Direito PenalParte VIII – Teoria do Delito

Item 9 – Antijuridicidade

1.Conceito

De Antijuridicidade

Conceito de Antijuridicidade

▣ Após analisar a tipicidade do fato, o segundo passo é analisar se eletambém é antijurídico.□ Além de ser típico, o fato também precisa ser contrário ao ordenamento jurídico, ouseja, não pode existir norma que autorize a prática do comportamento.

▣ É possível que uma conduta tipificada pela lei não seja considerada crime.□ Quando o próprio direito permite, dentro de certos limites, a prática de condutastípicas, estas não podem ter caráter criminoso.

□ O fato típico é antijurídico quando não houver norma que autorize sua prática.

Antijuridicidade é a contrariedade do fato típico

ao ordenamento jurídico

2.Relações

Entre a Antijuridicidade e a Tipicidade

Relações entre a Antijuridicidade e a Tipicidade

Considerações

Indício da tipicidade

a) Ao tipificar o fato, há intenção de evitar lesão ao bem jurídico (conduta valoradanegativamente), caso contrário, a conduta seria permitida;

b) No processo de tipificação, há relação lógica entre a descrição típica e a suailicitude. A conduta que se enquadra em um tipo é, em regra, antijurídica;

c) “A tipicidade atua como um indício da antijuridicidade, como um desvalor provisório quedeve ser configurado ou desvirtuado mediante a comprovação das causas de justificação”(Zaffaroni e Pierangeli).

Elementos negativos do

tipo

a) O injusto deve ser analisado como uma unidade típica, considerando que todofato típico é também antijurídico.

b) O tipo penal possui duas dimensões, uma positiva e outra negativa. Na positiva,constam os elementos que descrevem o comportamento proibido; na negativa, aausência das causas de justificação.

c) Art. 121: “Matar alguém” (+) [(-) exceto nos casos de EN, LD, ERD ou ECDL).

3.Dimensões

Antijuridicidade Formal e Material

Antijuridicidade Formal e Material

Considerações

Ilicitude Formal

a) Contradição entre o comportamento concreto com o ordenamento jurídico;b) Busca a unidade do ordenamento, porque uma autorização legal exime o agente

de responsabilidade penal por não haver ofensa ao direito.

Ilicitude Material

a) Lesão injusta ao bem jurídico tutelado, como dimensão graduável do conteúdodo injusto;

b) Graduação que vai desde o perigo abstrato até a destruição do bem;c) Serve como critério de interpretação dos elementos do tipo penal.

4.Causas de Justificação

Generalidades

Causas de Justificação

▣ Um comportamento não pode, ao mesmo tempo, ser proibido por uma leipenal e permitido por outra norma jurídica.□ Há, portanto, casos em que certos comportamentos tipificados estão autorizados por lei,

excepcionalmente.

▣ Quando o próprio ordenamento jurídico permite a prática de umcomportamento típico, diz-se que há uma permissão ou causa de justificação.□ Uma causa de justificação torna o fato típico conforme o direito.

▣ Art. 23. “Não há crime quando o agente pratica o fato:□ I - em estado de necessidade;□ II - em legítima defesa;□ III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito”.

5.Estado de Necessidade

Art. 24

Estado de Necessidade

▣ Art. 24. “Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar deperigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar,direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoávelexigir-se.□ §1º. Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.□ §2º. Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser

reduzida de um a dois terços.

▣ Há conflitos entre bens jurídicos e um dele precisa ser sacrificado para salvar ooutro.□ “O estado de necessidade caracteriza-se por ser um conflito entre interesses legítimos, no

qual um destes é salvo à custa do outro, em face da impossibilidade fática de que ambossubsistam.” (Alfredo Orgaz).

O navio naufraga e um dos náufragos mata o outro em

uma disputa por uma boia

Pessoa que lesiona a outra para passar por ela durante

fuga de incêndio

Sobreviventes de acidente de avião que matam outro para

se alimentar

Estado de Necessidade

▣ Requisitos□ 1) perigo atual não provocado pelo agente;□ 2) inevitabilidade do sacrifício ao bem jurídico;□ 3) direto próprio ou alheio;□ 4) inexigibilidade do sacrifício.

▣ Perigo atual não provocado pelo agente□ Perigo é a possibilidade ou probabilidade de lesão ao bem ameaçado.□ Compreende: fenômenos naturais, sociais ou comportamentos humanos que não sejam

cobertos pela legítima defesa.□ O perigo deve ser atual: existente no momento da conduta do agente que deseja proteger

o bem jurídico. A lei não admite perigo iminente.□ Não pode ter sido provocado intencionalmente pelo agente. Aceita-se o EN caso operigo tenha sido provocado culposamente.

Estado de Necessidade

▣ Inevitabilidade do sacrifício ao bem jurídico□ O sacrifício ao bem deve ser inevitável: não deve haver outro meio razoável para evitar

o perigo não criado pelo agente.▪ Ex.: agente caminha pela rua e vê um bebê trancado dentro do carro, em diade intenso calor. Ele tenta abrir as portas do carro, sem sucesso, pois estavamtrancados. Diante disso, quebra os vidros do veículo.

▣ Estado de necessidade próprio ou alheio□ O direito que se pretende proteger pode ser próprio ou alheio.□ Não há necessidade de consentimento do titular do direito alheio, exceto se setratar de direito disponível.

Estado de Necessidade

▣ Inexigibilidade do sacrifício□ Não se pode exigir o sacrifício de um bem se seu titular não o colocou voluntariamente em

situação de perigo.▪ Ex.: A esfaqueia B e C toma o carro de D para levar B ao hospital. As despesashavidas em razão disso devem ser arcadas por A.

▪ A jurisprudência entende que, em casos de furto famélico, pequenas quantiaspodem ser sacrificadas para preservar a integridade física de quem está emsituação de vulnerabilidade (STF, HC 119.672, Rel. Min. Luiz Fux, DJe03/06/2014).

Estado de Necessidade

▣ Dever legal de enfrentar o perigo□ Algumas profissões exigem do sujeito maior grau de exposição ao perigo para salvar

bens jurídicos.▪ Ex.: bombeiros, policiais, médicos, pilotos de avião, comandante de navios,etc.

□ As exigências previstas na lei, então, devem ser acentuadas nessa situação.▪ Ex.: o bombeiro não pode alegar risco pessoal para evitar entrar no prédio emchamas em operação de salvamento.

▪ O dever só é exigível dentro de critérios de probabilidade de salvamento do bemexposto ao perigo.• Ex.: risco do bombeiro morrer no salvamento for maior que a de resgate.

□ Deve-se fazer uma ponderação de valores para verificar se é o caso de enfrentar o perigo.▪ Ex.: o salva-vidas deve entrar no mar para salvar o banhista, mas não seusobjetos ou cachorro.

O bem sacrificado deve ter valor menor ou igual para

excluir a ilicitude?Teoria unitária vs Teoria Diferenciadora

6.Legítima Defesa

Art. 25

Estado de Necessidade

▣ Art. 25. “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meiosnecessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.”.

▣ Ninguém é obrigado a suportar ataques injustificados a interesse próprio ou alheiosem agir.

▣ LD é a possibilidade de repelir agressões injustas sem ser punido por isso.

▣ Requisitos□ 1) agressão injusta;□ 2) agressão atual ou iminente;□ 3) direito próprio ou alheio;□ 4) proporcionalidade na repulsa.

Estado de Necessidade

▣ Agressão injusta□ Agressão: conduta humana voluntária ofensiva contra bem jurídico do agredido oude terceiro.▪ Defender-se de animal configura EN, não LD, já que só homens podem violaro direito. Exceção é se o animal for instrumento da agressão de outrem (cãoadestrado que é ordenado a atacar, p. ex.).

□ A agressão pode ser dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva.□ Deve ser injusta: não permitida por lei.▪ Não se admite LD contra LD ou EN.

Legítima Defesa premeditada?

Estado de Necessidade

▣ Agressão atual ou iminente□ Praticada contra agressão que está acontecendo (agente dispara contra a vítima) ou

prestes a acontecer (agente aponta a arma para a vítima).□ Esgotada a agressão, atos posteriores do ofendido configuram crime.▪ Ex.: ladrão em fuga pacífica recebe disparo nas costas.

▣ Legítima defesa própria ou de terceiro□ Todos os bens jurídicos individuais ou coletivos admitem legítima defesa.□ Ex. de LD própria de bem jurídico individual: lesionar em luta corporal o ladrãoque realizava assalto contra o agente.

□ Ex. de LD de 3º de bem jurídico individual: lesionar em luta corporal o ladrãoque realizava assalto contra o 3º;

□ Ex. de LD própria de bem jurídico coletivo: lesionar em luta corporal pessoa quedespejava poluente no rio, para que cesse a poluição.

Estado de Necessidade

▣ Proporcionalidade na repulsa□ Os meios devem ser os necessários para repelir a agressão injusta.▪ Meios necessários: adequados para repelir a agressão e, havendo vários meiosidôneos disponíveis, que for menos gravoso ao agressor.• Não se pode exigir precisão matemática do defendente quanto ao meiomenos gravoso.

• Ex.: se a pessoa possui um revólver e uma faca para repelir um agressor quepossui uma faca, ela se utilizar do revólver, per se, não faz com o que meionão seja necessário, pois o agressor pode ser mais forte fisicamente, ter maisexperiência em lutas de faca, ser mais ágil, etc.

□ O meio deve ser proporcional.▪ Ex.: se com um disparo na perna poderia cessar a agressão, não está justificadoum tiro na cabeça.

Proporcionalidade entre os bens envolvidos?

Proprietário de um terreno com árvores frutíferas atirar no menor que se

encontrava em uma das árvores comendo as frutas

Estado de Necessidade

▣ Legítima defesa sucessiva□ Quando o agressor originário age para repelir excesso na legítima defesa.□ Ex.: A assalta B, que reage e, após luta corporal, consegue amarrar A a um poste.Após A estar amarrado, B passa a agredi-lo com socos e chutes. Se A consegue sesoltar e trava nova luta corporal para fugir de B, age em legítima defesa sucessiva.

7.Tópicos Complementares

Causas de Justificação

Estado de Necessidade

▣ Art. 23, parágrafo único. “O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo,responderá pelo excesso doloso ou culposo.”.

▣ “Constitui excesso de poder, quando o policial espanca sem motivos acusadoestendido ao chão, obedecendo ordens para permanecer nessa posição, inclusivealgemado.” (TJ/DFT, APR 1.20.792, Rel. Des. João Mariosa, DJ23/03/1994).

▣ “A ida até a residência dos presos foi correta [...] o excesso doloso reside em teremofendido os moradores e destruído móveis e outros objetos do lar, anarquizando-o[...] Eis, portanto, o excesso a configurar o abuso de autoridade” (STF. ARE845.740, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 08/06/2015).

Elemento subjetivo nas causas de justificação?

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