COORDENAÇÃO GERAL

Celso Fernandes Campilongo

Alvaro de Azevedo Gonzaga

André Luiz Freire

ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP

TOMO 8

DIREITO PENAL

COORDENAÇÃO DO TOMO 8

Christiano Jorge Santos

PUCSP

São Paulo

2020

ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUC-SP DIREITO PENAL

1

ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP | ISBN 978-85-60453-35-1

<https://enciclopediajuridica.pucsp.br>

CONSELHO EDITORIAL

Celso Antônio Bandeira de Mello

Elizabeth Nazar Carrazza

Fábio Ulhoa Coelho

Fernando Menezes de Almeida

Guilherme Nucci

José Manoel de Arruda Alvim

Luiz Alberto David Araújo

Luiz Edson Fachin

Marco Antonio Marques da Silva

Maria Helena Diniz

Nelson Nery Júnior

Oswaldo Duek Marques

Paulo de Barros Carvalho

Raffaele De Giorgi

Ronaldo Porto Macedo Júnior

Roque Antonio Carrazza

Rosa Maria de Andrade Nery

Rui da Cunha Martins

Tercio Sampaio Ferraz Junior

Teresa Celina de Arruda Alvim

Wagner Balera

TOMO DE DIREITO PENAL | ISBN 978-65-990464-3-8

A Enciclopédia Jurídica é editada pela PUCSP

Enciclopédia Jurídica da PUCSP, tomo VIII (recurso eletrônico)

: direito penal / coord. Christiano Jorge Santos - São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2020

Recurso eletrônico World Wide Web Bibliografia. O Projeto Enciclopédia Jurídica da PUCSP propõe a elaboração de dez tomos.

1.Direito - Enciclopédia. I. Campilongo, Celso Fernandes. II. Gonzaga, Alvaro. III. Freire,

André Luiz. IV. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA

DE SÃO PAULO

FACULDADE DE DIREITO

DIRETOR

Pedro Paulo Teixeira Manus

DIRETOR ADJUNTO

Vidal Serrano Nunes Júnior

ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUC-SP DIREITO PENAL

2

DIREITO PENAL DO INIMIGO

Alexandre Rocha Almeida de Moraes

INTRODUÇÃO

Direito Penal do inimigo pode ser interpretado como constatação de um tempo

social ou como a concepção teórica idealizada por Günther Jakobs após os atentados

terroristas ocorridos, sobretudo, no Ocidente. A denominada de “terceira velocidade” do

Direito Penal distingue-se, profundamente, do modelo de inspiração clássico-iluminista,

por se tratar de política penal e processual penal mais prospectiva, voltada ao combate

indivíduos perigosos que atuam como se não aceitassem as regras do contrato social. Por

tais razões, essa política demanda, necessariamente, a flexibilização de garantias, novos

métodos de investigação e obtenção de provas, além de novas regras penais, como a

criminalização em estágio prévio.

SUMÁRIO

Introdução ......................................................................................................................... 2

1. Conceito .................................................................................................................. 3

1.1. Suporte teórico e filosófico ......................................................................... 4

1.2. As diferentes visões de Jakobs .................................................................... 5

2. Velocidades do direito penal ................................................................................... 6

2.1. Características ............................................................................................. 7

2.2. Pessoa versus inimigo ................................................................................. 9

2.3. Críticas ...................................................................................................... 11

Referências ..................................................................................................................... 13

ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUC-SP DIREITO PENAL

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1. CONCEITO

O “Direito Penal do Inimigo” representa uma guerra cujo caráter limitado ou

total depende também de quanto se tema o inimigo.1

Trata-se de um modelo de política criminal que, logicamente, inspira uma

dogmática penal e processual penal de combate do ordenamento jurídico contra

indivíduos especialmente perigosos, como se o Estado não falasse com cidadãos que

eventualmente violaram a lei, mas ameaçasse seus inimigos.2

Nas palavras de Jakobs, “sem uma segurança cognitiva, a vigência da norma se

esboroa e se converte numa promessa vazia, na medida em que já não oferece uma

configuração social realmente suscetível de ser vivida”,3 razão pela qual, segundo ele,

seria possível conceber um tipo de política criminal diversa do modelo garantista sob a

ótica do réu e que ele denomina de “Direito Penal de cidadãos”.

A projeção dessa assertiva para o século XXI demonstra que discutir a

legitimidade de um Direito Penal preocupado com o combate da criminalidade, agora

acentuada pelas organizações criminosas transnacionais, pelos crimes hediondos ou

equiparados, pelas novas espécies de terrorismo, pela necessidade de proteção jurídico-

penal de bens transindividuais e pela criminalidade econômico-financeira têm uma razão

de ser: não se tratava de temas e preocupações do denominado direito penal clássico de

inspiração iluminista.

Com um tom inicialmente crítico e posteriormente conciliador (possivelmente

diante da inevitabilidade da expansão legislativa e das novas formas de criminalidade),

Jakobs defende que o Estado pode proceder de dois modos contra os delinquentes: pode

vê-los como pessoas que delinquem e devem ser punidas simplesmente pelos atos

pretéritos, ou como indivíduos que apresentam perigo para o próprio Estado e, pois,

devem ser enfrentados como focos futuros de perigo.

Daí surgirem dois modelos diversos de Direito: um, no qual todas as garantias

penais e processuais devem ser respeitadas; outro, no qual se revela o ‘Direito Penal do

1 MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. Direito penal do inimigo: a terceira velocidade do direito penal, p. 158. 2 Idem, pp. 70-71. 3 JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noções e críticas, pp. 33-34.

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Inimigo’.

O Direito penal do cidadão seria um Direito Penal de todos; o Direito Penal do

Inimigo é voltado para aqueles que atentam permanentemente contra o Estado, contra a

sociedade e contra o pacto social: “cidadão é quem, mesmo depois do crime, oferece

garantias de que se conduzirá como pessoa que atua com fidelidade ao Direito. Inimigo é

quem não oferece essa garantia”.4

Na concepção de Jakobs,

“O não-alinhado é um indivíduo que, não apenas de maneira incidental, em

seu comportamento (criminoso grave) ou em sua ocupação profissional

(criminosa e grave) ou, principalmente, por meio de vinculação a uma

organização (criminosa), vale dizer, em qualquer caso de forma

presumivelmente permanente, abandonou o Direito e, por conseguinte, não

garante o mínimo de segurança cognitiva do comportamento pessoal e o

manifesta por meio de sua conduta”.5

Para a definição do autor como “inimigo”, Silva Sánchez enfatiza que como o

inimigo é um indivíduo que, mediante seu comportamento, sua ocupação profissional ou,

principalmente, mediante sua vinculação a uma organização, abandonou o Direito de

modo supostamente duradouro e não somente de maneira incidental, a ausência da

mínima segurança cognitiva em sua conduta tornaria plausível que o modo de afrontá-lo

fosse com o emprego de meios de asseguramento cognitivo desprovidos da natureza de

penas.6

1.1. Suporte teórico e filosófico

Jakobs constrói a teoria, afirmando que no direito natural de argumentação

contratual estrita, na realidade, todo delinquente é um inimigo, respaldado,

filosoficamente nas ideias de Rosseau e Fichte. Para manter um destinatário das

expectativas normativas, entretanto, é preferível manter, por princípio, o status de cidadão

4 GOMES, Luiz Flávio. Direito penal do inimigo (ou inimigos do direito penal). 5 JAKOBS, Günther. Ciência do direito e ciência do direito penal, p. 57. 6 SILVA SANCHEZ, Jusús-Maria. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais, p. 149.

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5

para aqueles que não se desviam, utilizando, como arrimo, as ideias de Hobbes e Kant.7

O inimigo, ao infringir o contrato social, deixa de ser membro do Estado, está

em guerra contra ele (Rousseau), ou seja, quem abandona o contrato do cidadão perde

todos os seus direitos (Fichte). Ademais, em casos de alta traição contra o Estado, o

criminoso não deve ser castigado como súdito, senão como inimigo (Hobbes), ou ainda,

quem ameaça constantemente a sociedade e o Estado, quem não aceita o ‘Estado

comunitário-legal’, deve ser tratado como inimigo (Kant).8

Jakobs introduz as concepções de Rosseau e Fichte, mas acentua que não as

endossa, por entender que a separação radical entre o cidadão e seu direito, por um lado,

e o injusto do inimigo, por outro, é demasiadamente abstrata:

“Um ordenamento jurídico deve manter dentro do Direito também o

criminoso, e isso por uma dupla razão: por um lado, o delinquente tem

direito a voltar a ajustar-se com a sociedade, e para isso deve manter seu

status de pessoa, de cidadão, em todo caso: sua situação dentro do Direito.

Por outro, o delinquente tem o dever de proceder à reparação e também os

deveres têm como pressuposto a existência de personalidade, dito de outro

modo, o delinquente não pode despedir-se arbitrariamente da sociedade

através de seu ato”.9

1.2. As diferentes visões de Jakobs

Em 1985, adotando, intencionalmente, a terminologia que facilmente seria

hostilizada pela carga pejorativa que carrega, Jakobs pretendia demonstrar que a

legislação penal alemã já estava contaminada por caracteres que ele definia como um

modelo de Direito Penal completamente diferente dos paradigmas do modelo liberal-

clássico.

Em 1999, com a institucionalização e aparente legitimação desses novos

parâmetros tanto na legislação penal quanto processual penal de toda a Europa, ao invés

de simplesmente legitimá-los e adotá-los, Jakobs parece concluir que o retrocesso aos

7 JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noções e críticas, pp. 49-50. 8 MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. Direito penal do inimigo: a terceira velocidade do direito penal, p. 159. 9 JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Op. cit., pp. 26-27.

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paradigmas exclusivamente clássicos seria impossível, razão peal qual, em tom crítico,

advertiu para a necessidade de se delimitar e diferenciar os diferentes modelos de Direito

Penal, de forma a evitar a completa contaminação do modelo de inspiração iluminista.10

Em outras palavras, as duas leituras iniciais – a primeira tomada simplesmente

de forma crítica e a segunda de forma inevitável com a sugestão de delimitação dos

modelos, representam muito mais constatações dos novos tempos sociais – pós-

modernidade, transformações sociais e novas formas de criminalidade para um modelo

de dogmática que se aparentava anacrônico, do que propriamente uma construção teórica.

A teoria ou construção, a partir de postulados filosóficos, somente ocorreu após

os atentados terroristas, em especial do 11 de setembro em Nova Iorque, eis que a adoção

de políticas muito rigoristas para “inimigos” passou a ganhar respaldo e suporte da

população que passou a testemunhar e presenciar os efeitos devastadores gerados por

essas novas formas de criminalidade e, por consequência, uma aguda e incontrolável

sensação subjetiva de insegurança.

2. VELOCIDADES DO DIREITO PENAL

Com base na crítica, constatação e posterior construção teórica de Jakobs, Silva

Sánchez apresenta formalmente uma classificação que passou a ser objeto de grandes

debates por parte da doutrina nacional e internacional: ‘as velocidades do Direito Penal’.

A primeira, pautada no modelo liberal-clássico, traduz a ideia de um Direito

Penal da prisão por excelência, com manutenção rígida dos princípios político-criminais

iluministas, ou seja, todas as garantias penais e processuais penais sob a ótica garantista

negativa (legalidade estrita, taxatividade, ofensividade, contraditório, devido processo

legal, ampla defesa, favor rei etc).

A segunda velocidade contempla a flexibilização proporcional de algumas

garantias penais e processuais, conjugada com a adoção de penas não privativas de

liberdade - pecuniárias ou restritivas de direitos: pautada pela oralidade, celeridade,

informalidade e justiça negociada, adota-se um modelo de processo abreviado e mais

10 MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. Direito penal do inimigo: a terceira velocidade do direito penal, p. 157.

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7

eficiente, mitigando-se rituais e garantias clássicas (transação penal, suspensão

condicional do processo, colaboração premiada, direito de intervenção, mera-ordenação

social, não persecução, enfim, a política de barganha em sentido amplo).

Já a terceira velocidade, representaria um Direito Penal da pena de prisão

concorrendo com uma ampla relativização de garantias político-criminais, regras de

imputação e critérios processuais, que constituem o modelo de ‘Direito Penal do Inimigo’,

constatado e idealizado por Jakobs.11

Esta classificação de Silva Sánchez, ainda que possa pecar por generalizações

ou pela imposição de rótulos a sistemas não exatamente similares, apresenta, de imediato,

uma relevante vantagem: enxergar que diferentes tipos de criminalidade exigem

diferentes soluções em termos de política e dogmática penal e processual penal, com a

cautela de se tomar decisões racionais para a seleção dos bens que merecem determinado

tipo de proteção e consequência.12

2.1. Características

Para o enfrentamento dos ‘inimigos’, os Estados contemporâneos têm recorrido

a regulações jurídicas de características tais que permitiriam identificá-las facilmente

como típicas de um Direito Penal do Inimigo: antecipação da punibilidade com a

tipificação de atos preparatórios, criação de tipos de mera conduta e perigo abstrato;

desproporcionalidade das penas e proteção deficiente de bens jurídicos relevantes;

restrição ou mitigação de garantias penais e processuais; determinadas regulações

penitenciárias ou de execução penal, como o regime disciplinar diferenciado etc.13

O próprio Jakobs descreve as principais características desse modelo de política

criminal como:

“(a) ampla antecipação da punibilidade, ou seja, mudança de perspectiva

do fato típico praticado para o fato que será produzido, como no caso de

terrorismo e de organizações criminosas; (b) falta de uma redução da pena

11 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais, p. 148. 12 MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. Direito penal do inimigo: a terceira velocidade do direito penal, pp. 200-201. 13 GRACIA MARTÍN, Luis. Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado ‘Derecho penal del enemigo’. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea), n. 07-02.

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proporcional ao referido adiantamento (por exemplo, a pena para o

mandante/mentor de uma organização terrorista seria igual àquela do autor

de uma tentativa de homicídio, somente incidindo a diminuição referente

à tentativa); e (c) mudança da legislação de Direito Penal para legislação

de luta para combate à delinquência e, em concreto, à delinquência

econômica”.14

Cancio Meliá sintetiza tais pontos cruciais, aduzindo que o Direito Penal do

Inimigo se caracteriza por três elementos básicos: “ordenamento jurídico-penal

prospectivo (adiantamento da punibilidade); penas desproporcionalmente altas, o que

equivale à constatação de que a antecipação da barreira da punição não é considerada para

reduzir, de forma correspondente, a pena cominada, e relativização ou supressão de

determinadas garantias processuais”.15

No mesmo sentido, Gomes apresenta um retrato que expressa a sua leitura da

teoria:

“(a) o inimigo não pode ser punido com pena, sim, com medida de

segurança; (b) não deve ser punido de acordo com sua culpabilidade, senão

consoante sua periculosidade; (c) as medidas contra o inimigo não olham

prioritariamente o passado (o que ele fez), sim, o futuro (o que ele

representa de perigo futuro); (d) não é um Direito penal retrospectivo, sim,

prospectivo; (e) o inimigo não é um sujeito de direito, sim, objeto de

coação; (f) o cidadão, mesmo depois de delinquir, continua com o status

de pessoa; já o inimigo perde esse status (importante só sua

periculosidade); (g) o Direito penal do cidadão mantém a vigência da

norma; o Direito penal do inimigo combate preponderantemente perigos;

(h) o Direito penal do inimigo deve adiantar o âmbito de proteção da norma

(antecipação da tutela penal), para alcançar os atos preparatórios; (i)

mesmo que a pena seja intensa (e desproporcional), ainda assim, justifica-

se a antecipação ocasional), espera-se que ele exteriorize um fato para que

incida a reação (que vem confirmar a vigência da norma); em relação ao

inimigo (terrorista, por exemplo), deve ser interceptado prontamente, no

estágio prévio, em razão de sua periculosidade”.16

14 JAKOBS, Günther. La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente, pp. 55-57. 15 JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noções e críticas, p. 67. 16 GOMES, Luiz Flávio. Direito penal do inimigo (ou inimigos do direito penal).

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Ocorre que a leitura crítica da concepção teórica de Jakobs parece ignorar que,

independentemente do rótulo ou nome que se dê a essa política criminal, o ordenamento

jurídico do mundo inteiro, frente às novas formas de criminalidade, vem adotando

características de uma política de inimigos ou distinta do modelo de inspiração clássico-

iluminista não somente para a criminalidade organizada, violenta e terrorista.

É possível constatar a flexibilização do princípio da legalidade (descrição vaga

dos crimes e das penas); a inobservância de princípios básicos, como o da ofensividade

da exteriorização do fato, da imputação objetiva etc.; o aumento desproporcional de

penas, muitas vezes de forma simbólica; a criação artificial de novos delitos; o

endurecimento da execução penal; a exagerada antecipação da tutela penal em todas as

legislações que tutelam, por exemplo, bens difusos, coletivos e individuais homogêneos.

De outra parte, o tradicional modelo de processo penal pautado, prioritariamente,

pela prova pericial e testemunhal, cada vez dá mais espaço para novos mecanismos de

prova e de obtenção de prova: delação e colaboração premiada, ação controlada,

infiltração de agentes, interceptação telefônica, quebra de sigilos bancário e fiscal,

utilização de provas obtidas por meios digitais ou cibernéticos etc.17

2.2. Pessoa versus inimigo

Compreender o conceito de ‘pessoa’, segundo Jakobs, de modo a propiciar um

crítica pertinente e metodologicamente correta, pressupões compreender parte das

considerações teóricas que ele empresta de Niklas Luhmann.18

Luhmann e Jakobs consideram que o sujeito livre, sempre será um sujeito que

ostenta responsabilidades: “ser pessoa significa ter de representar um papel. Pessoa é a

máscara, vale dizer, precisamente não é a expressão da subjetividade de seu portador, ao

contrário é a representação de uma competência socialmente compreensível”.19

Gracia Martín concorda que a privação e a negação da condição de ‘pessoa’ a

determinados indivíduos e, por outro lado a atribuição a eles da condição de ‘inimigos’,

17 MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. Direito penal do inimigo: a terceira velocidade do direito penal, pp. 168-170. 18 JAKOBS, Günther. Ciência do direito e ciência do direito penal, p. 8. 19 JAKOBS, Günther. Sociedade, norma e pessoa: teoria de um direito funcional, p. 30.

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10

constitui o paradigma e a questão central da teoria.20

A noção de ‘pessoa’ utilizada por Jakobs, com efeito se fundamenta na

concepção luhmanniana, ou seja, na separação jurídica entre o indivíduo, entendido como

sistema psíquico que opera com base na consciência, e a sociedade, entendida como

sistema que opera com base na comunicação. Ele próprio afirma que “partindo de tal

compreensão, o direito aparece como estrutura da sociedade, e tanto os deveres como os

direitos, utilizando os termos da Teoria Social dos Sistemas, são expectativas normativas

e não estão dirigidas a indivíduos, senão a destinatários construídos comunicativamente

que se denominam pessoas”.21

Luhmann identifica o sistema social pela comunicação, o que o diferenciaria dos

demais sistemas e, portanto, a comunicação (e aí se incluam cognição e expectativas

cognitivas e normativas) representa o ponto de partida para se entender ‘pessoa’, segundo

a concepção jurídica de Günther Jakobs.

Nesse sentido, Jakobs afirma que “quem por princípio se conduz de modo

desviado, não oferece garantia de um comportamento pessoal. Por isso, não pode ser

tratado como cidadão, mas deve ser combatido como inimigo. Esta guerra tem lugar com

um legítimo direito dos cidadãos, em seu direito à segurança; mas diferentemente da pena,

não é Direito também a respeito daquele que é apenado; ao contrário, o inimigo é

excluído”.22

Em outros termos, quem não oferece segurança cognitiva suficiente de

comportamento pessoal, não só não pode esperar ser tratado como pessoa, como também

o Estado não deve tratá-lo como pessoa, já que do contrário vulneraria o direito à

segurança dos demais. Portanto, no entender de Jakobs, seria completamente errôneo

demonizar aquilo que aqui se tem denominado ‘Direito Penal do Inimigo’ (Feinde sind

aktuell Unpersonen).23

Para o jurista alemão, o conceito de ‘pessoa’ diz respeito à forma pela qual se

constrói o sistema social, conforme já mencionado. Assim, ele expressamente assevera

que em “nenhum contexto normativo, e também o é o cidadão, a pessoa em Direito é tal,

20 GRACIA MARTÍN, Luis. Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado ‘Derecho penal del enemigo’. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea), n. 07-02. 2005. 21 JAKOBS, Günther. Sobre la normatización de la dogmática jurídico-penal, pp. 16-17. 22 JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noções e críticas, p. 49-50. 23 Idem, pp. 42-43.

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– vigora – por si mesma. Ao contrário, também há de determinar, em linhas gerais, a

sociedade. Só então é real”.24

Com isso pretende frisar que “só é pessoa quem oferece uma garantia cognitiva

suficiente de um comportamento pessoal, e isso como consequência da ideia de que toda

normatividade necessita de uma cimentação cognitiva para poder ser real”, eis que “sem

um mínimo de cognição, a sociedade constituída juridicamente não funciona”; ou mais

precisamente, não somente a norma, mas também a pessoa necessita de um “cimento

cognitivo”. 25

Inexistindo essa garantia ou se ela é expressamente negada, o Direito Penal

passa, de uma reação da sociedade ante o crime de um de seus membros, a uma reação

contra um inimigo.26

O próprio Jakobs ressalva que isso não significa que tudo seria permitido ou que

se sucederiam ações desmedidas; antes, seria possível que aos adversários se reconheça

uma personalidade potencial, de tal modo que na disputa contra eles não se possa

ultrapassar a medida do necessário. Sem dúvida, isso permitiria “muito mais do que na

legítima defesa, na qual a defesa necessária só pode ser reação perante a uma agressão

atual, no Direito Penal de “oposição”,27 como se verá na sequência, trata-se da defesa

também frente a agressões futuras”.28

2.3. Críticas

Ao traduzirem a obra Direito Penal do Inimigo, de Günther Jakobs e Manuel

Cancio Meliá, Callegari e Giacomolli ressaltam que o ‘Direito Penal do Inimigo’ “abriga

dois fenômenos criminais: o simbolismo do Direito Penal e o punitivismo expansionista,

capaz de agregar, num mesmo ninho, o conservadorismo e o liberalismo penal”.29

GOMES, nitidamente inspirado pela análise crítica de Zaffaroni, apresenta sua

24 JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noções e críticas, p. 31. 25 Idem, p. 45. 26 JAKOBS, Günther. La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente, pp. 29-30. 27 Terminologia utilizada pelo tradutor Maurício Antonio Ribeiro Lopes para se referir ao “inimigo” (JAKOBS, Günther. La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente). 28 MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. Direito penal do inimigo: a terceira velocidade do direito penal, pp. 163-164. 29 JAKOBS, Günther e MELIÁ, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noções e críticas, p. 17.

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12

censura à tese do “Direito Penal do Inimigo”, aduzindo que: se trata de nova

“demonização” de alguns grupos de delinquentes; se Direito Penal (verdadeiro) só pode

ser vinculado com a Constituição Democrática de cada Estado, urge concluir que “Direito

penal do cidadão é um pleonasmo, enquanto Direito penal do inimigo seria uma

contradição”; não se reprovaria (segundo o Direito penal do inimigo) a culpabilidade do

agente, sim, sua periculosidade.30

Com isso pena e medida de segurança deixam de ser realidades distintas (essa

postulação conflita diametralmente com nossas leis vigentes, que só destinam a medida

de segurança para agentes inimputáveis loucos ou semi-imputáveis que necessitam de

especial tratamento curativo); por se tratar de um Direito penal prospectivo, em lugar do

retrospectivo Direito penal da culpabilidade, o Direito penal do inimigo não repele a ideia

de que as penas sejam desproporcionais, ao contrário, como se pune a periculosidade, não

entra em jogo a questão da proporcionalidade (em relação aos danos causados); por

mitigar ou suprimir garantias penais e processuais, é fruto, ademais, do Direito penal

simbólico somado ao Direito penal punitivista.31

Para Gomes, as manifestações do Direito penal do inimigo só se tornaram

possíveis em razão do consenso que se obtém, na atualidade, entre a direita e a esquerda

punitivas (houve época em que a esquerda aparecia como progressista e criticava a onda

punitivista da direita; hoje a esquerda punitiva se aliou à direita repressiva; fruto disso

seria a política de Direito Penal de inimigos.32

Como se observa, as críticas ao Direito Penal do Inimigo relacionam-se,

necessariamente, à censura que grande parte da doutrina faz acerca dos novos paradigmas

do Direito Penal da modernidade: simbolismo excessivo, flexibilização de garantias e

princípios, retomada de políticas criminais mais preocupadas com o autor do que com o

fato e funcionalização do Direito Penal que, pautada na busca da eficiência preventiva,

desencadeou políticas criminais típicas de um Direito Penal de terceira velocidade,

máxime para o combate da criminalidade organizada, difusa, econômico-financeira e do

terrorismo.

A questão principal que se coloca é: independentemente do rótulo que se

30 GOMES, Luiz Flávio. Direito penal do inimigo (ou inimigos do direito penal). 31 Idem. 32 Idem.

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13

pretenda dar e não obstante qualquer concepção teórica ou filosófica, a existência de uma

política criminal dessa natureza e com essas características seria uma construção ideal ou

somente um infeliz retrato da necessidade de novos instrumentos, vacinas e remédios para

as novas formas de criminalidade que não eram objeto de tutela e preocupação do

denominado Direito Penal clássico?33

REFERÊNCIAS

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criminológico, jurídico (Lei 9.034/95) e político-criminal. São Paulo: Revista dos

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GRACIA MARTÍN, Luis. Consideraciones críticas sobre el actualmente

denominado ‘derecho penal del enemigo’. Revista electrónica de ciencia penal y

33 MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. Direito penal do inimigo: a terceira velocidade do direito penal, pp. 215-218.

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14

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HEGEL, George Wilhelm Friedrich. Princípios da filosofia do direito. Trad. por

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