Direito Penal III

Aborto - Arts. 124-128, CP Professor Cristiano Pedreira

Aborto – Arts. 124 – 128.

Considerações Iniciais

Quando inicia-se a gravidez?

Teoria da fecundaçãoX

Teoria da nidação

Relevância do tema!!!!

Arts. 124 e 128, do Código Penal.

A utilização do DIU e da pílula do dia seguinte são situações que configuram o crime de aborto?

A teoria da imputabilidade objetiva.

Aborto – Arts. 124 – 128.

Ação nuclear:

Provocar: “dar origem, causar”.

É possível a prática do aborto por omissão?

Resp. Sim, desde que haja a figura de garantidor, como, por exemplo, a enfermeira que negligencia os cuidados.

Aborto – Arts. 124 – 128.

Modalidades de aborto:

a) Natural;b) Acidental;c) Criminoso; e d) Legal

Modalidades Criminosas!1ª Autoaborto: Hipótese!

Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena — detenção de um a três anos.

“(...) é a própria gestante quem pratica as manobras abortivas que levam à morte do feto. O ato executório mais comum é a ingestão de medicamento abortivo.” (Gonçalvez, p. 133)

Modalidades Criminosas!1ª Autoaborto: Hipótese!

E no caso da mãe tentar suicidar-se?

Não houve a morte do feto: não há punibilidade!

Se houver morte do feto: há divergência doutrinária!

Modalidades Criminosas!1ª Autoaborto: Sujeito ativo

É admitida a coautoria?

Resp. não, trata-se de crime de mão própria

E a participação?

Resp. Sim.

Modalidades Criminosas!2ª Consentimento para o aborto

E como então fica a conduta da “mãe” que autorizou o aborto e do responsável pela realização do aborto?

Teremos uma exceçao a teoria monista do concurso de agentes!

Resp. mãe, art. 124, CP; terceiro, art. 126, CP.

Modalidades Criminosas!2ª Consentimento para o aborto

Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena — detenção de um a três anos.

“a modalidade mais comum de aborto, em que a gestante procura um médico, uma parteira ou uma amiga para nela realizar o ato” (Gonçalvez, p. 135)

Modalidades Criminosas!

2ª Consentimento para o aborto

“O consentimento, para que seja válido, deve ter sido obtido de forma livre e espontânea.” (Gonçalvez, p. 137)

Ver o art. 126, parágrafo único!

Modalidades Criminosas!3ª Aborto sem consentimento: hipóteses

a) Quando não houve consentimento!

b) Quando houve consentimento, mas este não é válido!

Modalidades Criminosas!

3ª Aborto sem consentimento: hipótesesa) Homicídio de mulher grávidaAgente tem conhecimento da gravidezAgente não tem conhecimento da gravidez, por estar no início da gestação.

Momento consumativo.

Limites para a consumação do aborto!!!!

“Aborto é a interrupção da gravidez antes de atingir o limite fisiologico, isto e, durante o periodo compreendido entre a concepção e o inicio do parto, que é o marco final da vida intra-uterina.” (Bittencourt, p.136)

Arts. 124 e 128, do Código Penal.“Iniciado o trabalho de parto, não há falar mais em aborto, mas em homicídio ou infanticídio, conforme o caso, pois não se mostra necessário que o nascituro tenha respirado para configurar o crime de homicídio, notadamente quando existem nos autos outros elementos para demonstrar a vida do ser nascente, (...) ” (HC 228.998/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 30/10/2012)

Momento consumativo.

“Consuma-se com a interrupção da gravidez e a consequente morte do feto. A ação física deve ser realizada contra a vida humana intra-uterina, podendo a consumação do delito realizar-se após a expulsão do feto das entranhas maternas.” (Capez, p. 114).

TENTATIVAO crime de aborto admite tentativa?

Resp. Sim, pois se trata de crime material

“Por política criminal sustenta-se a impunibilidade da tentativa do auto- aborto, pois o ordenamento juridico brasileiro não pune a autolesão. No entanto, nosso Código não consagra essa impunibilidade.” (Bittencourt, 137).

TENTATIVAOutras hipóteses

E se o feto é expulso, mas sobrevive?

E se o feto é expulso com vida, mas morre posteriormente?

E se o feto é expulso com vida, em morre em decorrência de nova manobra realizada pelo agente?

Aborto.

Elemento subjetivo:É o dolo, direto ou eventual.

- Crime de aborto qualificado pela lesão corporal grave ou morte – o que se quer é o aborto.

- Crime de lesão corporal, qualificado pelo aborto – o que se quer é a lesão corporal.

Aborto.

Elemento subjetivo:É o dolo, direto ou eventual.

O art. 20 da Lei das Contravenções Penais pune com pena de multa quem anuncia processo, substância ou objeto destinado a provocar aborto.

Concurso de crimes

a) Crimes de aborto e homicídio. Concurso formal.

“HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO E ABORTO PROVOCADO POR TERCEIRO. CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO VERSUS CONCURSO FORMAL PRÓPRIO. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. EXPRESSÃO QUE ABRANGE TANTO O DOLO DIRETO QUANTO O EVENTUAL. DELAÇÃO PREMIADA. PRETENDIDO RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COLABORAÇÃO EFETIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. O concurso formal perfeito caracteriza-se quando o agente pratica duas ou mais infrações penais mediante uma única ação ou omissão; já o concurso formal imperfeito evidencia-se quando a conduta única (ação ou omissão) é dolosa e os delitos concorrentes resultam de desígnios autônomos. Ou seja, a distinção fundamental entre os dois tipos de concurso formal varia de acordo com o elemento subjetivo que animou o agente ao iniciar a sua conduta.

2. A expressão "desígnios autônomos" refere-se a qualquer forma de dolo, seja ele direto ou eventual. Vale dizer, o dolo eventual também representa o endereçamento da vontade do agente, pois ele, embora vislumbrando a possibilidade de ocorrência de um segundo resultado, não o desejando diretamente, mas admitindo-o, aceita-o. 3. No caso dos autos, os delitos concorrentes - falecimento da mãe e da criança que estava em seu ventre -, oriundos de uma só conduta - facadas na nuca da mãe -, resultaram de desígnios autônomos. Em consequência dessa caracterização, vale dizer, do reconhecimento da independência das intenções do paciente, as penas devem ser aplicadas cumulativamente, conforme a regra do concurso material, exatamente como realizado pelo Tribunal de origem. 4. Constatando-se que não houve efetiva colaboração do paciente com a investigação policial e o processo criminal, tampouco fornecimento de informações eficazes para a descoberta da trama delituosa, não há como reconhecer o benefício da delação premiada. 5. Ordem denegada. (HC 191.490/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 27/09/2012, DJe 09/10/2012)”

Concurso de crimes.

b) Crimes de aborto e constrangimento: concurso formal.

c) Aborto de gêmeos: concurso formal ou crime único? Depende do conhecimento do estado da prenhez.

d) Crimes de aborto e falsa comunicação de crime (art. 340, CP).

Formas de aborto:

b) Aborto provocado por terceiro, sem o consentimento da gestante: art. 125, CP.

- Dissentimento real: fraude, grave ameaça contra gestante ou violência.

- Dissentimento presumido: art. 126, parágrafo único, CP.

Formas de aborto.

c) Aborto provocado por terceiro, com o consentimento da gestante: art. 126, CP.

“Essa exceção a teoria monística, no crime de aborto consensual, fundamenta-se no desnível do grau de reprovabilidade que a conduta da gestante que consente no aborto apresenta em relação a daquele que efetivamente pratica o aborto consentido.”

Formas “qualificadas” de aborto.

“As ditas "qualificadoras" aplicam-se ao aborto praticado por terceiro (arts. 125 e 126) e não ao aborto praticado pela propria gestante (art. 124). (...)Se em decorrência do aborto a vítima sofre lesões corporais leves, o agente responde somente pelo crime de aborto, sem a aplicação da majorante constante do art. 127, pois essa lesão integra o resultado natural da prática abortiva.”

Enquadramento legal da conduta do partícipe no crime de auto-aborto do qual resulte lesão corporal

ou morte da gestante:

- Responderá por lesão corporal culposa ou homicídio culposo: Nélson Hungria.

- Responderá tão somente pelo art. 124: Magalhães Noronha.

- Responde pelo art. 124, além de lesões corporais e homicídio: Damásio de Jesus.

A configuração das lesões corporais é causa suficiente para majorar a pena de aborto?

“Ao tratar das lesões graves, como a lesão de útero, alguns autores, como Nélson Hungria e E. Magalhães Noronha, entendem que os casos em que as lesões, apesar de graves, possam ser consideradas ‘inerentes ou necessárias’ para a causação do aborto, não inicidiria esse dispositivo, pois estariam elas absorvidas pelo aborto.” (Capez, 2007, p. 124)

Causas de exclusão da ilicitude.a) Aborto necessário ou terapêutico (art. 128, I): Exige dois requisitos,

simultâneos: a) perigo de vida da gestante e b) inexistencia de outro meio para salva-la.

Trata-se de espécie de estado de necessidade.É dispensável a concordância da gestante ou do seu representante

legal, podendo o médico agir à revelia deles, por conta da iminência do risco de vida.

“(...) tratando-se de perigo mediato, ainda que haja exigência legal, e recomendável que obtenha o consentimento da gestante, sem o qual não deve proceder ao aborto.” (Bittencourt, 2009, p. 139).

Causas de exclusão da ilicitudeA lei prevê médico, não abrangendo o aborto

realizado por enfermeira ou parteira, entretanto “Quando o perigo de vida for iminente, na falta de medico, outra pessoa poderá realizar a intervenção, fundamentada nos arts. 23, I e 24” (Bittencourt, p. 139)

- A hipótese de descriminante putativa (art. 20, par. 1º, CP)

b) Aborto sentimental, humanitário ou ético.

“Para se autorizar o aborto humanitário são necessários os seguintes requisitos: a) gravidez resultante de estupro; b) prévio consentimento da gestante ou, sendo incapaz, de seu representante legal. A prova tanto da ocorrência do estupro quanto do consentimento da gestante deve ser cabal.” (Bittencourt, p. 140)

b) Aborto sentimental, humanitário ou ético.

“A prova do crime de estupro pode ser produzida por todos os meios em Direito admissíveis. É desnecessário autorização judicial, sentença condenatória ou mesmo processo criminal contra o autor do crime sexual.”

Outras espécies de aborto:

a)Aborto natural.b) Abordo acidental.c) Aborto eugenésico, eugênico ou piedoso.d) Aborto social ou econômico.