Direito Ppp Oab i

Comentários de WESLEI MACHADO ALVES

Especialista em Direito Constitucional e em Direito

Público

Professor Universitário e da VESTCON Concursos

Autor de Direito Eleitoral da VESTCON Editora.

Autor da Editora Método

Questões de Penal e Processo Penal da OAB

Questão 1 - (OAB/CESPE). Assinale a opção incorreta acerca do desaforamento

no processo penal, de acordo com entendimento do STF.

A) A mera suposição de parcialidade do júri, sem nada que a demonstre, fundada

tão-somente na circunstância de a irmã da vítima ser funcionária do juízo, é

suficiente para a decretação do desaforamento.

B) No processo penal, a competência é determinada pelo lugar em que se

consumou a infração, mas, nas hipóteses de julgamento pelo júri, é permitido que

seja ele realizado em outra comarca, se presente alguma das circunstâncias

previstas no Código de Processo Penal.

C) O desaforamento reveste-se do caráter de medida absolutamente excepcional.

D) A maior divulgação do fato e dos seus incidentes e conseqüências, pelos meios

de comunicação social, não basta, só por si, para justificar o desaforamento.

COMENTÁRIOS

� Desaforamento

O tribunal do júri é competente para julgar os acusados pela prática

de crimes dolosos contra a vida. Esta é uma garantia individual estatuída pela

Constituição Federal de 1988. Segundo Fernando Capez, a finalidade do júri “é a

de ampliar o direito de defesa dos réus, funcionando como uma garantia individual

dos acusados pela prática de crimes dolosos contra a vida e permitir que, em lugar

do juiz togado, preso a regras jurídicas, sejam julgados pelos seus pares”1.

A competência do tribunal o júri, segundo entendimento

jurisprudencial majoritário, fixa-se no local da infração. Esse é o entendimento do

Superior Tribunal de Justiça:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA - HOMICÍDIO - VÍTIMA ALVEJADA, A TIROS, NUMA COMARCA, VINDO A FALECER, TEMPOS DEPOIS, EM OUTRA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO ONDE OCORRIDA A AGRESSÃO. 1. Se o interesse do processo é a busca da verdade real, tem-se que a ação penal deve desenvolver-se no local que facilite a melhor instrução. 2. Conflito conhecido, declarando-se competente o Juízo de Direito da Vara Distrital de Francisco Morato-SP, o suscitado. (STJ, CC 17112/PR. Relator Ministro Anselmo Santiago. Terceira Seção. DJ 17/08/1998, p. 16). sem grifos no original

No entanto, excepcionalmente, conforme preceitua o artigo 424 do

Código de Processo Penal, se o interesse da ordem pública o reclamar, ou houver

dúvida sobre a imparcialidade do júri ou sobre a segurança pessoal do réu, o

Tribunal de Justiça, a requerimento de qualquer das partes ou mediante

representação do juiz, e ouvido sempre o Ministério Público, poderá desaforar o

julgamento para comarca ou termo próximo, onde não subsistam aqueles motivos,

após informação do juiz, se a medida não tiver sido solicitada, de ofício, por ele

próprio. Sobre a excepcionalidade do desaforamento, o Supremo Tribunal Federal

exarou a seguinte decisão:

"HABEAS CORPUS" - DESAFORAMENTO - MEDIDA EXCEPCIONAL - INCIDENTE CAUSADO PELO IRMAO DO RÉU - FATO SUPERADO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA QUEBRA DA IMPARCIALIDADE DO JÚRI - IMPORTANCIA DAS INFORMAÇÕES DO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU - IRRELEVÂNCIA DA DIVULGAÇÃO DO INCIDENTE PELOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO SOCIAL - CPP, ART. 424 -

1 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 14 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 647

NORMA DE DIREITO ESTRITO - INOCORRENCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL - PEDIDO INDEFERIDO. - O desaforamento - que atua como causa derrogatória da competência territorial do júri - reveste-se do caráter de medida absolutamente excepcional. - O réu deve ser julgado no lugar em que supostamente cometeu o delito que lhe foi imputado. A mera alegação de parcialidade dos jurados, desacompanhada de qualquer comprovação idônea e eficaz, não basta para justificar o desaforamento. - A manifestação do juiz, em informações atualizadas e precisas, revela-se de fundamental importância - ante a idoneidade de que se reveste a sua opinião - na apreciação do pedido de desaforamento, que só deve ser concedido quando houver prova inequívoca de que ocorre qualquer dos pressupostos taxativamente referidos no art. 424 do Código de Processo Penal. - A maior divulgação do fato e dos seus incidentes e conseqüências, pelos meios de comunicação social, não basta, só por si, para justificar o desaforamento, sempre excepcional, do julgamento pelo júri. A opinião da imprensa não reflete, necessariamente, o estado de animo da coletividade e, por extensão, dos membros integrantes do Conselho de Sentença. (HC 70228 / MS. Relator Min. CELSO DE MELLO. PRIMEIRA TURMA. DJ 04/06/1993, p. 11.013). sem grifos no original.

Assim, somente em circunstâncias que revelem situações

comprometedoras da ordem pública ou da imparcialidade do conselho de

sentença ou, ainda, da segurança do réu, poderá o Tribunal de Justiça determinar

a derrogação da competência territorial do júri. Colhe-se, também, o seguinte

julgado do Pretório Excelso que restringe o desaforamento a situações

excepcionais:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. JÚRI. DESAFORAMENTO. EXCEPCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. O desaforamento é medida excepcional que somente se justifica "[s]e o interesse da ordem pública o reclamar, ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou sobre a segurança pessoal do réu" (CPP, art. 424). No caso concreto, a mera suposição de parcialidade do júri, sem nada que a demonstre, fundada tão-somente na circunstância de a irmã da vítima ser funcionária do Juízo, não é suficiente para a decretação do ato. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. (RHC 90001/PE. Relator Ministro Eros Grau. Segunda Turma. DJ 07/12/2006, p. 68). Sem grifos no original

GABARITO - A

GABARITO - A

Questão 2 - (OAB/CESPE). Assinale a opção incorreta acerca do julgamento pelo

tribunal do júri.

A) Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na

apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.

B) As nulidades posteriores à pronúncia devem ser argüidas, sob pena de

preclusão, logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes.

C) A produção ou leitura de documento novo será comunicada à parte contrária

com antecedência de, pelo menos, três dias.

D) Pode o tribunal, quando entender necessário para o julgamento do recurso,

realizar novas diligências, visando à complementação das provas já carreadas aos

autos, o que implica dizer que se trata de um direito do réu.

COMENTÁRIOS

� Procedimento do Tribunal do Júri

Nulidades

No procedimento do tribunal do júri existem parâmetros normativos

que devem ser observados, sob pena de violação ao princípio do devido processo

legal, assim como ao princípio da ampla defesa e do contraditório. Assim, o ato

processual praticado em inobservância às prescrições legais é inválido.

Nada obstante, o Código de Processo Penal, em seu artigo 566,

dispõe que “não será declarada a nulidade de ato processual que não houver

influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa”. Por isso,

Fernando Capez afirma que:

A forma não pode ser considerada um fim em si mesma, ou um obstáculo insuperável, pois o processo é apenas um meio para se conseguir solucionar conflitos de interesse, e não um complexo de formalidades sacramentais e inflexíveis. Não tem sentido declarar nulo um ato inócuo, sem qualquer influência no deslinde da causa, apenas por excessivo apego ao formalismo.2

E, nos moldes do artigo 571 do Código de Processo Penal, os vícios

ocorridos em momento posterior à pronúncia, que causem prejuízo às partes,

deverão ser argüidos logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as

partes, sob pena de preclusão.

Provas Novas

Eis o dispositivo legal acerca da produção de novas provas no

âmbito do procedimento do tribunal do júri:

Art. 475. Durante o julgamento não será permitida a produção ou leitura de documento que não tiver sido comunicado à parte contrária, com antecedência, pelo menos, de 3 (três) dias, compreendida nessa proibição a leitura de jornais ou qualquer escrito, cujo conteúdo versar sobre matéria de fato constante do processo.

Nessa esteira, quanto à produção de material fático-probatório novo,

Fernando Capez leciona que:

Quando do surgimento de provas novas, vejamos: A) durante o julgamento não será permitida a produção ou leitura de documento que não tiver sido comunicado à parte contrária, com antecedência, pelo menos, de três dias, compreendida nessa proibição a leitura de jornais ou qualquer escrito, cujo conteúdo versar sobre matéria de fato constante do processo; B) documento compreende não só os escritos, como também armas, instrumentos do crime e qualquer outro meio de prova que possa causar surpresa à outra parte, tais como antecedentes da vítima ou das testemunhas, laudo pericial de caso análogo;


C) a violação desta regra constitui nulidade relativa, exigindo-se argüição oportuna, isto é, formulada logo em seguida, e efetiva comprovação do prejuízo.3

Realização de Novas Diligências pelo Tribunal em sede recursal

As decisões condenatórias proferidas pelo tribunal do júri poderão

ser impugnadas por meio de apelação. Por sua vez, em razão da previsão

constitucional da soberania dos veredictos, a apelação das decisões do júri tem

caráter restrito.

Assim, nos termos do artigo 593, inciso III, alínea ‘d’ do Código de

Processo Penal, quando a decisão dos jurados for manifestamente contrária à

prova dos autos caberá apelação. Neste caso, prescreve o artigo 616 do

mencionado diploma processual penal que no julgamento das apelações poderá o

tribunal, câmara ou turma proceder a novo interrogatório do acusado, reinquirir

testemunhas ou determinar outras diligências.

Nada obstante, de acordo com o entendimento jurisprudencial do

Superior Tribunal de Justiça, este ato processual complementar realizado em sede

recursal não constitui um direito do recorrente. Este entendimento está exposto no

seguinte julgado:

PENAL. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 616 E 593, INCISO III, ALÍNEA D, DO CPP. QUESTÕES NÃO CONHECIDAS. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. DOSIMETRIA DE PENA CORRETAMENTE FIXADA. OFENSA AOS ARTS. 59 E 68 DO CÓDIGO PENAL NÃO RECONHECIDA. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. 1. O art. 616 do Código de Processo Penal faculta ao julgador, quando entender necessário para o julgamento do recurso (dúvidas a serem sanadas, por exemplo) a realização de novas diligências, visando à complementação das provas já carreadas aos autos, o que não implica, dizer, que se trata de um direito do réu. Na hipótese, o Tribunal a quo não considerou necessário a colheita de maiores informações probatórias. Sendo assim, entender de modo diverso, exigiria o revolvimento do material cognitivo produzido nos autos, o que se afigura inviável na via eleita, a teor do que dispõe o enunciado sumular 7 desta Corte.


2. O art. 593, inciso III, alíena d, permite que, nas hipóteses em que a decisão dos jurados mostra-se arbitrária, contrariando, veementemente, as provas produzidas nos autos, o julgamento proferido pelo Tribunal popular seja anulado. Reconhecer a violação ao referido artigo demandaria, in casu, o reexame do conjunto probatório, atraindo novamente o disposto na súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Não se reconhece a argüida violação aos arts. 59 e 68 do Código Penal, pois, tratando-se a espécie de homicídio duplamente qualificado, em que a pena prevista no preceito secundário do art. 121, § 2º, do Código Penal é de 12 (doze) a 30 (trintA) anos, a fixação da pena em 19 (dezenove) anos e 10 (dez) meses de reclusão fixada pela sentença e mantida pelo acórdão recorrido afigura-se razoável e proporcional, pelo que não merece qualquer reparo. 4. Recurso especial não conhecido. (Resp 781.110/PA. Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima. Quinta Turma. DJ 10/04/2006 p.290). Sem grifos no original

GABARITO - D

Questão 3 - (OAB/CESPE). Não há vedação expressa à liberdade provisória no

diploma legal conhecido como

A) Estatuto do Desarmamento.

B) Lei sobre o tráfico ilícito de drogas.

C) Lei Maria da Penha.

D) Lei das Organizações Criminosas.

COMENTÁRIOS

� Liberdade Provisória

A liberdade provisória é um “instituto processual que garante ao

acusado o direito de aguardar em liberdade o transcorrer do processo até o

trânsito em julgado, vinculado ou não a certas condições, podendo ser revogado a

qualquer tempo, diante do descumprimento das condições impostas”4. Para

Tourinho Filho a liberdade provisória:


Diz-se provisória tal liberdade, porque é revogável e se encontra sujeita a condições resolutórias de natureza e caracteres vários. Enquanto não findar o processo, aquele que estiver no gozo de liberdade provisória continua vinculado ao processo, cumprindo as obrigações que lhe foram impostas, sob pena de revogação. Quando terminar aquele, sendo o réu absolvido e transitada em julgado a decisão absolutória, fica o cidadão desvinculado definitivamente do processo, voltando a adquirir, sem que haja qualquer pronunciamento nesse sentido, sua liberdade definitiva. 5

Contudo, conforme valoração legislativa, a prática de determinados

crimes impede a concessão da liberdade provisória. São os prescritos nos

seguintes diplomas legais:

- Estatuto do Desarmamento (Lei n.º 10.826/2003, artigo 21).

- Lei sobre o tráfico ilícito de drogas (Lei n.º 11.343/2006, artigo 44).

- Lei das Organizações Criminosas (Lei n.º 9.034/95, artigo 7º).

A seu turno, a Lei Maria da Penha não proscreve expressamente a

concessão da liberdade provisória àqueles que incidam nas condutas

consideradas como violência doméstica.

Por outro lado, mesmo nos casos em que haja vedação legal à

concessão do instituto da liberdade provisória, o Superior Tribunal de Justiça

entende que os requisitos autorizadores para a decretação da prisão preventiva

devem estar presentes para a manutenção da custódia cautelar. Caso contrário, a

liberdade provisória deverá ser concedida pelo magistrado.

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDA APENAS NA GRAVIDADE E HEDIONDEZ DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DO RECOLHIMENTO DO RÉU AO CÁRCERE, À LUZ DO DISPOSTO NO ART. 312, DO CPP. PRECEDENTES. 1. A prisão provisória é medida cautelar extrema e excepcional, que implica sacrifício à liberdade individual, razão pela qual pressupõe, em face do princípio constitucional da inocência presumida, a demonstração

5 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. v. 3. 25 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 512-513

de elementos objetivos, indicativos dos motivos concretos autorizadores da constrição. 2. Mesmo para os crimes em que há vedação expressa à liberdade provisória, como é o caso do Estatuto do Desarmamento, da Lei dos Crimes Hediondos e a das Organizações Criminosas, a teor da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, remanesce a necessidade de fundamentação concreta para o indeferimento do pedido, prestigiando-se, assim, a regra constitucional da liberdade em contraposição ao cárcere cautelar, quando não houver demonstrada a necessidade da segregação. 3. A simples alegação judicial de gravidade genérica do delito, de natureza hedionda, praticado pela Paciente não é fundamento suficiente a ensejar a manutenção de sua custódia cautelar, devendo o juízo discorrer sobre os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal. 4. Recurso provido para, cassando o acórdão do Tribunal a quo, deferir a liberdade provisória à ora Paciente, se por outro motivo não estiver preso, mediante condições a serem estabelecidas pelo Juízo processante, sem prejuízo de eventual decretação de custódia cautelar, devidamente fundamentada. (RHC 19216/SC. Relatora Ministra Laurita Vaz. Quinta Turma. DJ 12/02/2007 p. 274). Sem grifos no original

GABARITO - C

Questão 4 - (OAB/CESPE). Acerca do inquérito policial (IP), assinale a opção

correta.

A) Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado — interessado primário no

procedimento administrativo do IP —, é corolário e instrumento a prerrogativa do

advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo

Estatuto da Advocacia, da qual, porém, excluíram-se os IPs que correm em sigilo.

B) Não é direito fundamental do indiciado, no curso do IP, fazer-se assistir por

advogado.

C) No curso do inquérito policial, ao indiciado não é dado o direito de manter-se

em silêncio.

D) Todo IP é modalidade de investigação que tem seu regime jurídico traçado a

partir da Constituição Federal, mecanismo que é das atividades genuinamente

estatais de segurança pública.

COMENTÁRIOS

O Estado avocou para si a função de punir as condutas que violem

os bens jurídicos imprescindíveis à sociedade. Por esse modo, a violação da

norma penal incriminadora, que protegem tais bens jurídicos, dá ao Estado o

direito de aplicar uma sanção ao seu infrator. E, para a reunião dos elementos

fático-probatórios do crime há a previsão do inquérito policial. Este é uma medida

administrativa instaurada pela autoridade policial que tem o único fim de

comprovar a autoria e a materialidade, possibilitando a propositura da ação penal.

Para Tourinho Filho:

O Estado é o titular do jus puniendi. Pois bem: quando se verifica uma infração, o titular do direito de punir, quer dizer, o Estado, desenvolve, inicialmente, uma agitada atividade por meio de órgãos próprios, atividade essa que visa a colher informações sobre o fato tido como infracional e a respectiva autoria. Essa investigação, ou, se quiserem, essa primeira atividade persecutória do Estado, que, grosso modo, é realizado pelo Polícia Judiciária, é informada por uma série de diligências, tais como: buscas e apreensões, exames de corpo de delito, exames grafoscóspicos, interrogatórios, depoimentos, declarações, acareações etc.6

O inquérito policial, nos termos do artigo 20 do Código de Processo

Penal, deverá ter o sigilo necessário à elucidação dos fatos ou exigido pelo

interesse da sociedade. No entanto, o Estatuto da Advocacia confere ao advogado

o direito de examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração,

autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à

autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos. Inclusive, ainda que

seja decretado o sigilo judicialmente, o advogado poderá ter acesso aos autos do

Inquérito Policial.

6 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. v. 1. 26 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004 p.191

Ademais, as características elementares do inquérito policial, assim

como as limitações ao poder inquisitivo conferido à autoridade policial estão

previstas na Lex legum, como já asseverou o Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL PARA APURAÇÃO DE LAVAGEM DE DINHEIRO. ATIPICIDADE DOS FATOS. IMPROCEDÊNCIA. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de só admitir o trancamento de ação penal e de inquérito policial em situações excepcionais. Situações que se reportem a conduta não-constitutiva de crime em tese, ou quando já estiver extinta a punibilidade, ou ainda, se inocorrentes indícios mínimos da autoria. Precedente: HC 84.232-AgR. 2. Todo inquérito policial é modalidade de investigação que tem seu regime jurídico traçado a partir da Constituição Federal, mecanismo que é das atividades genuinamente estatais de 'segurança pública'. Segurança que, voltada para a preservação dos superiores bens jurídicos da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, é constitutiva de explícito 'dever do Estado, direito e responsabilidade de todos' (art. 144, cabeça, da C.F.). O que já patenteia a excepcionalidade de toda medida judicial que tenha por objeto o trancamento de inquérito policial. Habeas corpus indeferido. (HC 87310/SP. Relator Ministro Carlos Britto. Primeira Turma. DJ 17/11/2006 p. 59).Sem grifos no original

Assim, o Supremo Tribunal Federal, no julgado colacionado abaixo,

elenca as principais características do inquérito policial extraídas da ordem

constitucional:

I. Habeas corpus: inviabilidade: incidência da Súmula 691 ("Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de "habeas corpus" impetrado contra decisão do Relator que, em "habeas corpus" requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar"). II. Inquérito policial: inoponibilidade ao advogado do indiciado do direito de vista dos autos do inquérito policial. 1. Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial, que não é processo, porque não destinado a decidir litígio algum, ainda que na esfera administrativa; existência, não obstante, de direitos fundamentais do indiciado no curso do inquérito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado, o de não se incriminar e o de manter-se em silêncio. 2. Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado - interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial -, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7º, XIV), da qual - ao contrário do que previu em

hipóteses assemelhadas - não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a fazer impertinente o apelo ao princípio da proporcionalidade. 3. A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações. 4. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. L. 9296, atinente às interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe, em conseqüência a autoridade policial de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório. 5. Habeas corpus de ofício deferido, para que aos advogados constituídos pelo paciente se faculte a consulta aos autos do inquérito policial e a obtenção de cópias pertinentes, com as ressalvas mencionadas. (HC 90232/AM. Relator Ministro Sepúlveda Pertence. Primeira Turma. DJ 02/03/2007 p. 38). Sem grifos no original

GABARITO - D

Questão 5 - (OAB/CESPE). Assinale a opção correta acerca do direito penal.

A) O delito de corrupção de menores prescinde da efetiva corrupção do menor,

bastando, para a sua configuração, a prova de participação do inimputável em

crime juntamente com agente maior de 18 anos.

B) Os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor, em sua forma simples,

não configuram modalidades de crime hediondo.

C) O crime de denunciação caluniosa dispensa a ciência, pelo agente, da

inocência do acusado.

D) No caso de crime cometido no âmbito de uma empresa, o simples fato de o réu

ser administrador da empresa autoriza a instauração de processo criminal pelo

crime, mesmo se não restar comprovada a mínima relação de causa e efeito entre

as imputações e a condição de dirigente da empresa.

COMENTÁRIOS

� Corrupção de Menores

A Lei n.° 2.252/54 dispôs sobre a corrupção de menores. Assim,

constitui crime a conduta de “corromper ou facilitar a corrupção de pessoa menor

de 18 (dezoito) anos, com ela praticando infração penal ou induzindo-a a praticá-

la”.

O delito em comento “é crime formal, que prescinde da efetiva

corrupção do menor, bastando, para sua configuração, a prova de participação do

inimputável em empreitada criminosa na companhia de agente maior de 18

anos”7.

� Estupro e Atentado Violento ao Pudor

A Constituição Federal, em seu artigo 5°, inciso XLIII, restringe a

aplicação de certos direitos e garantias individuais àqueles que praticarem crimes

valorados pelo legislador como hediondos, assim como seus assemelhados, tais

7 STJ. HC 83482/DF. Relatora Ministra Laurita Vaz. Quinta Turma. DJ 10/09/2007. Na mesma linha, eis o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça: PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 1º DA LEI Nº 2.252/54. CORRUPÇÃO DE MENORES. CRIME DE PERIGO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. I - O crime previsto no art. 1º da Lei nº 2.252/54 é de perigo, sendo despicienda a demonstração de efetiva e posterior corrupção penal do menor (Precedentes). II - A norma insculpida no art. 1º da Lei nº 2.252/54, uma dentre tantas que se destinam à proteção da infância e da juventude, tem por objetivo que os maiores não pratiquem, em concurso com menores, infrações penais e que, também, não os induzam a tanto. Exigências adicionais para a tipificação são extra-legais e até esbarram no velho brocado commodissimum est, id accipi, quo res de qua agitur,magis valeat quam pereat ("Prefira-se a inteligência dos textos que torne viável o seu objetivo, ao invés da que os reduz à inutilidade"). Recurso especial provido. Habeas corpus concedido de ofício, para declarar extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. (REsp 880795/SP. Relator Ministro Felix Fisher. Quinta Turma. DJ 20/08/2007)

como, a tortura, o terrorismo e o tráfico ilícito de entorpecentes. Quanto ao

conceito de crime hediondo, Alberto Silva Franco et al afirmam que:

O legislador infraconstitucional não se preocupou, contudo, em conceituar o crime hediondo. Em vez de fornecer uma noção clara, explícita, concreta do que entendia ser essa modalidade de atuação criminosa, preferiu adotar um sistema bem mais simples, ou seja, o de rotular, com a expressão ‘hediondo’, alguns tipos já descritos no Código Penal ou em uma lei penal especial. Desta forma, não é ‘hediondo’ o delito que se mostre ‘repugnante, asqueroso, sórdido, depravado, abjecto, horroroso, horrível’, por sua gravidade objetiva, ou por seu modo ou meio de execução, ou pela finalidade que presidiu ou iluminou a ação criminosa, ou pela adoção de qualquer outro critério válido, mas sim aquele crime que, por um verdadeiro processo de colagem, foi etiquetado como tal pelo legislador. A insuficiência do critério é manifesta e dá azo a distorções sumamente injustas, a partir da seleção, feita pelo legislador, das figuras criminosas ou da forma, extremamente abrangente, de sua aplicação pelo juiz.8

Por esse modo, o legislador infraconstitucional, ao editar a Lei n.°

8.072/90, definiu os seguintes tipos penais como crimes hediondos:

Art. 1° São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2°, I, II, III, IV e V); II - latrocínio (art. 157, § 3°, in fine); III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2°); IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ l°, 2° e 3°); V - estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único); VI - atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único); VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o). VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998). Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, tentado ou consumado.

� Denunciação Caluniosa

8 FRANCO, Alberto Silva et al. Leis Penais Especiais e sua Interpretação Jurisprudencial. v. 2 6 ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribuniais, 1997. p. 572

Constitui crime de Denunciação Caluniosa, nos termos do artigo 339

do Código Penal, “dar causa à instauração de investigação policial, de processo

judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de

improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe

inocente”.

Para que a conduta do agente se adeque ao tipo penal da

denunciação caluniosa é imprescindível, segundo Fernando Capez9, a vontade

livre e consciente de dar causa à instauração de investigação policial, de processo

judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de

improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o

denunciante saiba que o denunciado é inocente, conforme expressa exigência

legal contida na expressão “de que o sabe inocente”. No mesmo sentido, veja o

seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL – DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – ATIPICIDADE DA CONDUTA – ORDEM QUE DEVE SER CONCEDIDA. - Para a caracterização do crime de denunciação caluniosa é necessário, primeiro, ter conhecimento da inocência do acusado e, segundo, dar ensejo à instauração "de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém" (art. 339, do CP). - No caso presente, a exordial acusatória, prima facie, não traz a indicação de má-fé ou de especial fim de agir das pacientes no sentido de imputar a alguém delito de que sabe ser ela inocente. Ao registrarem Boletim de Ocorrência, descreveram fatos ocorridos em 23/04/2001 sem, contudo, apontar, em sua manifestação perante a autoridade policial, a prática de qualquer crime a ser imputado à vítima, restringindo-se, tão-somente, a delatar os fatos realmente ocorridos. - Conforme orientação desta Corte Uniformizadora, a configuração do delito de denunciação caluniosa pressupõe, pelo autor, a descrição falsa de fato típico. - Por outro lado, verifica-se que a simples lavratura de boletim de ocorrência, sem qualquer atribuição de ilícito penal, por si só, não é capaz de amoldar a conduta das pacientes ao fato típico previsto no art. 339, do Código Penal. - Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal.

9 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Especial. v.3 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 577

(HC 20770/GO. Relator Ministro Jorge Scartezzini. Quinta Turma. DJ 18/11/2002 p. 262). Sem grifos no orginal

� Crime Societário

É difícil a fixação da responsabilidade penal no âmbito das

sociedades, posto que há dificuldade para a verificação do dolo, vontade livre e

consciente de praticar a conduta reprimida pela ordem penal. Nesse âmbito,

pessoas infringem as leis penais em nome e em benefício das pessoas jurídicas

da qual representam.

Assim, face aos postulados e garantias do Direito Penal, a

responsabilização dos crimes de ‘colarinho branco’ é escassa, devendo restar

demonstrada a relação de causalidade, assim como a demonstração mínima de

tinha atribuições e poder para impedir a realização da conduta punível. Por isso,

Renato Martins afirma:

Não nos parece possível, com efeito, que se inicie uma ação penal sem se imputar, individualmente, a cada um dos acusados, a prática de fato definido como crime. Não se pode, por outro lado, responsabilizar criminalmente alguém pelo simples fato de ser sócio, diretor ou gerente de empresa. Tampouco se pode, automaticamente, sem se perquirir, no caso concreto, a culpabilidade do agente, atribuir-lhe o ilícito apurado em relação à pessoa jurídica. Diante de uma ordem constitucional que consagra os princípios da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal e da pessoalidade da pena e em face da previsão legal expressa contida no art. 41 do Código de Processo Penal, é de se crer que, também em relação aos crimes societários, à semelhança dos demais crimes, não pode a denúncia ou a queixa cingir-se a descrever objetivamente o fato delituoso, sem que haja a imputação pessoal da conduta criminosa. E mais, é necessário que tal imputação encontre-se apoiada em um mínimo de substrato probatório, sem o que não se constata a existência de justa causa para desenvolvê-lo da ação penal, temerária e violadora do status dignitatis do acusado.10

Outrossim, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça impõe

limites à acusação genérica e impede que, pelo simples fato de o agente ser sócio

ou gerente da pessoa jurídica, seja responsabilizado pelo crime societário:

10 PRATES, Renato Martins. Acusação Genérica nos Crimes Societários. Conselho de Justiça Federal, 2007. Disponível em: <ttp://www.cjf.gov.br/revista/numero10/artigo4.htm>. Acesso em: 02/11/2007.

CRIMINAL. HC. DISPENSA DE LICITAÇÃO. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. CRIME SOCIETÁRIO. NECESSIDADE DE DESCRIÇÃO MÍNIMA DA RELAÇÃO DA PACIENTE COM OS FATOS DELITUOSOS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. ORDEM CONCEDIDA. Hipótese em que a paciente foi denunciada pela suposta prática de crime previsto na Lei de Licitações porque a empresa da qual seria sócia teria celebrado contrato com o Poder Público para a execução de obra sem a prévia observância do procedimento licitatório. O entendimento desta Corte – no sentido de que, nos crimes societários, em que a autoria nem sempre se mostra claramente comprovada, a fumaça do bom direito deve ser abrandada, não se exigindo a descrição pormenorizada da conduta de cada agente –, não significa que o órgão acusatório possa deixar de estabelecer qualquer vínculo entre os denunciados e a empreitada criminosa a eles imputada. O simples fato de ser sócio ou administrador de empresa não autoriza a instauração de processo criminal por crimes praticados no âmbito da sociedade, se não restar comprovado, ainda que com elementos a serem aprofundados no decorrer da ação penal, a mínima relação de causa e efeito entre as imputações e a sua função na empresa, sob pena de se reconhecer a responsabilidade penal objetiva. O contrato firmado pela empresa da qual a acusada seria sócia com a autarquia municipal, o qual seria a circunstância que, segundo a denúncia, caracterizaria a participação da paciente na empreitada supostamente criminosa, teria sido assinado por outro co-réu. A inexistência absoluta de elementos hábeis a descrever a relação entre os fatos delituosos e a autoria ofende o princípio constitucional da ampla defesa, tornando inepta a denúncia. Precedentes do STF e do STJ. Deve ser determinado o trancamento da ação penal instaurada contra a paciente. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator. (HC 62330/SP. Relator Ministro Gilson Dipp. Quinta Turma. DJ 29/06/2007 p. 672). Sem grifos no original

GABARITO - A

Questão 6 – (OAB/CESPE) Assinale a opção correta acerca do processo , penal.

A) A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual as

interceptações telefônicas não podem ser prorrogadas.

B) As férias forenses interrompem a contagem dos prazos recursais.

C) É competente a justiça federal para o processo e o julgamento de crime

praticado dentro de reserva indígena, ainda que, na ocasião, não tenha havido

disputa sobre direitos indígenas.

D) É inepta a denúncia que, contendo narração incongruente dos fatos,

impossibilita o exercício pleno do direito de defesa.

COMENTÁRIOS

� Interceptações Telefônicas

A Carta Magna brasileira assegura, em seu artigo 5º, inciso XII, o

direito individual à inviolabilidade do sigilo da correspondência e das

comunicações telegráficas, dos dados e das comunicações telefônicas, salvo, no

último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer

para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Assim, somente o sigilo das comunicações telefônicas pode ser

restringido por ordem judicial fundamentada e desde que a hipótese fática se

adeqüe às prescrições legais da Lei n.º 9.296/96. Eis os requisitos exigidos pela

Lei n.º 9.296/96 para a concessão da quebra do sigilo telefônico:

- ordem do juiz competente para o julgamento principal (art. 1º);

- ser utilizada como prova em investigação criminal ou em instrução

processual penal (art. 1º);

- indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal (art. 2º, inc.

I);

- a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis (art. 2º, inc. II);

- o fato investigado constituir infração penal punida com reclusão (art. 2º, inc.

III)

De acordo com os preceitos legais, a decisão deve ser

fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da

diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por quantas

vezes se afigurar necessária a medida, de acordo com a jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal, desde que comprovada a indispensabilidade do meio

de prova. Esse entendimento está esposado no precedente abaixo:

Recurso Ordinário em Habeas Corpus. 1. Crimes previstos nos arts. 12, caput, c/c o 18, II, da Lei nº 6.368/1976. 2. omissis; 3. omissis; 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento segundo o qual as interceptações telefônicas podem ser prorrogadas desde que devidamente fundamentadas pelo juízo competente quanto à necessidade para o prosseguimento das investigações. Precedentes: HC nº 83.515/RS, Rel. Min. Nelson Jobim, Pleno, maioria, DJ de 04.03.2005; e HC nº 84.301/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, unanimidade, DJ de 24.03.2006. 5. omissis. (RHC 88.371/SP. Relator Ministro Gilmar Mendes. Segunda Turma. DJ 02/02/2007 p. 160). Sem grifos no original

� Prazos Processuais

Os prazos processuais penais correrão em cartório e serão

contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia

feriado, nos moldes do artigo 798 do código de Processo Penal.

Contudo, de a inteligência jurisprudencial acerca do artigo 66 da Lei

Orgânica da Magistratura Nacional, durante as férias forenses os prazos de

qualquer natureza são suspensos. Nesse sentido, cita-se o seguinte precedente

da Corte Constitucional:

EMENTA: HABEAS CORPUS. SUSPENSÃO DO PRAZO RECURSAL PARA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL. FÉRIAS FORENSES. RÉU PRESO. PRECEDENTES DESTA CORTE. CRIMES DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR, PRATICADOS DE FORMA INDEPENDENTE. RECONHECIMENTO DE CONTINUIDADE DELITIVA. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI Nº 8.072/90, QUE VEDA A PROGRESSÃO DE REGIME NA EXECUÇÃO DAS PENAS DOS CONDENADOS POR CRIMES HEDIONDOS. PRECEDENTE PLENÁRIO. RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Esta Corte já assentou o entendimento de que as férias forenses suspendem a contagem dos prazos recursais, a teor do artigo 66 da

LOMAN. O fato de o réu encontrar-se preso não altera tal entendimento, pois o aparato judiciário em funcionamento em tais períodos tem como escopo evitar abusos e ilegalidades irreparáveis. 2. omissis; 3. omissis. (HC 89.827/SP. Relator Ministro Carlos Britto. Primeira Turma. DJ 27/04/2007 p. 68). Sem grifos no original

� Competência Criminal: Silvícolas

A competência para o julgamento dos crimes cometidos dentro de

reserva indígena é da Justiça Comum, salvo se, no caso, ocorrer a disputa sobre

direitos indígenas. Tal entendimento se extrai a partir da exegese do artigo 109,

inciso XI da Constituição Federal, posto que a competência da justiça federal se

restringe ao processo e julgamento das lides sobre direitos indígenas. Esse é o

entendimento do Supremo Tribunal Federal:

CRIME PRATICADO POR ÍNDIO CONTRA ÍNDIA. DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA PARA A JUSTIÇA ESTADUAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 109, INC. XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Os crimes cometidos por silvícolas ou contra silvícolas, não configurando disputa sobre direitos indígenas e nem, tampouco, infrações praticadas em detrimento de bens e interesse da União ou de suas autarquias e empresas públicas, não se inserem na competência privativa da Justiça Federal (CF, art. 109, inc. XI). Recurso não conhecido. (RE 263.010/MS. Relator Ministro Ilmar Galvão. Primeira Turma. DJ 10/11/2000 p. 105). Sem grifos no original

� Inépcia da Denúncia

A peça vestibular da ação penal pública é a denúncia. Consiste “em

uma exposição por escrito de fatos que constituem, em tese, ilícito penal, com a

manifestação expressa da vontade de que se aplique a lei penal a quem é

presumivelmente seu autor e a indicação das provas em que se alicerça a

pretensão punitiva”11.

11 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 14 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p.148.

O Código de Processo Penal enumera os requisitos indispensáveis

que devem estar presentes na peça exordial da ação penal pública:

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

O Ministério Público, titular da ação penal pública, deverá fazer uma

descrição do fato com todas as suas circunstâncias, expondo o necessário à

configuração do crime, assim como os fatos que ensejam a incidência do fato em

qualificadoras, causas de aumento e de diminuição etc. Em caso de narração

incongruente dos fatos, o Pretório Excelso12 assevera que, por impossibilitar o

exercício do direito de defesa, a denúncia será considerada inepta.

GABARITO – D

Questão 7 (OAB/CESPE) Assinale a opção correta acerca do direito penal.

A) Constitui, em tese, delito contra as relações de consumo colocar no mercado

refrigerantes em condições impróprias para consumo.

B) O ordenamento jurídico permite a concessão de indulto aos condenados por

homicídio qualificado.

12 AÇÃO PENAL. Denúncia. Inépcia caracterizada. Narração incongruente dos fatos. Impossibilidade do exercício pleno do direito de defesa. Anulação do processo ab initio. HC concedido para esse fim. Ordem estendida a outros co-réus, em processo desmembrado. É inepta a denúncia que, contendo narração incongruente dos fatos, impossibilita o exercício pleno do direito de defesa. (HC 88.359/RJ. Relator Ministro Cezar Peluso. Segunda Turma. DJ 09/03/2007 p. 52) sem grifos no original. Em seu voto condutor, o Ministro Cezar Peluso afirmou que: Com efeito, mais que um dos consectários lógicos, o pressuposto do exercício da defesa é o direito fundamental de ser o réu informado da imputação que lhe pesa. Reside aí a garantia fundante do direito de defesa e do contraditório. No caso, revela o aspecto objetivo do direito à informação, consubstanciado no direito de conhecer, em todas as suas dimensões, o teor da acusação formulada. É que a acusação cristaliza dever ser punir e, em essência, é sempre notícia do fato delituoso, que há de ser levado a juízo com todas as suas circunstâncias.

C) O benefício da comutação de pena é ato privativo e discricionário dos

congressistas, a quem compete estabelecer os requisitos a serem preenchidos

pelos sentenciados.

D) A circunstância de estar a arma municiada ou não é relevante para a

configuração do delito de porte ilegal de arma de fogo.

COMENTÁRIOS

� Crime contra as relações de consumo

A ganância, o egoísmo e a idéia do ganho fácil são inerentes ao

capitalismo. Desse modo, esse sistema traz um sensível desequilíbrio entre o

consumidor e as pessoas jurídicas, facilitando a violação de bens jurídidos por

estas com o desiderato de aumento de lucratividade em suas atividades.

Para coibir tais práticas, tentando restaurar o equilíbrio dessas

relações jurídicas e para a proteção do consumidor, o legislador editou a Lei n.°

8.137/90. Esta lei tipifica várias práticas violadoras de bens jurídicos essenciais

aos consumidores, dentre elas, “vender, ter em depósito para vender ou expor à

venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em

condições impróprias para o consumo”. O Supremo Tribunal Federal já se

manifestou da seguinte forma acerca deste tipo penal:

AÇÃO PENAL. Crime contra a saúde pública. Colocação, no mercado, de duas garrafas de refrigerante impróprio para consumo. Art. 7º, inc. IX e § único, cc. art. 11, caput, da Lei nº 8.137/90. Fato típico. Princípio da insignificância. Impossibilidade de reconhecimento em habeas corpus. Delito que atenta de imediato contra as relações de consumo. HC denegado. Constitui, em tese, delito contra as relações de consumo, por no mercado refrigerantes em condições impróprias para consumo. (HC 88077/RS. Relator Ministro Cezar Peluso. Segunda Turma. DJ 16/02/2007 p. 86). Sem grifos no original

� Crimes Hediondos

A Constituição Federal, em seu artigo 5°, inciso XLIII, restringe a

aplicação de certos direitos e garantias individuais àqueles que praticarem crimes

hediondos, assim como seus assemelhados, tais como, a tortura, o terrorismo e o

tráfico ilícito de entorpecentes. Veja a redação do dispositivo constitucional em

comento:

Art. 5°. Omissis XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.

A seu turno, o legislador infraconstitucional exerceu a competência

constitucional delegada pelo poder constituinte originário, estabelecendo quais os

crimes, no ordenamento penal pátrio, são hediondos e as conseqüências penais

daí decorrentes. No que se refere às conseqüências penais, a Lei n.° 8.072/90

proibiu a concessão de anistia, graça, indulto e a fiança. Ademais, o regime inicial

de cumprimento da pena correspondente aos crimes hediondos e seus

assemelhados deve ser em regime inicialmente fechado. Para Alberto Silva

Franco et al:

As impropriedades contidas nas Leis n.° 8.072/90 e 8.930/94 não se resumiram apenas a problemas referentes à conceituação jurídica ou à punição dos crimes hediondos. No que tange às conseqüências penais do reconhecimento de crimes desta espécie, a Lei n.° 8.072/90 proibiu a concessão de indulto e consequentemente, da comutação da pena, arvorando-se o legislador ordinário em intérprete autêntico da Constituição.13 Sem grifos no original

Nada obstante, o Superior Tribunal de Justiça, segundo

entendimento cediço da Corte, assevera a constitucionalidade da proibição da

concessão do indulto aos que praticarem os crimes definidos como hediondos,

dentre eles o homicídio qualificado. Veja o julgado abaixo:

13 FRANCO, Alberto Silva et al. Leis Penais Especiais e sua Interpretação Jurisprudencial. v. 2 6 ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribuniais, 1997. p. 575

EXECUÇÃO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ARTIGOS 159, § 1º, 180 E 288 DO CÓDIGO PENAL. COMUTAÇÃO DA PENA. CRIME HEDIONDO. DECRETO Nº 3.226/99. IMPOSSIBILIDADE. I – Conforme jurisprudência firmada pelo Plenário do colendo STF, é constitucional o art. 2º, I, da Lei 8.072/90, pelo qual se veda a concessão de indulto aos condenados por crimes hediondos, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo (Precedentes do STF e do STJ). II – Em vista disso, não é possível conceder comutação da pena – que é espécie de indulto – aos condenados por crime hediondo. Recurso provido. (REsp 689885/RJ. Relator Ministro Félix Fisher. Quinta Turma. DJ 23/05/2005 p. 338). Sem grifos no original

� Comutação da Pena

Anistia, graça e indulto são formas de extinção da punibilidade. O

desiderato desses institutos é a necessidade de atenuar os rigores exagerados

das sanções penais, muitas vezes desproporcionais aos crimes praticados.14

Nos termos do artigo 21, inciso XVII e artigo 48, inciso VIII, ambos da

Constituição Federal, compete ao Congresso a concessão da anistia e, quando

concedida antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, extingue seus

efeitos penais.15

Por sua vez, a Lei das leis do Brasil confere privativamente ao

Presidente da República a competência para conceder graça e o indulto. Ao

dissertar sobre o tema Cezar Roberto Bitencourt aduz:

A graça tem por objeto crimes comuns e dirige-se a um indivíduo determinado, condenado irrecorrivelmente. A atual Constituição Federal, no entanto, não mais consagra a graça como instituto autônomo, embora continue relacionado no Código Penal em vigor. Por isso, na prática, a graça tem sido tratada como indulto individual. O indulto coletivo, ou indulto propriamente dito, destina-se a um grupo indeterminado de condenados e é delimitado pela natureza do crime e quantidade da pena aplicada, além de outros requisitos que o diploma legal pode estabelecer. Alguns doutrinadores chamam de indulto parcial a comutação da pena, que não extingue a punibilidade, diminuindo tão-somente a quantidade de pena a cumprir.16

14 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. v.1 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 706. 15 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. v.1 4 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 720 16 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. v.1 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 706.

� Porte Ilegal de Arma de Fogo

A Lei n.° 10.826/2003 criou o tipo penal ‘porte ilegal de arma de

fogo’, punindo quem “portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito,

transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter

sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem

autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar” com pena

de reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Ainda que a arma portada esteja desmuniciada, o agente incidirá no

crime em tela, bastando tão-só que haja a aptidão para o disparo. Esse é o

entendimento pacífico da Corte Superior de Justiça “que, para a configuração do

delito previsto no art. 14 da Lei nº 10.286/03, basta que o agente porte arma de

fogo sem autorização ou em desacordo com a determinação legal, o que torna

irrelevante o fato de a arma encontrar-se desmuniciada. Precedentes do STJ e

STF.”17

GABARITO – A

Questão 8 (OAB/CESPE) No crime de apropriação indébita previdenciária, o

pagamento integral dos débitos oriundos da falta de recolhimento de contribuições

sociais, efetuado posteriormente ao recebimento da denúncia, é

A) causa de exclusão da tipicidade.

B) causa de extinção da punibilidade.

C) indiferente penal.

D) circunstância atenuante.

17 HC 61761/DF. Relator Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF 1° Região). Sexta Turma. DJ 17/09/2007.

COMENTÁRIOS

� Apropriação Indébita Previdenciária

Eis o delito praticado contra a Previdência Social tipificado no artigo

168-A do Código Penal:

Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. § 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

Segundo Cezar Roberto Bitencourt, o “bem jurídico protegido são as

fontes de custeio da seguridade social, particularmente os direitos relativos à

saúde, à previdência e à assistência social. É, em outros termos, a tutela da

subsistência financeira da previdência social”18. A consumação do delito ocorre no

momento em que extingue o prazo previsto para o recolhimento das contribuições.

No entanto, nos termos do § 2°, do artigo 168-A do Código Penal, se

o agente, espontaneamente, declarar, confessar e efetuar o pagamento das

contribuições, importâncias ou valores e prestar as informações devidas à

previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da

ação fiscal, haverá a extinção da punibilidade. Segundo Luiz Regis Prado, “a

norma em análise prestigia o agente que, após praticar uma das condutas

tipificadas, procura espontaneamente o órgão previdenciário, antes da instauração

do procedimento fiscal, para confessar e recolher as contribuições sociais ou

18 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. v. 3 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 254

outras importâncias que deixaram de ingressar nos cofres da Previdência

Social”19.

Ademais, com a edição da Lei n.° 10.684/2003, a punibilidade

também será extinta após o recebimento da denúncia quando a pessoa jurídica

relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de

tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.

Aliás, esse é o entendimento da Corte Constitucional do Brasil, in

litteris:

AÇÃO PENAL. Crime tributário. Tributo. Pagamento após o recebimento da denúncia. Extinção da punibilidade. Decretação. HC concedido de ofício para tal efeito. Aplicação retroativa do art. 9º da Lei federal nº 10.684/03, cc. art. 5º, XL, da CF, e art. 61 do CPP. O pagamento do tributo, a qualquer tempo, ainda que após o recebimento da denúncia, extingue a punibilidade do crime tributário. (HC 81929/RJ. Relator Ministro Sepúlveda Pertence. Relator p/ Acórdão Ministro Cezar Peluso. Primeira Turma. DJ 27-02-2004 p. 27)

No mesmo sentido, veja o entendimento do Superior Tribunal de

Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. LEI Nº 10.684/03. PAGAMENTO DOS DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. AGRAVO PROVIDO. 1. O pagamento integral dos débitos oriundos da falta de recolhimento de contribuição à Previdência Social descontada dos salários dos empregados, ainda que posteriormente à denúncia e incabível o parcelamento, extingue a punibilidade do crime de apropriação indébita previdenciária (Lei nº 10.684/03, artigo 9º, parágrafo 2º). 2. Precedentes do STF e do STJ. 3. Agravo regimental provido. (AgRg no REsp 539108/PR. Relator Ministro Hamilton Carvalhido. Sexta Turma. 14/05/2007 p. 405) sem grifos no original

GABARITO – B

19 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. v.1 4 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p.

Questão 9 – (OAB/CESPE) Assinale a opção correta acerca do habeas corpus.

A) Cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade.

B) É incabível pedido de habeas corpus em favor de beneficiado com a suspensão

condicional do processo, já que inexiste ameaça à sua liberdade de locomação.

C) Em princípio, ressavalda manisfesta ilegalidade, descabe o uso de habeas

corpus para cassar indeferimento de liminar.

D) É incabível habeas corpus para declarar-se a atipicidade da conduta, mesmo

quando esta é verificável de plano, primus ictus oculi, sem a necessidade de

exame valorativo do conjunto fático ou probatório.

COMENTÁRIOS

A Constituição Federal elevou a liberdade de locomoção à categoria

de direito individual, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, entrar no

território nacional, permanecer ou dele sair com seus bens.

Para garantir a efetividade desse direito individual, o poder

constituinte originário previu o habeas corpus. Este será concedido sempre que

alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua

liberdade de locomoção. Acerca da natureza jurídica do habeas corpus, Alexandre

de Moraes aduz que este “é uma ação constitucional de caráter penal e de

procedimento especial, isenta de custas e que visa evitar ou cessar violência na

liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Não se trata, portanto,

de uma espécie de recurso, apesar de regulamento no capítulo a eles destinado

no Código de Processo Penal”20.

Desse modo, a concessão da ordem de habeas corpus dependerá

da existência de agressão ou ameaça de agressão à liberdade de locomoção, não

cabendo habeas corpus cujo objeto seja resolver sobre o ônus das custas

processuais, por não estar mais em causa a liberdade de locomoção, conforme 20 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17 ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 111.

assevera a súmula 395 do Supremo Tribunal Federal. Da mesma forma, conforme

sumulado pelo Pretório Excelso, não cabe "habeas corpus" quando já extinta a

pena privativa de liberdade.

Outrossim, descabe o uso de habeas corpus para cassar

indeferimento de liminar em habeas corpus pendente de julgamento em tribunal a

quo, salvo em caso de manifesta ilegalidade, conforme a súmula 691 do Supremo

Tribunal Federal:

NÃO COMPETE AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONHECER DE "HABEAS CORPUS" IMPETRADO CONTRA DECISÃO DO RELATOR QUE, EM "HABEAS CORPUS" REQUERIDO A TRIBUNAL SUPERIOR, INDEFERE A LIMINAR.

Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justiça impede a utilização

do remédio heróico neste caso:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 333, CAPUT, SEIS VEZES, C.C. ART. 70, CAPUT E ART. 288, TODOS DO CÓDIGO PENAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. FUNDAMENTOS. EXCESSO DE PRAZO. LIBERDADE PROVISÓRIA. WRIT IMPETRADO PERANTE O E. TRIBUNAL A QUO AINDA NÃO APRECIADO. DENEGAÇÃO DE LIMINAR. I - "Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar." (Súmula nº 691/STF). II - No caso concreto, no qual se busca o relaxamento da prisão em flagrante pelo excesso de prazo, ou a concessão da liberdade provisória, não se vislumbra manifesta ilegalidade, razão pela qual se mostra descabido o uso de habeas corpus para cassar a r. decisão que indeferiu o pedido liminar. (Precedentes do Pretório Excelso e do STJ). Habeas corpus não conhecido. (HC 84436/SP. Relator Ministro Felix Fischer. Quinta Turma. DJ 08/10/2007 p. 348)

A seu turno, a suspensão condicional do processo pode ser objeto

de habeas corpus, porquanto, nesse caso, poderá ocorrer a violação à liberdade

de locomoção, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal no HC

88503/SP, publicado no DJ 25/05/2007.

E, também, o writ constitucional protetor da liberdade de locomoção

será cabível para declarar a atipicidade da conduta, quando está puder ser

verificada de plano, sem a necessidade de valoração do material fático-probatório.

A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu:

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. PECULATO. ATIPICIDADE DELITIVA. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. LEGALIDADE. INDEFINIÇÃO DA CONDUTA CRIMINOSA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. 1. O exame da tipicidade objetiva e subjetiva do fato, enquanto requisita necessariamente o conhecimento e a valoração do conjunto da prova, é estranho ao âmbito de cabimento do habeas corpus. 2. A atipicidade da conduta, em sede de habeas corpus, só pode ser declarada quando verificável de plano, primus ictus oculi, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório. 3. Ajustada a pena-base às diretrizes do artigo 59 do Código Penal, não há falar em resposta penal desfundamentada. 4. A individualização da pena é imperativo legal, nada importando a consideração comum, no caso de pluralidade de réus, de circunstância judicial, principalmente quando não se demonstra o efetivo prejuízo resultante. 5. Não há falar em nulidade da condenação, por indefinição da conduta criminosa, se, ao contrário, deu ensejo ao pleno exercício da garantia constitucional da ampla defesa. 6. Writ parcialmente conhecido e denegado. (HC 31725/MG. Relator Ministro Hamilton Carvalhido. Sexta Turma. DJ 05/02/2007 p. 383). Sem grifos no original.

GABARITO – C

Questão 10 (OAB/CESPE) Assinale a opção correta acerca do processo penal.

A) É cabível recurso em sentido estrito contra decisão que indefere o pedido de

conversão do julgamento em diligência para oitiva de testemunhas.

B) Por ser a proteção ao meio ambiente matéria de competência comum da União,

dos estados, do DF e dos municípios, e inexistir, quanto aos crimes ambientais,

dispositivo constitucional ou legal expresso sobre qual a justiça competente para o

seu julgamento, tem-se que, em regra, o processo e o julgamento dos crimes

ambientais é de competência da justiça comum estadual.

C) Eventual nulidade do laudo pericial — ou mesmo a sua ausência —

descaracteriza o crime de porte de arma, mesmo diante de um conjunto probatório

que permita ao julgador formar convicção no sentido da existência do crime.

D) Compete à justiça estadual processar e julgar crimes de desvio de verbas

oriundas de órgãos federais, sujeitas ao controle do TCU e não incorporadas ao

patrimônio do município.

COMENTÁRIOS

� Recurso em Sentido Estrito

Em regra, o recurso em sentido estrito é utilizado para impugnação

das decisões interlocutórias. Para Fernando Capez, o recurso em sentido estrito

se presta ao reexame de uma decisão nas matérias especificadas em lei,

possibilitando ao próprio juiz recorrido uma nova apreciação da questão, antes da

remessa dos autos à segunda instância. Na verdade, todos os recurso do Código

de Processo Penal possuem sentido estrito, posto que essa expressão significa

meio de se obter o reexame de uma decisão. Assim, recurso em sentido estrito é

um recurso inominado.21

As hipóteses de cabimento estão taxativamente previstas no artigo

581 do Código de Processo Penal. Não é possível a ampliação do rol prescrito.

Eis as decisões judiciais que podem ser impugnadas por meio do recurso em tela,

nos termos do artigo 581 do Código de Processo Penal, assim como os

comentários doutrinários de Ada Pelegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes

Filho e Antônio Scarance Fernandes22:

21 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 14 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 480-481 22 GRINOVER, Ada Pelegrini Grinover. GOMES FILHO, Antônio Magalhães. FERNANDES, Antônio Scarance. Recursos no Processo Penal: Teoria Geral dos Recursos, Recursos em Espécie, Ações de Impugnação. 4 ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005 p.

Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: I - que não receber a denúncia ou a queixa; O art. 581, I, CPP prevê recurso em sentido estrito das decisões terminativas de não recebimento da denúncia ou queixa. Tratando-se de crime de imprensa, é cabível apelação. Em relação à decisão oposta, de recebimento da denúncia ou queixa, não cabe o recurso, podendo o acusado utilizar-se do habeas corpus com a alegação de falta de justa causa para a ação penal.

II - que concluir pela incompetência do juízo; Se a declaração de incompetência decorre da procedência da exceção, aplica-se o art. 581, III. Todavia, se deriva de ato de ofício do juiz ou de acolhimento de alegação da parte, em qualquer fase do processo, atua o inc. II do dispositivo em apreço.

III - que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição; O artigo 581,III, prevê recurso das decisões que julgam procedentes exceções, salvo a de suspeição. São decisões terminativas as que acolhem as exceções de coisa julgada, ilegitimidade de parte e litispendência. Nas hipóteses de coisa julgada e ilegitimidade, encerra-se o processo sem julgamento de mérito. Quanto à litispendência, encerra-se o segundo processo, apensando-se os seus autos aos do primeiro feito. Não cabe o recurso se o juiz julgar improcedentes as exceções.

IV - que pronunciar ou impronunciar o réu; A decisão de impronúncia, própria dos processos de competência do júri, dá-se quando o juiz não se convencer da existência do crime ou de indício suficiente de autoria, julgando improcedente a denúncia ou queixa.

V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante; Admite-se recurso em sentido estrito de decisões cautelares sobre prisão e liberdade. Tais decisões não são proferidas em procedimentos incidentais, mas exigem, de regra,, atos novos no procedimento principal, que se constituem em incidentes de natureza cautelar.

VI - que absolver o réu, nos casos do art. 411; Cabe recurso da absolvição sumária nos processos do júri, quando o juiz, na forma do art. 411, convencer-se, no momento da pronúncia, “da existência de circunstância que exclua o crime ou isente de pena o réu.

VII - que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor; Admite-se recurso em sentido estrito de decisões cautelares sobre prisão e liberdade. Tais decisões não são proferidas em procedimentos incidentais, mas exigem, de regra,, atos novos no procedimento principal, que se constituem em incidentes de natureza cautelar.

VIII - que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade; Nem sempre, contudo, será cabível o recurso em sentido estrito dessa espécie de decisão, sendo necessário distinguir entre as que declaram extinta a punibilidade no processo de execução (art. 66, II, LEP), impugnáveis por agravo (art. 197 LEP) e as prolatadas pelo juiz do

processo condenatório até o momento da expedição da guia de recolhimento, estas sim atacáveis pelo recurso em sentido estrito.

IX - que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade; Nem sempre, contudo, será cabível o recurso em sentido estrito dessa espécie de decisão, sendo necessário distinguir entre as que declaram extinta a punibilidade no processo de execução (art. 66, II, LEP), impugnáveis por agravo (art. 197 LEP) e as prolatadas pelo juiz do processo condenatório até o momento da expedição da guia de recolhimento, estas sim atacáveis pelo recurso em sentido estrito.

X - que conceder ou negar a ordem de habeas corpus; Havendo na impetração de habeas corpus exercício de ação, a decisão que concede ou nega a ordem apresenta, no processo instaurado, caráter definitivo.

XI - que conceder, negar ou revogar a suspensão condicional da pena; A maioria das decisões sobre a pena e a medida de segurança previstas no art. 581 são de competência do juiz da execução penal e, por isso, devem ser impugnadas por agravo.

XII - que conceder, negar ou revogar livramento condicional; A maioria das decisões sobre a pena e a medida de segurança previstas no art. 581 são de competência do juiz da execução penal e, por isso, devem ser impugnadas por agravo.

XIII - que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte; Também decisões em que o juiz declara nulo o processo, no todo ou em parte, podem ser impugnadas por recurso em sentido estrito.

XIV - que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir; Anualmente, é organizada uma lista geral dos jurados, publicada em novembro, que poderá ser alterada de ofício, ou em virtude de reclamação de qualquer do povo, até a publicação definitiva, na segunda quinzena de dezembro. Em relação a esta lista definitiva, cabe recurso em sentido estrito.

XV - que denegar a apelação ou a julgar deserta; Caso o juiz não receba a apelação ou a julgue deserta, admissível será o recurso em sentido estrito. Quando a apelação for admitida, resta à parte contrária somente a possibilidade de sustentar nas razões, como matéria preliminar, o seu não cabimento.

XVI - que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial; Outra hipótese em que se admite o recurso em sentido estrito é a da decisão que suspende o processo em virtude de questão prejudicial, obrigatória ou facultativa.

XVII - que decidir sobre a unificação de penas; A maioria das decisões sobre a pena e a medida de segurança previstas no art. 581 são de competência do juiz da execução penal e, por isso, devem ser impugnadas por agravo.

XVIII - que decidir o incidente de falsidade; A decisão proferida no procedimento incidental sobre incidente de falsidade pode ser impugnada por recurso em sentido estrito.

XIX - que decretar medida de segurança, depois de transitar a sentença em julgado; A maioria das decisões sobre a pena e a medida de segurança previstas no art. 581 são de competência do juiz da execução penal e, por isso, devem ser impugnadas por agravo.

XX - que impuser medida de segurança por transgressão de outra; A maioria das decisões sobre a pena e a medida de segurança previstas no art. 581 são de competência do juiz da execução penal e, por isso, devem ser impugnadas por agravo.

XXI - que mantiver ou substituir a medida de segurança, nos casos do art. 774; A maioria das decisões sobre a pena e a medida de segurança previstas no art. 581 são de competência do juiz da execução penal e, por isso, devem ser impugnadas por agravo.

XXII - que revogar a medida de segurança; A maioria das decisões sobre a pena e a medida de segurança previstas no art. 581 são de competência do juiz da execução penal e, por isso, devem ser impugnadas por agravo.

XXIII - que deixar de revogar a medida de segurança, nos casos em que a lei admita a revogação; A maioria das decisões sobre a pena e a medida de segurança previstas no art. 581 são de competência do juiz da execução penal e, por isso, devem ser impugnadas por agravo.

XXIV - que converter a multa em detenção ou em prisão simples. A maioria das decisões sobre a pena e a medida de segurança previstas no art. 581 são de competência do juiz da execução penal e, por isso, devem ser impugnadas por agravo.

Por conseguinte, a decisão que indefere o pedido de conversão do

julgamento em diligência para oitiva de testemunhas não poderá ser impugnada

por meio de recurso em sentido estrito, posto que esta decisão não se encontra no

rol taxativo do artigo 581 do Código de Processo Penal.

� Competência

O exercício da jurisdição é distribuído entre os órgãos jurisdicionais

de acordo com critérios estabelecidos, primordialmente, na Constituição Federal e

na lei. Assim, a competência é a possibilidade de o juiz aplicar o direito ao caso

concreto em determinado espaço.

A competência da justiça federal está prescrita no bojo da

Constituição Federal. Será determinada em razão da matéria discutida ou em

razão da pessoa que teve seu bem jurídico lesado. Eis a competência criminal

taxativamente prevista na Constituição Federal:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral; V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira; VII - os "habeas-corpus", em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição; IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar; X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o "exequatur", e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;

Em se tratando de crimes contra o meio ambiente, a competência

para o processamento e julgamento será da justiça comum estadual, de forma

residual. Isto porque, apesar de ser competência comum da União, Estados,

Distrito Federal e Municípios a proteção do meio ambiente, a justiça federal só

será competente quando houver lesão a interesses diretos da União, conforme

prescrição do artigo 109, inciso IV da Constituição Federal. A esse respeito

colaciona-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. CRIME AMBIENTAL. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE INTERESSE DIRETO DA UNIÃO. APA DO ANHATOMIRIM. DECRETO Nº 528/92. CRIME PRATICADO PRÓXIMO À APA. NORMAS DO CONAMA. FISCALIZAÇÃO PELO IBAMA. FALTA DE INTERESSE DIRETO DA AUTARQUIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. ANULAÇÃO DO PROCESSO. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1. A partir da edição da Lei nº 9.605/98, os delitos contra o meio ambiente passaram a ter disciplina própria, não se definindo, contudo, a Justiça competente para conhecer das respectivas ações penais, certamente em decorrência do contido nos artigos 23 e 24 da Constituição Federal, que estabelecem ser da competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios proteger o meio ambiente, preservando a fauna, bem como legislar concorrentemente sobre essa matéria. 2. Impõe-se a verificação de ser o delito praticado em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, a teor do disposto no artigo 109, IV, da Carta Magna, de forma a firmar ou não a competência da Justiça Federal. 3. omissis; 4. omissis; 5. omissis; 6. Não sendo o crime de que aqui se trata praticado em detrimento de bens, serviços ou interesse direto da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, inexiste razão para que a respectiva ação penal tivesse tramitado perante a Justiça Federal. 7. omissis; 8. omissis. (HC 38649/SC. Relator Ministro Paulo Gallotti. Sexta Turma. DJ 26/06/2006 p. 203) sem grifos no original.

A seu turno, na linha do entendimento inserto nos enunciados nº 208

e 209 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, compete à Justiça Federal

processar e julgar crimes de desvio de verbas oriundas de órgãos federais,

sujeitas ao controle do Tribunal de Contas da União e não incorporadas ao

patrimônio do Município23.

� Livre Convencimento Motivado

23 Nesse sentido, veja o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL PENAL. CRIME EM PROCESSO DE LICITAÇÃO. LEI 8.666/93. PROGRAMA FUNDESCOLA. SUJEIÇÃO AO CONTROLE DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. VERBA NÃO INCORPORADA AO PATRIMÔNIO MUNICIPAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. Na linha do entendimento inserto nos enunciados nº 208 e 209 da Súmula deste STJ, compete à Justiça Federal processar e julgar crimes de desvio de verbas oriundas de órgãos federais, sujeitas ao controle do Tribunal de Contas da União e não incorporadas ao patrimônio do Município. 2. Sendo o Programa FUNDESCOLA vinculado ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação FNDE, eventual fraude em processos licitatórios para sua implementação deverá ser examinada pela Justiça Federal. 3. Ordem concedida. Processo anulado ab initio, no tocante aos atos decisórios. (HC 62998/SC. Ministro Arnaldo Esteves Lima. Quinta Turma. DJ 12/03/2007 p. 282).

A existência de uma infração penal deverá ser demonstrada por

meio de provas. De outra forma, caso não seja demonstrada a materialidade ou a

autoria do crime, obstado estará o exercício do jus puniendi estatal. Segundo

Paulo Rangel, a prova “é a verificação do thema probandum e tem como principal

finalidade o convencimento do juiz. Tornar os fatos, alegados pelas partes,

conhecidos pelo juiz, convencendo-os de sua veracidade. Portanto, o principal

destinatário da prova é o juiz”24.

No Brasil, nos termos do artigo 157 do Código de Processo Penal, o

juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova, não existindo valoração

probatória pré-fixada pelo ordenamento jurídico. Portanto, nenhuma prova tem

mais valor do que outra nem é estabelecida uma hierarquia entre elas. nada

obstante, o juiz está obrigado a motivar sua decisão diante dos meios de provas

constantes no autos.

Pelo exposto, a invalidade de determinada prova não inviabilizará o

decreto condenatório caso existam outros elementos fático-probatórios constantes

nos autos aptos a formar o convencimento motivado do órgão judicante.

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA. ART. 10 DA LEI Nº 9.437/1997. AUSÊNCIA DE DEFENSOR NO INTERROGATÓRIO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. ATO PERSONALÍSSIMO DO MAGISTRADO. NULIDADE DO LAUDO PERICIAL. IRRELEVÂNCIA PARA A CARACTERIZAÇÃO DO DELITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Anteriormente à entrada em vigor da Lei 10.792/03, o interrogatório – art. 187 do CPP – prescindia da presença do defensor, uma vez que, sendo ato personalíssimo do magistrado, com as características da judicialidade e da não-intervenção da acusação e da defesa, não estava sujeito ao contraditório. Destarte, não há nenhuma nulidade a ser sanada. Precedentes. 2. Como cediço, a objetividade jurídica dos crimes tipificados na Lei de Porte de Armas não se restringe à incolumidade pessoal, alcançando, por certo, também, a liberdade pessoal, protegidas mediatamente pela tutela primária dos níveis da segurança coletiva, o que determina a irrelevância da eficácia da arma para a configuração do tipo penal. 3. Assim, a ausência ou nulidade do laudo pericial da arma realizado por peritos sem conhecimento técnico especializado não

24 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 401.

desconfigura o crime previsto no caput do art. 10 da Lei 9.437/97, uma vez que não prejudica a verificação da materialidade delitiva. 4. Recurso conhecido e provido para anular o acórdão recorrido, bem como a sentença, quanto à absolvição do recorrido e determinar o retorno dos autos à Primeira Instância, a fim de que, afastado o argumento de que a nulidade do laudo pericial descaracteriza o crime de porte ilegal de arma, se proceda a um novo julgamento da lide, com a devida análise das demais teses argüidas pela acusação e pela defesa. (Resp 845914/RS. Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima. Quinta Turma. DJ 19/03/2007 p. 390). Sem grifos no original

GABARITOS – B

Questão 11 (OAB/CESPE) Assinale a opção correta acerca do direito penal.

A) Aos crimes militares não se aplica o princípio da insignificância.

B) As penas restritivas de direitos admitem a execução provisória.

C) Ocorrendo a morte da vítima em decorrência de disparo de arma de fogo

utilizada para a prática de roubo, há crime de latrocínio tentado se não houve a

subtração de bens.

D) A pena restritiva de direitos, como toda e qualquer resposta penal, está

ordenada, na sua aplicação, ao princípio da suficiência.

COMENTÁRIOS

� Princípio da Insignificância e Crime Militar

O tipo penal contém a descrição de uma conduta que viola bens

jurídicos valorados como imprescindíveis à convivência social. Contudo, o direito

penal somente deverá atuar quando os demais ramos do ordenamento jurídico se

mostrarem insuficientes para restaurarem a paz social e restaurar o bem jurídico

violado, ou seja, o direito penal deve ser visto como ultima ratio. Para Rogério

Greco, “além da necessidade de existir um modelo abstrato que preveja com

perfeição a conduta praticada pelo agente, é preciso que, para que ocorra a

adequação, isto é, para que a conduta do agente se amolde com perfeição ao tipo

penal, seja levada em consideração a relevância do bem que está sendo objeto de

proteção”25.

Assim, em observância ao princípio da insignificância, causa

supralegal de exclusão da tipicidade, lesões mínimas a bens jurídicos protegidos

pela ordem penal são atípicas, não cabendo a criminalização quando se tratar de

crimes de bagatela. Isto porque o princípio da insignificância “é vetor interpretativo

do tipo penal, tendo por escopo restringir a qualificação de condutas que se

traduzem em ínfima lesão ao bem jurídico nele albergado”26. Este princípio

afastará a incidência da norma penal incriminadora, acarretando a atipicidade da

conduta, inclusive quando se tratar de crimes militares. Outro não é o

entendimento da Corte Constitucional:

HABEAS CORPUS. PECULATO PRATICADO POR MILITAR. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. CONSEQÜÊNCIAS DA AÇÃO PENAL. DESPROPORCIONALIDADE. 1. 1. A circunstância de tratar-se de lesão patrimonial de pequena monta, que se convencionou chamar crime de bagatela, autoriza a aplicação do princípio da insignificância, ainda que se trate de crime militar. 2. Hipótese em que o paciente não devolveu à Unidade Militar um fogão avaliado em R$ 455,00 (quatrocentos e cinqüenta e cinco) reais. Relevante, ademais, a particularidade de ter sido aconselhado, pelo seu Comandante, a ficar com o fogão como forma de ressarcimento de benfeitorias que fizera no imóvel funcional. Da mesma forma, é significativo o fato de o valor correspondente ao bem ter sido recolhido ao erário. 3. A manutenção da ação penal gerará graves conseqüências ao paciente, entre elas a impossibilidade de ser promovido, traduzindo, no particular, desproporcionalidade entre a pretensão acusatória e os gravames dela decorrentes. Ordem concedida. (HC 87478/PA. Relator Ministro Eros Grau. Primeira Turma. DJ 23/02/2007 p. 25). Sem grifos no original

� Penas Restritivas de Direitos

25 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 6 ed. rev. e atual. Niterói: Impetus, 2006. p. 69 26 Voto vista do ministro Carlos Aires Brito proferido no HC 87478/PA. Relator Ministro Eros Grau. Primeira Turma. DJ 23/02/2007 p. 25

As penas restritivas de direitos são “penas alternativas às privativas

de liberdade, expressamente previstas em lei, tendo por fim evitar o

encarceramento de determinados criminosos, autores de infrações penais

consideradas mais leves, promovendo-lhes a recuperação através de restrições a

certos direitos”27.

Em regra, as penas restritivas de direitos são substitutivas e

autônomas, nos termos do artigo 44 do Código Penal e, para a sua concessão,

devem preencher os requisitos objetivos e subjetivos legalmente estabelecidos. O

quantum da pena em crime doloso não superior a quatro anos e a ausência de

violência ou grave ameaça à pessoa na prática repelida pela ordem são requisitos

objetivos para a referida substituição. E, como requisitos subjetivos à substituição,

o réu não poderá ser reincidente em crime doloso, a culpabilidade, os

antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, assim como os

motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Por esse modo, ao estabelecer a substituição da pena privativa de

liberdade para restritivas de direitos, o juiz deverá demonstrar que a medida

substitutiva será suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Nesse

sentido, segue o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. INCABIMENTO. INSUFICIÊNCIA. 1. A pena restritiva de direitos, como toda e qualquer resposta penal, está ordenada, na sua aplicação, ao princípio da suficiência. 2. Motivada a recusa da imposição da pena restritiva de direitos, não há falar em ilegalidade. 3. Ordem denegada. (HC 31467/RJ. Relator Ministro Hamilton Carvalhido. Sexta Turma. SJ 19/12/2005 p. 472). Sem grifos no original

A ordem constitucional brasileira impede a execução provisória das

penas, não podendo o réu sofrer qualquer sanção até o trânsito em julgado da

sentença penal condenatória, mesmo que a pena aplicada seja a de restrição a

direitos. Ademais, o próprio legislador ordinário, ao editar a Lei n.º 7.210/84, previu

no artigo 147 que as penas restritivas de direitos serão executadas pelo juiz da 27

execução penal somente após o trânsito em julgado da decisão. Acolhendo esta

tese, o Pretório Excelso asseverou que:

HABEAS CORPUS. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. VEDAÇÃO. O entendimento desta Corte é no sentido de que a execução da pena restritiva de direitos só pode ocorrer após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Ordem concedida. (HC 88741/PR. Relator Ministro Eros Grau. Segunda Turma. DJ 04/08/2006 p. 78). Sem grifos no original.

� Latrocínio

O crime de latrocínio está tipificado no artigo 157, § 3º, in fine do

Código Penal. Ocorrerá quando, do emprego da violência física contra a pessoa

com o fim de subtrair coisa alheia móvel, ou para assegurar a sua posse ou a

impunidade do crime, decorre morte da vítima28. Por se tratar de crime qualificado

pelo resultado, a morte da vítima ou de terceiro tanto pode resultar de dolo quanto

de culpa. Não se trata, portanto, de infração necessariamente preterdolosa.

A consumação do delito ocorrerá com a subtração da coisa e morte

da vítima ou terceiro. No entanto, de acordo com o entendimento jurisprudencial

exposado na Súmula 610 do Supremo Tribunal Federal, “há crime de latrocínio,

quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de

bens da vítima”. Esse verbete sumular foi aplicado no seguinte precedente:

CRIMINAL. HC. LATROCÍNIO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA HOMICÍDIO. NÃO-OCORRÊNCIA DE SUBTRAÇÃO DE BENS. IRRELEVÂNCIA. INTENÇÃO DE REALIZAR O ROUBO. MORTE DA VÍTIMA. LATROCÍNIO CONSUMADO. SÚMULA N.º 610/STF. ORDEM DENEGADA. I. Hipótese na qual o paciente foi condenado pela prática de latrocínio, apesar da subtração dos bens não ter se consumado. II. Se a intenção do agente é de realizar a subtração, com emprego de violência ou grave ameaça, tendo acarretado o resultado morte – como no presente caso –, o fato do réu não ter obtido a posse mansa e tranqüila dos bens não ocasiona óbice à configuração do latrocínio consumado.

28 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 7 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 693

III. Precedentes do STF e do STJ. Incidência da Súmula n.º 610/STF. IV. Ordem denegada. (HC 46254/SP. Relator Ministro Gilson Dipp. Quinta Turma. DJ 05/06/2006 p. 297). Sem grifos no original

GABARITO – D

Questão 12 (OAB/CESPE) Com relação ao processo penal, assinale a opção

incorreta.

A) O acusado, embora preso, tem o direito de comparecer, de assistir e de

presenciar, sob pena de nulidade absoluta, os atos processuais, notadamente

aqueles que se produzem na fase de instrução do processo penal, que se realiza,

sempre, sob a égide do contraditório.

B) O direito de audiência, de um lado, e o direito de presença do réu, de outro,

traduzem prerrogativas jurídicas essenciais que derivam da garantia constitucional

do due process of law.

C) São irrelevantes as alegações do poder público concernentes à dificuldade ou

inconveniência de proceder à remoção de acusados presos a outros pontos do

estado ou do país, pois razões de mera conveniência administrativa não têm

precedência sobre as inafastáveis exigências de cumprimento e respeito ao que

determina a Constituição.

D) O estatuto constitucional do direito de defesa é um complexo de princípios e de

normas que amparam os acusados em sede de persecução criminal, exceto os

réus processados por suposta prática de crimes hediondos ou de delitos a estes

equiparados.

COMENTÁRIOS

� Devido Processo Legal

A Constituição Federal assegura que “ninguém será privado da

liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Em obediência a esse

mandamento constitucional, todas as formalidades previstas em lei para o

cerceamento da liberdade deverão ser estritamente observadas, pois, caso

contrário, os atos estarão eivados de nulidade.

Por essa forma, no âmbito processual penal, ao acusado será

garantida a plenitude de defesa, compreendendo o direito de ser ouvido, de ser

informado pessoalmente de todos os atos processuais, de ter acesso à defesa

técnica, de ter a oportunidade de se manifestar após a acusação, à publicidade e

motivação das decisões, de ser julgado perante o órgão judicante competente, de

estar presente em todos os atos processuais, ainda que preso. Aliás, tais

garantias devem ser observadas para qualquer réu, independentemente do norma

penal sancionadora incidente sobre a conduta reprimida.

A inobservância a qualquer princípio inserto na Carta Constitucional

invalidará o ato processual praticado, posto que “sendo a norma constitucional-

processual norma de garantia, estabelecida no interesse público, o ato processual

inconstitucional, quando não juridicamente inexistente, será sempre

absolutamente nulo, devendo a nulidade ser declarada de ofício”29. Sobre a

aplicação do princípio do devido processo legal e seus consectários, assim já se

manifestou o Supremo Tribunal Federal:

"HABEAS CORPUS" - INSTRUÇÃO PROCESSUAL - RÉU PRESO - PRETENDIDO COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA PENAL - PLEITO RECUSADO - REQUISIÇÃO JUDICIAL NEGADA SOB FUNDAMENTO DA PERICULOSIDADE DO ACUSADO - INADMISSIBILIDADE - A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PLENITUDE DE DEFESA: UMA DAS PROJEÇÕES CONCRETIZADORAS DA CLÁUSULA DO "DUE PROCESS OF LAW" - CARÁTER GLOBAL E ABRANGENTE DA FUNÇÃO DEFENSIVA: DEFESA TÉCNICA E AUTODEFESA (DIREITO DE AUDIÊNCIA E DIREITO DE PRESENÇA) - PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS/ONU (ARTIGO 14, N. 3, "D") E CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS

29 GRINOVER, Ada Pelegrini Grinover. GOMES FILHO, Antônio Magalhães. FERNANDES, Antônio Scarance. Recursos no Processo Penal: Teoria Geral dos Recursos, Recursos em Espécie, Ações de Impugnação. 4 ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005 p.22

HUMANOS/OEA (ARTIGO 8º, § 2º, "D" E "F") - DEVER DO ESTADO DE ASSEGURAR, AO RÉU PRESO, O EXERCÍCIO DESSA PRERROGATIVA ESSENCIAL, ESPECIALMENTE A DE COMPARECER À AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS, AINDA MAIS QUANDO ARROLADAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO - RAZÕES DE CONVENIÊNCIA ADMINISTRATIVA OU GOVERNAMENTAL NÃO PODEM LEGITIMAR O DESRESPEITO NEM COMPROMETER A EFICÁCIA E A OBSERVÂNCIA DESSA FRANQUIA CONSTITUCIONAL - NULIDADE PROCESSUAL ABSOLUTA - AFASTAMENTO, EM CARÁTER EXCEPCIONAL, NO CASO CONCRETO, DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691/STF - "HABEAS CORPUS" CONCEDIDO DE OFÍCIO. - O acusado, embora preso, tem o direito de comparecer, de assistir e de presenciar, sob pena de nulidade absoluta, os atos processuais, notadamente aqueles que se produzem na fase de instrução do processo penal, que se realiza, sempre, sob a égide do contraditório. São irrelevantes, para esse efeito, as alegações do Poder Público concernentes à dificuldade ou inconveniência de proceder à remoção de acusados presos a outros pontos do Estado ou do País, eis que razões de mera conveniência administrativa não têm - nem podem ter - precedência sobre as inafastáveis exigências de cumprimento e respeito ao que determina a Constituição. Doutrina. Jurisprudência. - O direito de audiência, de um lado, e o direito de presença do réu, de outro, esteja ele preso ou não, traduzem prerrogativas jurídicas essenciais que derivam da garantia constitucional do "due process of law" e que asseguram, por isso mesmo, ao acusado, o direito de comparecer aos atos processuais a serem realizados perante o juízo processante, ainda que situado este em local diverso daquele em que esteja custodiado o réu. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos/ONU (Artigo 14, n. 3, "d") e Convenção Americana de Direitos Humanos/OEA (Artigo 8º, § 2º, "d" e "f"). - Essa prerrogativa processual reveste-se de caráter fundamental, pois compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal, mesmo que se trate de réu processado por suposta prática de crimes hediondos ou de delitos a estes equiparados. Precedentes. (HC 86634/RJ. Relator Ministro Celso de Mello. Segunda Turma. DJ 23/02/2007 p. 40). Sem grifos no original

GABARITO – D

Questão 13 (OAB/CESPE) O agente que, na qualidade de servidor do INSS,

obtém de forma indevida a concessão de benefício previdenciário junto ao INSS,

em favor de terceiro, pratica o crime de

A) peculato-furto.

B) apropriação indébita.

C) estelionato.

D) corrupção passiva.

COMENTÁRIOS

O estelionato, nos moldes do artigo 171 do Código Penal, consiste

em “obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo

ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio

fraudulento”.

Ação reprimida pela ordem penal é a utilização de meios

fraudulentos para a obtenção de vantagem indevida em prejuízo alheio, para si ou

para outrem. “Trata-se de crime em que, em vez da violência ou grave ameaça, o

agente emprega um estratagema para induzir em erro a vítima, levando-a a ter

uma errônea percepção dos fatos, ou para mantê-la em erro, utilizando-se de

manobras para impedir que ela perceba o equívoco em que labora”30.

E, caso a pessoa que sofra o prejuízo seja entidade de direito

público ou instituto de economia popular, assistência social ou beneficência, a

pena será majorada em razão do maior desvalor da ação. Fazendo a exegese

desse dispositivo legal, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 24,

indicando que a norma também será aplicada quando o sujeito passivo for

entidade autárquica da Previdência Social.

Por conseguinte, o agente que, na qualidade de servidor autárquico,

obtêm de forma indevida a concessão de benefício previdenciário junto ao INSS,

em favor de terceiro comete estelionato, tendo sua pena majorada nos termos do

§ 3º, do artigo 171 do Código Penal. Esse é o entendimento do Superior Tribunal

de Justiça, in litteris:

30 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Especial. v.2 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 476

CRIMINAL. RESP. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO POR MEIO FRAUDULENTO. SERVIDOR DA AUTARQUIA. CONDUTA ADEQUADA AO TIPO DE ESTELIONATO QUALIFICADO. RECURSO DESPROVIDO. Recorridos denunciados por intermediação e concessão indevida de benefício previdenciário a terceira pessoa, mediante fraude, e condenados por peculato-furto. Hipótese em que não se cuida de subtração de valores do INSS, mas sim de indução a pagamento indevido de benefício concedido de forma fraudulenta, faltando, portanto, circunstância elementar à caracterização do delito de peculato-furto. Correspondência à conduta do crime estelionato qualificado. Precedente da Corte. Recurso desprovido, nos termos do voto do relator. (Resp 909314/PA. Relator Ministro Gilson Dipp. Quinta Turma. DJ 06/08/2007 p. 684)

GABARITO – C


A) A interposição de recurso sem efeito suspensivo contra decisão condenatória

obsta a expedição de mandado de prisão.

B) Ao tribunal ad quem é vedado, em sede recursal, ordenar a prisão do

condenado quando improvido o recurso por este interposto, conforme previsão

expressa no Código de Processo Penal.

C) A falta ou a nulidade da citação são insanáveis.

D) A fundamentação das decisões do Poder Judiciário, tal como resulta da

Constituição Federal, é condição absoluta de sua validade e, portanto,

pressuposto da sua eficácia, substanciando-se na definição suficiente dos fatos e

do direito que a sustentam, de modo a certificar a realização da hipótese de

incidência da norma e os efeitos dela resultantes.

COMENTÁRIOS

� Expedição de Mandado de Prisão

A sentença condenatória, de acordo com as prescrições contidas no

Código de Processo Penal, podem produzir dois efeitos antes de seu trânsito em

julgado, quais sejam, ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas

infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis, enquanto não prestar fiança; ser o

nome do réu lançado no rol dos culpados.

Para Paulo Rangel31, o lançamento do nome do réu no rol dos

culpados está revogado pela Constituição Federal, pois ninguém será considerado

culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Por esse modo,

o nome do réu somente poderá ser inscrito no rol dos culpados após o trânsito em

julgado da sentença condenatória.

No entanto, caso o recurso manejado pela defesa não possua efeito

suspensivo, verbi gratia, a interposição de recurso especial ou recurso

extraordinário, o mandado prisional para a execução provisória da pena poderá

ser expedido, sem violação ao princípio constitucional da presunção da inocência.

Ratificando tal entendimento, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 267:

A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão.

Outrossim, o Pretório Excelso entende que:

HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONDENAÇÃO. APELO DEFENSIVO JULGADO. EXPEDIÇÃO DE MANDADO PRISIONAL. POSSIBILIDADE. RECURSOS ORDINÁRIOS ESGOTADOS. SÚMULA N.º 267/STJ. ORDEM DENEGADA. 1- Nos termos da jurisprudência deste Sodalício, a expedição de mandado prisional não implica em violação ao princípio constitucional da presunção de inocência ou da não-culpabilidade, pois a prisão ora atacada constitui-se mero efeito da condenação, quando não mais resta recurso ordinário com efeito suspensivo. 2- A Súmula n.º 267 do Superior Tribunal de Justiça entende que a interposição de recursos especial e extraordinário não obsta a execução provisória da pena, por serem estes desprovidos de efeito suspensivo. 3- Ordem denegada. (HC 74105/SP. Relatora Ministra Jane Silva – Desembargadora convocada do TJ/MG. Quinta Turma. 15/10/2007 p. 314). Sem grifos no original.

Por sua vez no caso de ainda não ter sido expedido mandado de

prisão, por tratar-se de infração penal em que o réu se livra solto ou por estar

afiançado, o artigo 675 do Código de Processo Penal determina que o juiz, ou o 31 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 627

presidente da câmara ou tribunal, se tiver havido recurso, fará expedir o mandado

de prisão, logo que transite em julgado a sentença condenatória. Segue o seguinte

julgado do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DIREITO DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO EM LIBERDADE. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PELO TRIBUNAL A QUO APÓS O EXAURIMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. SÚMULA 267/STJ. ORDEM DENEGADA. 1. Tendo em vista que os recursos de caráter excepcional não possuem efeito suspensivo, a execução provisória da sentença condenatória constitui efeito natural do exaurimento das vias recursais ordinárias, não importando em violação ao princípio constitucional da presunção de inocência. 2. A interposição de recurso sem efeito suspensivo contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão (Súmula 267 deste Tribunal). 3. O Tribunal ad quem pode, em sede recursal, ordenar a prisão do condenado quando improvido o recurso por este interposto, por expressa previsão na legislação de regência (art. 675, § 1º, do Código de Processo Penal), sendo irrelevante que o ato tenha sido praticado, na hipótese, por Vice-Presidente, pois decorre do exercício da própria Presidência do Tribunal. 4. Ordem denegada. (HC 59722/PA. Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima. Quinta Turma. DJ 19/03/2007 p. 367). Sem grifos no original

� Nulidade dos Atos Processuais

No âmbito processual, em regra, somente os atos praticados com

observância estrita às normas processuais podem ser considerados válidos e

aptos a produzirem efeitos jurídicos. Nesses termos, a inobservância a preceitos

normativos enseja a prática de atos viciados, que, a depender de sua gravidade,

serão eivados de nulidade absoluta ou relativa. Segundo Paulo Rangel32, a

nulidade absoluta é aquela em que o defeito do ato, o vício que o inquina é tão

grave que não admite sanatória. Ao contrário, a nulidade relativa é aquela em que

o defeito do ato, o vício que o inquina, a enfermidade que o abate, podem ser

curados por remédio previsto em lei, que se chama sanatória.

32 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 692

O estatuto processual penal dispõe que a falta da citação do réu

para ver-se processar acarreta nulidade absoluta, “evidenciando, assim, a

importância desses atos para o desenvolvimento válido da relação processual”33.

Como referido, a nulidade absoluta é, em linha de princípio,

insanável. Contudo, em observância ao princípio da instrumentalidade das formas,

o Código de Processo Penal, em seu artigo 570, prescreve que “a falta ou a

nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o

interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz

para o único fim de argüi-la”. Nessa esteira de entendimento é a jurisprudência do

Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO EVIDENCIADA. LAUDO PRELIMINAR. PEÇA INFORMATIVA. POSTERIOR SUPRIMENTO PELO LAUDO DEFINITIVO. NULIDADE DA CITAÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. omissis; 2. omissis; 3. omissis; 4. omissis; 5. O art. 570 do CPP estabelece que "A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se ...". Tal regra é corroborada pelo art. 360 daquele diploma legal, uma vez que a requisição do acusado preso para interrogatório supre a ausência de citação, salvo se demonstrada a ocorrência de efetivo prejuízo para a defesa. 6. Recurso a que se nega provimento. (RHC 19703/SP. Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima. Quinta Turma. DJ 07/05/2007 p. 335), Sem grifos no original.

Outrossim, a inobservância do princípio constitucional da

fundamentação das decisões judiciais acarretará a nulidade absoluta do decisum

por determinação da Carta Magna. “Nessa perspectiva, o vício de fundamentação

33 GRINOVER, Ada Pelegrini Grinover. GOMES FILHO, Antônio Magalhães. FERNANDES, Antônio Scarance. Recursos no Processo Penal: Teoria Geral dos Recursos, Recursos em Espécie, Ações de Impugnação. 4 ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 118

abrange a hipótese em que existe alguma motivação, mas ela é insuficiente; assim

se o juiz deixa de apreciar questão importante apresentada pela acusação ou

defesa nas razões finais”34. Em acréscimo às hipóteses de nulidade absoluta dos

provimentos jurisdicionais em razão das deficiência da motivação, o Superior

Tribunal de Justiça assentou que:

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. REFORMATIO IN PEJUS. ERRO MATERIAL. PENA-BASE E REGIME PRISIONAL AGRAVADOS. ORDEM CONCEDIDA. 1. A fundamentação das decisões do Poder Judiciário, tal como resulta da letra do inciso IX do artigo 93 da Constituição da República, é condição absoluta de sua validade e, portanto, pressuposto da sua eficácia, substanciando-se na definição suficiente dos fatos e do direito que a sustentam, de modo a certificar a realização da hipótese de incidência da norma e os efeitos dela resultantes. 2. A reprodução e a simples alusão de e a termos e hipóteses legais são insuficientes ao atendimento do mandamento constitucional da fundamentação das decisões judiciais. 3. O princípio ne bis in idem, de seu lado, inibe a dupla consideração da mesma circunstância, quando se faz de uma circunstância legislativa circunstância judicial. 4. Ordem concedida. (HC 56953/DF. Relator Ministro Hamilton Carvalhido. Sexta Turma. DJ 09/04/2007 p. 274). Sem grifos no original.

Q

GABARITO – C

UESTÃO 56


A) No caso de concurso de agentes, a decisão do recurso interposto por um dos

réus aproveitará aos outros, mesmo se fundado em motivos de caráter

exclusivamente pessoal.

34 GRINOVER, Ada Pelegrini Grinover. GOMES FILHO, Antônio Magalhães. FERNANDES, Antônio Scarance. Recursos no Processo Penal: Teoria Geral dos Recursos, Recursos em Espécie, Ações de Impugnação. 4 ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 239

B) Dispondo a sentença condenatória — transitada em julgado para a acusação —

que o réu pode recorrer em liberdade, condicionando a execução da pena ao

trânsito em julgado, não pode o tribunal a quo, em apelação exclusiva da defesa,

piorar a situação do condenado, para determinar a imediata execução da

reprimenda, pois isso caracteriza reformatio in pejus.

C) O ato que determina a expedição de mandado de prisão — proveniente de

tribunal (do relator de apelação, por exemplo) — dispensa fundamentação.

D) Há que se falar em piora na situação do condenado por acórdão que, ao

reduzir o quantum da condenação, determina seu imediato cumprimento, em

oposição à sentença que determinara que tal só ocorresse após o trânsito em

julgado.

COMENTÁRIOS

� Efeito Extensivo

A sentença condenatória recorrível poderá ser impugnada por meio

dos recursos elencados no Código de Processo Penal. Para a doutrina majoritária,

recurso é “um meio voluntário de impugnação de decisão, utilizado antes da

preclusão e na mesma relação jurídica processual, apto a propiciar ao recorrente

resultado mais vantajoso, decorrente da reforma, da invalidação, do

esclarecimento ou de integração da decisão”35.

O artigo 580 do Código de Processo Penal dispõe que, no caso de

concurso de agentes, a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado

em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos

outros. O Superior Tribunal de Justiça tem dado plena aplicabilidade ao efeito

extensivo dos recursos:

35 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 703.

RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE EXTENSÃO DE BENEFÍCIO. ARTIGO 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MOTIVOS DE CARÁTER NÃO EXCLUSIVAMENTE PESSOAL. PEDIDO DEFERIDO. 1. "No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros." (Código de Processo Penal, artigo 580). 2. Evidente a natureza objetiva e comum aos acusados do fundamento do decisum que declarou, em relação a um deles, a nulidade do julgamento do Tribunal do Júri, é de rigor a extensão da eficácia do julgado ao co-réu. 3. Pedido de extensão acolhido. (PExt no REsp 550557/RJ. Relator Ministro Hamilton Carvalhido. Sexta Turma. DJ 12/02/2007 p. 303). Sem grifos no original.

� Princípio da Reformatio in Pejus

Dentre os princípios que norteiam a prestação jurisdicional em sede

recursal, tem-se o princípio da proibição da reformatio in pejus. Este preceito

informador está previsto no artigo 617 do Código de Processo Penal e proíbe que

o tribunal ao analisar a impugnação exclusivamente da defesa à decisão a quo

piore a situação do réu. Essa é a prescrição legal em comento:

Art.617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.

Sobre a extensão do princípio da proibição da reformatio in pejus,

Ada Pelegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance

Fernandes afirmam que:

A proibição da reformatio in pejus é princípio inerente à teoria geral dos recursos, ligando-se à regra da personalidade destes. Trata-se do princípio atinente ao julgamento de um recurso e entende-se por decisão mais desfavorável aquela proferida no órgão ad quem, em cotejo com a decisão impugnada. No entanto, na jurisprudência brasileira, a proibição tem sido estendida aos casos em que a sentença venha a ser anulada, por intermédio de recurso do réu: assim, o juiz que vier a proferir nova decisão, em lugar da anulada, ficará vinculado ao máximo de pena imposta na primeira sentença, não podendo agravar a situação do réu. Se o fizesse, argumenta-se, estaria ocorrendo uma reformatio in pejus indireta.

Ainda, o entendimento cediço do Superior Tribunal de Justiça

também estende a eficácia do princípio em questão ao seguinte caso:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE GESTÃO FRAUDULENTA. CONDENAÇÃO MANTIDA, EM SEDE DE APELAÇÃO. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO ANTES DO ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SENTENÇA QUE CONDICIONA A EXECUÇÃO DA PENA AO TRANSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A execução provisória do julgado somente é possível após o esgotamento das instâncias ordinárias, o que não se verificou na espécie, tendo em vista que os embargos de declaração opostos contra o acórdão proferido em sede de apelação criminal encontram-se pendentes de julgamento. 2. A sentença condenatória condicionou a prisão do Paciente ao trânsito e julgado do decreto condenatório e o Parquet não impugnou a concessão dessa benesse, portanto, não pode o Tribunal determinar a execução provisória do julgado, sob pena de reformatio in pejus. 3. Precedentes dos Tribunais Superiores. 4. Ordem concedida para reconhecer o direito do Paciente aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação. (HC 64696/MG. Relatora Ministra Laurita Vaz. Quinta Turma. DJ 13/08/2007 p. 393). Sem grifos no original

De outra forma, “não há que se falar em piora na situação do

condenado por acórdão que, ao reduzir o quantum da condenação, determina seu

imediato cumprimento, em oposição à sentença que determinara que tal só

ocorresse após o trânsito em julgado”36.

� Expedição de Mandado de Prisão

36 HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA QUE CONDICIONA A EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO AO TRÂNSITO EM JULGADO. RECURSO APENAS DA DEFESA, PARCIALMENTE PROCEDENTE. DETERMINAÇÃO DE IMEDIATO CUMPRIMENTO DA PENA. INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. O ACÓRDÃO SUBSTITUI A SENTENÇA, NÃO FICANDO ADSTRITO À DETERMINAÇÃO DE PRIMEIRO GRAU. ORDEM DENEGADA. 1. Não há que se falar em piora na situação do condenado por acórdão que, ao reduzir o quantum da condenação, determina seu imediato cumprimento, em oposição à sentença que determinara que tal só ocorresse após o trânsito em julgado. 2. omissis. 3. omissis. (HC 32790/MG. Relator Ministro Paulo Medina. Redator para o Acórdão Ministro Hélio Quaglia Barbosa. Sexta Turma. DJ27/11/2006 p. 318). Sem grifos no original

A Constituição Federal determina que todas as decisões

promanadas do Poder Judiciário devem ser fundamentadas, sob pena de

nulidade. Com mais razão, as decisões que restringem a liberdade do réu, direito

individual constitucionalmente protegido, antes do trânsito em julgado da sentença

penal condenatória devem fundamentar a necessidade da constrição. A esse

respeito, veja o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

Prisão (recolhimento). Réu (em liberdade). Apelação improvida (expedição de mandado). Prisão (caráter provisório). Sentença (trânsito em julgado). 1. Antes de a sentença penal condenatória transitar em julgado, a prisão dela decorrente tem a natureza de medida cautelar, a saber, de prisão provisória – classe de que são espécies a prisão em flagrante, a temporária, a preventiva, etc. 2. O ato que determina a expedição de mandado de prisão – oriundo de juiz ou proveniente de tribunal (do relator de apelação, por exemplo) – há de ser sempre fundamentado. 3. Presume-se que toda pessoa é inocente, isto é, não será considerada culpada até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, princípio que, de tão eterno e de tão inevitável, prescindiria de norma escrita para tê-lo inscrito no ordenamento jurídico. 4. Em tese, só se justifica prisão após o trânsito em julgado. 5. É da jurisprudência do Superior Tribunal que o réu, já em liberdade, em liberdade permanecerá até que se esgotem os recursos de índole ordinária. 6. De igual sorte, quanto aos recursos de índole extraordinária. 7. Conforme a Súmula 267/STJ, porém, a interposição de recurso não obsta mandado de prisão, desde que, obviamente, a autoridade judiciária competente justifique a prisão, tal como acontece, por exemplo, com a preventiva (art. 315 do Cód. de Pr. Penal). 8. É ilícita a expedição de mandado de prisão sem fundamentação do respectivo ato. 9. Ordem concedida a fim de se garantir liberdade ao paciente até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. (HC 51004/SP. Relator Ministro Nilson Naves. Sexta Turma. DJ 12/06/2006 p. 546). Sem grifos no original.

GABARITO – B

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Direito Ppp Oab i

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