Direito Penal - 12 - fendículos, Descriminantes Putativas, Culpabilidade - Imputabilidade

LFG – PENAL – Aula 12 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo I – 21/04/2009

O tema culpabilidade só é difícil no início, quando temos que analisar as teorias da culpabilidade. Estudamos: crime, o substrato fato típico nós já esgotamos. Estamos analisando ilicitude. E o que eu fiz? Primeiro estudei o conceito de ilicitude, em seguida, a relação tipicidade e ilicitude. Depois comecei estudar as descriminantes, ou seja, as causas excludentes da ilicitude, logo, terminamos o estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de um dever legal e exercício regular de um direito. Tudo isso já vimos. Temos que estudar o que vem a ser ofendículos (que foi dissertação da magistratura) e depois vamos estudar o excesso, depois consentimento do ofendido e terminaremos ilicitude estudando descriminantes putativas. Acabou isso, partiremos para a culpabilidade.

OFENDÍCULOS

“Significa o aparato preordenado para a defesa do patrimônio. Por exemplo: cacos de vidro no muro, ponta de lança nos muros, corrente elétrica, etc...”.

NATUREZA JURÍDICA do ofendículo

Se uma pessoa vai pular o muro da sua casa e se corta, você não responde por lesão corporal por que? Se uma pessoa sofreu uma descarga elétrica quando foi pular o seu muro, você não vai responder por lesão corporal por que? Para saber porque você não vai responder por lesão corporal, teremos que estudar a natureza jurídica do ofendículo. Temos quatro correntes:

a) 1ª Corrente: “O Ofendículo, enquanto não acionado, configura exercício regular de direito. Quando acionado, repele injusta agressão, configurando legítima defesa. É a chamada legítima defesa preordenada.”

b) 2ª Corrente : “O ofendículo, acionado ou não, configura exercício regular de direito.”

c) 3ª Corrente : “O ofendículo, acionado ou não, configura legítima defesa. Sempre é considerado legítima defesa preordenada.”

d) 4ª Corrente : “Diferencia ofendículo de defesa mecânica predisposta. O ofendículo é o aparato visível e a defesa mecânica predisposta é o aparato oculto. Cacos de vidro no muro, para essa corrente, configuram ofendículo. Se eu eletrocutar a cerca, é defesa mecânica predisposta.” Qual a diferença? É que o ofendículo configura um exercício regular de direito, já a defesa mecânica predisposta, configura uma legítima defesa. Essa discussão é bem acadêmica com quase nenhum interesse prático.

Tem prevalecido a primeira corrente.

O animal pode ser considerado ofendículo? Meu pitbull morde o intruso. Ele é ofendículo? Sim. O animal ali colocado para a defesa do patrimônio pode ser considerado um ofendículo. Damásio dá um exemplo muito curioso: de alguém que tem os seus peixes subtraídos e para evitar esse tipo de comportamento, o dono da fazenda compra um jacaré.

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Não importa a corrente que você adota. Tem que sempre estar presente a proporcionalidade. Se o ofendículo serve para defender o patrimônio, ele tem que ser suficiente para defender o patrimônio. A reação do ofendido tem que ser suficiente para defender o patrimônio. Ele tem que agir com proporcionalidade.

“O uso do ofendículo, direito do cidadão defender seu patrimônio, deve ser prudente, consciente e razoável, punindo-se o excesso.”

A descarga que torra o intruso e o ofendículo que atenta contra o inocente não são tolerados. Quando o sujeito coloca uma cerca elétrica, ele tem que colocar uma cerca elétrica de tal modo que ela só sirva para inibir os intrusos, não os transeuntes. Cuidado que sua conduta imprudente fará com que ele responda por crime culposo. Eu tenho que colocar o aparato de forma que iniba a entrada na minha casa e não para ser acionado cada vez que alguém passa na calçada. A descarga tem que ser suficiente para impedir a entrada e não para torrar o intruso. O aparato não pode ser preparado para ser acionado em relação a terceira pessoa que não entrou.

O EXCESSO NAS DESCRIMINANTES

Art. 23, § único:

“Parágrafo único – O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo (seja no estado de necessidade, seja na legítima defesa, seja no estrito cumprimento do dever legal), responderá pelo excesso doloso ou culposo.”

Eu cogito do excesso em qualquer descriminante. É possível excesso em qualquer descriminante. Se você se excedeu dolosamente, responde por crime culposo; se se excedeu culposamente, por crime culposo.

CLASSIFICAÇÃO dos excessos

a) Excesso CRASSO – “Ocorre quando o agente desde o princípio já atua completamente fora dos limites legais (matar criança que furta laranja).” Obviamente, claramente há excesso. É um excesso crasso. Deixa claro desde logo que a pessoa agiu completamente fora dos limites legais.

b) Excesso EXTENSIVO (ou EXCESSO NA CAUSA) – “Ocorre quando o agente, reage antes da efetiva agressão (futura, esperada e certa).” Estão lembrados que falei da legítima defesa futura? Este excesso não exclui a ilicitude, mas pode configurar caso de inexigibilidade de conduta diversa. “O fato é típico, ilícito, mas pode, conforme o caso, excluir a culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa).”

c) Excesso INTENSIVO – “Ocorre quando o agente que inicialmente agia dentro do direito, diante de uma situação fática agressiva, intensifica a ação justificada e ultrapassa os limites permitidos, ou seja, de uma reação moderada ele passa a uma reação imoderada.” A pessoa te agrediu com a

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faca. Você reagiu, conseguiu desarmar e continua a agir. Olha que importante: Se o excesso for doloso, o agente responde por dolo; se culposo, por culpa. Se você passou da moderação para a imoderaçao dolosamente, você vai responder por homicídio doloso. Se você passou da moderação para a imoderaçao negligentemente, vai responder por homicídio culposo. A nossa doutrina fala que é possível você passar do moderado para o imoderado, nem a título de dolo e nem a título de culpa, trata-se do excesso exculpante: “se não agiu com dolo ou culpa, temos o excesso exculpante (inexigibilidade de conduta diversa). Esse excesso exculpante está expressamente previsto no CPM”:

“Art. 45, § único: “Parágrafo único. Não é punível o excesso quando resulta de escusável surprêsa ou perturbação de ânimo, em face da situação.”

d) Excesso ACIDENTAL – “Ocorre quando o agente, ao reagir moderadamente, por conta de acidente, causa lesão além da reação moderada.”

Agora, terminado o excesso, eu já posso afirmar o seguinte: Nós terminamos as descriminantes legais, terminamos as causas excludentes da ilicitude previstas em lei. Mas eu me comprometi a analisar a descriminante supralegal. Qual é? Consentimento do Ofendido.

4. A Descriminante Supralegal: O CONSENTIMENTO DO OFENDIDO

O que vem a ser o consentimento do ofendido? É a renúncia do titular do direito tutelado a essa mesma tutela.

Para servir como descriminante supralegal, depende dos seguintes requisitos:

1º requisito: “O não consentimento do ofendido não pode integrar o tipo.” E por que o não consentimento não pode integrar o tipo? Se o não consentimento integra o tipo, havendo consentimento, você vai pensar em ilicitude? Não! Você vai dizer que apareceu o próprio tipo penal. Isso porque a elementar do tipo exclui a tipicidade. Não atua como excludente da ilicitude. Se a vítima consente na relação sexual você não praticou o fato típico. O fato é atípico. O dissentimento ou não consentimento não pode integrar o tipo.

2º requisito: “Ofendido capaz de consentir.” Se ele é incapaz para consentir, não exclui a ilicitude. Ele tem que ser capaz, saber o que está fazendo. Temos que estar diante de um consentimento livre e consciente.

3º requisito: “O consentimento tem que ser válido.” Somando a capacidade de consentir, e o consentimento ser livre e consciente, forma-se um consentimento válido.

4º requisito: “O bem renunciado deve ser disponível.” Não existe consentimento do ofendido como descriminante em bem indisponível.

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5º requisito: “O bem renunciado deve ser próprio. Não existe consentimento como descriminante supralegal em bem de terceiro.”

6º requisito: “O consentimento deve ser manifestado antes ou durante a prática do fato.” E se o consentimento foi manifestado depois? Exclui a ilicitude? Não. Mas consentimento posterior pode configurar causa de renúncia ou perdão do ofendido, que é causa extintiva da punibilidade (art. 107, V, do CP).

7º requisito: “O consentimento deve ser expresso”. Mas é cada vez mais frequente doutrina admitindo o consentimento tácito. O direito penal português admite o consentimento tácito do ofendido. Se te perguntarem sobre consentimento do ofendido

Eu resolvi destacar o requisito 4: “bem disponível”. Então, pergunto: A integridade física é bem disponível ou indisponível? Indisponível. Quer dizer que o consentimento do ofendido para que alguém fira seu próprio corpo não exclui a ilicitude. É isso? Concordam? Vamos supor que você manda o tatuador perfurar o seu umbigo e colocar um piercing. Ele vai fazer isso. Tatuagem, idem. A doutrina clássica diz que a integridade física é um bem indisponível.

“A doutrina clássica rotula a incolumidade pessoal como bem indisponível (o consentimento do ofendido não exclui a ilicitude quando o bem em jogo é a incolumidade pessoal). A doutrina moderna (César Roberto Bittencourt, por exemplo) rotula a incolumidade pessoal como bem relativamente disponível.” Será disponível quando eu estiver diante de lesão leve e esta lesão leve não contrariar a moral e os bons costumes. Se estiver diante de uma lesão leve que não contraria a moral e os bons costumes, o consentimento do ofendido exclui a ilicitude.

A lei está afinada com que doutrina? Tem algum dispositivo legal que dá razão a alguma dessas correntes? Você deve lembrar do art. 88, da Lei 9.099/95. Esse artigo transformou a lesão corporal na forma leve como sendo pública condicionada, ou seja, depende da vontade da vítima. Concorda, então, a lei com a doutrina moderna.

Eu já fiz essa observação na aula passada e vou fazer de novo, só para encerrar a ilicitude e aí eu falo agora das descriminantes putativas e depois entrar em culpabilidade.

Vejam se está certo ou errado o que vou falar: “Todo fato ilícito penal é um ilícito civil.” Existe algum exemplo de um ilícito penal que não seja um ilícito civil? Caiu isso recentemente em concurso. “O ilícito penal corresponde sempre a um ilícito civil.” Isso é verdadeiro.

“Todo fato ilícito penal é igual a um ilícito civil.” Verdadeiro ou falso? Isso é falso. Exemplo: Estado de necessidade agressivo é um ilícito penal, porém, corresponde a um ilícito civil. No estado de necessidade agressivo você praticou um fato típico, mas não um delito. Você escapa à responsabilidade penal, mas haverá responsabilidade civil com direito de regresso. Luiz Flávio Gomes diferencia a legítima defesa em legítima defesa defensiva (a reação é fato atípico: você limita-se a imobilizar o agressor. Você não agride) e em legítima defesa agressiva (a reação é um fato típico. Aqui existe o revide. Você reage com um soco). O estado de necessidade defensivo e agressivo não se confunde com legítima defesa defensiva e agressiva.

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5. DESCRIMINANTES PUTATIVAS

O que é descriminante? Causa excludente da ilicitude. Agora eu quero saber o que é putativa? Imaginária. Descriminante imaginária. Se é uma descriminante putativa, não deixa de ser um erro. Se ele imaginou, fantasiou algo que não existe, não deixa de ser um erro. Mas quais são os dois principais erros que eu conheço? Erro de tipo e erro de proibição. Se eu sei que a descriminante putativa é uma espécie de erro, é um erro que se equipara a um erro de proibição, ou seja, se inevitável, isenta de pena; se evitável, diminui pena, não pode ser equiparada a erro de tipo e sim equiparada a erro de tipo quando: se inevitável, exclui dolo e culpa; se evitável, exclui dolo. Presta atenção: descriminante putativa é um erro. Que erro? É um erro equiparado a um erro de proibição (se inevitável, isenta o agente de pena; se evitável, diminui pena)? Ou, na verdade é um erro de tipo: se inevitável, exclui o dolo e a culpa; se evitável, só exclui dolo? Ou é erro de tipo ou é erro de proibição. A resposta é a seguinte: depende do tipo de descriminante putativa. São três.

ESPÉCIES de descriminante putativa:

1ª Espécie: “O agente erra quanto à autorização. Aqui, o agente supõe estar autorizado. Marido acha que está autorizado a manter conjunção carnal com a esposa, ainda que violenta, quando esta se recusa.”

2ª Espécie: “O agente erra quanto aos limites. O equívoco está nos limites (desproporcionalidade da descriminante). O agente imagina estar agindo nos limites, reagindo com disparo de arma de fogo a simples tapa.”

Nessas duas espécies, o agente sabe o que faz. Isto é, ele tem conhecimento da situação de fato. Essas duas espécies de erro configuram erro de proibição. Essas duas espécies de descriminantes putativas se equiparam ao erro de proibição.

3ª Espécie: “O agente erra quanto aos requisitos. Supõe presente situação de fato que não existe. Acreditei que meu desafeto fosse me agredir, saco da minha arma, armo e percebo que ele ia falar ao celular.”

Nas duas primeiras espécies, o agente sabe o que faz. Nessa terceira espécie, o agente desconhece a situação de fato. Presta atenção: É exatamente nesta terceira hipótese que a doutrina discute. É aqui que se discute sobre a teoria extremada e limitada da culpabilidade. Essas teorias são discutidas somente na natureza jurídica dessa terceira espécie de descriminante putativa. Vamos anotar a divergência. Vamos ficar nessa terceira espécie: erro quanto a situação de fato.

ERRO QUANTO À SITUAÇÃO FÁTICA :

Para uma primeira corrente, é uma hipótese de erro de proibição. Deve ser equiparado ao erro de proibição por lei. Quem debate essa corrente é a teoria extremada da culpabilidade. Se deve ser equiparado ao erro de proibição e se isso significa que o erro é inevitável, isenta de pena. Se o erro é evitável, diminui pena. Que é exatamente o que está escrito no art. 21, do Código Penal. Então, a primeira corrente entende que essa espécie de descriminante também pode ser equiparada a erro de proibição. Se você adota essa corrente, adota a teoria extremada da culpabilidade.

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A segunda corrente diz: essa hipótese deve ser equiparada ao erro de tipo. Trata-se da teoria limitada da culpabilidade. Se inevitável, exclui dolo e culpa. Se evitável, pune somente a culpa, o que é exatamente o que diz o art. 20, do Código Penal.

Coloquem na cabeça de vocês que eu não estou discutindo descriminante putativa, mas uma espécie de descriminante putativa. Estou discutindo a natureza jurídica de uma espécie de descriminante putativa.

O Código Penal adotou a teoria extremada ou a teoria limitada da culpabilidade? Vamos ver o que diz o art. 20, § 1º. Vocês já sabem: Se o Código Penal adotou a extremada, se o erro é inevitável, isenta de pena; se evitável, diminui pena porque equipara a erro de proibição. Se o Código Penal adotou a limitada; inevitável exclui dolo e culpa; evitável só pune culpa.

“§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.”

O Código Penal quando fala em inevitabilidade do erro, fala em ‘exclui dolo e culpa’ ou fala ‘isento de pena’? Fala em isento de pena. Agora eu pergunto: qual teoria fala em isento de pena quando é inevitável? A extremada. Quanto à parte final do parágrafo: Quem pune o fato como crime culposo evitável? A extremada ou a limitada? A limitada. A primeira parte deu a entender que está adotando a limitada, na segunda parte, deu a entender que estava adotando a extremada.

(Fim da 1ª parte da aula)

Nós estamos discutindo o tratamento a ser dado ao erro quanto à situação fática. Descriminante putativa: erro quanto à situação fática. A primeira corrente diz que esse erro deve ser equiparado ao erro de proibição, é a teoria extremada da culpabilidade (se inevitável isenta de pena, se evitável; diminui a pena). E a teoria limitada, que equipara esse erro ao erro de tipo: se inevitável, exclui dolo e culpa; se evitável, pune somente a título de culpa.

Lendo o art. 20, § 1º, que é exatamente onde se encontra essa espécie de descriminante, nós percebemos que a sua primeira parte parece ter adotado a teoria extremada e a sua segunda parte parece ter adotado a teoria limitada. Por isso a doutrina diverge.

Luiz Flávio Gomes diz que o Brasil não adotou nem a extremada e nem a limitada. O Brasil adotou uma teoria extremada sui generis. Muitos doutrinadores já estão dizendo isso, mas não é o que prevalece, mas a gente tem que anotar: “De acordo com LFG, o Código Penal Brasileiro não adotou nem a teoria extremada e nem a teoria limitada. Segundo nos ensina, o art. 20, § 1º, do CP, adotou uma teoria extremada sui generis pois, se inevitável, isentará o agente de pena, mas se evitável, responderá o agente por culpa por razões de política criminal.” O que LFG está dizendo? Se tivesse adotado a teoria extremada propriamente dita, se evitável poderia diminuir a pena. Por razões de política criminal, se evitável, ao invés de diminuir a pena, ele responde por culpa. Flávio Monteiro de Barros concorda. Não é o que prevalece.

Prevalece que o Brasil adotou a teoria limitada da culpabilidade. Vamos entender por que? Há três fundamentos indiscutíveis.

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1º argumento: Se eu digo que exclui o dolo e exclui a culpa é porque o agente está isento de pena. Ou seja, a isenção de pena é uma consequência. O Código fala em isento de pena como consequência da exclusão do dolo e culpa.

2º argumento: O erro de tipo está no art. 20, o erro de proibição está no art. 21. O § 1º, que trata da descriminante putativa sobre situação de fato, está no art. 20, o acessório segue o principal. Se quisesse o legislador comparar essa espécie de erro a erro de proibição, ele não teria colocado como § 1º, do art. 20, mas como § 1º, do art. 21.

3º argumento: A exposição de motivos é expressa, adotando a teoria limitada.

Resumo: “Prevalece a teoria limitada da culpabilidade. Quais são as razoes: 1ª razão: o art. 20, § 1º, ao prever isenção de pena quando o erro é inevitável traz uma consequência lógica quando se exclui dolo e culpa (quando se exclui dolo, quando se exclui culpa, o agente está isento de pena. O art. 20, § 1º está lembrando dessa história). 2ª razão: a descriminante putativa sobre situação de fato encontra-se no parágrafo que poderia assessorar tanto o art. 20 (erro de tipo), quanto o art. 21 (erro de proibição). Se optou o legislador por inseri-lo no art. 20 é porque equipara este erro a um erro de tipo. 3ª razão: a exposição de motivos é expressa, adotando a teoria limitada da culpabilidade.”

Primeira coisa que você nunca pode esquecer: que essa discussão, em que a doutrina se divide entre a teoria limitada e a teoria extremada (prevalece a limitada), só é feita com relação a uma espécie de descriminante putativa. Nas demais existe consenso.

Eu não tenho mais o que falar sobre ilicitude. Ficamos quase duas aulas só falando sobre isso. Agora vamos tratar de culpabilidade. Quando eu falo de crime, eu lembro do fato típico, por nós destrinchado, ilicitude (também esgotamos) e agora vamos tratar da culpabilidade.

CULPABILIDADE...

Por que eu coloquei a culpabilidade pontilhada? Porque existe dúvida se a culpabilidade integra ou não o crime. Isso vai influenciar no próprio conceito de culpabilidade.

1. CONCEITO

1.1. Conceito Segundo a 1ª CORRENTE – “A culpabilidade não integra o crime. Objetivamente, para a existência do crime, é prescindível a culpabilidade. O crime existe por si mesmo com os requisitos fato típico e ilicitude (bipartiti). Mas o crime só é ligado ao agente se este for culpado.” Para a primeira corrente, culpabilidade não é substrato do crime, não integra o crime, que se integra do fato típico e ilicitude. Mas para você ligar esse fato objetivo ao agente você precisa da culpabilidade.

“Então, para essa corrente, culpabilidade é mero pressuposto de aplicação da pena, juízo de reprovação e censurabilidade.”

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1.2. Conceito Segundo a 2ª CORRENTE – “A culpabilidade é o terceiro substrato do crime (sem culpabilidade não tem crime). Juízo de reprovação extraído da análise como o sujeito ativo se situou e posicionou, pelo seu conhecimento e querer, diante do episódio injusto.”

Para essa corrente, a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade são os pressupostos da pena. Existe pena sem tipicidade? Não. Existe pena sem ilicitude? Não. Também não existe pena sem culpabilidade. “A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade são pressupostos de aplicação da pena.” Essa segunda corrente é a chamada corrente tripartiti.

Olha a pergunta que vai cair na sua prova: “O Código Penal Brasileiro é bi ou tri?” tem uma primeira corrente que diz que é bipartiti. O CP quando exclui o fato típico, diz: não há crime, demonstrando que fato típico e crime têm tudo a ver. O Código Penal quando exclui a ilicitude, e vocês viram isso no art. 23, ele também alerta: não há crime. Agora, quando o Código Penal exclui a culpabilidade ele diz: isento de pena. Se diz que é isento de pena, ele não está ligando a culpabilidade a crime. Ele só está ligando culpabilidade a pena e o crime permanece. Entenderam o raciocínio daqueles que ensinam que o Código Penal é bipartiti?

Pergunto: “Destrua esse raciocínio.” Vocês já têm instrumento para destruir esse raciocínio. Vocês viram que a descriminante putativa sobre situação de fato exclui dolo e exclui culpa e ele está isento de pena. Então, nosso Código Pena não é tão técnico assim. Vocês acabaram de ver que o art. 20, § 1º, que exclui dolo e exclui culpa, fala em isento de pena, e dolo e culpa estão no fato típico. Então vejam como o Código Penal não é tão coerente quanto acreditam ser.

A teoria tripartiti lembra muito bem o seguinte: se você diz que para haver crime, basta haver fato típico e ilicitude, quando não é culpável, você está admitindo um crime sem censura. Se você é biparti, está dizendo que para haver crime basta fato típico e ilícito. Se for típico e ilícito você diz: há crime. Se ele não é culpável, você vai dizer o quê? “Estou diante de um crime não censurável” e isso não é possível. Ou é crime e é censurável ou não é censurável e não é crime. Do contrário, você vai admitir que no Brasil existe crime que não se censura e isso não é possível!

O que eu falo no concurso? Sou bi ou sou tri? Concurso federal e concurso estadual fora de São Paulo você é tri. Onde a teoria bipartiti tem aceitação? Em alguns concursos em São Paulo. MP/SP, por exemplo, é bi. No último concurso, o examinador afirmou a teoria bipartiti.

2. TEORIAS DA CULPABILIDADE

Quando cair isso você vai falar o quê? Cuidado. Sempre que cai teoria da culpabilidade, tem alguns candidatos que começam a falar de critérios biológicos, psicológicos, etc. Nada a ver. Quando a pergunta é sobre teorias da culpabilidade, ele está querendo saber sobre a teoria psicológica, psicológica-normativa, normativa pura e limitada. Já vimos isso quando eu estudei com vocês dolo.

2.1. Teoria PSICOLOGICA da culpabilidade

Você já tem isso no caderno, mas considerando a importância, eu vou repetir.

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“A teoria psicológica da culpabilidade tem base causalista.” Quando eu digo que a teoria psicológica da culpabilidade tem base causalista, o que você já pode afirmar que vai encontrar na culpabilidade? Dolo e culpa. Para a teoria psicológica da culpabilidade, a culpabilidade tem espécies. Você tem uma culpabilidade-dolo e uma culpabilidade-culpa. Se você agiu com dolo, sua culpabilidade é dolosa, se você agiu com culpa, sua culpabilidade é culposa. E ela tem um só elemento, que é a imputabilidade. Olha que culpabilidade pobre!

Críticas à teoria psicológica: “O erro dessa teoria foi reunir como espécies fenômenos completamente diferentes: dolo (querer) e culpa (não querer).”

2.2. Teoria PSICOLOGICA-NORMATIVA da culpabilidade

“A teoria psicológica-normativa tem base neokantista.” Se eu digo que ela tem base neokantista (e vocês já estudaram isso comigo), também para o neokantismo que tem espírito causalista, eu vou colocar o que na culpabilidade? Dolo e culpa. Mas o neokantista já não tem mais espécies. Ele analisa a culpabilidade com elementos. Ele já não separa mais em espécies. E não fala só em elemento (como no caso da anterior: imputabilidade), fala em elementos. Ela enriquece a culpabilidade. Nada se perde, tudo se aproveita, então, a imputabilidade permanece. Então, ao lado da imputabilidade acrescenta, exigibilidade de conduta diversa e é aqui que eu vou encontrar a culpa ou o dolo. Então, vejam, o dolo e a culpa deixam de ser espécies de culpabilidade e passam a ser elementos da culpabilidade. Olha que importante! Olha o que essa teoria fez: o dolo e a culpa passam a ser elementos da culpabilidade. E fez mais: acrescentou a exigibilidade de conduta diversa.

Vamos aprofundar. O dolo, para essa teoria, é constituído de consciência, vontade e consciência atual da ilicitude. Essa consciência atual da ilicitude é o elemento normativo desse dolo. Como se chama esse dolo? Dolo normativo. Esse dolo para a teoria psicológica-normativa, de base neokantista, é chamado de dolo normativo. É só você ir ao seu material. Você vai encontrar, inclusive, a definição.

Críticas à teoria psicológica-normativa: “O dolo e a culpa não podem estar na culpabilidade, mas fora dela, para sofrerem a incidência do juízo de censurabilidade.” Culpabilidade é juízo de censura. Eu tenho que censurar esse dolo e essa culpa e para censurar, tem que estar fora. Eu só posso censurar o que está fora de mim.

2.3. Teoria NORMATIVA PURA ou EXTREMADA da culpabilidade

Essa teoria tem base finalista. Se é assim, o que eu não mais vou encontrar na culpabilidade? Eu não vou mais encontrar dolo e culpa. Presta atenção no que aconteceu: o dolo e a culpa migraram da culpabilidade para o fato típico. Dolo e culpa estão no fato típico. Mas olha o detalhe, o dolo que migrou não foi o dolo normativo, foi o dolo constituído só de consciência e vontade. O elemento normativo permanece na culpabilidade. A consciência da ilicitude permanece na culpabilidade. Então, o dolo não pode mais ser chamado de dolo normativo porque perdeu o elemento normativo. Hoje ele só tem os elementos naturais. Como chama esse dolo? Dolo natural. Eu já expliquei isso: dolo natural é o dolo da teoria normativa pura, de base finalista, que está no fato típico, despido do elemento normativo que integra a culpabilidade, etc.

Elementos da culpabilidade para a teoria normativa pura: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial consciência da ilicitude. A potencial consciência da ilicitude era

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que espécie de consciência? Era atual. Agora é potencial. Qual a repercussão disso? Na próxima aula vamos estudar o que significa deixar de ser atual para ser potencial (o que gera isso). Então, a mudança da normativa para a normativa pura o que eu tive? Os elementos da culpabilidade são quase os mesmos, é que o dolo e a culpa migraram para o fato típico. O dolo é natural e o elemento normativo consciência da ilicitude ficou na culpabilidade como seu terceiro elemento deixando de ser atual para ser potencial.

Críticas à teoria normativa extremada – Nós falamos que a teoria extremada se contrapõe à teoria limitada na discussão da descriminante putativa sobre situação de fato. Isso porque a teoria extremada trata essa descriminante putativa como erro de proibição. E nós vimos que o Código Penal abarca erro de tipo. Crítica: “Essa teoria se equivoca ao equiparar a descriminante putativa sobre situação fática (art. 20, § 1º) a uma espécie de erro de proibição.” Quem faz essa crítica? Como se chama a teoria que se contrapõe à extremada? Teoria limitada da culpabilidade.

2.3. Teoria LIMITADA da culpabilidade

Ela também tem base finalista. A culpabilidade também tem os elementos imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial consciência da ilicitude. A teoria limitada e a teoria extremada estão idênticas. Tudo o que eu falei para a extremada, eu falei para a limitada. A única observação é o art. 20, § 1º, para ela, é erro de tipo. É só nisso que ela se diferencia da outra. Para a anterior, o art. 20, § 1º é erro de proibição. Só se diferencia aqui. No mais é idêntica. Só diverge sobre o tratamento dado à descriminante putativa sobre situação de fato. Só isso. Vocês sabem que permanece a teoria limitada da culpabilidade.

3. ELMENTOS DA CULPABILIDADE

São três: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial consciência da ilicitude.

Defensoria Pública/SP: “A culpabilidade é objetiva ou subjetiva, a culpabilidade é do fato ou do agente?”

“LFG afirma que a culpabilidade é objetiva, pressuposto de um direito penal do fato. Para ele, culpabilidade subjetiva é inerente a direito penal do autor.” Estudamos isso na primeira aula, de princípios.

Ouso discordar. Quem é imputável? O fato é imputável ou o agente é imputável? O agente. De quem é exigível conduta diversa? Do fato ou do agente? Do agente. Quem tem potencial consciência da ilicitude? O agente. Então, por que culpabilidade objetiva diz direito ao fato se culpa está ligada ao agente? Então, a culpabilidade não é objetiva. A culpabilidade é subjetiva e não significa direito penal do autor.

“A culpabilidade é subjetiva (seus elementos estão ligados ao agente do fato e não ao fato do agente).” Você deve estar pensando o seguinte: “Com isso está querendo dizer que é possível direito penal do autor?” Não. “O direito penal permanece sendo do fato (incriminam-se condutas e não pessoas), mas a reprovação recai sobre a pessoa do fato.” Direito penal do autor é puni-lo pelo que pensa, pelo que é, pelo seu estilo de vida. A Defensoria Pública de SP concordou com LFG, mas a doutrina critica.

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3.1. IMPUTABILIDADE

Conceito: “É a capacidade de imputação, possibilidade de se atribuir a alguém a responsabilidade pela prática de uma infração penal. A imputabilidade é o conjunto de condições pessoais que conferem ao sujeito ativo a capacidade de discernimento e compreensão, para entender seus atos e determinar-se conforme esse entendimento.”

Por que esse conceito é extenso? Pergunto: O Código Penal conceitua imputabilidade? Essa pergunta foi feita no TJ do Paraná. A resposta é: O Código Penal não dá um conceito positivo de imputabilidade, ele dá um conceito negativo. Ele conceitua a imputabilidade trazendo as hipóteses de inimputabilidade. É uma maneira diferente de conceituar. Você não conceitua o que é, mas o que não é.

“O Código Penal não dá um conceito positivo de imputabilidade (o que é), mas ele dá o conceito negativo, ou seja, o que não é. Ele conceitua imputabilidade dizendo o que não é imputável.”

O direito civil fala em capaz e incapaz. O direito penal fala em imputável e inimputável. O que é capaz para o direito civil, para o direito penal chama-se imputável. E o incapaz para o direito civil é o inimputável para o direito penal.

Pergunto: “Irresponsabilidade é sinônimo de inimputabilidade? Imputabilidade é sinônimo de responsabilidade? Todo imputável é responsável? Tem alguém que é responsável e não é imputável penalmente?”

“Embora muitas vezes sejam empregadas como sinônimas, as expressões imputabilidade e responsabilidade não se confundem. Da imputabilidade decorre a responsabilidade, sendo aquela, portanto, pressuposto desta, que é a sua consequência.”

Exemplo de imputável não responsável (já vimos isso em sala de aula): imunidade parlamentar.

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