

O entendimento dominante era o de que a falta de nomeação de curador causava nulidade relativa; no entanto, o Superior Tribunal de Justiça já havia se manifestado em sentido contrário (com o novo Código Civil, esta questão está superada).

Por fim, a falta de nomeação de defensor configura nulidade absoluta.

Falta de intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação penal pública ou subsidiária.

Falta ou nulidade de citação do réu para se ver processar. A falta ou nulidade da citação ficará sanada desde que o interessado compareça antes de o ato consumar-se (artigo 570 do CPP). A citação em hora certa, no processo penal, é causa de nulidade absoluta.

Falta do interrogatório do acusado.

Falta de concessão de prazo para a defesa prévia, para o oferecimento de alegações finais, ou para a realização de qualquer ato da acusação ou da defesa.

Falta de sentença.

São causas de nulidade no procedimento do Júri:

Falta, omissão ou irregularidade na sentença de pronúncia, no libelo ou na entrega de cópia do libelo ao réu.

Falta de intimação do réu para julgamento no Júri.

Falta de intimação de testemunhas arroladas no libelo ou na contrariedade.

Presença de pelo menos 15 jurados para a constituição do Júri.

Falta ou irregularidade no sorteio dos jurados.

Quebra na incomunicabilidade dos jurados.

IV – Por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.

Formalidade essencial é aquela sem a qual o ato não atinge a sua finalidade. Exemplo: a denúncia que não descreve o fato com todas as suas circunstâncias.

Pelo princípio da instrumentalidade das formas, não se anula o processo por falta de formalidade irrelevante.

Observação: contra a decisão que anula o processo no todo ou em parte, em virtude de nulidade relativa ou absoluta, cabe recurso em sentido estrito (artigo 581, inciso XIII, do CPP).