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11 INTRODUÇÃO A sociedade vive em constante transformação, e o Direito Penal, como regulador das condutas humanas, ao longo do tempo, também vem sofrendo mudanças. Desde as Escolas Penais existe uma preocupação de adequar o direito penal às novas tendências sociais e concepções de criminalidade que, com o passar do tempo, foram se modificando e refletindo na concepção do Direito Penal como um todo. E Jakobs dando continuidade a esta evolução da dogmática penal, para atender às novas tendências sociais e criminais, influênciadas pelo capitalismo e pela globalização, propõe a implantação de duas espécies de direito penal, uma direcionada ao cidadão e outra para o inimigo. O Direito Penal do cidadão, segundo Jakobs, seria aplicado às pessoas que, embora infrinjam a norma penal, não oferecem risco à sociedade e ao Estado, ou seja, aplica-se àqueles que por algum deslize cometem um crime, mas que não têm a personalidade voltada para o crime. Assim, a estes seriam assegurados todos os direitos e garantias penais e processuais previstos. Já o direito penal do inimigo seria aplicado àqueles que são considerados inimigos do Estado, por não oferecem nenhuma segurança cognitiva em seus atos, isto é, vivem em guerra com o Estado, por isso, representam riscos à sociedade. Sendo assim, visando à eliminação de perigos e mantença da ordem

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INTRODUÇÃO

A sociedade vive em constante transformação, e o Direito Penal, como regulador das

condutas humanas, ao longo do tempo, também vem sofrendo mudanças.

Desde as Escolas Penais existe uma preocupação de adequar o direito penal às novas

tendências sociais e concepções de criminalidade que, com o passar do tempo, foram se

modificando e refletindo na concepção do Direito Penal como um todo.

E Jakobs dando continuidade a esta evolução da dogmática penal, para atender às

novas tendências sociais e criminais, influênciadas pelo capitalismo e pela globalização,

propõe a implantação de duas espécies de direito penal, uma direcionada ao cidadão e outra

para o inimigo.

O Direito Penal do cidadão, segundo Jakobs, seria aplicado às pessoas que, embora

infrinjam a norma penal, não oferecem risco à sociedade e ao Estado, ou seja, aplica-se

àqueles que por algum deslize cometem um crime, mas que não têm a personalidade voltada

para o crime. Assim, a estes seriam assegurados todos os direitos e garantias penais e

processuais previstos.

Já o direito penal do inimigo seria aplicado àqueles que são considerados inimigos do

Estado, por não oferecem nenhuma segurança cognitiva em seus atos, isto é, vivem em guerra

com o Estado, por isso, representam riscos à sociedade. Sendo assim, visando à eliminação

de perigos e mantença da ordem social, a estes, são suprimidos os direitos e garantias

conferidos aos cidadãos.

Transpondo tal teoria, para o contexto jurídico brasileiro, qual seja, a Constituição

Federal de 1988, que em seu artigo 1º, inciso III, prevê explicitamente a Dignidade da Pessoa

Humana como princípio fundamental da República, ao menos aparentemente, parece que o

Direito penal do inimigo não é um modelo legítimo de um Estado Democrático de Direito.

Isto é, a dignidade da pessoa humana é o mínimo inviolável e invulnerável do

indivíduo que deve estar presente em todos os estatutos jurídicos. Significa o reconhecimento

do homem como o limite e fundamento do poder do Estado.

Sendo assim, o Direito Penal do Inimigo por ser um modelo de direito penal rígido e

propor a renúncia dos direitos e garantias fundamentais aos criminosos tidos como inimigos

da sociedade, não seria legítimo diante do princípio da dignidade da pessoa humana.

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Todavia, tendo em vista que nos dias atuais, parece não haver mais limites à

criminalidade, uma vez que o direito penal clássico proporciona muitas garantias penais aos

infratores; estes estão se utilizando destas como escudo para suas condutas delitivas. Desta

forma, talvez, seja necessário rever tal modelo.

Em razão disso, se faz necessário um melhor estudo sobre a teoria proposta por

Jakobs; teoria esta que, se, talvez, aplicada ao direito penal brasileiro, poderia ocasionar um

direito penal mais eficaz.

Todavia, qualquer norma ou teoria, para ser eficaz, necessita estar de acordo com as

normas constitucionais, daí a importância de estudar a teoria de Jakobs juntamente com o

Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, que, como já foi dito, é o principal valor protegido

por nosso ordenamento jurídico.

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CAPÍTULO 1

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL QUANTO ÀS

ESCOLAS PENAIS E OS SISTEMAS PENAIS

1.1. Escolas Penais

Antes de entrarmos em um estudo mais acentuado acerca do tema que se pretende

elucidar neste trabalho, Direito Penal do Inimigo, faz-se necessário, primeiro, estudarmos a

respeito das escolas penais, isto porque, elas são fundamentais para compreensão da função

do Direito Penal (finalidade da pena), bem como, as mudanças que a dogmática penal vem

sofrendo ao longo dos anos.

As Escolas Penais são correntes de pensamentos jurídicos e filosóficos, que

constituíram sistemas de ideias e teorias político-criminais a respeito da etimologia do delito,

dos fundamentos e dos objetivos do sistema penal.

Há controvérsias a respeito das escolas penais existentes, sendo que as mais

mencionadas pelos autores penalistas são: a Escola Clássica, a Positiva e a Técnico-jurídica.

Entretanto, há alguns autores mais minuciosos que além destas, citam também as seguintes

escolas: Escola Eclética ou Crítica, Escola Cartográfica ou Estatística Moral, Escola Alemã,

Escola Francesa, Escola de Defesa Social, Escola Penal Humanista e Escola Correntista.

Em razão disso, ainda que de modo breve, será feito um comentário sobre todas

essas escolas, para que se possa ter uma visão mais clara das mudanças de pensamentos entre

estas, de acordo com as circunstâncias sociais vivenciadas em cada época.

Escola Clássica: tem como denominação original Escola Jurídica Italiana. Surgiu no

final do século XVIII e perdurou até a metade do século XIX, sobre influências do

movimento filosófico libertário e garantista da ilustração em reação ao absolutismo do Estado,

a fim de combater penas cruéis, a tortura, o arbítrio judicial, o absurdo de certas incriminações

e a desigualdade das penas determinadas à classe social do delinquente.

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A denominação clássica foi dada pelos positivistas em sentido pejorativo, porque os

autores desta escola nem sempre demonstravam uma homogeneidade em seus pensamentos.

Isto fazia com que os próprios postulados desta Escola não demonstrassem uniformidade.

Luiz Flavio Gomes assevera que,

a maioria dos filósofos desse período tinha uma visão retribucionista do Direito Penal, isto é, fundamentava a pena na chamada teoria da retribuição (Vergeltungsprinzip), o que significa de que nenhum delito jamais poderia ficar sem castigo (a finalidade da pena em síntese é só a de castigar)” acrescenta ainda que nesta época “,...prosperavam idéias como “o crime é a negação do Direito; o castigo é a negação do crime; logo o castigo significa o restabelecimento do Direito”. Ademais mesmo que essas teorias “...retribucionistas da pena logo viriam a encontrar resistência, não se pode negar a virtude de ter enfatizado o princípio da proporcionalidade da pena , isto é, cada crime deve ser punido na medida do dano causado. Tudo porque o ius puniendi tem que ter limitação ética. A pessoa não pode ficar desprotegida frente ao estado. A dignidade da pessoa humana dever ser reconhecida pelo Estado (2007, p.91).

O método da escola clássica era racionalista, abstrato e dedutivo. Tinha por objeto de

estudo o Direito ideal. Neste sentido, o homem era concebido como um ser racional. A

preocupação desta escola era de construir um direito liberal fundado no humanismo.

O livre arbítrio foi marco característico da escola clássica, assim, a responsabilidade

penal fundava-se na liberdade do homem, pois só podia ser punido, aquele que agiu

livremente e a pena não seria nada mais que uma retribuição jurídica ao mal causado.

O referido método, segundo Luiz Flavio Gomes,

...acabou afastando a escola clássica do fenômeno criminal (concreto) e isso em um delicado momento histórico no qual a difícil adaptação de ambas as camadas da sociedade da época às duras exigências do maquinismo e da industrialização acabou gerando muita exclusão, descontrole social e desorganização que resultaram no cometimento de mais delitos (normalmente patrimoniais), que reclamaram um controle mais intenso (2007, p.92).

Os autores que mais se destacaram nesta escola foram Marquês de Baccaria e

Francesco Carrara.

Escola Cartográfica ou Estatística Moral: (pouco considerada por alguns autores)

surgiu na passagem da Escola Clássica para Escola Positiva tendo como autor imprescindível

Darwin.

As três importantes premissas desta escola, posteriormente adotada pela Escola

Positiva, eram que: 1) o delinquente vinha de uma espécie não evoluída; 2) consideravam

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muito a carga genética herdada pelo indivíduo; 3) tinham uma visão modificada do ser

humano, ou seja, o viam como um ser privado de racionalidade e da capacidade de se

autodeterminar (GOMES, 2007, p.95).

Para a escola cartográfica, o crime, em primeiro lugar, é um fenômeno social de

massa e não um acontecimento individual; em segundo lugar, é uma magnitude

assombrosamente regular e constante; e em terceiro lugar, é um fenômeno normal, isto é,

inevitável e corriqueiro.

Esta escola defende que o único método adequado para a investigação do crime

como fenômeno social e de magnitude constante é o método estatístico.

Por fim, pode se concluir que a Escola Cartográfica foi precursora dos pensamentos

adotados pela Escola Positiva.

Escola Positiva: apareceu no final do século XIX, fomentada por inúmeras razões,

como: o aumento da criminalidade e o consequente descrédito das concepções espiritualistas e

metafísicas da escola clássica; o despertar das ciências sociais e naturais, fundado no método

causal – explicativo, experimental -indutivo; o surgimento de uma nova idéia de Estado – um

estado social e intervencionista.

A Escola Positiva se contrapôs ao racionalismo do pensamento clássico no combate à

marginalidade, baseando-se em estudos das ciências antropológicas em relação ao delinqüente

e em relação ao crime, baseou-se em estudos das ciências sociológicas, almejando como fim,

um sistema penal de prevenção.

Os positivistas, ante os estudos antropológicos e sociológicos, preconizavam que o

homem não nascia livre, mas sim, determinado por forças inatas, ou seja, já estava pré-

determinado ser o que é em razão de suas origens. Desta forma, o criminoso já nascia com

predisposições para a delinquência em razão da sua raça, psicologia, fisiologia e diversos

outros fatores biológicos e sociais.

Mediante tais concepções, Lombroso classificava os criminosos em: criminoso

louco, criminoso habitual, ocasional, passional e também a figura de criminoso nato, este, era

considerado uma variedade particular da raça humana (ESTEFAM, 2010, p.53). Isso porque,

depois de estudos clínicos realizados em delinquentes, constataram que a maioria destes

apresentavam certas anomalias no crânio.

Os pontos de distinção entre a Escola Positiva e a Clássica não residem tanto nas

conclusões particulares, mas sim no método, pois a primeira tem como método o indutivo e de

observação dos fatos, já a segunda, tem como método a dedução de lógica abstrata,

considerando como objeto o “crime” como entidade jurídica; enquanto a positiva, tem por

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objeto o “delinqüente” como pessoa, considerando-o mais ou menos perigoso pelo delito

praticado (ESTEFAM, 2010, p.52).

Segundo Luiz Regis Prado, a escola positiva se resume nos seguintes pontos: o

direito penal é um produto social; a responsabilidade social deriva do determinismo da vida

em sociedade; o delito é um fenômeno natural e social (fatores individuais, físicos e sociais);

a pena é um meio de defesa social, com função preventiva; o método utilizado para chegar às

conclusões é o indutivo ou experimental; e os objetos de estudo do Direito Penal são o crime,

a pena e o processo (2008, p.82).

Luiz Regis Prado ensina ainda que,

a escola positiva trouxe algumas contribuições, como a descoberta de novos fatos, a realização de experiências, ampliando o conteúdo do Direito; nascimento de uma nova ciência causal-explicativa: a criminologia; preocupação com o delinqüente e com a vítima; uma melhor individualização das penas (legal, judicial e executiva; o conceito de periculosidade; o desenvolvimento de institutos como a medida de segurança, a suspensão condicional da pena, o livramento condicional da pena e o tratamento tutelar e assistencial do menor (2008, p.82).

Com a divergência de pensamentos entre os classistas e os positivistas á respeito da

responsabilidade penal, da finalidade da pena e da definição de crime, originou-se os

movimentos ecléticos que se subdividiram em: “Terza Ecuola Italiana” (Escola Tecno-

jurídica) e a Escola Moderna Alemã. Para alguns também se subdividiram em Escola

Francesa de Lyon e Escola da Defesa Social.

Escola Técnico-jurídica: surgiu em reação a excessiva preocupação dos positivistas

em estudar os aspectos antropológicos e sociológicos do delito, deixando de lado os aspectos

jurídicos. Sua existência também é marcada pelo propósito de unir as tendências de

movimentos anteriores.

A linha desta escola era combinar o método abstrato, racionalista e dedutivo clássico

com o método empírico, indutivo e experimental do positivismo. Assim, o Direito Penal

passaria a ser uma ciência autônoma, com objetos, métodos e fins próprios, não se

confundindo com as outras ciências.

Para a escola Técnico-jurídica, o delito é um fenômeno real, de conteúdo individual e

social, além de ser a razão da pena. As penas e as medidas de segurança, por sua vez, são

consequências do crime, têm funções de prevenção e de readaptação social. A

responsabilidade é moral e o método utilizado é o técnico-jurídico.

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Escola Alemã: conhecida também por Escola Jovem ou Escola de Política Criminal,

surgiu no último quartel do século XIX, com o movimento reformista liderado por Von Liszt,

contraposto ao positivismo de Lombroso (a existência do criminoso nato), mostrando que as

raízes do crime situavam-se nas relações sociais.

Frans Von Liszt defendia a necessidade de conhecer as causas do crime. Sob esta

ótica, ensejava que as causas de natureza antropológica e sociológica eram imprescindíveis

para basearem a construção de uma pena que conseguisse combater o crime e que tivesse uma

função eminentemente preventiva especiais.

Assim segundo os ensinamentos de Luiz Regis Prado,

Von Liszt deu à ciência do Direito Penal uma nova e mais complexa estrutura. Ela vem a ser uma disciplina completa resultante da fusão de outras disciplinas jurídicas e criminologias heterogêneas - dogmática, criminologia, política criminal: gesamte Strafrechtswissenschaft (ciência total do direito penal). Para conhecê-la faz se necessário que a formação do penalista seja jurídica e criminalística; a explicação causal do delito há de ser entendida como criminologia, penológica e de pesquisa histórica sobre o desenvolvimento da delinquencia e dos sistemas penais; e finalmente é necessária a elaboração de uma política criminal, como sistema de princípios, em bases experimentais, para crítica e reforma da legislação penal (2008, p.83).

A escola alemã utiliza o método lógico abstrato para o Direito Penal e o indutivo

experimental para as ciências criminais. O delito é visto como um fato jurídico originado de

fenômeno humano-social. Há dois tipos de consequências penais, a pena e as medidas de

segurança, orientadas de acordo com a personalidade do criminoso, tendo função preventiva

geral e preventiva especial (intimidação).

Esta escola propunha a substituição das penas privativas de liberdade quando fossem

de curta duração.

Escola Francesa de Lyon: também se originou por contrapor-se às teses

positivistas, mais precisamente às idéias antropológicas de Lombrozo.

Defendia a tese de que o meio social influenciava na criminalização e que “os

criminosos eram como micróbios que ficam estáveis até quando o ambiente não se torna

favorável à sua eclosão”, ou seja, o crime nada mais é do que o resultado da união das

condições sociais, com a pré-disposição pessoal do indivíduo.

A Escola Francesa entendia que havia uma correlação clara entre o delito e as

mudanças sociais e econômicas, principalmente, em relação ao aumento dos crimes contra o

patrimônio.

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Escola de Defesa Social: apresentou vestígios na filosofia grega, nos canonistas

medievais e também na revolução positivista do final do século XIX. Mas somente aflorou-se

no século XX.

A Escola de Defesa Social trouxe como um dos princípios fundamentais, a luta da

sociedade contra a criminalidade, utilizando-se de meios pré-delitivos (prevenção) e pós-

delitivos (punitivos).

Tais meios têm por escopo principal proteger a sociedade contra os criminosos, mas

também, proteger seus membros do risco de caírem na criminalidade (PRADO, 2008, p.87).

Escola crítica: também denominada de Terceira Escola, Escola Eclética, Sociológica

ou do Naturalismo Crítico surgiu diante de posição intermediária da escola clássica com a

escola positiva, ou seja, adveio do equilíbrio dos princípios defendidos pelas duas escolas.

Neste sentido André Estefem alude que

...esta escola adotou da escola positiva as premissas acerca do gênese natural da criminalidade com o propósito de utilizar os dados da antropologia e da sociologia criminal, pondo em maior relevo o delinqüente perante o crime; da clássica, conservaram os princípios de uma diferenciação entre delinqüente imputável e não imputável, admitindo, contudo, que também deste se deve ocupar a lei penal, porém com medidas que são providencias de segurança e por isso mesmo substancialmente diversas das penas, que representam o castigo proporcional à culpa (2010, p.54).

Para a escola critica, a responsabilidade penal era fundada na imputabilidade, a quem

não tinham esta capacidade era atribuída uma medida de segurança. O delito não passa de um

fenômeno natural e social. As penas e as medidas de segurança tinham a função de defender a

sociedade contra o “crime”.

Escola Penal Humanista: as bases de pensamento humanistas surgiram no início do

século XX, com a obra L’umanesimo e Diritto Penale de Vicente Lanza.

Para esta Escola o Direito tinha função ética e moral. Desta forma, o crime era uma

lesão e violação aos sentimentos morais, a pena era tida como medida educativa.

Nos dizeres de Santoro Filho a escola humanista pregava que

...o sentimento é o núcleo fundamental da conduta, o que implica a eleição da violação da consciência humana como critério principal para a incriminação de comportamentos. Com este postulado, subordina o direito penal à moral, pois tudo que lesiona nossos sentimentos morais deve ser considerado crime. (...) A pena para Escola Humanista tem finalidade, predominantemente educativa, pois segundo Lanza, ‘ou é educação ou não tem razão de ser’, chegando a ponto de confundir os conceitos de

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imputabilidade e educabilidade: e ineducável e inimputável e, portanto, não merecedor de pena (apud MORAES, 2010, p.117).

Escola Correcionalista: Esta Escola, de acordo com Luiz Regis Prado, teve seus

primeiros vestígios, na Alemanha em 1839, com a publicação da obra Comentatio an poena

malum esse debeat, de Carlos David Augusto Roder. Posteriormente foi difundia na filosofia

krausista e depois no campo filosófico, por Ahrens. Mas somente surgiu com toda força, na

Espanha, pela influência de Sanz del Rio e a dedicação de Giner de los Rios, Romero y Girón,

Alfredo Calderón, Concepción Arenal, Luiz Silvela, Felix de Aramburu u Zuloaga, Rafael

Salillas e Pedro Dourado Montero (PRADO, 2008, p.85).

Os correcionalistas tinham uma doutrina cristã unida à moral e ao direito natural. A

pena era tida como um bem, desta forma, o delinquente tinha direito a ela e não dever, como

também, tinha o direito de exigir sua execução e não o dever de cumpri-la.

Segundo os ensinamentos de Luiz Regis Prado,

...o delinquente é visto como um ser incapaz para o direito e a pena um meio para o bem, ou seja, o criminoso é um ser limitado por uma anomalia de vontade; o delito é o seu sintoma mais evidente e a sanção penal um bem; (...) o importante é não é a punição do delito, mas sim a cura do delinquente; a administração da justiça deve visar o saneamento social e o juiz ser entendido como médico social (2008, p.85-86).

A escola correcionalista tem por escopo principal a pena que deve ser a privação de

liberdade individual e indeterminada em relação à fixação temporal, com função preventiva e

de proteção social. A responsabilidade da criminalidade é vista como coletiva.

Diante de todo este contexto, pode se dizer que as escolas penais são o reflexo da

evolução do pensamento e das necessidades da humanidade, que contribuiu na transformação

da dogmática penal, seja em relação aos fundamentos jurídicos embasadores da pena, seja em

relação ao fim da pena.

Alexandre Rocha de Almeida Morais, reforçando o comentário, salienta que:

analisando-se os períodos da evolução histórica do Direito Penal e superado o período da vingança (tempos primitivos até o século XVIII), percebe-se, para fins didáticos, que as escolas marcaram os períodos humanitários (“o homem deve conhecer a Justiça”) e científico ou criminológico (“o Direito deve conhecer o homem”) retratam as profundas transformações e influências sofridas pela dogmática penal, seja no tocante as teorias do delito, seja nas concepções acerca das finalidades da pena. (2010, p.110).

Também menciona que

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((o percurso pelas escolas constitui premissa essencial para se aquilatar futuras assertivas: a-) como de ciclos de maior ou menor rigorismo se alternam, tendo sempre a finalidade da pena no papel principal; b-) como institutos já utilizados no passado são retomados na concepção de um Direito Penal do Inimigo; c-) como a história do Direito Penal, por si só, é capaz de indicar acertos e desacertos para a orientação de futuras políticas criminais (2010, p.118).

Estes fatos mostram a necessidade de fazer menção às escolas penais, antes analisar

o tema Direito Penal do Inimigo.

1.2. Sistemas Penais: Causalismo, Neokantismo, Finalismo e Funcionalismo.

1.2.1. Introdução aos Sistemas Penais

Sistema penal é uma terminologia pouco utilizada pela doutrina brasileira, muitos

autores preferem utilizar a expressão “Teorias Penais” ou “Teorias do Delito”.

Os sistemas penais ou teorias penais consistem num conjunto de teorias relacionadas

entre si, que surgiram durante determinado período da evolução da dogmática penal. A

interação destas teorias, assim como as escolas penais, trouxe enormes avanços à doutrina do

crime, intensificando e estimulando trabalhos científicos relacionados ao Direito Penal; o que

de certa forma, segundo André Estefam, permite uma aplicação mais segura e previsível do

Direito Penal, evitando que as decisões judiciais sejam parecidas com resultados de loteria

(2010, p.161).

As vantagens oriundas dos sistemas penais foram: a maior facilidade na análise dos

casos concretos, em relação à verificação da presença dos requisitos do crime (fato típico,

antijurídico e culpabilidade); construção de um sistema penal com bases seguras e uniformes,

de modo a proporcionar decisões unânimes; e a facilidade no manuseio do direito, que

acarretou a celeridade de solução dos casos concretos e uma melhor fundamentação para

pena.

Os sistemas penais se subdividem em: sistema clássico ou causalista, sistema

neoclássico ou neokantista, sistema finalista e sistema funcionalista.

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1.2.1.1. Causalismo

O sistema causalista também denominado de naturalista, mecanista e clássico surgiu

no século XX, com Franz Von Liszt, Beling e Radbruch. Teve influências do positivismo

cientifico, acerca do estudo do crime sob o enfoque puramente jurídico, deixando à parte

outras ciências como a sociologia, filosofia e a psicologia.

Este sistema foi incorporado de duas teorias: 1-) teoria causal naturalista da ação,

segundo a qual a ação era um movimento muscular resultado de impulso cerebral, que altera

ou influência o mundo exterior; e 2-) teoria psicológica da culpabilidade, versando que a

culpabilidade (dolo ou a culpa) une o autor do crime ao fato.

Mediante essas teorias o sistema causalista estudava o crime sob dois aspectos:

O aspecto objetivo era composto pelo fato típico (fato descrito em lei) e antijurídico

(contrário às normas, proibido).

Aspecto subjetivo composto pela culpabilidade, que tinha como pressuposto a

imputabilidade, ou seja, a capacidade de ser considerado culpável.

Sob esses dois prismas, os causalistas analisavam o fato e, tendo ele se mostrado

típico e antijurídico, bastava apenas analisar a culpabilidade (que era a justificativa da punição

do autor). Com isso, as penas, muitas vezes, eram incompatíveis com o fato, porque nos

casos de excludente de ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento

de dever legal e exercício regular de direito), em que a conduta era vista pelo aspecto

exclusivamente objetivo, desprezando-se a análise subjetiva, considerava-se que agiu em

legítima defesa mesmo aquele que nem tinha conhecimento de agressão injusta contra si ou

contra terceiros.

Por exemplo, imaginemos que João desafeto de Mario mata-o justamente no

momento em que o último também estava prestes a matar Joaquim, fato este desconhecido por

João. Percebesse que João que não tinha conhecimento do mal injusto que Joaquim estava

preste a sofrer e por coincidência mata Mario dolosamente, ao mesmo tempo livrando

Joaquim do Homicida, era beneficiado pela legítima defesa de terceiros, embora não tivesse

praticado o homicídio movido por tais razões (ESTEFAM, 2010, p.163).

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Em casos como este, sob o fundamento da teoria causalista, pelo fato de não se

analisar o aspecto subjetivo do crime no momento da conduta, ficaria o réu (João) impune

como se tivesse agido em legítima defesa de terceiros. Pelos mesmos motivos, de acordo com

esta doutrina, também era difícil identificar casos de crimes tentados.

Ney Moura Teles, em sua obra, traz que

os causalistas, ao examinarem a conduta de uma pessoa, não realizam qualquer valoração acerca do fim pretendido pelo agente. Para eles, basta analisar a voluntariedade de comportamento – se o agente queria movimentar-se ou abster-se de um movimento – e se há nexo de causa e efeito entre o comportamento a consequência dele advinda (2006, p.131).

O que o autor quis dizer é que os causalistas analisavam a conduta do agente somente

de forma objetiva e não se preocupavam com a intenção deste ao realizar a conduta, ou

melhor, só analisavam o dolo e a culpa no âmbito da culpabilidade e não no momento da

verificação da conduta.

A doutrina causalista embora tenha várias críticas trouxe também avanços à

dogmática penal, como, por exemplo, acabar com a responsabilidade penal objetiva, uma vez

que os penalistas desta época elegeram o dolo e a culpa como elementos essenciais do crime

(mesmo tais elementos sendo analisados somente na culpabilidade).

1.2.1.2. Neokantismo

O sistema neokantista ou neoclássico surgiu pouco depois do causalismo a fim de

aperfeiçoar vícios e equívocos da última teoria, reelaborando novos conceitos da teoria do

crime. Tem como marco a publicação da obra de Reinhard FranK sobre culpabilidade, que se

deu no ano de 1907.

Os neoclássicos, mais especificamente, FranK trouxeram novos rumores a teoria da

culpabilidade, que passou a ser composta por mais um elemento, ou seja, além do dolo e da

culpa, integrou-se também a exigibilidade conduta diversa, acrescentando-se a imputabilidade

que antes era somente pressuposto. No entanto, mantiveram a teoria causal naturalista dos

causalistas (de Von Liszt), solucionando somente um dos equívocos do sistema clássico.

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Pode se dizer que uma das bases do neokantismo é a teoria causal ou naturalista

(típica do sistema clássico) e a teoria normativa da culpabilidade ou psicológico-normativa de

Frank.

“A inovação trazida por Frank agregou a culpabilidade à noção de reprovação do ato

(...) assim a aplicação da pena só se justifica se autor podendo agir de outra forma, decidiu

cometer o crime” (ESTEFAM, 2010, p.167).

Melhor dizendo, segundo este sistema a pena não é aplicada àquele que no momento

do ato, não possuía condições de agir de outra forma, senão da maneira que o fez; por

exemplo, o caixa de um supermercado que entrega todo o dinheiro a um ladrão sob a mira de

um revólver, temendo por sua vida.

O pensamento neoclássico obteve méritos na reelaboração de conceitos, contudo,

também recebeu críticas e uma delas perdurou desde o sistema clássico, tratando-se da falta

de análise dos elementos subjetivos na conduta (aspecto objetivo).

Outra crítica é com relação ao dolo normativo, ou seja, os neoclássicos defendiam

que o dolo compunha-se de consciência, voluntariedade e consciência da ilicitude. Este

pensamento era muito questionado nos casos de erros de proibição, porque se o dolo dependia

de consciência de ilicitude, os criminosos habituais como pessoas de favela que não tiveram

educação e que vivem em meio à marginalidade corriam o risco de não serem punidos por

seus atos (ESTEFAM, 2010, p.169).

1.2.1.3. Finalismo

Welzel, com a obra “Causalidade e omissão”, publicada em 1931, fundou o sistema

finalista com a finalidade de corrigir os vícios dos antigos sistemas.

Para os finalistas, todos os seres humanos agem de acordo com a finalidade que

querem atingir, ou seja, praticam atos antevendo as causas e as consequências de suas

atitudes.

Nestes ditames,

para Welzel, todos os homens dirigiam seus comportamentos finalisticamente, influenciados que são pelos conhecimentos prévios sobre as relações de causa e efeito; desta forma as pessoas podem antever, dentro de limites, as possíveis consequências produzidas pelos variados atos. Assim,

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por exemplo, se um homem presenteia uma mulher com flores, o faz finalisticamente, isto é, porque espera dela uma determinada reação, que poderá satisfazer seu objetivo (ESTEFAM, 2010, p.170).

Ao passo que as ações humanas são rodeadas de intenções, a ação e o dolo, segundo

a tese finalista, passaram a ter novos conceitos, reformulando os sistemas até então estudados.

Seguindo este prisma, o finalismo se caracterizou por duas teorias: a teoria finalista

da ação e a teoria normativa pura da culpabilidade.

A primeira consiste na compreensão da ação como um comportamento humano

consciente e voluntário, movido por uma finalidade, ou seja, todo comportamento humano

tem como fim um resultado a ser alcançado.

Neste sentido, o dolo e a culpa, elementos antes analisados na culpabilidade,

passaram a integrar o fato típico, dentro do elemento conduta.

A segunda preceitua que a culpabilidade se subdivide nos seguintes elementos:

imputabilidade (capacidade de ser culpável), potencial consciência de ilicitude e exigibilidade

de conduta diversa (deixando de analisar os elementos dolo e culpa como acima mencionado).

O finalismo, embora se apresente como um sistema melhor formulado, assim como

os outros, também foi criticado, pois, questiona-se a incoerência interna deste sistema e a falta

de compatibilidade entre o mesmo e o texto legal. Questiona-se também o fato de que

preceitua que toda conduta humana tem uma finalidade, desta forma, os crimes culposos

ficam sem explicações.

Contudo, mesmo diante das críticas, o finalismo tem muitos adeptos, entre os quais,

alguns defendem que é necessário fazer algumas incorporações de outros sistemas.

1.2.1.4. Funcionalismo

O funcionalismo é visto como um sistema que veio para revolucionar o direito penal.

Defende a tese de que a dogmática penal deve ser interpretada de acordo com a função do

direito penal, deixando de lado as estéticas estruturais e fazendo prevalecer à busca de

soluções justas.

Obteve seus primeiros rumores em 1970, com a publicação da obra Política

Criminal e Sistema Jurídico Penal de Claus Roxin. O presente sistema surgiu em reação à

excessiva abstração do finalismo, em especial ao seu ontologismo. Pretende orientar a

Page 15: Direito Penal Do Inimigo - Monografia Corrigida Jey

25

dogmática penal segundo as funções político-criminais do Direito Penal (MORAES, 2010,

p.125).

Este sistema tem dois principais seguidores, Claus Roxin e Güinther Jakobs. O

primeiro defende a teoria do funcionalismo racional-teleológico, e o segundo o funcionalismo

sistêmico. Tais seguidores, embora adeptos do mesmo sistema divirjam quanto à função do

direito penal.

Roxin propõe limitações ao direito de punir, já Jakobs não entende desta forma, para

ele a pena deve reagir a comportamentos ilícitos, com o fim de fazer valer a norma, que

garante as expectativas sociais dos cidadãos.

Para Jakobs a função do direito penal é de proteger a validade das normas, e tal

validade é tida como o bem jurídico tutelado pelo direito penal. Roxin defende que a função

do direito penal é de defender os bens jurídicos que são pressupostos de um convívio social

pacífico (ESTEFAM, 2008, p.73).

O Funcionalismo traz duas teorias para o crime: teoria da imputação objetiva e teoria

da expansão do conceito de culpabilidade para a ideia de responsabilidade.

A primeira define que aquele que pratica um ato gerador de risco relevante e

proibido ou o próprio resultado, será responsabilizado.

A segunda versa que a culpabilidade, como condição indispensável para imposição

da pena, deve caminhar paralelamente com a necessidade preventiva de sanção penal, ou seja,

só será aplicada a pena quando a culpabilidade e a necessidade de imposição penal estiveram

pactuadas entre si.

A crítica feita ao funcionalismo é no sentido de que este sistema não traz segurança

jurídica como os outros. Isto por priorizar a “harmonia do sistema”, protegendo

exclusivamente a vigência das normas e considerando que o fato delitivo não é mais danoso

que o descumprimento da norma em si.

Neste diapasão André Estefam questiona: “Deve a dogmática penal ser entendida à

luz da função (missão) do direito penal (funcionalismo) ou deveria ela ser estruturada a partir

de dados empíricos (causalismo e finalismo)?” (2008, p.72).

Bem sabemos que a dogmática penal moderna vem sofrendo embates e que está

longe de chegar a uma solução definitiva. Desta forma, assim como a humanidade vem

sofrendo constantes mudanças, principalmente quanto a seus princípios, talvez o direito penal

devesse acompanhá-las, adaptando-se sob pena de perder sua validade.

Enfim, o pensamento funcionalista é o retrato da transformação da sociedade, uma

vez que propõe uma mudança de paradigmas até então não adotadas pelo Direto Penal.

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26

CAPÍTULO 2

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27

FUNCIONALISMO PENAL DE GÜNTHER JAKOBS – DIREITO

PENAL DO INIMIGO E DIREITO PENAL DO CIDADÃO

2.1. Funcionalismo Penal de Günther Jakobs

Cuidando primeiramente da apresentação, Günther Jakobs é um Professor

Catedrático de Direito Penal e Filosofia do Direito em Bonn, Alemanha. Um dos mais

respeitados e polêmicos juristas da atualidade, adepto do movimento funcionalista radical ou

sistêmico, influenciado pela Teoria dos Sistemas Sociais de Niklas Luhmam. É defensor de

que a finalidade do Direito Penal não é meramente proteger bens jurídicos, mas sim, garantir a

vigência da norma, por meio daquilo que se chama sanção penal, superando as expectativas

normativas, bem como a de toda a sociedade (ESTEFAM, 2010, p.42).

Considerando que para Jakobs “(...) a missão do Direito Penal será a reafirmação do

próprio Direito Penal (ordenamento jurídico)” (MORAES, 2010, p.158), tem se que “a função

da pena, para o ilustre jusfilósofo alemão, não vai além da confirmação da validade da norma

violada” (JAKOBS, 2009, p. XVI), ou seja, o que se pretende por meio dela é comunicar ao

infringente que a norma segue vigente.

Seguindo essa linha de pensamento, confirma-se que Jakobs é partidário da teoria da

prevenção geral positiva, a qual considera em que “a pena tem a missão preventiva de manter

a norma como esquema de orientação, no sentido de que quem confia em uma norma deve ser

confirmado como pessoa” (apud MORAES, 2010, p. 158).

Em outras palavras, a norma penal em seu dispositivo traz uma orientação de

conduta, deixando claro o dever de cumprimento por meio da pena. Quando ocorre uma

desobediência a esses preceitos, a pena então será aplicada como forma de confirmação de

que é vigente, mostrando que a sociedade pode continuar confiando na sua eficácia e assim

mantendo a estabilidade do sistema normativo e da integração social.

Na concepção de tal teoria, a função principal da pena é confirmar a norma,

entretanto, não se pode negar que secundariamente, ela acaba prevenindo delitos ou

protegendo as pessoas e seus patrimônios contra condutas danosas. Sendo assim, segundo a

concepção de Jakobs, o mais correto é classificar “essas funções secundárias” como efeitos

intimidatórios.

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28

Jakobs, com essas mudanças de preceitos, pretende revolucionar o Direito Penal,

tornando-o mais eficiente perante as novas demandas da sociedade atual intitulada como

sociedade de riscos ou sociedade pós-moderna.

Em síntese, a sociedade de risco é caracterizada por sua complexidade e contingência

diante do surgimento de novas demandas em decorrência dos riscos oriundos dos avanços

tecnológicos, da ineficiência do estado em criar e executar políticas públicas, do aumento da

desigualdade ante o sistema capitalista e da globalização; por consequentemente gerando o

aumento da criminalidade, o aumento da sensação de insegurança, que por sua vez é

acentuado pela atuação da mídia com a divulgação de verdades muitas vezes prematuras, isto

tudo, resultando na hipertrofia legislativa, meio mais barato e “aparentemente" eficiente, que

acalma os clamores públicos e, por fim, gera o descrédito da justiça, de forma mais especifica,

do Direito Penal, que passando a exercer funções atípicas. Deixou de lado suas funções

centrais.

Perante todo este contexto, a mudança nas concepções do Direito Penal não é

meramente uma ideia esdrúxula, até mesmo porque as legislações penais já estão sendo

contaminadas por caracteres totalmente desvencilhados dos paradigmas do modelo clássico

pela necessidade de enfrentar as novas demandas penais da criminalidade organizada e

transnacional.

Assim, justamente para evitar um retrocesso dos paradigmas clássicos, Jakobs

propôs delimitar e diferenciar dois modelos de Direito Penal, um direcionado ao cidadão e

outro ao inimigo, criando assim a Teoria Dicotômica do Direito Penal do Cidadão e Direito

Penal do Inimigo.

Em síntese, tal teoria consiste em que o cidadão, que delinqüe de maneira isolada,

será beneficiado por algumas garantias e julgado de acordo com sua culpabilidade, reforçando

através da pena a eficácia e a vigência da norma. Já o inimigo, uma vez que se encontra em

guerra com o Estado, sendo incapaz de viver em sociedade, será tido como não pessoa,

privado de garantias e julgado de acordo com sua periculosidade.

Num primeiro instante, esta teoria nos parece chocante, mas, a seguir, quando melhor

analisada, ponderando-se sobre os direitos e garantias individuais de um delinqüente habitual,

em relação aos interesses coletivos de uma sociedade (mantença da ordem social), certamente

a primeira impressão se modificará.

2.2. Direito Penal do Inimigo e Direito Penal do Cidadão

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29

2.2.1. Introdução

A teoria do Direito Penal do Inimigo e Direito Penal do Cidadão foi apresentada pela

primeira vez por Jakobs em 1985, durante as Jornadas de Professores de Direito Penal de

Frankfurt. Nesta ocasião o tema foi exposto como uma crítica, tendo o autor falado sobre as

características do Direito Penal do Inimigo, mencionando-o como antítese do Direito Penal do

Cidadão, demonstrando grande preocupação em relação a uma possível contaminação do

Direito Penal do Cidadão com dispositivos de Direito Penal do Inimigo (ESTEFAM, 2010,

p.46).

Jakobs, nesta oportunidade, também fez críticas à hipertrofia legislativa e às

alterações da dogmática penal Alemã, querendo demonstrar que a legislação penal já estava

contaminada por caracteres completamente diferentes do modelo clássico, ou seja, já se

adotavam legislações típicas de um Direito Penal do Inimigo.

Depois discorreu sobre o tema em 1999, na Conferência de Milênio em Berlim, onde

apresentou definitivamente o conceito de Direito Penal do Inimigo, causando fortes

questionamentos sobre o tema, tanto na Alemanha, como em várias outras regiões. Isto

porque, ao contrário da primeira vez, discutiu-se sobre a teoria de forma mais ampla,

orientando-se por delitos mais graves, como o terrorismo, assim demonstrando que os

parâmetros seguidos pelo sistema clássico não estavam aptos para enfrentar delitos tão

complexos e que não é possível fazer um retrocesso dos paradigmas clássicos, de tal modo,

que o mais viável é delimitar e diferenciar dois modelos de Direito Penal (MORAES, 2010,

p.181-182 e 185).

Em 2003, Jakobs escreveu o texto “Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do

Inimigo”, publicando-o em 2004, tendo em uma das partes do trabalho mencionado o

seguinte:

Aquele que discrepa por princípio não oferece nenhuma garantia de comportamento pessoal; por isso não pode ser combatido como cidadão, mas como inimigo. Esta guerra se leva a cabo com um direito legítimo do cidadão, isto é, com seu direito a segurança; a mesma não é, contudo, direito do apenado, diferentemente do que ocorre com a pena, o inimigo é excluído (apud ESTEFAM, 2010, p.48).

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30

Com o exposto, Jakobs quis demonstrar que o Direito Penal do Inimigo é legitimo,

tendo em vista que a segurança é um direito legítimo do cidadão e não do inimigo, pois

garantia nenhuma deve receber do Estado aquele que não oferece segurança à sociedade com

seus comportamentos, devendo ser excluído.

Na Alemanha, em março de 2005, houve um congresso bastante amplo sobre o tema

onde Jakobs o ilustrou de forma radical, influenciado pelos atentados terroristas ocorridos em

Nova Iorque e Madri.

Percebe-se que à medida que o tema era abordado, Jakobs apresentava uma postura

mais incisiva; “já no seu mais recente livro, Jakobs aparenta ter abandonado claramente a sua

postura crítica e meramente descritiva, passando a empunhar a tese afirmativa, legitimadora e

justificadora desta linha de pensamento” (MORARES, 2010, p.182).

É importante destacar que embora a Teoria do Direito Penal do Inimigo seja uma

novidade criada por Jakobs, há quem diga que não, pois

... tanto Sánchez quanto Lascano observam que a expressão ‘Direito Penal do Inimigo’, não representaria, propriamente, uma novidade. O segundo autor ressalta que, em 1882, Von Liszt, em seu celebre ‘Programa de Marburgo’, empregou palavras semelhantes diante da concepção da civilização industrial para explicar o exercício do poder punitivo estatal como uma guerra à criminalidade.Ademais em tom evidentemente crítico, Lascano interpreta que a distinção de um ‘Direito Penal do Cidadão’ e um Direito Penal excepcionalmente para os ‘inimigos’ já fora feita por Mezger no ápice do regime totalitário nazista e recentemente foi retomada por Jakobs, ainda que na vigência de um Estado Democrático de Direito (apud MORAES, 2010, p.184).

No mesmo sentido, Riquer e Palácios afirmam que.

“O Derecho Penal del Enemigo surge con una postura teórica en la dogmática penal que justifica lá existencia de un derecho penal y procesal penal sin las mencionadas garantías” (apud MORAES, 2010, p.184).

Mesmo que haja certa semelhança entre os pensamentos de Von Liszt e Jakobs,

conforme fora salientado por Sánches e Lascano, é importante ressaltar que Jakobs utilizou-se

de um suporte metodológico diverso, uma vez que não pretende ser pejorativo com a

denominação do Direito Penal do Inimigo, mas apenas constitui uma relação de combate por

parte do ordenamento jurídico contra o delinqüente perigoso. Tanto que em sua primeira

exposição apresentou o tema fazendo críticas à hipertrofia legislativa e as alterações

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31

legislativas que vinham sendo impostas na dogmática penal Alemã, que em nada serviam para

combater a criminalidade “organizada”, senão tumultuar ainda mais o sistema penal de leis.

2.2.2. Fundamento Filosófico

Jakobs criou a Teoria do Direto Penal do Inimigo em reação às novas tendências da

sociedade atual, influenciado por idéias filosóficas.

Entretanto, alguns autores, como Luiz Garcia Martin, defendem que o Direito Penal

do Inimigo apresentado por Jakobs não é uma teoria original dele, alegando que na era sofista

grega, bem como na filosofia moderna, já se falava a respeito da exclusão do inimigo por

parte do Estado. Sob este prisma ele cita o seguinte:

A visão do delinqüente, ou pelo menos de alguns tipos de delinqüente, como “inimigo”, bem como, a idéia de sua exclusão da sociedade e do Estado, não é em absoluto nova, mas algo muito antigo que permaneceu ao longo da história até os dias de hoje (2007, p.94).

Realmente não se pode negar que na era sofista já se discutia a respeito da exclusão

do delinquente habitual do Estado.

Tanto que Protágoras, embasado nos dizeres de Zeus, já ensejava que era impossível

viver em sociedade, a menos que houvesse igualdade de pensamentos em relação à moral e a

justiça. Diante disso, aquele que não seguia as regras sociais e não vivia de acordo com os

preceitos da moral, deveria ser eliminado como uma doença (apud MARTÍN, 2007, p.94-95).

O sofista Anônimo de Jâmblico, por sua vez, já dizia que a formação da sociedade

era resultado da necessidade de reunir os homens perante um pacto social e, ainda, que só

submetendo o homem a um estado de legalidade seria possível à vida em comum (MARTÍN,

2007, p.96). Desta forma, o sofista Anônimo ensejava que “os homens não são capazes de

viver sem leis e justiça, quem não se submete à lei é alvo de guerra, que conduz à submissão e

à escravidão, com mais freqüência que aquele que pauta sua conduta pela reta legalidade”

(apud MARTÍN, 2007, p.97).

Tomás de Aquino dizia que o “pecador” totalmente desvencilhado de dignidade,

deveria ser tratado como um animal e ser morto (apud MARTÍN, 2007). Isto, adaptado à

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32

teoria do direito penal do inimigo, seria o mesmo que dizer que o delinqüente, pessoa que já

não tem nenhuma virtude, perderia seu status de cidadão, devendo ser eliminado pelo Estado.

Saindo da era sofista e entrando na filosofia moderna, podemos observar que Fichte,

Rousseau, Hobbes e Kant também já tratavam do inimigo.

Fichte defendia que

quem infringe o contrato cidadão em um ponto onde o contrato se exigia prudência, seja voluntariamente ou por imprudência, perde em rigor, desse modo, todos os seus direitos como cidadão e como ser humano, e fica completamente privado de seus direitos (apud MARTINS, 2007, p.98).

Rousseau acrescentava, dizendo que “o inimigo, ao infringir o contrato social, deixa

de ser membro do estado, está em guerra com ele, logo deve morrer como tal” (apud

MORAES, 2010, p.186).

Porém, tanto Rousseau como Fichte tinham uma visão um tanto radical em relação à

de Jakobs, pois defendiam que todo delinquente era um inimigo.

Sendo assim, na concepção de Jakobs, os dizeres destes filósofos devem ser

assimilados de forma abstrata e não considerados literalmente. Além do que o inimigo,

mesmo diante de sua periculosidade, tem o direto de reajustar-se às regras da sociedade e

retomar seu status de cidadão (MORAES, 2010, p.187).

Por outro lado, Hobbes, também um adepto da teoria do contrato social, porém um

pouco mais ponderado em suas ressalvas, é quem mais se identifica com a doutrina de Jakobs

e traz o seguinte:

Inimigo é aquele indivíduo que rompe com a sociedade civil e volta a viver em estado de natureza, ou seja, homens em estado de natureza são todos iguais. O estado de natureza, segundo Hobbes, "é a liberdade que cada homem possui de usar seu próprio poder, de maneira que quiser, para a preservação de sua própria natureza, ou seja, de sua vida". Portanto, para este autor, o estado natural dos homens é o estado de guerra, onde todos os homens são inimigos dos outros, e um homem pode tudo contra seus inimigos . Pois na guerra não há lei e onde não há lei, não há justo ou injusto, nem bem, nem mal (apud BONHO, disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8439. Acesso em 23 de maio de 2010).

Nesta mesma linha de raciocínio, Kant, também adepto do modelo contratual, como

fundamento do limite da ação do Estado, prega que “quem ameaça constantemente a

sociedade e o Estado, é quem o ‘estado comunitário-legal’, deve tratar como inimigo” (apud

MORAES, 2010, p.186).

Page 23: Direito Penal Do Inimigo - Monografia Corrigida Jey

33

Enfim, considerando que a expressão “inimigo” é realmente antiga e que na filosofia

moderna já falaram neste sentido, não há como negar que a teoria apresentada por Jakobs

mostra-se diferenciada. É a mais abrangente confirmando que o que já foi mencionado a

respeito do tema, antes de Jakobs, foi utilizado por ele como fundamento filosófico.

Alexandre Rocha Almeida de Moraes, confirmando este posicionamento menciona

que:

Jakobs parte da idéia de pensadores que fundamentam o Estado de modo estrito, mediante um contrato. Tais pensadores entendem o delito como uma infração ao contrato social, de maneira que o delinqüente já não pode mais usufruir de seus benefícios: a partir dessa violação, já não participa de uma relação jurídica com os demais. A ressalva, dirá Jakobs, que a violação será contumaz, e não, isolada (2010, p.187).

Vale dizer que o Direito Penal do Inimigo de Jakobs parte de ideias filosóficas de

que a relação entre Estado e cidadão representa um contrato e a prática de um crime é visto

como violação às regras por parte do infrator, o que lhe acarreta a perda do direito aos

benefícios ou garantias, ou seja, o infrator passa a não mais fazer parte da relação jurídica

estabelecida entre Estado e cidadão.

2.2.3. Conceito

A teoria de Jakobs tem por base a comunicação, onde as pessoas existem em função

de sua relação social (MORAES, 2010, p.190), e não em função de si mesmas, devendo

respeitar um contrato social (normas).

Entretanto, antes de conceituar Direito Penal do Inimigo e Direito Penal do Cidadão,

é indispensável discutirmos qual o significado a ser atribuída aos termos indivíduo, pessoa,

não pessoa, cidadão e inimigo perante a teoria de Jakobs.

Indivíduo é a pessoa humana, considerada em suas características particulares.

Pessoa é quem têm direitos e obrigações dentro de um meio social.

Não pessoa é aquele que devido a sua conduta social, não cumpre com seus deveres e

consequentemente perde seus direitos, no entanto, não deixa de ser um ser humano.

Cidadão é aquele que esperamos que tenha pleno conhecimento sobre as normas e

que guie seus comportamentos de acordo com as expectativas normativas.

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34

Já o inimigo em discussão não diz respeito ao inimigo estrangeiro, alguém

desconhecido, diferente, ao qual se atribui uma recusa em virtude de outra vinculação política

(Estado), mas sim, o termo inimigo que vêm do latim inimicus que significa criminoso,

condição esta, que vem da personalidade e conduta da pessoa (JAKOBS, 2009, p. XXI e

XXII).

Diante de tais significados, Direito Penal do Inimigo e Direito Penal do Cidadão,

abstratamente, são dois modelos de Direito Penal; um destinado a nortear os procedimentos a

serem tomados quando os delitos são cometidos por cidadãos (individuo considerado como

pessoa) e o outro destinado a nortear os procedimentos a serem tomados quando os delitos são

cometidos por “inimigos” (individuo considerado como não-pessoa, não-cidadão, uma vez

que não se guia de acordo com os parâmetros estabelecidos para um bom convício social).

Contudo, “não se trata de contrapor duas esferas isoladas de direito penal, mas de

descrever dois pólos de um só mundo ou de mostrar duas tendências opostas em um só

contexto jurídico penal” (JAKOBS. MELIA, 2009, p.21). Ou seja, a intenção não é criar dois

tipos direito penais, mas tornar um só direito penal apto a solucionar questões de duas

tendências sociais opostas.

Estas duas tendências sociais são, resumidamente, dois tipos de criminalidades

opostas, uma praticada por cidadãos e a outra por inimigos, diferenciadas de acordo com a

densidade do delito. Vejamos:

Os cidadãos embora também delinquem, cometem crimes menos ofensivos a

sociedade e de maneira isolada, bastando apenas a confirmação da norma para coagi-los.

Desta forma, garantindo uma segurança cognitiva em seus comportamentos pessoais.

Os inimigos, mais especificamente os terroristas, os membros de organizações ou

facções criminosas, políticos corruptos (que de certa forma, também são membros de

organizações criminosas, mas com um diferencial, pois cometem crimes com repercussões

enormes, lesando um país todo), assassinos, estupradores, traficantes, os reincidentes

incessantes de qualquer outro crime, ao contrário dos cidadãos, não trazem a mínima

segurança cognitiva em seus comportamentos; pois, embora confirmando a norma através da

pena, esta não os coage; para eles, importância nenhuma tem as regras sociais ou normas

penais, agem como se estivessem em guerra com o Estado, seus interesses prevalecem diante

dos demais.

Sendo assim, o Estado também deve entrar em guerra com eles, não os julgando

como cidadãos e punindo-os de acordo com a culpabilidade, mas julgando-os como inimigos,

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35

punindo-os de acordo com a periculosidade, retirando-os do convívio social, impondo-lhes

uma medida de segurança, a fim de evitar novos crimes.

Observo que a intenção desta “guerra” não é eliminar o inimigo em si, mas afastá-lo

e eliminar as condutas deste na sociedade, como forma de prevenção de outros crimes. Diante

disto, nada impede que o inimigo volte a ser tratado como cidadão desde que passe a aceitar e

reger-se pelas regras (normas) impostas pelo Estado.

Neste diapasão Jakobs traz que

... a separação radical entre Cidadão e seu Direito, por um lado , e o injusto do inimigo, por outro, é demasiadamente abstrata” (...). Um ordenamento jurídico deve manter dentro do Direito também o criminoso, e isso por uma dupla razão: por um lado, o delinquente tem direito a voltar ajustar-se com a sociedade, e por isso deve manter seu status de pessoa, de cidadão em todo caso: sua situação dentro do Direito. Por outro, o delinquente tem o dever de proceder a reparação e também os deveres tem como pressuposto a existência de personalidade, dito de outro modo, o delinquente não pode despir-se arbitrariamente da sociedade através de seu ato (apud MORAES, 2010, p. 187-188).

Sendo assim, seguindo os dizeres de Alexandre Rocha de Moraes, com arrimo em

Jakobs, “trata-se, pois, de coerência com a noção da função do Direito e da finalidade da pena

por ele defendida” (MORAES, 2010, p.188).

É certo que há indagações no sentido de que não seria justo o Estado proceder de

forma distinta entre indivíduos da sociedade, sob a alegação de que o próprio estado não

proporciona condições sociais estáveis a todos da sociedade e que tal situação, muitas vezes, é

a responsável pelo surgimento de inimigos.

No entanto, Jakobs orienta o direito penal segundo uma concepção formal da

sociedade, e não material, onde se presume a legitimidade das normas perante todos, uma vez

que não é função do direito penal preocupar-se com as mazelas sociais e falta de capacidade

do Estado, mais precisamente do Poder Executivo de promover a igualdade e a organização

social através de políticas públicas. Pois, caso contrário, ocorreria uma disfunção de poderes.

2.2.4. Características do Direito Penal do Inimigo

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36

O Direito Penal do Inimigo é um direito peculiar que tem características próprias,

sendo que as principais delas são: a antecipação da tutela penal mediante a punição de atos

preparatórios, ou com punição de crimes de mera conduta ou de perigo abstrato, além da

desproporcionalidade das penas, da supressão de garantias penais e processuais, da punição

mediante medidas de segurança e a utilização de regime disciplinar diferenciado.

Tais características não deixam dúvidas que no Direito Penal do Inimigo ocorre uma

flexibilização dos direitos constitucionais; por outro lado, se bem analisarmos encontraremos

procedimentos de tal natureza já adotados pelo Direito Penal Brasileiro.

Por exemplo, verificamos a antecipação de tutela penal com a punição de atos

preparatórios, no crime de associação, formação de quadrilha ou bando. Já antecipação de

tutela com a punição de crimes de mera conduta e de perigo abstrato, no crime de porte ilegal

de armas de fogo, ameaças, posse de apetrechos utilizados para a fabricação droga e vários

outros que não exigem um resultado para ser considerado crime.

Em relação à relativização das garantias penais e processuais, temos nada mais que o

exemplo da Lei nº. 9.099/95, a qual segundo Alexandre Rocha Almeida de Moraes

... a pretexto de afastar a incidência da pena de prisão para infrações de menor potencial ofensivo, flexibilizou a garantia do devido processo legal, permitindo a imposição de penas pecuniárias ou restritivas de direitos sem a produção da necessária prova e o exercício da ampla defesa (2010, p.205).

Sendo assim, as características do Direito Penal do Inimigo estão mais presentes na

nossa realidade do que imaginamos.

O objetivo da antecipação da tutela penal é possibilitar a punição dos inimigos

enquanto ainda não praticaram o crime, ou seja, enquanto a prática delitiva está ainda em fase

de planejamento, de pretensão ou de associação, não necessitando a consumação do crime,

nem mesmo a tentativa de execução. Pune-se pela simples intenção de praticar atos

criminosos. Melhor dizendo, a antecipação da tutela penal faz referência à dimensão do perigo

de danos futuros e não ao dano à vigência da norma atual, isto porque, a política criminal do

direito penal do inimigo é prevencionista e não rebribucionista como a do modelo clássico.

Quanto à relativização das garantias penais e processuais, ao meu modo de ver é a

característica mais complexa, no entanto, é a única que se mostra capaz de intimidar a

criminalidade típica da modernidade e de efetivar a função da justiça. Isto porque o modelo

clássico garantista vem encontrando dificuldades na persecução penal e na produção de

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37

provas, de modo que as condutas delitivas atuais além de desestabilizarem a norma em

concreto vêm desestabilizando todo o Direito.

Desta forma, não restando alternativa, senão a relativização de garantias penais e

processuais como forma de evitar riscos futuros.

As consequências das restrições das garantias penais são as aplicações de penas mais

gravosas e desproporcionais aos fatos (uma vez que se analisa a periculosidade e não a

culpabilidade do agente e o fato em si), a aplicação de regimes disciplinares diferenciados (o

qual já foi adotado pelo modelo clássico).

As restrições das garantias processuais têm como consequências: a privação do

inimigo ao direito do devido processo legal que abrange o direito do contraditório e da ampla

defesa (produzir provas, de estar presente no interrogatório, de manter contado com seu

defensor); permissão de produção de provas mediante interceptações telefônicas,

investigações secretas e infiltração de agentes.

È importante observar que tais procedimentos somente são admitidos no

enfrentamento de inimigos, os quais deixam de ser considerados sujeitos processuais, uma vez

que não mais ostentam a condição de pessoa.

Por fim, a título de complementação é interessante citar as características do Direito

Penal do Inimigo segundo os dizeres de Luiz Flávio Gomes.

(a) o inimigo não pode ser punido com pena, sim, com medida de segurança;(b) não deve ser punido de acordo com sua culpabilidade, senão consoante sua periculosidade;(c) as medidas contra o inimigo não olham prioritariamente o passado (o que ele fez), sim, o futuro (o que ele representa de perigo futuro);(d) não é um Direito penal retrospectivo, sim, prospectivo;(e) o inimigo não é um sujeito de direito, sim, objeto de coação;(f) o cidadão, mesmo depois de delinqüir, continua com o status de pessoa; já o inimigo perde esse status (importante só sua periculosidade);(g) o Direito penal do cidadão mantém a vigência da norma; o Direito penal do inimigo combate preponderantemente perigos;(h) o Direito penal do inimigo deve adiantar o âmbito de proteção da norma (antecipação da tutela penal), para alcançar os atos preparatórios;(i) mesmo que a pena seja intensa (e desproporcional), ainda assim, justifica-se a antecipação da proteção penal;(j) quanto ao cidadão (autor de um homicídio ocasional), espera-se que ele exteriorize um fato para que incida a reação (que vem confirmar a vigência da norma); em relação ao inimigo (terrorista, por exemplo), deve ser interceptado prontamente, no estágio prévio, em razão de sua periculosidade (apud MORAES, 2010, p.197-198).

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38

Observa-se que Luiz Flavio Gomes é bem minucioso ao apontar as características do

direito penal do inimigo, ficando claro as diferenças entre os procedimentos utilizados pelos

dois direitos.

2.2.5. Função da Medida de Segurança no Direito Penal do Inimigo

O Direito Penal do Inimigo, como um direito de exceção, pune os inimigos por meio

da aplicação de medidas de segurança que exclui os inimigos do meio social, cuja finalidade é

eliminar riscos da sociedade.

Na verdade, primeiramente os inimigos se autoexcluem da sociedade com seus

comportamentos, de tal modo que a aplicação da medida de segurança é apenas uma mera

confirmação desta autoexclusão.

Isso parece ser muito rigoroso, entretanto, a intensidade da criminalidade hoje é

tamanha que somente a punição por meio de ‘penas’ já não traz segurança cognitiva, de modo

que nos sentimos inteiramente vulneráveis.

A exemplo disso, Jakobs e Manoel Cancio Meliá aludem que

... quando é séria a possibilidade de ser lesionado, de ser vítima de um roubo ou talvez, inclusive, de um homicídio, em um determinado parque, a certeza de estar, em todo o caso, em meu direito, não me fará entrar nesse parque sem necessidade. Sem uma suficiente segurança cognitiva, a vigência da norma se esboroa e se converte numa promessa vazia, na medida em que não oferece uma configuração realmente susceptível de ser vivida (2009, p.32).

No mesmo sentido Jakobs acrescenta:

Além da certeza de que ninguém tem direito de matar, deve existir também a de que com um alto grau de probabilidade ninguém vá matar. Agora não somente a norma precisa de um fundamento cognitivo, mas também a pessoa. Aquele que pretende ser tratado como pessoa deve oferecer em troca uma garantia cognitiva de que vai se comportar como pessoa. Sem essa garantia ou quando ela for negada expressamente, o Direito Penal deixa de ser uma reação da sociedade diante da conduta de um de seus membros e passa a ser uma reação contra a seu adversário (apud MORAES, 2010, p.192)

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39

Pois bem, é por isso que as medidas de segurança têm simplesmente a função de

coagir, intimidar ou neutralizar.

2.2.6. Direito Penal do Inimigo como Modelo de Direito Penal do Autor

Há muito tempo se discute a legitimidade de um ‘Direito Penal do Autor’ em relação

ao ‘Direito Penal do Fato’.

O primeiro exige do sistema punitivo que ao aplicar a pena pode tomar por base o

autor do fato, analisando a periculosidade (questões personalísticas do indivíduo, bem como, a

intensidade da temibilidade da pratica de novos delitos). No segundo a punição tem como

base o fato, analisando os fatos e a culpabilidade do agente.

A divergência entre o Direito Penal de Fato com o Direito Penal do Autor reside no

sentido de que o primeiro defende que deve ser excluído da responsabilidade penal os

pensamentos, sendo objeto da analise jurídica somente a culpabilidade do agente em relação

ao fato; já o último, ao contrário, defende que os pensamentos devem ser incluídos na

responsabilidade, uma vez que também representam riscos à sociedade.

Desta feita, o Direito Penal do Autor assim como o Direito Penal do Inimigo é um

direito extremista, de exceção de modo “que não se proíbe o fato em si, mas o ato como

manifestação de uma ‘forma de ser do autor’, esta sim, considerada verdadeiramente delitiva”

(MORAES, 2010, p.216).

Partindo disto, temos que o Direito Penal do Inimigo é um modelo de Direito Penal

do Autor, uma vez que ambos defendem a inclusão da periculosidade no sistema punitivo.

Não obstante, ambos, em comparação com o Direito Penal Liberal-Clássico, são

criticados como modelos de censura, típicos de período nazista.

Ferrajoli, neste sentido, afirma que

nas doutrinas políticas e jurídicas do período nazista, a transformação ética do direito chegou a fazer com que o princípio da legalidade passasse a ser irracional e decisionista Füshrerprinzip, consentindo no ingresso, do Direito Penal, de o mais exasperado substancialismo e subjetivismo mediante a nefastas figuras do ‘tipo normativo do autor’ (Tätertyp) ou do ‘inimigo’ (do podo ou do Estado), identificados, a despeito dos fatos cometidos ou não, com base, simplesmente, na atitude interiormente infiel ou antijurídica do réu (apud MORAES, 2010, p.258).

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40

Entretanto, por outro lado, há quem defenda, assim como Toledo, que é equivocado

“pretender generalizar e atribuir colorido político, ou totalitário, a todas as correntes que

apresentem como característica um especial realce dado ao agente do fato” (apud MORAES,

2010, p.217).

Toledo ainda menciona como exemplo a Escola Positiva, que desde aquela época

contrapondo-se ao racionalismo do pensamento clássico no combate marginalidade, já dava

ênfase a pessoa do delinqüente.

Assim sendo, a discussão entre culpabilidade e periculosidade está longe de ser

pacificada, pois de um lado temos posicionamentos conservadores impulsionados pela velha

tradição jurídica e do outro certo rigorismo baseado na evolução dos pensamentos e na

necessidade de tornar efetiva a dogmática penal, ante a criminalidade moderna.

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41

CAPÍTULO 3

DIREITO PENAL DO INIMIGO FRENTE AO PRINCÍPIO DA

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

3.1. Introdução

A dignidade da pessoa humana é o valor constitucional que irradia seu conteúdo a

todo ordenamento jurídico. Em razão desta condição, todas as leis de ordenamento jurídico

brasileiro devem respeitar seus preceitos, sob pena de serem consideradas inconstitucionais.

Já o Direito penal do Inimigo, exposto no capítulo anterior, demonstra ser uma

teoria defensora de preceitos totalmente desvencilhados do princípio da dignidade da pessoa

humana (isto na primeira impressão), uma vez que defende um tratamento diferenciado aos

indivíduos que vivem em guerra com o Estado, restringindo-os dos direitos e garantias penais

e processuais conferidos aos cidadãos, quando estiverem sendo processados por um crime,

quais sejam, o direito de responder ao processo em liberdade, o direito de não ser punido

quando não há provas suficientes nos autos, bem como, de ser condenado a uma pena

equivalente ao ato criminoso praticado e etc.

Por tais motivos há muitas críticas direcionadas ao Direito Penal do Inimigo.

Todavia, conforme já exposto, o Direito Penal Clássico brasileiro, devido ao

aumento da criminalidade e complexidade dos crimes modernos, vem adotando algumas

características típicas do Direito Penal do Inimigo e isto, segundo os defensores do

absolutismo dos direitos individuais, é um retrocesso da lei penal.

A adoção de características típicas do Direito Penal do Inimigo ao nosso Direito

Penal Clássico, no ponto de vista deste trabalho, não seria bem um retrocesso, uma vez que a

intenção de Jakobs é que o Direito Penal do Inimigo fosse aplicado somente em casos de

exceção e não que houvesse uma mistura de garantismo e rigorismo, de tal forma que o se “da

com uma mão, com a outra é retirado”.

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42

Então, justamente por isso, Jakobs defende a implantação de tratamento diferenciado

do inimigo em relação ao cidadão, o que não fere o direito de igualdade previsto na

constituição, pois tratamentos iguais são conferidos aos iguais e desiguais aos desiguais, em

termos de periculosidade e esta já é a linha adotada.

Sendo assim, a proposta deste capítulo é fazer uma contraposição da dignidade da

pessoa humana com a teoria do direito penal do inimigo, a fim de verificar se há

possibilidades desta ser aplicada no Brasil, pela relativização dos direitos individuais em

detrimento aos direitos coletivos e sociais.

Contudo, primeiramente será feito uma breve exposição do conceito de dignidade da

pessoa humana e suas influências como princípio fundamental nos princípios penais e

processuais, para depois iniciar a discussão sobre a legitimidade do Direto Penal do Inimigo

frente a este princípio.

3.1.1. Conceito de Dignidade da Pessoa Humana

A dignidade da pessoa humana é um princípio difícil de ser conceituado e definido

devido a sua vasta abrangência e alto grau de abstração. No entanto, maiores dificuldades não

são encontradas para a identificação das muitas situações em que a dignidade da pessoa é

violada.

Por outro lado, é importante observar que esta indeterminação não significa que

possa abranger qualquer conteúdo.

Assim, Edimilson Pereira de Faria traz que

... a dignidade da pessoa humana refere-se às exigências básicas do ser humano no sentido de que ao homem concreto seja oferecido dos recursos de que dispõe a sociedade para a mantença de uma existência digna, bem como propiciadas as condições indispensáveis para o desenvolvimento de suas potencialidades (apud MARTINS, 2010, p.119).

Ingo Wolfgang Sarlet apresenta a dignidade da pessoa humana como

qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecer do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto quanto contra todo e qualquer ato de cunho

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degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida ativa e co-responsavel nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos (apud MARTINS, 2010, p.119).

Alexandre de Moraes cita que a dignidade da pessoa humana é

... um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merece todas as pessoas enquanto seres humanos (MORAES, 2000, p.59).

Por fim, conclui-se que a dignidade da pessoa humana defende a máxima valorização

do individuo, através da promoção dos direitos básicos, necessários e essenciais a sua

existência; o chamando mínimo existencial.

3.1.2. Dignidade da Pessoa Humana como Princípio Fundamental da

Constituição Federal de 1988

A dignidade da pessoa humana ainda que de forma indireta, esteve presente em

dispositivos de outras Constituições Brasileiras, pois na Constituição de 1934 já havia

rumores do tema “dignidade humana”, na necessidade de manter a ordem econômica, de

modo a garantir o direito à existência digna dos cidadãos.

Posteriormente, a Constituição de 1946 também garantiu o direito à existência digna,

por meio do direito ao trabalho.

Mas foi na Constituição de 1967, no artigo 157, inciso II, que a ‘ a dignidade

humana’ pela primeira vez se apresentou como uma formulação principiológica, no sentido de

que a valorização do trabalho como condição de dignidade humana, refletiria na ordem

econômica, cuja finalidade é a justiça social. Tal preceito, posteriormente, foi mantido na

Emenda Constitucional 1/69, entretanto, esta simples referência a dignidade da pessoa

humana não foi suficiente para eliminar o autoritarismo dos textos legais, visto que se tratava

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do período da ditadura militar, de grande repressão política e desprezo aos direitos

fundamentais.

Por tais razões a Constituição Federal de 1988, criada sob influências das

Constituições Alemã, Espanhola e Portuguesa, em seu artigo 1º, inciso III, inseriu o Princípio

da Dignidade da Pessoa Humana como fundamento da República e do Estado Democrático de

Direito. Atribuindo ao princípio a função de base e alicerce da Constituição de 1988, ou seja,

a dignidade da pessoa humana passou a ser um principio fundamental, orientador dos demais

princípios constitucionais.

A pretensão de inserir a dignidade da pessoa humana como princípio fundamental foi

a de fazer com que a “pessoa” seja o fundamento e fim do Estado, servido como parâmetro de

harmonização, aplicação, interpretação e integração dos demais dispositivos constitucionais

(MARTINS, 2010, p.63).

Neste sentido, Flademir Jerônimo Belinati Martins acrescentam que “a dignidade da

pessoa humana fornece, portanto, ao interprete, uma pauta valorativa essencial à correta

aplicação da norma e à justa solução do caso concreto” (2010, p.63).

Todavia, é importante ressaltar que a dignidade da pessoa humana, como princípio

fundamental e orientador de um catálogo de direitos fundamentais não é um princípio

absoluto, tendo em vista que poderá sim sofrer restrições, dependendo das circunstâncias de

violação da dignidade da pessoa humana e da ponderação de tal princípio contraposto aos

demais princípios constitucionais; o chamado juízo de ponderação e a conveniência das

liberdades públicas (TAVARES, 2010, p. 587).

3.1.3. Influências do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana sob os

Princípios Norteadores dos Direitos e Garantias Penais e Processuais Penais

A dignidade da pessoa humana como paradigma de defesa dos direitos individuais

apresenta forte influência na formação e aplicação do Direito Penal e Processual Penal, tendo

nesta esfera o dever de proteção dos cidadãos contra possíveis exageros por parte do Estado.

Tal proteção, por sua vez, poder ser conferida por vários princípios protetores de

direitos e garantias penais e processuais penais, sendo que os mais interessantes para o estudo

em questão são: o princípio da presunção de inocência, o princípio da culpabilidade, princípio

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45

da ofensividade, o princípio do devido processo legal, o princípio do contraditório, o princípio

da ampla defesa e o princípio da busca da verdade real, que serão a seguir expostos

separadamente.

3.1.3.1. Princípio da Presunção de Inocência (in dubio pro reo)

Segundo este princípio todo indivíduo é constitucionalmente presumido inocente,

como forma de proteção à arbitrariedade Estatal. Assim, tal condição somente é afastada

depois de decorrido o devido processo legal, com a existência de pelo menos o mínimo

necessário de provas, respeitados o direito ao contraditório e o da ampla defesa, com o

trânsito e julgado.

Por causa do princípio da presunção de inocência o ônus da prova é da acusação. Por

outro lado, da mesma forma que é concedido à acusação utilizar-se de todos os meios legais

de provas para fundamentar a condenação do réu, também é garantido a este, utilizar-se de

todos os meios de provas para rebater às produzidas pela acusação.

Não havendo provas suficientes e consistentes para amparar a condenação, mas

somente meros indícios de autoria e materialidade, prevalecerá o princípio da presunção de

inocência, aplicando o princípio do in dubio pro reo, o qual não se confunde com o primeiro,

uma vez que pode se dizer que trata-se de instrumento para a efetivação do princípio da

presunção de inocência, impondo ao julgador, no caso de dúvidas, optar pela melhor

interpretação que favorecer o acusado.

Além do princípio do in dubio pro reo, o princípio do “favor rei” também é utilizado

como instrumento para a efetivação do princípio da presunção de inocência. Segundo este

princípio, a dúvida sempre beneficia o acusado; se houver duas interpretações aplica-se a que

é mais beneficia o réu; e se houver insuficiência de provas o réu deverá ser absolvido. Por

meio do princípio do “favor rei”, também decorre a previsão de que somente a defesa possui

direitos a certos recursos, como os embargos infringentes e a ação rescisória, pela qual é

possível fazer a revisão criminal (CAPEZ, 2009, p.39).

Uma questão delicada a ser apontada em relação ao princípio da presunção de

inocência reside nos assuntos relacionados às prisões cautelares, sendo discutido se haveria

violação, ou não, de tal princípio.

Page 36: Direito Penal Do Inimigo - Monografia Corrigida Jey

46

Contudo, segundo o entendimento de André Ramos Tavares, tais prisões são

consideradas legitimas, uma vez que a possibilidade de decretação da prisão anterior ao

transito julgado, não está presumindo a culpabilidade do réu ou ferindo o princípio da

presunção de inocência, nem mesmo, o da ampla defesa (2010, p.717). Este posicionamento

vem amparado pela Súmula 9 do Supremo Tribunal Federal, “segundo a qual a prisão

processual não viola o princípio do estado de inocência” (CAPEZ, 2009, p. 39).

3.1.3.2. Princípio da Culpabilidade

O princípio da culpabilidade é decorrente do princípio da dignidade da pessoa

humana e do princípio da presunção de inocência.

Segundo este princípio, ninguém será punido senão tiver agido com dolo ou culpa,

sendo vedada a punição pela simples comprovação da responsabilidade objetiva do acusado.

Com arrimo na obra de André Estefam é um princípio que apresenta três importantes

dimensões:

a) proibição da responsabilização penal sem dolo ou culpa;b) vedação de aplicação da pena sem culpabilidade, isto é, desprovida de imputabilidade, possibilidade de conhecimento da ilicitude do ato e exigibilidade de outra conduta;c) a gravidade da pena deve ser proporcional a gravidade do fato cometido (2008, p.18).

Pelo princípio da culpabilidade o acusado somente será punido por um crime se ficar

comprovado o dolo ou a culpa, bem como, a sua capacidade de conhecimento de ilicitude ou

exigibilidade de conduta diversa. Sendo ainda, empregada como parâmetro para aplicação da

pena (analisando a reprovabilidade e a gravidade do fato).

3.1.3.3. Princípio da Ofensividade

O princípio da ofensividade, também conhecido como princípio da lesividade, prevê

que não há crime sem efetiva lesão ou ameaça concreta ao bem jurídico tutelado.

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47

Neste sentido Luiz Flávio Gomes, alude que

para que se cogite a ocorrência de fato punível é imprescindível que o comportamento do agente atinja concretamente o bem jurídico tutelado pela norma (nullum crimen sine iniuria). Nessa esteira, vê-se que o princípio da lesividade guarda intrínseca relação com a concepção dualista da norma penal, de forma que além de se exigir um desvalor da conduta, também é indispensável o desvalor do resultado naturalístico, o que só se verifica com a afetação concreta do bem jurídico (GOMES, disponível em: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20070214091633277. Acesso em: 09 de junho de 2011).

Assim, os crimes de perigo abstrato, hoje já adotados pela legislação penal, seriam

considerados inconstitucionais, uma vez que

suscita não só conflitos com princípios fundamentais da ciência penal, senão também sérios e graves problemas de legitimação do ius puniendi, de sua fundamentação e de seus limites, já que a criminalização com uso do modelo dos tipos de perigo abstrato trata-se de flagrante antecipação da punição criminal (ROMERO, disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/5722/reflexoes-sobre-os-crimes-de-perigo-abstrato. Acesso em 09 de junho de 2011.

Entretanto, a jurisprudência dominante, fundamentada na criminalidade moderna,

admitiu a tipificação de crimes de perigo abstrato por ser uma forma legitima de punição de

infrações penais ainda em estágios preparatórios (ESTEFAM, 2010, p.120).

Desta forma, observa-se que tal princípio, já nem se encontra efetivamente vigorante,

uma vez que nosso ordenamento jurídico encontra-se contaminado de tipificações de crimes

de perigo abstrato, o que é plenamente concebível e eficaz ao combate a criminalidade

moderna. E por outro lado, é uma prova que as características do Direito Penal do Inimigo, já

estão sendo inseridas no ordenamento jurídico brasileiro sem a preocupação de misturar

regras de um direito penal de exceção com o direito penal clássico (garantista), não se

estabelecendo limites entre ambos.

3.1.3.4. Princípio do Devido Processo Legal

O princípio do devido processo legal foi inserido expressamente na Constituição

federal, pelo o artigo 5º, LIV, o qual dispõe que “ninguém será privado de sua liberdade ou de

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48

seus bens, sem o devido processo legal”. Significa que ninguém será punido e privado de sua

liberdade, antes de decorrido um processo judicial ou administrativo, respeitando todas as

formalidades de procedimentos e garantias.

O devido processo legal não é um princípio de formação unitária, pode se dizer que

ele é a base de todas as outras garantias processuais, pois abrange vários direitos e princípios

relacionados ao processo, como o da publicidade dos atos processuais e da decisão, do juiz

natural, do contraditório, da ampla defesa (produção ampla das provas), da celeridade

processual, da motivação das decisões, do duplo grau de jurisdição, da imutabilidade da

decisão final e da revisão criminal (TAVARES, 2010, p.734).

Até pouco tempo atrás se classificava o devido processo legal como um princípio

restrito ao campo procedimental, ou seja, a atividades processuais. No entanto, atualmente,

observa-se que este princípio atua também no âmbito material, o que é uma novidade

doutrinária e jurisprudencial. Está relacionado à necessidade de observar o critério da

proporcionalidade e da razoabilidade na elaboração das leis, resguardando a trinômia vida –

liberdade – propriedade (RAMOS JUNIOR, 2000, p.16-17), ou seja, a despeito de observar a

seqüência das etapas em um dado procedimento, não pode o Estado privar arbitrariamente os

indivíduos de certos direitos fundamentais.

A dupla proteção conferida pelo devido processo legal (âmbito processual e

material), visa uma maior proteção aos bens jurídicos.

3.1.3.5. Princípio da Ampla Defesa

O princípio da ampla defesa, previsto no artigo 5º, LV, da Constituição Federal,

confere ao réu o direito de utilizar-se de todos os meio legais de provas que lhe possibilite

embasar sua defesa. Confere ainda, o direito de ser informado da acusação que dará início ao

processo, com toda a narrativa detalhada dos fatos puníveis lhe imputado.

Isto porque, considerando que se trata de parte hipossuficiente no processo,

comparado ao Estado que é sempre mais forte e mais bem preparado, merece o réu um

tratamento diferenciado e justo (NUCCI, 2008, p.82).

Além desses direitos o princípio da ampla defesa

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49

gera inúmeros direitos exclusivos do réu, como é o caso de ajuizamento de revisão criminal – o que é vedado a acusação – bem como a oportunidade de ser verificada a eficiência da defesa pelo magistrado, que pode desconstituir o advogado escolhido pelo réu, fazendo-o eleger outro ou nomeando-lhe um dativo, entre outros (NUCCI, 2008, p.82).

Então, tem-se que a finalidade deste princípio é prevenir decisões injustas.

Antes finalizar, há uma questão interessante atualmente discutida em relação ao

princípio da ampla defesa, no sentido de que se a realização do interrogatório por

videoconferência, estaria ou não, cerceando o réu ao direito a ampla defesa.

Pois bem, tal questão depende de análise do caso concreto, pois se a realização do

interrogatório por vídeo conferência estiver fundamentada apenas na efetividade processual

ou na celeridade dos atos processuais, estaria sim, sendo ilegítima, uma vez que o direito à

ampla defesa e o de presença do réu as audiências, comparados àqueles, não podem sofrer

restrições, visto que gozam de aplicabilidade imediata.

Contudo, nos casos de comprovado risco a segurança e a ordem pública, de

viabilização da participação do réu ao ato processual, quando há dificuldades de

comparecimento ao juízo, para impedir a influência do réu nas testemunhas ou vítimas, a

realização do interrogatório por vídeo conferência será legítima, visto que pela aplicação do

princípio da proporcionalidade deverão prevalecer os direitos e interesses coletivos (Lei

11.900/09).

3.1.3.6. O Princípio do Contraditório

O princípio do contraditório, também consagrado no artigo 5º, LV, da Constituição

Federal, juntamente com o princípio da ampla defesa, prevê que a toda alegação fática e

apresentação de provas, que trate de questões novas no processo, relacionadas a direitos, será

garantido à parte contrária ao direito de apreciação e consideração (resposta), salvo nos casos,

por exemplo, em se verificar o fim da demanda, em razão de lei nova que desclassifique

determinada conduta como crime, extinguindo a punibilidade.

O princípio em tela garante a igualdade formal e real às partes processuais, evitando

o arbítrio do julgador e a imposição desleal da parte hipossuficiente (RAMOS JÚNIOR, 2000,

p.23).

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50

É um princípio decorrente do princípio a ampla defesa, pois é garantido ao réu a toda

imputação que lhe é dado o direito de se explicar e apresentar uma defesa

3.1.3.7. Princípio da Busca da Verdade Real

O princípio da Busca da Verdade real significa que no processo penal, ao contrário

do processo civil, o juiz tanto quanto as partes, devem buscar provas que demonstre a

realidade dos fatos. Ou seja, ao se deparar com outras fontes de provas essenciais ao

esclarecimento da verdade, de ofício, pode requerê-las, não podendo se contentar somente

com as provas trazidas aos autos pela partes.

Assim, as provas colhidas nos autos transcendem de verdade real, por isso o juiz fica

limitado a embasar a condenação somente com a apreciação desta e caso não sejam

suficientes para condenar, deverá absorver o réu.

3.2. Direito Penal do Inimigo frente ao Princípio da Dignidade da Pessoa

Humana

Pelo que se pode perceber a Constituição Federal, em decorrência das experiências

históricas de aniquilação do ser humano e de abusos por parte do Estado, inseriu a dignidade

da pessoa humana como fundamento da República, no intuito de conferir aos cidadãos

brasileiros um aparato de proteção aos direitos e garantias individuais, os quais por sua vez,

devem ser observados por todo ordenamento jurídico.

Assim, o Direito Penal material e processual orientados pelos direitos e garantias

individuais tutelados pelo princípio da dignidade da pessoa humana, criou os seus próprios

princípios, podendo se destacar o princípio da presunção de inocência, da culpabilidade, da

ofensividade, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e o da busca da

verdade, os quais conforme anteriormente exposto, exercerão suas funções na proteção dos

interesses do indivíduo que se encontra sob a vigilância da justiça, seja ainda em fase de

inquérito policial ou processual.

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51

Desta forma, tudo o que dispor contrariamente a dignidade da pessoa humana será

considerado inconstitucional.

Seguindo essa linha de raciocínio, que consiste em uma análise plenamente subjetiva

sobre o âmbito de proteção da dignidade da pessoa humana, o Direito Penal do Inimigo,

modelo de direito penal moderno e autoritarista, por fazer uma renuncia, em certos casos, aos

direitos e garantias penais e processuais, não é considerado um modelo de direito penal

legitimo, sendo alvo de diversas críticas.

A exemplo, Riquer e Palácios fazem uma crítica ao Direito Penal do Inimigo

salientando que,

... ao negar o caráter de pessoa aos taxados inimigos, Jakobs apresenta sua justificação com base na já mencionada teoria funcional de Luhmann e, pois, inclina-se pela necessidade de respeitar os direitos humanos trazidos em garantias penais e processuais (apud MORAES, 2010, p.262-263).

Fraga, no mesmo esteio, também aduz que “la construción de un derecho penal del

enemigo es vinculada de forma directa a las violaciones masivas de derechos humanos” (apud

MORAES, 2010, p.263).

Zaffaroni critica o modelo de Direito Penal do Inimigo apregoando que,

... o sentimento de segurança jurídica não tolera que uma pessoa (isto é um ser capaz de autodeterminar-se) seja privado de bens jurídicos, com a finalidade puramente preventiva, numa medida imposta tão-somente a sua inclinação pessoal ao delito sem levar em conta a extensão do injusto cometido e o grau de autodeterminação que foi necessário atuar (MORAES, 2010, p.266).

A maioria da doutrina considera o Direito Penal do Inimigo um “não-direito”, por

isso, nem chegam à discussão da possibilidade de admitir a convivência de dois sistemas

diferentes de Direito Penal.

Luiz Garcia Martin vai mais longe e diz que as maiorias das críticas direcionadas ao

Direito Penal do Inimigo traçam argumentos de cunho meramente emocionais, ou seja,

partem da premissa de que o Direito Penal do Inimigo absolutamente não deve existir, uma

vez que é contrária aos preceitos do Estado de Direito (MARTÍN, 2007, p.141).

Alexandre Rocha Almeida de Moraes, neste sentido, complementa que “a própria

expressão ‘Direito Penal do Inimigo’, por si só, suscita determinados prejuízos motivados

pela indubitável carga ideológica e emocional dos termos” (MORAES, 2010, p.262).

Além disso, destaca que

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52

... a terminologia utilizada aparenta ter sido cuidadosamente escolhida por Jakobs com clara intenção provocativa. Tão provocativa que, conforme mencionado, grande parte da doutrina se baseia exclusivamente na terminologia para fazer alusão ao desrespeito de princípios constitucionais e para acentuar a censura a proposta de supressão de garantias para a aplicação deste modelo de política criminal (MORAES, 2010, p.262).

De fato, é inegável que a denominação “inimigo”, escolhida por Jakobs, por si só,

deixa espaço para inúmeras análises críticas, algumas nos dizeres de MARTÌN, baseadas em

argumentos puramente emocionais e outras até com fundamentos alicerçados. Mas, por outro

lado, há de se convir, que os métodos radicais defendidos pelo direito penal do inimigo,

mesmo rodeado por tantas críticas, vêm sendo institucionalizados no direito penal clássico,

em decorrência da necessidade de combater a criminalidade organizada, ocasionando um

misto de leis radicais e leis garantistas, isto é, acabando por ocorrer em determinadas

circunstâncias a renúncia dos tão defendidos princípios da ampla defesa, da presunção de

inocência, do in dubio pro reo e o da igualdade.

A exemplo, pode se mencionar a Lei nº. 8.072/90 dos crimes hediondos, a Lei nº. 10.

792/03 do regime disciplinar diferenciado, que trouxe nova redação a alguns artigos da Lei de

Execução Penal e a Lei nº. 9099/95 que no capitulo III trata do Juizado Especial Criminal, que

a princípio parece beneficiar o réu, mas na verdade, também é um exemplo de renúncia às

garantias penais.

A lei dos crimes hediondos prevê um tratamento diferenciado, tanto penal como

processual, aos indivíduos que cometerem crimes hediondos ou equiparados a hediondos.

Pode-se dizer que esta lei é uma clara demonstração de declaração de guerra ao crime e aos

indivíduos perigosos, assim como dispõe o direito penal do inimigo.

No mesmo sentido, a lei que trata do regime disciplinar diferenciado não deixa de

promover a exclusão social dos indivíduos que apresentam alto risco para a ordem do

estabelecimento de segurança penal e para sociedade.

Em relação à previsão de aplicação de regime disciplinar diferenciado, a presos

provisórios que ofereçam riscos à ordem e a sociedade, é notória a punição estatal pré-

delitual, a qual segundo CARVALHO “... é uma punição aplicada não por um fato típico e

antijurídico, mas sim pela figura do autor” (apud MORAES, 2010, p.277).

Isto, sem mencionar, que pela nova redação dada ao artigo 52 da LEP, somente pela

prática de fato previsto como doloso, seja por réu preso provisoriamente, ou pelo que já está

cumprindo pena, independente de condenação por tal prática, será considerado falta grave,

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53

remetendo o preso ao cumprimento da pena em regime disciplinar diferenciado. Pelo exposto,

é notória a renuncia ao direito de ampla defesa e a presunção de inocência do autor do fato

(MORAES, 2010, p.276-277).

Quando a Lei nº 9.099/95, que dispõe sobre os procedimentos do juizado especial

criminal, embora não demonstre ser uma lei criada pela necessidade de combater a

criminalidade moderna, não deixa de apresentar características do modelo de direito penal

defendido por Jakobs, ou seja, nos artigos 72 e 89 há previsão da possibilidade da aplicação

de penas não privativas de liberdade, sem que tenha ocorrido o devido processo legal, no qual

é conferido o direito a ampla defesa e respeitado o princípio da presunção de inocência.

Outro ponto de vista, que deveria ter análise crítica dos que defendem

fervorosamente o respeito dos princípios constitucionais, é com relação ao que prevê o artigo

89, § 4º da lei supra mencionada, pois, imaginemos uma pessoa que recebe a proposta de

suspensão do processo e a aceita. Imaginemos ainda, que esta pessoa, já ao final do

cumprimento da suspensão (uma vez que a suspensão do processo, não deixa de ser uma

pena), é processada por uma outra infração penal (que ainda nem foi julgada) e em

decorrência disto tem a sua suspensão revogada e volta a responder pelo processo. Já ao final

deste, salvo melhor sorte, é condenada a uma pena.

Pois bem, percebe-se que esta pessoa acabaria sendo sujeitada ao comprimento de

pena, por um mesmo fato, duas vezes.

Agora imaginemos que ela seja absolvida. Ainda sim, estaria ocorrendo um abuso

por parte do Estado, visto que esta pessoa já cumpriu quase a totalidade de uma pena por uma

infração sobre a qual foi absolvida.

O que se pretende demonstrar é que a inserção de leis radicais ao modelo de direito

penal clássico é uma questão perigosa, pois inconscientemente, como no caso exposto acima,

acabaria ocorrendo uma digressão do que é proposto pelo princípio da dignidade da pessoa

humana.

Além do mais, no caso exposto, a violação seria muito grave, pois não se trata de

uma pessoa que traz risco a sociedade ou de crime de grande repercussão que caberia a

aplicação de um direto penal de exceção, no qual, segundo Jakobs, é plenamente legítimo a

relativização dos direito individuais da pessoa em favorecimento do bem social.

Sendo assim, percebe-se que pelo novo contexto social e criminal, seria mais

adequado a convivência de dois sistemas diferentes de Direito penal, do que a mistura destes

conforme vem ocorrendo.

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54

Contudo, como a maior da doutrina brasileira critica a adoção de dois modelos de

direito penal, sob o fundamento de que é ilegítimo por ser incompatível com os preceitos

defendidos pelos princípios constitucionais, o desafio deste trabalho, é justamente demonstrar

o contrário, utilizando-se para tanto os preceitos defendidos pelo princípio da

proporcionalidade e pelo próprio princípio da dignidade da pessoa humana.

Até mesmo porque, bem sabemos que não existem direitos absolutos e que

dependendo das circunstancias devem ser relativizados, como por exemplo, o direito a

liberdade, que termina assim quando inicia o direito de outra pessoa, isso para podermos ter

bom convívio social, pois se assim não fosse, seriam impossível manter a ordem.

Da mesma forma deve ocorrer com direitos e garantias penais e processuais, tendo

em vista que o nosso Direito penal clássico, pela extrema valorização dos direitos do réu,

tornou-se escudo projetivo dos criminosos para a pratica de atividades ilícitas.

Ademais, a título de mera observação,

o artigo 27 do Pacto de San José, do qual, o Brasil é signatário – diploma tantas vezes citado para fundamentar as críticas a violação dos direitos humanos – admite a possibilidade de suspensão de garantias individuais em caso de guerra, de perigo público ou de outra emergência que ameace a independência ou a segurança do próprio Estado (MORAES, 2010, p.300).

3.2.1. Compatibilidade do Direito Penal do Inimigo com o Princípio da

Dignidade da Pessoa Humana

Para os que fazem uma análise do princípio da dignidade da pessoa humana,

puramente voltado aos interesses individuais das pessoas, de fato não há nenhuma

possibilidade de compatibilidade deste princípio com o modelo de direito penal do inimigo.

Contudo, não é oportuno ignorar que o princípio da dignidade da pessoa humana,

ainda que indiretamente, defende os interesses coletivos, ou seja, também abrange a tutela dos

bens jurídicos de terceira geração, os tidos direitos transindividuais, uma vez que com a

priorização dos interesses de uma maioria, estaria ocorrendo uma máxima de defesa aos

interesses individuais dos integrantes de uma sociedade.

Além do mais, na esfera penal a tutela da dignidade da pessoa humana não deve ser

vista somente na proteção dos interesses do réu, mais também, na proteção dos interesses das

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vítimas, visto que segundo Jakobs, o direito, para a parte vitimada, deve oferecer mais que

uma orientação abstrata, ou seja, deve oferecer também uma orientação aproveitável, que

consiste na proteção dos direitos violados das vítimas com a prática de um crime (JAKOBS,

2009, p. 31).

André Estefam, acrescentando este ponto de vista, destaca de “atualmente não se

pode admitir uma visão puramente unilateral dos direitos individuais, devendo-se reconhecer

que neles também se encontram uma função social” (2010, p.124).

Para uma melhor compreensão deste ponto de vista é preciso fazer a seguinte

observação: pelo princípio da dignidade da pessoa humana cada um deve ser tratado como

sujeito de direitos, entretanto, também tem o dever de cumprir com todos os seus deveres, que

não são poucos, ou com a maioria deles, de modo que não tenha a possibilidade de ser

considerado como perigoso para a sociedade. Pois, caso contrário, se extrapola com o não

cumprimento de seus deveres, também não deverá ser tratado na plenitude de seus direitos. O

que não deixa de ser justo, pois, se assim não fosse, estaria ocorrendo uma ridicularizarão do

princípio da dignidade da pessoa humana.

Seguindo esta linha de raciocínio, quando se trata de indivíduos perigosos,

considerados inimigos do Estado, pela forma de atuação de seus crimes (crime organizado, ou

moderno), ou, pela forma reiterada com que prática os crimes, não demonstrando nenhuma

lealdade jurídica suficiente ou segurança cognitiva, deve ter seus direitos ainda mais

restringidos. Pois conforme já foi mencionado, o nosso direito penal clássico, por prever, a

máxima valorização dos direitos do réu, tornou-se escudo projetivo dos criminosos para a

pratica de atividades ilícitas, ou seja, a maioria dos criminosos utilizam-se dos direitos e

garantias previstas pelo direito penal, para muitas vezes ficarem impunes.

É importante frisar, mais uma vez, que o procedimento defendido pelo Direito Penal

do Inimigo não será aplicado em todos os casos de violação da norma, mas somente em casos

especiais de muita gravidade e necessidade de manter a ordem no Estado, sendo que tais

situações deverão ser regulamentadas por lei, a fim de evitar que possíveis abusos possam

ocorrer na aplicação do direito penal do inimigo.

Analisando as coisas sob este enfoque, chegamos a conclusão de que o direito penal

do inimigo, na verdade, não exclui os preceitos defendidos pelo princípio da dignidade da

pessoa humana, apenas pela necessidade de enfrentar a complexidade da criminalidade

organizada (conforme será mais a frente exposto) e manter a ordem social, defende a

relativização dos direitos individuais do réu para poder garantir a defesa dos direitos de uma

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maioria (sociedade), ocorrendo uma substituição (balanceamento) do in dubio pro reo em

detrimento do in dubio pro societate.

Este tipo de relativização somente é possível pelo balanceamento dos valores, dos

princípios, das regras e do próprio direito.

Quando se entram em questão os direitos e garantias individuais conferidos ao réu e

os direitos da vítima e da sociedade a segurança pública, fundamentado no princípio da

proporcionalidade, o ultimo deve prevalecer em detrimento do primeiro, uma vez que se trata

de um bem comum, também defendido pelo direito penal e que reflete nos direitos individuais

das pessoas a ter uma vida digna.

Luciano Feldens, neste sentido incrementa dizendo que

uma vez que os direitos fundamentais como a vida, a dignidade da pessoa, a incolumidade física e moral e a liberdade não se logram, no plano fático, fazer eficazes frente a agressões diretas partidas por particulares, impõe-se ao Estado um poder normativamente adequado tendente a garantir ao titular de direito fundamental agredido na esfera de proteção legal que tenha, como efeito mínimo, a proteção de um efeito dissuasório da ação agressiva. Neste contexto, hipóteses externas de agressão sujeitam o Estado à adoção de medidas também extremas, as quais passam pelo recurso a normas penais (apud ESTEFAM, 2010, p.124).

Enfim, o Estado deve tratar os criminosos proporcionalmente aos seus

comportamentos infratores, pois se não garantem nenhuma segurança cognitiva em seus

comportamentos, também não deverão ter direito à plenitude dos direitos e garantias

conferidos pelo Estado.

3.2.1.1. Legitimidade do Direito Penal do Inimigo fundamentada no

Principio da Proporcionalidade

Conforme demonstrado acima, o Direito penal do Inimigo não é contrário ao que é

proposto pela dignidade da pessoa humana, somente abrange tal princípio em um âmbito

coletivo, relativizando os direitos individuais do inimigo e defendendo os bens jurídicos

fundamentais da sociedade como vítima da criminalidade, ou seja, o direito penal do inimigo

zela pela mantença da ordem e da boa convivência social.

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Sendo assim, o Direito penal do Inimigo defende a restrição de direitos e garantias do

réu em detrimento dos interesses sociais, baseando-se no princípio da proporcionalidade, o

qual embora não tenha previsão legal expressa é um instrumento de interpretação de suma

relevância.

Segundo Estefam, com arrimo em Luciano Feldens, a proporcionalidade é um

princípio

imanente à clausula do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º), ao qual se atribui a missão de servir como ferramenta hermenêutica incorporada ao processo decisório com aptidão bastante a sindicar uma determinada medida assumida pela consecução de um fim especifico (apud ESTEFAM, 2010, p.124).

“Paulo Bonavides, citando Pierre Muller, considera que a proporcionalidade em

sentido amplo corresponde à regra fundamental a que deve obedecer tanto os que exercem

quanto os que padecem o poder” (apud TAVARES, 2010, p.772). Ou seja, a

proporcionalidade deve servir de orientação tanto para os que interpretam a lei ao caso

concreto, como para os cidadãos ao agir em seus direitos.

Barros apresenta o princípio da proporcionalidade como um princípio que

... funciona como parâmetro técnico: por meio dele verifica-se os fatores de restrição tomados em consideração são adequados à realização ótima dos direitos colidentes ou concorrentes. Afinal, o que se busca é garantia aos indivíduos de uma esfera composta por alguns direitos, tidos por fundamentais, que não possam ser menosprezados a qualquer título (apud MORAES, 2010, p.305).

Em outras palavras, o principio da proporcionalidade orienta o interprete da lei na

busca da melhor medida a ser adotada ao caso concreto por meio da ponderação entre os

meios utilizados e os fins perseguidos, de tal forma, que a interpretação dos vários possíveis

significados da norma deve se ajustar ao que trouxer o mínimo de sacrifício ao cidadão.

O princípio da proporcionalidade é composto por três elementos, também conhecidos

como sub-princípios, quais sejam: 1) conformidade ou adequação dos meios empregados; 2) a

necessidade ou exigibilidade da medida adotada; e 3) a proporcionalidade em sentido estrito.

O primeiro elemento da conformidade ou adequação dos meios empregados consiste

em que os meios escolhidos devem ser aptos para atingir a finalidade pretendida, ou seja,

precisa haver uma relação de adequação da medida e do fim. Neste elemento independe se o

fim (objetivo) é alcançado, ou seja, basta a simples possibilidade de tê-lo realizado.

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“No campo penal tal adequação de dará quando ficar evidenciado que a norma

regula um comportamento socialmente relevante e referido expressa ou implicitamente em

algum valor constitucional” (ESTEFAM, 2010, p.125).

O segundo elemento da necessidade ou exigibilidade consiste em que a medida a ser

adotada precisa ser indispensável à conservação de outro direito fundamental, isto é, a melhor

escolha dentre os meios adequados para atingir o fim.

O terceiro elemento da proporcionalidade em sentido estrito consiste em que o meio

e o fim pretendido dentre as demais possibilidades existentes devem ser as melhores opções a

serem aplicadas ao caso concreto, isto é, tanto o meio como os fins escolhidos pelo

balanceamento de direitos devem ser os melhores possíveis, por exemplo, no âmbito do

direito penal do inimigo, tanto a medida de restrição das garantias penais, como o objetivo de

manter a ordem no Estado deve ser a melhor medida a ser adotada dentre as demais.

Utilizando a linha de raciocínio proposta pelo princípio da proporcionalidade na

fundamentação da legitimidade do Direito penal do inimigo, temos que neste modelo de

direito penal devido a circunstância criminal e a periculosidade do agente faz-se um juízo de

valores dos direitos individuais do agente com os interesses coletivos, relativizando o

primeiro em detrimento do segundo, tendo em vista que trata-se de direito fundamental mais

relevante e a medida mais adequada, ou, imprescindível a persecução dos fins pretendidos,

que por sua vez é a eliminação dos perigos do meio social.

Desta forma, pelo princípio da proporcionalidade os direitos individuais do agente

por mais valiosos que sejam não são absolutos e devem ser limitados ou relativizados quando

necessário para mantença da ordem (interesse relevante), por exemplo, para eliminar

indivíduos perigosos do convívio social, para enfretamento da criminalidade organizada, do

terrorismo, do tráfico, enfim, de vários outros crimes de grandes repercussões típicos da nova

realidade social e criminal que nos deparamos, que será melhor apresentada no próximo

tópico encerrando o tema a ser abordado por este trabalho.

3.2.2. Necessidade da Relativização dos Direitos e Garantias Individuais

Diante do Novo Contexto Social e Criminal

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A necessidade de relativização dos direito individuais de alguns criminosos é

decorrente do novo contexto social e criminal vivenciado pela sociedade atual, titulada de

pós-moderna, pós-industrial ou globalizada.

Este novo contexto não é nada mais do que os reflexos do sistema capitalista, o qual

por priorizar a maximização de riquezas, isto é, a incessante busca pelo lucro a qualquer

custo, faz com que muitas vezes o homem deixe de lado os seus valores e princípios éticos

sociais, para acompanhar essa nova tendência.

Isto tem ocorrido de tal forma que chegamos ao ponto de que a honestidade passou a

ser uma virtude, quando na verdade deveria ser, nada mais que uma originalidade do ser

humano.

Em meio a esta realidade, os valores morais dos homens entraram em crise e como

consequência há uma necessidade de maior intervenção do Estado através do Direito, para

garantir a tutela dos bens que já estão assegurados pela Constituição Federal.

Por constatação lógica, assim como o homem, diante da globalização e do

capitalismo, passou por algumas mudanças de valores, a criminalidade também apresenta uma

nova realidade, ou seja, está cada vez mais organizada e complexa, com infrações penais que

afetam a ordem econômica tanto nacional como internacional, a ordem ecológica, a ordem

social, onde se faz referência aos crimes de tráfico de drogas que também atingem o âmbito

internacional e os crimes contra a humanidade.

Este novo modelo de criminalidade, em sua maioria, tem como vítima várias pessoas,

a dimensão dos danos é de difícil visualização e pelo modo de organização e atuação dos

criminosos, muitas vezes fica difícil de serem investigados.

Hassemer traça como características dos crimes da modernidade a

“internacionalização, profissionalidade, divisão de trabalho e gente boa, gente com cabeça e proteção contra investigação policial (há até advogados que participam desse sistema de proteção com alta profissionalidade)” (apud MORAES, 2010, p.282).

Estes tipos de crimes por serem tão organizados, aliados a ineficiência dos meios de

investigação tradicional acabam ficando impunes, surgindo então, a necessidade da

relativização dos direitos individuais destes criminosos.

É tão notória esta necessita de relativização dos direitos individuais para enfrentar o

crime organizado, que já vem sendo inseridos, na nossa legislação penal, modelos de

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60

investigações típicos do direito penal do inimigo, a exemplo podemos citar a possibilidade de

investigação por meio de infiltração de agentes e a instalação de escutas telefônicas.

Contudo, a questão reside no fato de que como o direito penal proporciona ao réu um

aparato de direitos e garantias, para que se possa utilizar estes tipos de procedimentos

investigatórios, o legislador vem criando outras leis para adequar estes procedimentos ao

direito penal clássico, vindo por agravar ainda mais a hipertrofia legislativa e fazer uma

mistura de leis garantistas com leis rigoristas (o que já foi comprovado ser perigoso e não

adequado). Quando na verdade, conforme já foi mencionado, a melhor saída seria a

implantação de dois sistemas penais diferentes, viabilizando o enfrentamento de crimes mais

complexos, com investigações mais evasivas a intimidade dos criminosos e por outro lado,

quando se tratassem de indivíduos não perigosos para a ordem pública seriam respeitados

todos os direitos individuais destes.

Pode se dizer que a emblemática de tudo isso, é pelo fato de que temos uma visão de

que a função principal do direito penal é de zelar pelos interesses individuais, quando na

verdade, é de garantir uma convivência social segura, isto é, garantir efetividade da proteção

constitucional dos bens jurídicos essenciais como o a vida, a liberdade, a dignidade e a

integridade seja em forma de prevenção ou repressão.

Tal assertiva, encontra-se embasada nos dizeres de Queiroz que

... pautando-se no modelo de Estado Constitucional de Direito reitera o argumento de que o Direito Penal deveria representar apenas um dos instrumentos de que se socorre o Estado para a efetivação de suas funções constitucionais como assegurar a inviolabilidade do direito a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança, a dignidade, já que, como criminalizar, por exemplo, o sequestro, o homicídio, outra coisa não e pretende senão a proteção, subsidiaria da liberdade e da vida, respectivamente, resguardando-lhes a inviolabilidade proclamada pelo constituinte (apud MORAES, 2011, p.284)

Depois do exposto, ao final traz a seguinte conclusão.

De sorte que a hierarquia entre a Constituição e o Direito Penal não é apenas formal, mas funcional e axiológica (valorativa), na medida em que suas disposições somente valem e obrigam quando se prestem à realização dos fins constitucionais e prestigiem os valores mais caros, aferidos, naturalmente, segundo cada contexto histórico-cultural. Consequentemente, a definição das regras jurídico-penais vai ser determinada pela definição das funções do Estado, porque, em ultima analise, Direito e Estado pelo seu caráter instrumental (funcional), prestam-se a um fim comum: possibilitar a convivência social, assegurar níveis minimamente toleráveis de violência

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pelo meio da prevenção (e repressão) de ataques do bem jurídico constitucionalmente relevantes (apud MORAES, 2010, p. 284-285).

Desta forma, precisamos admitir que é necessária a relativização dos direitos

individuais fundamentais dos indivíduos que vivem em guerra com o Estado, quando estiver

conflitando com direitos constitucionais também considerados indisponíveis, no caso os

direitos da vítimas a segurança e a tutela de seus bens jurídicos.

CONCLUSÃO

Pelo que foi exposto no presente trabalho, primeiramente chega-se a conclusão de

que o Direito Penal deve ser o reflexo da moral de um povo e por isso, deve acompanhar os

níveis de valores éticos dos membros da sociedade.

Sendo assim, analisando a nossa nova realidade social marcada pela revolução

industrial, pela globalização e pelo capitalismo, podemos notar que estes elementos modernos

além de trazerem boas inovações para nossa sociedade, também acarretaram o aumento da

criminalidade, bem como, o surgimento de novas modalidades de crimes, que por sua vez,

ensejaram no aparecimento de uma nova natureza de bens jurídicos, os transindividuais, mais

conhecidos como direitos difusos.

Além disso, partindo da análise de que atualmente estamos lidando com criminosos

que não têm o mínimo de valor ético e que os direitos e garantias tutelados pela Constituição

Federal estão sendo banalizados por estes, uma vez que estão utilizando-os como válvulas de

escape para suas impunidades. Tanto, que o modelo de direito penal clássico por não estar

sendo eficiente na prevenção e punição destes tipos de criminalidade, não está sendo aplicado

exclusivamente, sendo necessária a utilização de legislações típicas do tão temido e criticado

direto penal do inimigo para enfrentar a criminalidade.

Diante destas circunstâncias chegamos à segunda conclusão de que é necessária a

aplicação de dois sistemas penais, o que é plenamente legitimo em um Estado Democrático de

Direito e não fere o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, isto, fundamentado do

Princípio da Proporcionalidade, que prevê a relativização dos direitos individuais, se

contrapostos com os direitos transindivduais (direito de uma grande maioria), que também

não deixam de ser abrangidos pelo princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

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Por fim, a terceira conclusão é de que o modelo de Direito Penal do Inimigo nada

mais é do que o reflexo da nova realidade social e criminal a qual nos deparamos.

Para os críticos do Direito Penal do Inimigo, com arrimo em Barreto, deixo a

seguinte reflexão: “aos olhos do indivíduo, que não vai além do horizonte de sua paróquia, se

mostra estacionário e permanente, aos olhos da humanidade, isto é, do ponto de vista

histórico, se deixa reconhecer como fugaz e passageiro” (apud MORAES, 2010, p. 38).

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