Aula 07

Direito Processual Penal p/ XX Exame de Ordem - OAB

Professor: Renan Araujo

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AULA 07: PRISÃO E LIBERDADE PROVISÓRIA. PRISÕES

CAUTELARES: EM FLAGRANTE; PREVENTIVA;

TEMPORÁRIA (LEI 7.960/89). MEDIDAS CAUTELARES

DIVERSAS DA PRISÃO. FIANÇA.

SUMÁRIO !

1. PRISÕES CAUTELARES ................................................................................ 3

1.1. Conceito ................................................................................................ 3

1.2. Espécies ................................................................................................... 4

1.2.1. Prisão em flagrante ............................................................................ 4

1.2.1.1. Natureza ........................................................................................... 4

1.2.1.2. Espécies ............................................................................................ 4

1.2.1.3. Sujeitos da prisão em flagrante ............................................................ 5

1.2.1.4. Modalidades especiais de flagrante ....................................................... 8

1.2.1.5. Procedimento da lavratura do Auto de Prisão em Flagrante .................... 10

1.2.2. Prisão preventiva ................................................................................ 16

1.2.2.1. Natureza ............................................................................................ 16

1.2.2.2. Cabimento: pressupostos e requisitos .................................................... 16

1.2.3. Prisão temporária ............................................................................... 21

1.2.3.1. Natureza, prazo e requisitos .............................................................. 21

1.2.3.2. Prisão temporária e crimes hediondos .................................................... 24

1.2.3.3. Procedimento propriamente dito ............................................................ 24

2. DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA. fiança .......... 27

2.1. Introdução ............................................................................................. 27

2.2. Da prisão Especial .................................................................................. 31

2.3. Da prisão domiciliar ............................................................................... 32

2.4. Das medidas cautelares diversas da prisão ............................................ 33

2.5. Da liberdade provisória e da fiança ........................................................ 35

2.5.1. Conceito, cabimento e arbitramento ................................................... 35

2.5.2. Destinação da fiança ........................................................................... 38

2.5.3. Quebramento e cassação da fiança ..................................................... 38

2.5.3.1. Quebramento...................................................................................... 38

2.5.3.2. Cassação ............................................................................................ 39

2.5.4. Reforço da fiança ................................................................................ 40

3. RESUMO .................................................................................................... 41

4. EXERCÍCIOS DA AULA ............................................................................... 51

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5. GABARITO ................................................................................................. 53

Olá, meu povo!

Estudando muito?

Hoje vamos estudar a PRISÃO.

Vamos ver as modalidades de prisão CAUTELAR (Em flagrante,

preventiva e temporária). Veremos, ainda, as medidas cautelares

diversas da prisão, a liberdade provisória e a fiança.

Bons estudos!

Prof. Renan Araujo

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1.!PRISÕES CAUTELARES !

1.1.! Conceito

Quando falamos em “prisão”, no bojo do Direito Processual Penal, só podemos estar diante de duas espécies de medidas privativas de liberdade:

Prisão pena – É uma punição que decorre da aplicação da lei penal através de uma sentença penal condenatória irrecorrível (imodificável);

Prisão não-pena – Trata-se não de uma punição (pois ainda não há condenação irrecorrível), mas de uma medida de NATUREZA CAUTELAR (cautela = cuidado, a fim de se evitar um prejuízo), cuja finalidade pode ser garantir o regular desenvolvimento da instrução processual, a aplicação da lei penal ou, nos casos expressamente previstos em lei, evitar a prática de novas infrações penais.

A modalidade de prisão que nos interessa, e que vamos estudar, é a prisão “não pena”, que é a prisão cuja finalidade não é punir o acusado (pois ele ainda não pode ser considerado culpado, eis que o processo ainda está tramitando, lembram-se?).

Se alguém pratica um crime, deve responder a um processo criminal, no qual lhe seja assegurada ampla defesa, contraditório e todos os demais direitos fundamentais, para que, ao final, o Estado possa dizer: “É, realmente foi fulano quem praticou o crime, em tais circunstâncias, por tais motivos e, por isso, lhe será aplicada tal pena”. Essa é a finalidade.

Mas então porque existem prisões que não são forma de punição? Aí é que está. Em determinados casos, a liberdade do suposto infrator pode ser prejudicial à instrução criminal ou à aplicação da lei penal. Imagine que há indícios fortes de que o indivíduo pretenda sair do país ilegalmente, ou, ainda, que ele esteja coagindo testemunhas a não deporem contra ele. Nestes casos, a aplicação futura da lei penal e a instrução criminal, respectivamente, podem ser prejudicadas se esse acusado não permanecer preso até que o perigo cesse.

Portanto, a prisão “não pena” (prisão cautelar) tem por finalidade evitar algum prejuízo, não podendo ser aplicada como forma de punir o acusado, pois essa não é sua finalidade. Para punir o acusado, primeiro o Estado deve realizar todo o processo criminal.

O nosso sistema processual penal pátrio estabelece três modalidades de prisão cautelar (ou prisão provisória, pois não é definitiva):

a) Prisão em flagrante

b) Prisão preventiva

c) Prisão temporária

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As duas primeiras espécies estão regulamentadas no CPP. A última (prisão temporária) está prevista e regulamentada na Lei 7.960/89.

Vamos estudar, agora, cada uma destas espécies de prisão e, ao final, analisarmos as medidas cautelares diversas da prisão.

1.2.! Espécies

1.2.1.! Prisão em flagrante

1.2.1.1.!Natureza

A prisão em flagrante é uma modalidade de prisão cautelar que tem como fundamento a prática de um fato com aparência de fato típico. Assim, quando a autoridade realiza a prisão em flagrante do suspeito, não deve verificar se ele praticou o fato em legítima defesa, estado de necessidade, etc.

Possui natureza administrativa, pois não depende de autorização judicial1 para sua realização, e só pode ser realizada nas hipóteses previstas em Lei, que tratam dos momentos em que se considera a situação de flagrância.

O art. 301 do CPP diz: Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Vejam que qualquer de nós pode prender uma pessoa que esteja praticando um fato criminoso. Porém, a autoridade policial não PODE, ela DEVE efetuar a prisão de quem quer que seja encontrado em situação de flagrante delito.

Mas quem se considera em flagrante delito? O art. 302 do CPP nos traz a resposta:

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;

II - acaba de cometê-la;

III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

1.2.1.2.! Espécies

A Doutrina distingue as situações do art. 302 do CPP em:

1) Flagrante próprio (art. 302, I e II do CPP) – Será considerado flagrante próprio, ou propriamente dito, a situação do

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!1 TÁVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 10º edição. Ed. Juspodivm. Salvador, 2015, p. 831

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indivíduo que está cometendo o fato criminoso (inciso I) ou que acaba de cometer este fato (inciso II). Nesse último caso, é necessário que entendamos a expressão “acaba de cometer”, como a situação daquele que está “com a boca na botija”, ou seja, acabou de cometer o crime e é surpreendido no cenário do fato.2 Também chamado de flagrante real, verdadeiro ou propriamente dito.

2) Flagrante impróprio (art. 302, III do CPP) – Aqui, embora o agente não tenha sido encontrado pelas autoridades no local do fato, é necessário que haja uma perseguição, uma busca pelo indivíduo, ao final da qual, ele acaba preso. Imaginem que a polícia recebe a notícia de um homicídio. Desloca-se até o local e imediatamente começa a vascular o bairro e acaba por encontrar aquele que seria o infrator. Nesse caso, temos o flagrante impróprio.3 Também chamado de imperfeito, irreal ou “quase flagrante”.

3) Flagrante presumido (art. 302, IV do CPP) – No flagrante presumido temos as mesmas características do flagrante impróprio, com a diferença que a Doutrina não exige que tenha havida qualquer perseguição ao suposto infrator, desde que ele seja surpreendido, logo depois do crime, com objetos (armas, papéis, etc....) que façam presumir que ele foi o autor do delito. Também chamado de flagrante ficto ou assimilado.4

As expressões “acaba de cometê-la”, “logo após”, “logo depois” são expressões cujo significado é dado pela Doutrina, mas há alguma divergência entre os Doutrinadores. Entretanto, a maioria entende que a sequência temporal é:

Acaba de cometer o crime Logo após Logo depois

O art. 303 traz uma regrinha meio desnecessária, pois diz que nas infrações permanentes considera-se em flagrante enquanto não cessar a permanência. Ora, mas isso é óbvio! Se durante a permanência o crime está se consumando, é óbvio que durante a permanência o agente se encontra em flagrante.

1.2.1.3.! Sujeitos da prisão em flagrante

A prisão em flagrante possui um sujeito ativo e um sujeito passivo. O sujeito ativo da prisão em flagrante é quem efetua a prisão, e o sujeito passivo é a pessoa que é presa.

Quanto ao sujeito ativo, vimos que ele pode ser facultativo ou obrigatório. Qualquer pessoa do povo pode efetuar uma prisão em

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!2 TÁVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Op. Cit. p. 832 3 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 12.º edição. Ed. Forense. Rio de Janeiro, 2015, p. 537 4 TÁVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Op. Cit. p. 832

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flagrante, logo, nesse caso temos um sujeito ativo facultativo (PODE). Entretanto, a autoridade policial e seus agentes DEVEM realizar a prisão em flagrante, por isso aqui temos o que se chama de sujeito ativo obrigatório (DEVE). Isso faz com que tenhamos, no primeiro caso, um flagrante facultativo, e no segundo caso um flagrante obrigatório.5

Quanto ao sujeito passivo, via de regra toda pessoa pode ser sujeito passivo de uma prisão em flagrante. No entanto, existem algumas regrinhas especiais, que eu vou mostrar para vocês num quadro que facilita a compreensão e fixação:

PRISÃO EM FLAGRANTE X SITUAÇÕES ESPECIAIS

HIPÓTESE SITUAÇÃO

MENORES DE 18 ANOS

Menores de 12 anos (crianças) não podem sofrer privação da liberdade, devendo ser encaminhadas ao Conselho Tutelar. Maiores de 12 e menores de 18 anos (adolescentes) podem ser apreendidos, mas não presos (arts. 101, 105 e 171 do ECA).

PRESIDENTE DA REPÚBLICA

Não está sujeito à prisão em flagrante, pois só pode ser preso pela prática de crime comum após sentença condenatória, nos termos do art. 86, § 3° da Constituição.

JUÍZES E MEMBROS DO MP

Só podem ser presos em flagrante pela prática de crime INAFIANÇÁVEL.

PARLAMENTARES DO CONGRESSO NACIONAL

Só podem ser presos em flagrante de crime INAFIANÇÁVEL (art. 53, § 2° da CF/88). Aplica-se o mesmo aos Deputados Estaduais e Distritais (art. 27, § 1° da CF).

DIPLOMATAS ESTRANGEIROS E CHEFES DE ESTADOS ESTRANGEIROS

Não podem ser presos em flagrante (art. 1°, I do CPP).

INFRATOR QUE ESPONTANEAMENTE SE APRESENTA

Não pode ser preso em flagrante, pois a sua apresentação espontânea à autoridade impede a caracterização do flagrante (nos termos do art. 304 do CPP).

AUTOR DE INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO (JECRIM)

Em regra, não está sujeito à determinação de prisão em flagrante. No entanto, o art. 69, § único da Lei 9.099/95 estabelece que se aquele que pratica infração de menor potencial ofensivo (IMPO) se recusar à comparecer ao

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!5 TÁVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Op. Cit. p. 833

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Juizado ou se negar a assumir compromisso de comparecer ao Juizado após a lavratura do Termo Circunstanciado (TC), poderá ser decretada sua prisão em flagrante.

PESSOA FLAGRADA NA POSSE DE ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO (ART. 28 DA LEI DE DROGAS)

Não cabe a decretação de sua prisão em flagrante (art. 48, § 2° da Lei 11.343/06), comprometendo-se o infrator, OU NÃO, a comparecer ao Juizado. CUIDADO COM ISSO!

Meus caros, vocês devem ter em mente que quando digo que não cabe prisão em flagrante nesses casos, estou me referindo à prisão em flagrante como modalidade de prisão cautelar, aquela que é decretada pela autoridade policial. Isso não impede, entretanto, que qualquer destas pessoas, sendo surpreendida em situação de flagrante, seja conduzida à Delegacia para o registro do ocorrido e, posteriormente, seja liberada. O que não se permite é que, após a condução e apresentação à autoridade policial, a autoridade policial proceda à lavratura do auto de prisão em flagrante6.

Esta condução de quem se encontra em situação de flagrante é chamada de PRISÃO-CONDUÇÃO pela maioria da Doutrina. A prisão em flagrante, propriamente, é a que está prevista no art. 304 e seu § 1° do CPP:

Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. (Redação dada pela Lei nº 11.113, de 2005)

§ 1o Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja.

Vejam que o art. 304 fala em “apresentado o preso”, o que nos leva a crer que aquele que se apresenta espontaneamente não pode ser preso em flagrante pela autoridade policial, devendo, se for o caso, ser requerida a decretação de sua prisão preventiva.7

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!6 TÁVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Op. Cit. p. 839 7 Nesse mesmo sentido, TÁVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Op. Cit. p. 837. Em sentido parcialmente contrário, NUCCI, para quem não se pode estabelecer regras rígidas no sentido da impossibilidade da decretação da prisão em flagrante neste caso. Para o autor, seria possível a realização da prisão em flagrante, a depender do caso. NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., p. 546/547

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Nos crimes habituais, permanentes e continuados, por serem crimes que se prolongam no tempo, alguns probleminhas surgiram, tendo a Doutrina e Jurisprudência se firmado nesse sentido:

PRISÃO EM FLAGRANTE X DETERMINADOS DELITOS

NATUREZA DO DELITO

SITUAÇÃO

CRIMES HABITUAIS

Não cabe prisão em flagrante, pois o crime não se consuma em apenas um ato, exigindo-se uma sequência de atos isolados para que o fato seja típico8 (maioria da Doutrina e da Jurisprudência). Parte minoritária, no entanto, entende possível, se quando a autoridade policial surpreender o infrator praticando um dos atos, já se tenha prova inequívoca da realização dos outros atos necessários à caracterização do fato típico (Minoritário). Há decisões jurisprudenciais nesse último sentido (possível, desde que haja prova da habitualidade).

CRIME PERMANENTE

O flagrante pode ser realizado em qualquer momento durante a execução do crime, logo após ou logo depois.

CRIME CONTINUADO

Por se tratar de um conjunto de crimes que são tratados como um só para efeito de aplicação da pena, pode haver flagrante quando da ocorrência de qualquer dos delitos.

1.2.1.4.!Modalidades especiais de flagrante

•! Flagrante esperado – A autoridade policial toma conhecimento de que será praticada uma infração penal e se desloca para o local onde o crime acontecerá. Iniciados os atos executórios, ou até mesmo havendo a consumação, a autoridade procede à prisão em flagrante. TRATA-SE DE MODALIDADE VÁLIDA DE PRISÃO EM FLAGRANTE9.

•! Flagrante provocado ou preparado – Aqui a autoridade instiga o infrator a cometer o crime, criando a situação para que ele cometa o delito e seja preso em flagrante. É o famoso “a ocasião faz o ladrão”. NÃO é VÁLIDA, pois quem efetuou a prisão criou uma situação que torna impossível a consumação do delito, tratando-se, portanto, de crime impossível. O STF

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!8 TÁVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Op. Cit. p. 838. No mesmo sentido, NUCCI. NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., p. 542 9 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., p. 541. TÁVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Op. Cit. p. 833

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possui a súmula n° 145 a respeito do tema.10 A Doutrina e a Jurisprudência, no entanto, vêm admitindo a validade de flagrante preparado quando o agente provocador instiga o infrator a praticar um crime apenas para prendê-lo por crime diverso. Exemplo: Imagine o policial que sobe o morro para prender um vendedor de drogas. Ele pede a droga e o traficante o fornece. Nesse o momento o policial efetua a prisão, mas não pela venda de droga, que seria crime impossível, mas pelo crime anterior a este, que é o crime de “ter consigo para venda” substância entorpecente. Nesse caso, o flagrante preparado vem sendo admitido, pois não há hipótese de crime impossível, eis que o crime já havia ocorrido, sendo a preparação e instigação meros meios para que o crime consumado fosse descoberto;

•! Flagrante forjado – Aqui o fato típico não ocorreu, sendo simulado pela autoridade policial para incriminar falsamente alguém. É ABSOLUTAMENTE ILEGAL11. Se quem realiza esse flagrante é autoridade, trata-se de crime de abuso de autoridade. Se quem pratica é pessoa comum, poderemos estar diante do crime de denunciação caluniosa. Sabemos que coisas como estas não existem no Brasil, mas já ouvi dizer que na Finlândia isto é muito comum...

Não confundam estas hipóteses de flagrante com o chamado FLAGRANTE DIFERIDO (OU RETARDADO12). Nessa modalidade a autoridade policial retarda a realização da prisão em flagrante, a fim de, permanecendo “à surdina”, obter maiores informações e capturar mais integrantes do bando. Trata-se de tática da polícia. Está previsto expressamente na ação controlada de que trata o art. 8° da Lei 12.850/13 (Lei de organização criminosa), bem como no art. 53, § 2° da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas).

O Auto de Prisão em Flagrante – APF geralmente é lavrado pela autoridade policial do local em que ocorreu a PRISÃO, ou, se não houver neste local, a autoridade do local mais próximo, pois é a ela que o preso deve ser apresentado (art. 308 do CPP). No entanto, nada impede que um Juiz possa lavrar o Auto de Prisão em Flagrante nos crimes cometidos em sua presença. Nos termos do art. 307 do CPP:

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!10 “NÃO HÁ CRIME, QUANDO A PREPARAÇÃO DO FLAGRANTE PELA POLÍCIA TORNA IMPOSSÍVEL A SUA CONSUMAÇÃO.” 11 TÁVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Op. Cit. p. 836 12 Também chamado de flagrante postergado, estratégico ou ação controlada. TÁVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Op. Cit. p. 835

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Art. 307. Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, constarão do auto a narração deste fato, a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for a autoridade que houver presidido o auto.

Percebam, meus amigos, que se um Juiz determinar a prisão em flagrante de alguém, poderá ele mesmo lavrar o Auto de Prisão em Flagrante, remetendo ao Juiz competente para apreciar o fato. Além disso, a lei permite que o mesmo Juiz que lavrou o APF possa apreciar o fato! Cuidado com isso!

Mas e se houver alguma ilegalidade no Auto de Prisão em Flagrante? Sendo o Juiz que apreciará o caso, a mesma pessoa quem elaborou o APF, como fazer? Nesse caso, nada impede que o preso ou seu procurador impetrem Habeas Corpus, de forma a garantir a liberdade do preso. Não caberia pedido de relaxamento de prisão, pois se o Juiz entendesse ilegal sua conduta não teria lavrado o Auto.

1.2.1.5.! Procedimento da lavratura do Auto de Prisão em Flagrante

Após ser apresentado o preso em flagrante delito à autoridade policial, esta deverá adotar o seguinte procedimento:

a) Ouvir o condutor

b) Ouvir as testemunhas

c) Ouvir a vítima, se for possível

d) Ouvir o preso (Interrogatório)

Essa é a redação do art. 304 do CPP: Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. (Redação dada pela Lei nº

11.113, de 2005)

E se não houver testemunhas do fato? Nesse caso, não está impossibilitada a prisão em flagrante, mas deverão assinar com o condutor, duas pessoas que tenham presenciado a apresentação do preso (e não sua prisão!). Nos termos do § 2° do art. 304 do CPP:

§ 2o A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.

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Após ouvir estas pessoas, a autoridade policial, se entender que há fundada suspeita contra o infrator, decretará sua prisão em flagrante (lavrando o APF), nos termos do art. 304, § 1° do CPP:

§ 1o Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja.

Lavrado o auto de prisão em flagrante pelo Escrivão (ou por quem lhe faça as vezes, nos termos do art. 305 do CPP), serão os autos serão remetidos à autoridade competente, caso não seja a que lavrou o auto.

O art. 306 do CPP e seu § 1° tratam da comunicação acerca da prisão do apresentado:

Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de

2011).

§ 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Vejam que se o preso não constituir nenhum advogado, o Auto de Prisão em Flagrante será encaminhado à Defensoria Pública, para que patrocine a causa, facultando-se sempre ao preso o direito de constituir advogado de sua confiança.

No mesmo prazo de 24 horas o preso deve receber a “nota de culpa”, que é o documento mediante o qual a autoridade dá ciência ao preso dos motivos de sua prisão, o nome do condutor e os das testemunhas, conforme previsão do art. 306, § 2° do CPP.

E se o preso se recusar a assinar qualquer coisa? Nesse caso, entende a Doutrina que se pode suprir a assinatura do preso pela assinatura de duas testemunhas, nos termos do art. 304, § 3° do CPP:

§ 3o Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste. (Redação dada pela Lei nº 11.113, de

2005)

Além disso, o §4º do art. 304 traz a exigência de que no APF conste expressamente a informação acerca da existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa. Tal exigência foi introduzida no CPP pela Lei 13.257/16.

O art. 309 fala em “livrar-se solto”. Vejamos:

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Art. 309. Se o réu se livrar solto, deverá ser posto em liberdade, depois de lavrado o auto de prisão em flagrante.

O que seria o “livrar-se solto”? Essa é uma expressão utilizada para definir os casos em que o infrator poderia ser colocado em liberdade sem nenhuma exigência. Aplicava-se aos crimes aos quais não se previa pena privativa de liberdade e aos crimes cuja pena não ultrapassasse três meses.

Atualmente a Doutrina entende que não existe mais hipótese de “livrar-se solto”, pois esta previsão estava contida na redação antiga do art. 321. A nova redação do art. 321 nada fala sobre o “livrar-se solto”. Hoje, tendo o réu sido preso em flagrante, independentemente da infração penal, caberá ao Juiz agir de acordo com o art. 310 do CPP.13

E quando o Juiz receber o Auto de Prisão em Flagrante, o que deve fazer? Ao Juiz são facultadas três hipóteses:

•! Relaxar a prisão ilegal;

•! Converter a prisão em prisão preventiva, desde que presentes os requisitos para tal, bem como se mostrarem inadequadas ou insuficientes as outras medidas cautelares;

•! Conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança, a depender do caso

Isto é o que consta da nova redação do art. 310 do CPP, trazida pela Lei 12.403/11:

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - relaxar a prisão ilegal; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei

nº 12.403, de 2011).

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (Incluído pela Lei nº

12.403, de 2011).

Assim, a reforma promovida pela Lei 12.403/11 aboliu a possibilidade de manutenção da prisão em flagrante. Quando o Juiz receber o APF, das duas uma: Ou ele aplica uma medida cautelar (Que pode ser a decretação da prisão preventiva ou outra cautelar), ou ele coloca o camarada em liberdade, relaxando a prisão (caso tenha sido ilegal)

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13 Sobre o tema, importante destacar que a impossibilidade de prisão em flagrante no que toca às infrações de menor potencial ofensivo não se confunde com o “livrar-se solto”. A uma, porque os pressupostos são diversos; A duas, porque o livrar-se solto era aplicado num contexto de impossibilidade de manutenção da prisão em flagrante (que atualmente já não é cabível mesmo, já que deve ser convertida em preventiva), enquanto a regra dos Juizados impede a lavratura do auto de prisão em flagrante, cumpridos os requisitos.

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ou concedendo a liberdade provisória (se não for caso de decretação da prisão preventiva).

Assim:

Qualquer das decisões tomadas pelo Juiz deve ser fundamentada, conforme preconiza o artigo citado. Aliás, trata-se de uma norma que busca respeitar o texto Constitucional, que assim determina em seu art. 93, IX.14

A ilegalidade da prisão em flagrante implica o relaxamento da prisão E NÃO A CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA, CUIDADO COM ISSO! Além disso, a ilegalidade da prisão pode ser intrínseca (quando não era caso de prisão em flagrante) ou extrínseca (era caso de prisão em flagrante, mas houve alguma ilegalidade no procedimento. Ex: Não foi fornecida ao preso a nota de culpa).

Alguns Doutrinadores chegam a afirmar que a prisão em flagrante como espécie de prisão provisória deixou de existir, afirmando que teria natureza meramente pré-cautelar. Outros entendem que continua existindo, só que está limitada ao momento em que o Juiz toma ciência do APF, momento no qual ele deve adotar uma das providências citadas.

De qualquer forma, a prisão em flagrante existe e sua natureza, a meu ver, continua sendo cautelar. Entretanto, ela é cautelar precária, pois é medida excepcional e não determinada por autoridade judiciária, mas autoridade administrativa15. Temos que aguardar para saber como os Tribunais irão se manifestar acerca dessas alterações. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!14 Art. 93 (...)

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) 15 TÁVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Op. Cit. p. 831

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(FGV – 2012 - IX EXAME UNIFICADO DA OAB)

O Código de Processo Penal pátrio menciona que também se considera em flagrante delito quem é perseguido, logo após o delito, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o perseguido autor da infração.

A essa modalidade dá-se o nome de flagrante

A) impróprio.

B) ficto.

C) diferido ou retardado.

D) esperado.

COMENTÁRIOS: O art. 302 do CPP nos diz quem se encontra em situação de flagrante delito:

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;

II - acaba de cometê-la;

III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

As duas primeiras são hipóteses de flagrante próprio. A terceira delas, que é idêntica ao enunciado da questão, se refere ao FLAGRANTE IMPRÓPRIO, pois embora o agente não tenha sido encontrado pelas autoridades no local do fato, é necessário que haja uma perseguição, uma busca pelo indivíduo, ao final da qual, ele acaba preso.

Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA A.

(FGV - 2012 - OAB - VIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO)

O deputado “M” é um famoso político do Estado “Y”, e tem grande influência no governo estadual, em virtude das posições que já ocupou, como a de Presidente da Assembleia Legislativa. Atualmente, exerce a função de Presidente da Comissão de Finanças e Contratos. Durante a reunião semestral com as empresas interessadas em participar das inúmeras contratações que a Câmara fará até o final do ano, o deputado “M” exigiu do presidente da empresa “Z” R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) para que esta pudesse participar da concorrência para a realização das obras na sede da Câmara dos Deputados. O presidente da empresa “Z”, assustado com tal exigência, visto que sua empresa preenchia todos os requisitos legais para participar das obras, compareceu à Delegacia de Polícia e informou ao Delegado de Plantão o ocorrido, que o orientou a combinar a

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entrega da quantia para daqui a uma semana, oportunidade em que uma equipe de policiais estaria presente para efetuar a prisão em flagrante do deputado. No dia e hora aprazados para a entrega da quantia indevida, os policiais prenderam em flagrante o deputado “M” quando este conferia o valor entregue pelo presidente da empresa “Z”. Na qualidade de advogado contratado pelo Deputado, assinale a alternativa que indica a peça processual ou pretensão processual, exclusiva de advogado, cabível na hipótese acima.

A) Liberdade Provisória.

B) Habeas Corpus.

C) Relaxamento de Prisão.

D) Revisão Criminal.

COMENTÁRIOS: Essa questão é sensacional! Para desvendá-la, precisamos saber, primeiro, de qual delito se trata. O Deputado M, no caso concreto, praticou o delito de concussão, previsto no art. 316 do CP.

Este delito é considerado formal, ou seja, consuma-se no momento em que o agente pratica a conduta, independentemente da ocorrência do resultado. Assim, o delito se consumou no momento em que o Deputado exigiu do presidente da empresa a vantagem indevida. Desta forma, o momento do recebimento da vantagem indevida NÃO É CONSIDERADO FLAGRANTE, eis que o delito não estava sendo praticado, pois já havia se consumado, sendo meramente um exaurimento do crime.

Assim, não se tratando de momento da consumação do crime, nem logo depois desta consumação, não é possível a prisão em flagrante, sendo, portanto, uma PRISÃO ILEGAL.

Ora, a prisão ilegal deve ser relaxada pelo Juiz, de modo que a peça cabível é o pedido de RELAXAMENTO DE PRISÃO.

Caso o crime estivesse se consumando naquele momento, de fato, a prisão seria legal, eis que haveria flagrante, e a peça cabível seria o pedido de liberdade provisória.

Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA C.

(FGV – 2012 – OAB – EXAME DE ORDEM)

O policial Fernando recebe determinação para investigar a venda de drogas em uma determinada localidade, próximo a uma reconhecida Faculdade de Direito. A autoridade judiciária autoriza que o policial, nesse primeiro momento, não atue sobre os portadores e vendedores de entorpecentes, com a finalidade de identificar e responsabilizar um maior número de integrantes na operacionalização do tráfico e de sua distribuição. A figura do flagrante diferido é prevista em quais legislações brasileiras?

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a) Na Lei de Drogas (11.343/06) e na Lei do Crime Organizado (9.034/95).

b) Somente na Lei de Drogas (11.343/06).

c) Na Lei de Drogas (11.343/06) e na Lei de Crimes Hediondos (8.072/90).

d) Na Lei do Crime Organizado (9.034/95) e na Lei de Crimes Hediondos (8.072/90).

COMENTÁRIOS: O caso em questão trata do chamado “flagrante diferido”, que ocorre quando a autoridade policial retarda a realização do flagrante para realiza-lo em momento futuro, no qual poderá alcançar resultados melhores. Tal modalidade de flagrante está prevista expressamente na Lei de Drogas (art. 53, II) e na Lei de organização criminosa (art. 3º, III e art. 8º da Lei 12.850/13).

Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA A.

1.2.2.! Prisão preventiva

1.2.2.1.!Natureza

A prisão preventiva é o que se pode chamar de prisão cautelar por excelência, pois é aquela que é determinada pelo Juiz no bojo do Processo Criminal ou da Investigação Policial, de forma a garantir que seja evitado algum prejuízo.

A prisão preventiva continua descrita no art. 311 do CPP, com a seguinte redação:

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº

12.403, de 2011).

Como vocês podem ver, a prisão preventiva pode ser decretada durante a investigação policial ou durante o processo criminal. Além disso, pode ser decretada pelo Juiz, de ofício, ou a requerimento do MP, do querelante ou do assistente da acusação, ou ainda mediante representação da autoridade policial.

A alteração promovida pela Lei 12.403/11 incluiu o assistente da acusação no rol dos legitimados para requerer a decretação da prisão preventiva do indiciado ou acusado (conforme o momento em que se pede a prisão). Além disso, retirou do Juiz o poder de decretar, de ofício, a prisão preventiva durante a Investigação Policial (A decretação da preventiva, de ofício, só pode ser realizada durante o processo penal, conforme a nova regulamentação).

1.2.2.2.! Cabimento: pressupostos e requisitos

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Quais os pressupostos para a decretação da preventiva? Os pressupostos para a decretação da preventiva são dois16:

•! Prova da materialidade do delito (existência do crime)

•! Indícios suficientes de autoria

Estes pressupostos formam o que se chama de fumus comissi delicti.

Contudo, não basta o fumus comissi delicti para que a preventiva seja decretada. É necessário, ainda, o periculum libertatis17. A prisão preventiva será decretada em que situações? Quais são as situações em que se entende existir o periculum libertatis? As situações que autorizam a decretação da prisão preventiva estão elencadas no art. 312 do CPP, nas quais há receio concreto de que a liberdade do indivíduo possa prejudicar o processo, a aplicação da lei penal, etc., trazendo algum prejuízo (periculum in libertatis). Nos termos do art. 312 do CPP:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Vamos lá:

•! Garantia da ordem pública – Muito criticada por boa parte da Doutrina, em razão de seu alto grau de abstração (qualquer coisa pode ser considerada como garantia da ordem pública), o que violaria inúmeros direitos fundamentais do réu. No entanto, continua em vigor e é válida, para a maior parte da Doutrina e para os Tribunais Superiores. A perturbação da ordem pública pode ser conceituada como o abalo provocado na sociedade em razão da prática de um delito de consequências graves. Assim, a prisão preventiva se justificaria para restabelecer a tranquilidade social, a sensação de paz em um determinado local (um bairro, uma cidade, um estado, ou até mesmo no país inteiro). A jurisprudência, contudo, vem entendendo18 que é possível o reconhecimento da “ameaça à ordem pública” quando haja alta probabilidade de que o agente volte a delinquir19 20.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!16 TÁVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Op. Cit. p. 850 17 TÁVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Op. Cit. p. 849 18 (RHC 55.365/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 06/04/2015)

19 A probabilidade “concreta” de que o agente volte a delinquir deve estar fundamentada na existência de fatos concretos que assim indiquem (existência de diversos processos ou inquéritos contra o réu, condenações anteriores, etc.), ou seja, que indiquem a dedicação ao crime. 20 A prática anterior de ATOS INFRACIONAIS é apta a justificar a prisão preventiva para a garantia da ordem pública. (RHC 44.207-DF, Quinta Turma, DJe 23/5/2014; e RHC 43.350-MS,

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•! Garantia da Ordem Econômica – Esta hipótese é direcionada aos crimes do colarinho branco, àquelas hipóteses em que o agente pratica delitos contra instituições financeiras e entidades públicas, causando sérios prejuízos financeiros. Atualmente, com a possibilidade de decretação de medida cautelar de suspensão do exercício de função pública, este fundamento (que já era pouco utilizado), perdeu ainda mais sua razão, eis que se o fundamento for a proximidade do indivíduo com a função pública, na maioria dos casos o afastamento da função irá bastar para que a ordem econômica não sofra prejuízos;

•! Conveniência da Instrução Criminal – Tem a finalidade de evitar que o indivíduo ameace testemunhas, tente destruir provas, etc. Em resumo, busca evitar que a instrução do processo seja prejudicada em razão da liberdade do réu;

•! Segurança na aplicação da Lei penal – Busca evitar que o indivíduo fuja, de forma a se furtar à aplicação da pena que possivelmente lhe será imposta. Assim, quando houver indícios de que o indivíduo pretende fugir, estará presente esta hipótese autorizadora.

Entretanto, a este art. 312 foi acrescentado um § único, que estabelece outra hipótese de decretação da prisão preventiva, que é o descumprimento de alguma das obrigações impostas pelo Juiz como medida cautelar diversa da prisão.

O art. 313 limita as hipóteses em que a preventiva pode ser decretada, mesmo diante da presença de seus requisitos:

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; (Redação dada pela Lei

nº 12.403, de 2011).

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403,

de 2011).

Esta alteração foi realmente substancial, pois se passou a adotar o critério de gravidade do crime para verificação da possibilidade de decretação da preventiva (gravidade aferida, a princípio, com base na pena cominada). Além disso, o inciso III ampliou o rol das vítimas de violência doméstica, de forma a abarcar outras pessoas vulneráveis (crianças, idosos, pessoas com deficiências, etc.). !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

Sexta Turma, DJe 17/9/2014. RHC 47.671-MS, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 18/12/2014, DJe 2/2/2015.)

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O inciso I estabelece a impossibilidade de decretação da preventiva nos crimes culposos21 e nos crimes dolosos cuja pena máxima seja igual ou inferior a quatro anos. Veja, portanto, que o crime de furto simples, por exemplo, não admite mais a decretação da prisão preventiva, pois a pena máxima cominada para este crime é de quatro anos. Contudo, em relação a esta última hipótese, há exceção, prevista no inciso II.

O inciso II trata do reincidente em crime doloso. Mas o que seria a “ressalva do art. 64, I do CP”? Essa ressalva diz respeito à hipótese na qual a sentença condenatória anterior não gera reincidência, em razão de ter sido extinta a punibilidade da primeira pena há mais de cinco anos. Assim, se o indivíduo foi condenado por crime doloso e cumpriu pena, tendo sido extinta sua punibilidade em 2002, tendo cometido, em 2012, novo crime doloso, não haverá reincidência apta a justificar a decretação da preventiva.

Portanto, não basta que estejam presentes os requisitos do art. 312 do CPP, pois é necessário que estejam presentes, ainda, as hipóteses do art. 313 do CPP, que se referem ao crime em si (art. 313 I e III do CPP) e ao indivíduo (art. 313, II do CPP).

O § único do art. 313, em outra inovação, permite a decretação da preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa:

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Parte da Doutrina irá entender, com razão, que a determinação da preventiva, nesta hipótese, viola o princípio da não-auto-incriminação, pois o réu não tem a obrigação de produzir prova contra si mesmo nem de fornecer quaisquer dados.

A questão mais apimentada que se coloca é: O descumprimento da medida cautelar diversa da prisão gera a possibilidade da decretação da preventiva (art. 312, § único) em qualquer caso ou somente naqueles em que o Juiz poderia ter decretado a preventiva (art. 313 do CPP)? Duas correntes existem:

!! Havendo o descumprimento da medida cautelar diversa da prisão, pode se decretar a preventiva, em qualquer caso – Fundamenta-se na necessidade de conferir às medidas cautelares diversas da prisão certa credibilidade perante a sociedade e perante o infrator.22

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!21 Parte da Doutrina sustenta que poderá ser decretada a preventiva em crime culposo na hipótese de haver dúvida sobre a identidade civil do infrator. Outra parcela entende que mesmo nesse caso somente se admite a prisão se o crime for doloso. TÁVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Op. Cit. p. 853 22 Nesse sentido, GUILHERME NUCCI. NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., p. 567/568

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!! Havendo descumprimento da medida cautelar, só poderá ser decretada a preventiva se o Juiz poderia decretá-la antes (se estiver presente uma das hipóteses do art. 313 do CPP) – Esta corrente entende que se o Juiz não está autorizado a decretar a prisão preventiva antes, não poderá estar autorizado a decretá-la depois.

O art. 314 do CPP traz uma vedação expressa à possibilidade de decretação da preventiva: quando o agente praticar o fato acobertado por alguma excludente de ilicitude.

Para quem não se lembra, as excludentes de ilicitudes são situações nas quais o agente está autorizado a praticar o fato típico, não praticando, entretanto, fato ilícito.

EXEMPLO: Se alguém começa a desferir tiros em minha direção e eu revido, vindo a matá-lo, não pratico crime de homicídio, pois agi em legítima defesa. Porém, mesmo assim responderei a um processo criminal, ao final do qual serei absolvido. Em casos como este, o CPP proíbe a decretação da prisão preventiva.

O art. 315 trata da necessidade de fundamentação das decisões. Como já disse a vocês, a própria Constituição, em seu art. 93, IX, exige que todas as decisões do Poder Judiciário sejam fundamentadas. Essa exigência existe para que as decisões possam ser controladas, de forma a ser avaliado o fundamento que embasa a decisão judicial. Além disso, a fundamentação é essencial para permitir a ampla defesa, já que o prejudicado pela decisão deve saber exatamente os motivos que levaram o Juiz a tomá-la, a fim de que possa atacá-la em seu recurso. Nos termos do art. 315 do CPP:

Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

A prisão preventiva, conforme sua natureza cautelar, não é uma punição, mas uma medida que visa a garantir alguma coisa (instrução criminal, aplicação da lei penal, ordem pública, etc.). Assim, é possível que as circunstâncias que autorizam sua decretação MUDEM ao longo do tempo, passando a existir, ou deixando de existir. Caso isso ocorra, deverá o magistrado decretá-la ou revogá-la, no caso de surgirem as razões ou deixarem de existir as razões, respectivamente, nos termos do art. 316 do CPP.

CUIDADO! A apresentação espontânea do acusado NÃO IMPEDE A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, apenas a prisão em flagrante.

Vamos resumir o que foi dito acerca da prisão preventiva de acordo com o esquema abaixo:

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1.2.3.! Prisão temporária

1.2.3.1.!Natureza, prazo e requisitos

A prisão temporária é uma modalidade de prisão cautelar que não se encontra no CPP, estando regulamentada na Lei 7.960/89. Esta Lei não sofreu alteração pela Lei 12.403/11.

A prisão temporária é uma espécie bem peculiar de prisão cautelar, pois possui prazo certo e só pode ser determinada DURANTE A INVESTIGAÇÃO POLICIAL. Assim, após o recebimento da denúncia

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ou queixa, não poderá ser decretada NEM MANTIDA a prisão temporária.

Além disso, a prisão temporária só pode ser decretada nas hipóteses de crimes previstos no art. 1°, III da Lei 7.960/89, a saber:

Art. 1° Caberá prisão temporária:

I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:

a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);

b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);

c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);

d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);

e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);

f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único)23;

g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);

h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único)24;

i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);

j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);

l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal25;

m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;

n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976)26;

o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).

p) crimes previstos na Lei de Terrorismo. (Incluído pela Lei nº 13.260, de 2016)

Quanto à cumulação ou não dos requisitos previstos nos incisos I, II e III, algumas correntes doutrinárias se formaram. As principais são:

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23 Os delitos de atentado violento ao pudor e estupro, atualmente, encontram-se “unificados” no mesmo tipo penal, o tipo penal de ESTUPRO, previsto no art. 213 do CP.

24 O crime de rapto foi revogado do CP. Boa parte da Doutrina, entretanto, entende que o delito previsto no art. 148, §1º, V do CP “sucedeu” o delito de rapto violento, pois tipifica basicamente a mesma conduta, de forma que este crime (art. 148, §1º, V do CP – Sequestro ou cárcere privado com fins libidinosos) estaria contemplado no rol dos crimes que admitem a prisão temporária. 25 Uma observação: Este delito passou a se chamar “associação criminosa”, e sofreu algumas alterações nos requisitos para sua configuração. Contudo, permanece sendo um crime que admite a decretação da temporária.

26 Tal delito, atualmente, está previsto no art. 33 da Lei 11.343/06.

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1) Pode ser decretada a prisão temporária desde que presentes quaisquer das hipóteses de um dos três incisos – Assim, se o crime fosse de homicídio doloso, por exemplo, por si só estaria autorizada a decretação da prisão temporária;

2) Pode ser decretada a prisão temporária somente quando as três condições estiverem presentes – Para essa corrente, por exemplo, além de se tratar de um dos crimes previstos no inciso III, a prisão deveria ser imprescindível para as investigações do Inquérito Policial E o indiciado não ter residência fixa ou não fornecer elementos para sua identificação;

3) Há a necessidade de que, além de se tratar de um dos crimes previstos no art. 1°, III, estejam também presentes os requisitos da prisão preventiva – Exige que no caso concreto estejam presentes, ainda, os requisitos previstos no art. 312 do CPP (garantia da ordem pública, aplicação da lei penal, conveniência da instrução criminal...);

4) Só é cabível quando estivermos diante de um dos crimes do art. 1°, III da Lei 7.960/89 e que esteja presente uma das duas situações previstas nos incisos I e II do art. 1° da Lei 7.960/89 – É a posição que predomina na Doutrina e Jurisprudência.27 Exige, apenas, dois requisitos: a) Trate-se de crime previsto na lista do inciso III; b) Esteja presente um dos outros dois requisitos previstos nos incisos I e II. Assim, não bastaria, por exemplo, que o crime fosse de homicídio doloso. Deveria, ainda, haver a necessidade de se proceder à prisão temporária por ser indispensável às investigações (indiciado está atrapalhando as investigações) ou o indiciado não ter residência fixa ou não colaborar para sua identificação.

A prisão temporária NÃO PODE SER DECRETADA DE OFÍCIO pelo Juiz (alguns poucos doutrinadores entendem que pode), devendo ser requerida pelo MP ou ser objeto de representação da autoridade policial. Neste último caso, o Juiz deve ouvir o MP antes de decidir:

Art. 2° A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

§ 1° Na hipótese de representação da autoridade policial, o Juiz, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público.

Sobre a decretação da temporária, o quadrinho abaixo pode ajudar:

PRISÃO TEMPORÁRIA

Quando? Durante a investigação policial. Nunca durante o processo!

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!27 TÁVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Op. Cit. p. 864/865.

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Quem decreta? O Juiz, desde que haja requerimento do MP ou representação da autoridade policial.

Nunca ex officio (sem requerimento).

Por quanto tempo? 05 dias, prorrogáveis por mais 05 dias (em caso de extrema e comprovada

necessidade).

Como vocês viram, a prisão temporária tem um prazo máximo de duração, que é de cinco dias, prorrogáveis por mais cinco, em caso de extrema e comprovada necessidade.

1.2.3.2.! Prisão temporária e crimes hediondos

Em se tratando de crime hediondo (OU EQUIPARADO)28, a Lei 8.072/90 estabelece, em seu art. 2°, §4°, que o prazo da temporária, nestes casos, será de 30 dias, prorrogáveis por mais 30 dias.

Assim:

PRAZO DA PRISÃO TEMPORÁRIA

REGRA 05 + 05

CRIMES HEDIONDOS, TORTURA, TRÁFICO E TERRORISMO

30 +30

1.2.3.3.! Procedimento propriamente dito

O Juiz não pode decretar a temporária, ex officio, mas ele pode prorrogá-la sem que haja requerimento do MP ou da autoridade policial? Embora existam vozes em contrário, predomina o entendimento de que, da mesma forma como não pode o Juiz decretá-la de ofício, não pode, também, prorrogá-la de ofício.

Findo o prazo da temporária, o preso deverá ser colocado em liberdade, salvo se o Juiz decretar sua prisão preventiva (caso estejam presentes os requisitos, é claro):

§ 7° Decorrido o prazo de cinco dias de detenção, o preso deverá ser posto imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva.

Frise-se que o prolongamento ilegal da prisão temporária constitui crime de abuso de autoridade, nos termos do art. 4°, i da Lei 4.898/65.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!28 A Doutrina majoritária entende que TODOS os crimes hediondos admitem a prisão temporária, estejam ou não no rol do art. 1º da Lei 7.960/89. TÁVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Op. Cit. p. 864

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O procedimento da prisão temporária é bem simples, e se inicia, como vimos, com a provocação pelo MP ou pela autoridade policial. Após este momento, o Juiz deverá decidir no prazo de 24 horas (§ 2° do art. 2°), ouvindo o MP caso tenha sido a autoridade policial quem representou pela prisão. Exige-se, obviamente, que essa decisão (que decreta ou não a prisão) seja fundamentada pelo Juiz.

Antes de decidir, porém, o Juiz pode (de ofício ou a requerimento do MP ou do advogado do indiciado) determinar que o preso lhe seja apresentado, submetê-lo a exame de corpo de delito ou solicitar informações à autoridade policial (art. 2°, § 3°).

Decretada a prisão, será expedido mandado de prisão, em duas vias, sendo uma delas destinada ao preso, e servirá como nota de culpa (o documento mediante o qual se dá ciência ao preso dos motivos de sua prisão), art. 2°, § 4°, só podendo ser efetuada a prisão após a expedição do mandado, nos termos do art. 2°, § 5° da Lei 7.960/89.

Depois de efetuada a prisão, a autoridade policial deverá informar ao preso os seus direitos, previstos no art. 5° da Constituição (Direito de permanecer em silêncio, contar com patrocínio de advogado, comunicar-se com seus familiares, etc.), conforme dispõe o § 6° do art. 2°.

Por fim, a lei 7.960/89 determina que os presos temporários devam ficar separados dos demais detentos (art. 3° da Lei), bem como estabelece a obrigatoriedade de que, em cada comarca ou seção judiciária, haja um membro do Poder Judiciário e um do MP, em plantão, 24 horas, para apreciação dos pedidos de prisão temporária (art. 5° da Lei).

(FGV – 2015 – OAB – XVI EXAME DE ORDEM)

A prisão temporária pode ser definida como uma medida cautelar restritiva, decretada por tempo determinado, destinada a possibilitar as investigações de certos crimes considerados pelo legislador como graves, antes da propositura da ação penal.

Sobre o tema, assinale a afirmativa correta.

a) Assim como a prisão preventiva, pode ser decretada de ofício pelo juiz, após requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial.

b) Sendo o crime investigado hediondo, o prazo poderá ser fixado em, no máximo, 15 dias, prorrogáveis uma vez pelo mesmo período.

c) Findo o prazo da temporária sem prorrogação, o preso deve ser imediatamente solto.

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d) O preso, em razão de prisão temporária, poderá ficar detido no mesmo local em que se encontram os presos provisórios ou os condenados definitivos.

COMENTÁRIOS:

A) ERRADA: A prisão temporária não pode ser decretada de ofício pelo Juiz, nos termos do art. 2º da Lei.

B) ERRADA: Em se tratando de crime hediondo o prazo será de até 30 dias, prorrogáveis por mais 30 dias, nos termos do art. 2º, §4º da Lei 8.072/90.

C) CORRETA: Esta é a exata previsão contida no art. 2º, §7º da Lei 7.960/89.

D) ERRADA: Item errado, pois os presos temporários deverão ficar separados dos demais detentos, nos termos do art. 3º da Lei.

Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA C.

(FGV – 2011 – OAB – EXAME DE ORDEM)

Como se sabe, a prisão processual (provisória ou cautelar) é a decretada antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, nas hipóteses previstas em lei.

A respeito de tal modalidade de prisão, é correto afirmar que

a) em nosso ordenamento jurídico, a prisão processual contempla as seguintes modalidades: prisão em flagrante, preventiva, temporária, por pronúncia e em virtude de sentença condenatória recorrível.

b) a prisão temporária tem como pressupostos a existência de indícios de autoria e prova da materialidade, e como fundamentos a necessidade de garantia da ordem pública, a conveniência da instrução criminal, a necessidade de garantir a futura aplicação da lei penal e a garantia da ordem pública.

c) o prazo de duração da prisão temporária é de cinco dias, prorrogável por mais cinco em caso de extrema e comprovada necessidade. Em se tratando, todavia, de crime hediondo, a prisão temporária poderá ser decretada pelo prazo de trinta dias, prorrogável por igual período.

d) são requisitos da prisão preventiva a sua imprescindibilidade para as investigações do inquérito policial e o fato de o indiciado não ter residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade.

COMENTÁRIOS:

A) ERRADA: As prisões “da pronúncia” e decorrente de “sentença condenatória” foram abolidas do sistema. O Juiz, caso queira determinar a prisão do acusado nestes momentos, deverá se valer da prisão preventiva, devidamente fundamentada.

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B) ERRADA: Estes são os requisitos e pressupostos da prisão preventiva, não da prisão temporária.

C) CORRETA: Item correto, pois esta é a exata previsão do art. 2º da Lei 7.960/89 c/c art. 2º, §4º da Lei 8.072/90.

D) ERRADA: Estes são requisitos da prisão temporária (art. 1º, I e II da Lei 7.960/89) e não da prisão preventiva.

Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA C.

2.! DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA. FIANÇA

2.1.! Introdução

Com o advento da Lei 12.403/11, que alterou o CPP em diversos pontos, surgiu a possibilidade de o Magistrado, atento a cada caso específico, determinar a aplicação de uma medida cautelar QUE NÃO SEJA A PRISÃO, quando necessária e SUFICIENTE para assegurar a instrução criminal e os demais interesses da sociedade, que antes só seriam resguardados mediante a aplicação da gravosa e EXCEPCIONALÍSSIMA (Agora, ainda mais excepcional), PRISÃO PREVENTIVA.

Muitas destas medidas cautelares já eram previstas na nossa Legislação Penal como PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, ou CONDIÇÕES PARA A SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA, de forma que, por uma questão de lógica, se o Estado pode substituir a prisão-pena (aquela decorrente de condenação transitada em julgado) por uma destas medidas, com muito mais razão seria possível a substituição da prisão-não-pena (a prisão cautelar) por uma destas medidas, eis que, aqui, o camarada SEQUER FOI CONDENADO.

Assim, vejamos como ficou a redação do art. 282 do CPP: Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 1o As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

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Como disse a vocês, o art. 282, I e II, prevê dois requisitos para a aplicação das medidas cautelares:

•! Necessidade

•! Adequação (e suficiência)

As medidas cautelares podem ser aplicadas ISOLADA OU CUMULATIVAMENTE, podendo ser aplicadas na fase processual ou pré-processual.

Na fase processual, podem ser decretadas ex officio ou a requerimento das partes. Na fase pré-processual, poderá ser decretada por representação da autoridade policial ou requerimento do MP, MAS NÃO PODERÁ SER DECRETADA DE OFÍCIO.

Os pressupostos para a aplicação das medidas cautelares são:

"! Necessidade de aplicação da Lei Penal – Ex.: Infrator está ameaçando fugir.

"! Preservar a instrução criminal – Sempre que o infrator possa estar ameaçando a regular instrução do processo.

"! Em casos específicos, para evitar a prática de infrações penais.

Percebam que os dois primeiros também são requisitos para a decretação da prisão preventiva, mas o último não. Percebam, ainda, que os fundamentos da preventiva “garantia da ordem pública” e “garantia da ordem econômica” não foram elevados à categoria de situações que ensejam a aplicação de uma medida cautelar diversa da prisão. Desta forma, numa destas hipóteses, só caberá mesmo a prisão preventiva.

É necessário que haja prova da materialidade e indícios de autoria (fumus comissi delicti)? A pergunta só tem razão de ser no que se refere à fase pré-processual, eis que na fase processual, já haverá prova da materialidade e indícios de autoria, pois estes são pressupostos para o recebimento da ação penal.

A Doutrina não é unânime, havendo que entenda pela necessidade e quem entenda pela dispensabilidade destes requisitos (prova da materialidade e indícios de autoria). Quem defende a primeira tese alega que isso é indispensável num Estado Democrático de Direito, não podendo ninguém ser privado de quaisquer de seus direitos sem um mínimo de base fática.

Os defensores da segunda tese alegam que se é possível a decretação da prisão TEMPORÁRIA sem que estejam presentes estes requisitos, não há razão em exigi-los numa medida cautelar menos grave. Esquecem-se, estes autores, de que a prisão temporária tem prazo de duração bastante curto.

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Eu fico com a primeira corrente, e aconselho vocês a ficarem com ela também (majoritária29), pois esses requisitos também são necessários para a decretação da PREVENTIVA, nos termos do art. 312 do CPP:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Portanto, em termos sintéticos, para a aplicação de uma medida cautelar diversa da prisão será necessária a presença dos pressupostos

#! Fumus comissi delicti – Prova da materialidade e indícios de autoria

#! Periculum libertatis – Risco que a liberdade plena do infrator gera (Caso a medida se mostre insuficiente, deverá ser decretada a preventiva).

Em regra, a parte contrária será ouvida antes da decretação da medida, em respeito ao contraditório e à ampla defesa, conforme preconiza o §3° do art. 282 do CPP. Entretanto, quando a oitiva prévia possa frustrar a execução da medida, a parte contrária só será ouvida após a execução da medida, pois, nos termos do §5° do art. 282 do CPP, poderá requerer sua revogação:

§ 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

(...) § 5o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

E se for descumprida a medida? Caso não seja cumprida a medida cautelar diversa da prisão, poderá o Juiz cumulá-la com outra, mais severa, substituí-la por outra, ou decretar a prisão, em último caso:

§ 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 5o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!29 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 3º edição. Ed. Juspodivm. Salvador, 2015, p. 1003.

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§ 6o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Como vocês viram, o Juiz poderá, ainda, a qualquer tempo, revogar a medida, substituí-la (ou cumular com outra) ou voltar a decretá-la, desde que sobrevenham novos fatos que alterem as circunstâncias até então existentes.

Assim, resumidamente, o Juiz poderá, de acordo com as circunstâncias:

$! Substituir a medida – Caso se mostre insuficiente ou inadequada $! Revogar a medida – Caso se mostre desnecessária $! Voltar a decretá-la – Caso volte a se mostrar necessária

Estas medidas cautelares (inclusive a prisão), no entanto, só podem

ser aplicadas caso a infração penal cometida seja apenada com pena privativa de liberdade, nos termos do art. 283, §1° do CPP.

Para a efetivação da prisão (que, ao fim e ao cabo, é uma medida cautelar) é possível a utilização da força, quando ESTRITAMENTE NECESSÁRIO, e nos LIMITES NECESSÁRIOS. Poderá a prisão, ainda, ser efetuada a qualquer dia e hora, respeitando-se a inviolabilidade do domicílio, nos termos do §1° do art. 283, art. 284 e 292 do CPP:

§ 2o A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 284. Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.

Art. 292. Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas.

A utilização de algemas é questão sumulada pelo STF, que editou a súmula vinculante n° 11, nos seguintes termos:

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Súmula Vinculante nº 11 Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

A prisão poderá ser efetivada, ainda, quando o acusado se encontre em outra comarca, hipótese na qual poderá ser requisitada a prisão ao Juiz da localidade, mediante carta precatória, que, em caso de urgência, poderá ser expedida por qualquer meio de comunicação (inclusive e-mail!). Vejamos:

Art. 289. Quando o acusado estiver no território nacional, fora da jurisdição do juiz processante, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 1o Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da fiança se arbitrada. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 2o A autoridade a quem se fizer a requisição tomará as precauções necessárias para averiguar a autenticidade da comunicação. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 3o O juiz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da efetivação da medida. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

(...)

Art. 299. A captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por qualquer meio de comunicação, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

O Juiz que determinar a prisão deverá determinar seja registrada em banco de dados mantido pelo CNJ, nos termos do art. 289-A do CPP. Com a inclusão do mandado de prisão neste banco de dados, QUALQUER AGENTE POLICIAL poderá efetuá-la, ainda que não esteja na competência territorial do Juiz que a expediu (art. 289-A, §1° do CPP).

2.2.! Da prisão Especial

Algumas pessoas, por sua condição, possuem direito a serem recolhidas a estabelecimento prisional especial, conforme preconiza o próprio CPP. Vejamos:

Art. 295. Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva:

I - os ministros de Estado;

II - os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os

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vereadores e os chefes de Polícia; (Redação dada pela Lei nº 3.181, de 11.6.1957)

III - os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembléias Legislativas dos Estados;

IV - os cidadãos inscritos no "Livro de Mérito";

V – os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; (Redação dada pela Lei nº 10.258, de 11.7.2001)

VI - os magistrados;

VII - os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República;

VIII - os ministros de confissão religiosa;

IX - os ministros do Tribunal de Contas;

X - os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função;

XI - os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e inativos. (Redação dada pela Lei nº 5.126, de 20.9.1966)

Caso não haja estabelecimento distinto para o recolhimento à prisão, esta se fará em CELA DISTINTA, no mesmo estabelecimento. Os presos especiais possuem os mesmos direitos e deveres dos presos comuns, não podendo, entretanto, ser transportados juntamente com os demais presos, nos termos dos §§ 4° e 5° do art. 295 do CPP.

O militar, caso preso EM FLAGRANTE DELITO, será recolhido ao quartel da Instituição à qual pertencer (PM, Exército, Marinha...), onde ficará à disposição das autoridades.

2.3.! Da prisão domiciliar

A Lei 12.403/11 trouxe mais uma inovação. Trata-se da possibilidade de, em alguns casos, o Juiz decretar a prisão preventiva, mas substituí-la pela prisão domiciliar. Nos termos do art. 318 do CPP:

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - maior de 80 (oitenta) anos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

IV - gestante; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)

VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

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Estes requisitos são autônomos, ou seja, estando o indivíduo em qualquer destas situações (e não em todas ou algumas cumulativamente), poderá ser substituída a prisão preventiva pela prisão domiciliar, que consiste no recolhimento do indivíduo em sua residência, só podendo sair dela com autorização judicial. Nos termos do art. 317 do CPP:

Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

CUIDADO! A jurisprudência entende que é possível deferir ao preso domiciliar o direito de sair para frequentar cultos religiosos, desde que previamente autorizado pelo Juiz. Não se trata de entendimento pacífico, mas há decisões neste sentido.

Com relação às hipóteses que autorizam a substituição da preventiva pela prisão domiciliar, alguns comentários devem ser feitos:

•! O inciso I reporta-se à pessoa maior de 80 anos. Assim, não é qualquer idoso (maior de 60) que poderá receber o “benefício”, mas somente os maiores de 80 anos;

•! O inciso II fala em pessoa portadora de doença grave, e que se encontre em extrema debilidade. Desta maneira, não basta ser portador de doença grave, devendo o indivíduo se encontrar extremamente debilitado em razão da doença;

•! O inciso III, ao falar da pessoa que é imprescindível aos cuidados de menor de seis anos ou deficiente, não diferencia homem e mulher. Desta forma, o Homem pode ser beneficiado com a prisão domiciliar, em razão desta hipótese, desde que comprove, por exemplo, que é a única pessoa que pode cuidar de seu filho de 03 anos de idade;

•! Os incisos IV, V e VI possuem redação dada pela Lei 13.257/16 – O primeiro deles (inciso IV) previa, anteriormente, que somente a gestante que estivesse a partir do sétimo mês de gestação (ou no caso de gestação de alto risco), poderia ser beneficiada pela prisão domiciliar. Atualmente isto não mais vigora. A gestante, seja em que circunstância for, poderá ter a preventiva substituída pela prisão domiciliar. Os incisos V e VI são INCLUSÕES da Lei 13.257/16 (não estavam previstos anteriormente). Visam à proteção da criança, a fim de que possam ter um contato maior com o pai (se for o único responsável) e com a mãe.

2.4.! Das medidas cautelares diversas da prisão

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Como vimos, a Lei 12.403/11 trouxe inúmeras alterações em institutos já existentes e inúmeras INOVAÇÕES, ou seja, criou diversos outros institutos, dentre eles, as medidas cautelares diversas da prisão.

Já estudamos os requisitos e hipóteses que autorizam a aplicação destas medidas. Vejamos agora, quais são elas, nos termos do art. 319 do CPP:

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

IX - monitoração eletrônica. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Vejam que muitas destas medidas já eram previstas no nosso ordenamento jurídico, só que como penas restritivas de direitos ou outras medidas, de natureza não cautelar. O que a lei fez foi possibilitar que estas medidas pudessem ser aplicadas com caráter CAUTELAR, sempre que puder ser evitada a aplicação da PRISÃO PREVENTIVA.

Vejam que a FIANÇA foi classificada como uma MEDIDA CAUTELAR DIVERSA DA PRISÃO (inciso VIII do art. 319). Veremos mais sobre a fiança quando estudarmos a Liberdade Provisória.

Vejam que o simples fato de estar o acusado sendo processado criminalmente não lhe retira o direito de se ausentar do país. No entanto,

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esta pode ser uma medida cautelar a ser decretada pelo Juiz, quando for necessário e adequado ao caso. Nesta hipótese, aplica-se a regra do art. 320 do CPP:

Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Essa regra só se aplica na medida cautelar do inciso IV do art. 319, pois, se o acusado não puder deixar a comarca, POR ÓBVIO, não poderá deixar o país.

CUIDADO! O “recolhimento domiciliar noturno” do art. 319, V, não se confunde com a PRISÃO DOMICILIAR, prevista no art. 317 do CPP.

2.5.! Da liberdade provisória e da fiança

2.5.1.! Conceito, cabimento e arbitramento

A Liberdade provisória, na verdade, é um termo ridículo. A liberdade não é provisória, a liberdade é a regra. Provisória é a prisão.

Afora este desabafo, a Liberdade Provisória é direito do acusado, sempre QUE NÃO ESTIVEREM PRESENTES OS REQUISITOS PARA A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. Nos termos do art. 321 do CPP;

Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Entretanto, a concessão da liberdade provisória não impede a fixação de alguma medida cautelar DIVERSA DA PRISÃO (aquelas previstas no art. 319 do CPP).

A liberdade provisória pode ser concedida SEM FIANÇA (a regra), ou COM FIANÇA, nesse último caso, sempre que o Juiz suspeite de que o réu não comparecerá a todos os atos do processo e pretenda com isso (arbitramento da fiança), que o réu se sinta compelido a comparecer aos atos processuais, de forma a que não sofra reflexos no seu BOLSO.

A autoridade policial só poderá arbitrar a fiança nos crimes cuja pena máxima não seja superior a quatro anos. Caso o crime possua pena máxima superior a 04 anos, a fiança deverá ser requerida ao Juiz, que a arbitrará em até 48 horas, nos termos do art. 322 do CPP:

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Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

A fiança poder ser prestada ENQUANTO NÃO TRANSITAR EM JULGADO O PROCESSO (art. 334 do CPP).

Existem casos, no entanto, em que a fiança NÃO É ADMITIDA. São eles:

Art. 323. Não será concedida fiança: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - nos crimes de racismo; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - em caso de prisão civil ou militar; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312). (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Assim:

FIANÇA

CONCESSÃO PELA

AUTORIDADE POLICIAL

CONCESSÃO PELO JUIZ

IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO

#! Infração penal cuja pena máxima não seja superior a 04 anos.

#! Qualquer hipótese. Necessariamente nos crimes cuja pena máxima seja superior a 04 anos.

#! Racismo

#! Tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos

#! Crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático

#! Quando o réu tiver quebrado a

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fiança anteriormente, no mesmo processo ou descumprido as condições, sem motivo justo.

#! Em caso de prisão civil ou militar

#! Quando presentes os motivos da preventiva

Entretanto, o que vocês devem ter em mente é que a possibilidade de arbitramento, ou não, de fiança, não tem nada a ver com a liberdade provisória. Ainda que não se possa arbitrar fiança, é possível a concessão de liberdade provisória.

Entretanto, há parcela da Doutrina que entende que se a Lei proíbe o arbitramento da fiança e, logo, a liberdade provisória com fiança, com muito mais razão não se pode admitir a liberdade provisória sem fiança.

O tema é polêmico, mas vem prevalecendo a PRIMEIRA CORRENTE.

O valor da fiança será arbitrado com base nos parâmetros estabelecidos no art. 325 do CPP:

Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

a) (revogada); (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

b) (revogada); (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

c) (revogada). (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 1o Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Para o arbitramento do valor da fiança deverá a autoridade (autoridade policial ou Juiz) verificar algumas circunstâncias, como as condições financeiras do acusado, sua vida pregressa, sua periculosidade, etc. Vejamos o que diz o art. 326 do CPP:

Art. 326. Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade,

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bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento.

A fiança poderá consistir em dinheiro, metais preciosos, títulos, etc., ou seja, quaisquer bens que possuam valor econômico:

Art. 330. A fiança, que será sempre definitiva, consistirá em depósito de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar.

§ 1o A avaliação de imóvel, ou de pedras, objetos ou metais preciosos será feita imediatamente por perito nomeado pela autoridade.

§ 2o Quando a fiança consistir em caução de títulos da dívida pública, o valor será determinado pela sua cotação em Bolsa, e, sendo nominativos, exigir-se-á prova de que se acham livres de ônus.

O MP não será ouvido previamente ao arbitramento da fiança, mas terá vista dos autos após esse momento, para que requeira o que achar necessário (art. 333 do CPP).

2.5.2.! Destinação da fiança

Findo o processo, o valor da fiança poderá ter destinos bem diferentes:

#! Será devolvido a quem pagou - Se absolvido o réu, se extinta a ação ou se for declarada sem efeito a fiança. Essa é a previsão do art. 337 do CPP.

#! Será perdido em favor do Estado – Caso o réu seja condenado e não se apresente para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta. Servirá, neste caso, para pagar as custas do processo, indenizar o ofendido, etc. Nos termos do art. 336 do CPP. O restante será destinado ao FUNDO PENITENCIÁRIO (art. 345).

#! Será utilizado para pagar as despesas a que o réu está obrigado e o restante será devolvido a quem pagou a fiança – Caso condenado o réu, mas se apresente para cumprimento da pena. Neste caso, será utilizado o valor para pagar as custas do processo, indenizar o ofendido, etc. Após a utilização do valor da fiança para estes fins, o saldo será devolvido a quem pagou a fiança, nos termos do art. 347 do CPP.

2.5.3.! Quebramento e cassação da fiança

2.5.3.1.!Quebramento

A fiança será considerada QUEBRADA, quando:

"! Quando o acusado ou indiciado não comparecer a algum ato do IP

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ou da instrução criminal, tendo sido intimado.

"! Mudar de residência sem prévia autorização da autoridade processante.

"! Se ausentar de sua residência por mais de 08 dias sem comunicar à autoridade processante onde poderá ser encontrado.

"! Resistir, injustificadamente, à ordem judicial.

"! Praticar, deliberadamente, ato de obstrução ao processo (tumultuar o processo).

"! Descumprir medida cautelar imposta CUMULATIVAMENTE com a fiança.

"! Praticar nova infração penal DOLOSA.

Caso seja reformada, em grau de recurso, a decisão que JULGOU QUEBRADA A FIANÇA, esta (fiança) se restabelecerá em todos os seus aspectos.

$! Mas, quais as consequências no caso de quebramento da fiança? As consequências são várias:

#! Perda de METADE do valor da fiança #! Possibilidade de o Juiz fixar alguma outra medida cautelar ou

decretar a prisão preventiva #! Impossibilidade de prestação de nova fiança no mesmo processo

ATENÇÃO! A perda da totalidade do valor da fiança ocorrerá caso o réu, condenado DEFINITIVAMENTE, não se apresentar para cumprimento da pena.

ATENÇÃO II! Tanto no caso de perda total ou parcial do valor da fiança, o saldo (após recolhidas as custas processuais e demais encargos aos quais esteja obrigado o acusado) será recolhido ao FUNDO PENITENCIÁRIO.

CUIDADO! Antes da Lei 12.403/11 esse saldo era destinado ao TESOURO NACIONAL. Isso mudou!). Vejamos o que diz o art. 345 do CPP:

Art. 345. No caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais encargos a que o acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Agora este valor é destinado ao FUNDO PENITENCIÁRIO.

2.5.3.2.! Cassação

Poderá, ainda, ser a fiança CASSADA, quando:

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#! Verificar-se que ela foi arbitrada de maneira ilegal - Isso ocorrerá quando ficar comprovado que não podia ser arbitrada (Ex.: fiança arbitrada para crime inafiançável ou arbitrada por autoridade incompetente, etc.).

#! Houver inovação na classificação do delito – Quando, posteriormente, houver inovação na classificação do deito que faça com que, de acordo com a nova classificação, a fiança seja incabível (Ex.: O agente é denunciado por homicídio simples, mas depois há o aditamento da denúncia, para passar a considerar a conduta como homicídio qualificado, que é hediondo e não admite fiança).

Nos termos do art. 338 e 339 do CPP: Art. 338. A fiança que se reconheça não ser cabível na espécie será cassada em qualquer fase do processo.

Art. 339. Será também cassada a fiança quando reconhecida a existência de delito inafiançável, no caso de inovação na classificação do delito.30

$! Cassada a fiança, o que ocorre com o valor caucionado (valor prestado a título de fiança)? Será devolvido, em sua integralidade (e atualizado), a quem prestou a fiança.

2.5.4.! Reforço da fiança

Pode ocorrer, ainda, de a fiança não dever ser cassada, mas, por algum motivo, ter que se exigir do acusado, O REFORÇO DA FIANÇA. Isso ocorrerá nas hipóteses previstas no art. 340 do CPP:

Art. 340. Será exigido o reforço da fiança:

I - quando a autoridade tomar, por engano, fiança insuficiente;

II - quando houver depreciação material ou perecimento dos bens hipotecados ou caucionados, ou depreciação dos metais ou pedras preciosas;

III - quando for inovada a classificação do delito.

$! E se o réu não realizar o reforço da fiança? Neste caso, a fiança será considerada sem efeito e o réu será recolhido à prisão. Esta decretação da prisão, contudo, não é automática. O Juiz deverá fundamentar a decretação da preventiva, apontando a presença dos pressupostos que autorizam sua decretação (§ único do art. 340 do CPP).

Por fim, caso o beneficiado descumpra qualquer das obrigações ou medidas impostas, o Juiz poderá substituir a medida cautelar imposta, cumulá-la com outra, ou decretar a

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!30 Isso ocorrerá quando, posteriormente ao pagamento da fiança, for dada nova tipificação ao fato criminoso. Ex.: É arbitrada fiança pelo crime de constrangimento ilegal. Contudo, durante a instrução processual se verifica que, na verdade, ocorreu RACISMO (inafiançável). Neste caso, será cassada a fiança.

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prisão preventiva. Isso é o que extraímos da interpretação conjunta dos arts. 350, § único e 282, § 4° do CPP.

O quadro abaixo irá nos ajudar a compreender melhor o instituto da fiança:

FIANÇA

CASSAÇÃO QUEBRAMENTO REFORÇO

•! Ilegalidade na concessão da fiança

•! Descumprimento da confiança depositada no réu.

•! Prática de nova infração penal (crime ou contravenção) dolosa.

•! Fiança tomada de forma insuficiente.

•! Depreciação dos bens que dados em fiança.

•! Inovação na classificação do delito.

3.! RESUMO

PRISÕES CAUTELARES

Conceito - Trata-se de uma medida de NATUREZA CAUTELAR (cautela = cuidado, a fim de se evitar um prejuízo), cuja finalidade pode ser garantir o regular desenvolvimento da instrução processual, a aplicação da lei penal ou, nos casos expressamente previstos em lei, evitar a prática de novas infrações penais.

Espécies

Prisão em flagrante

Natureza - A prisão em flagrante é uma modalidade de prisão cautelar que tem como fundamento a prática de um fato com aparência de fato típico. Possui natureza administrativa, pois não depende de autorização judicial para sua realização.

Sujeitos – A prisão em flagrante pode ser efetuada por:

#! Qualquer do povo (facultativamente) #! A autoridade policial e seus agentes (obrigatoriamente)

Espécies de prisão em flagrante

#! Flagrante próprio (art. 302, I e II do CPP) – Será considerado flagrante próprio, ou propriamente dito, a situação do indivíduo que está cometendo o fato criminoso (inciso I) ou que acaba de cometer este fato (inciso II). Também chamado de flagrante real, verdadeiro ou propriamente dito.

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#! Flagrante impróprio (art. 302, III do CPP) – Aqui, embora o agente não tenha sido encontrado pelas autoridades no local do fato, é necessário que haja uma perseguição, uma busca pelo indivíduo, ao final da qual, ele acaba preso. Também chamado de imperfeito, irreal ou “quase flagrante”.

#! Flagrante presumido (art. 302, IV do CPP) – Temos as mesmas características do flagrante impróprio, com a diferença que a Doutrina não exige que tenha havida qualquer perseguição ao suposto infrator, desde que ele seja surpreendido, logo depois do crime, com objetos (armas, papéis, etc....) que façam presumir que ele foi o autor do delito. Também chamado de flagrante ficto ou assimilado.

OBS.: Caso o infrator se apresente espontaneamente, não será possível sua prisão em flagrante.

Prisão em flagrante em situações especiais

Crimes habituais - Não cabe prisão em flagrante, pois o crime não se consuma em apenas um ato, exigindo-se uma sequência de atos isolados para que o fato seja típico (maioria da Doutrina e da Jurisprudência). Parte minoritária, no entanto, entende possível, se quando a autoridade policial surpreender o infrator praticando um dos atos, já se tenha prova inequívoca da realização dos outros atos necessários à caracterização do fato típico (Minoritário). Há decisões jurisprudenciais nesse último sentido (possível, desde que haja prova da habitualidade).

Crimes permanentes - O flagrante pode ser realizado em qualquer momento durante a execução do crime, logo após ou logo depois.

Crimes continuados - Por se tratar de um conjunto de crimes que são tratados como um só para efeito de aplicação da pena, pode haver flagrante quando da ocorrência de qualquer dos delitos.

Modalidades especiais de flagrante

#! Flagrante esperado – A autoridade policial toma conhecimento de que será praticada uma infração penal e se desloca para o local onde o crime acontecerá. Iniciados os atos executórios, ou até mesmo havendo a consumação, a autoridade procede à prisão em flagrante. TRATA-SE DE MODALIDADE VÁLIDA DE PRISÃO EM FLAGRANTE.

#! Flagrante provocado ou preparado – Aqui a autoridade instiga o infrator a cometer o crime, criando a situação para que ele cometa o delito e seja preso em flagrante. É o famoso “a ocasião faz o ladrão”. NÃO é VÁLIDA, pois quem efetuou a prisão criou uma situação que torna impossível a consumação do delito, tratando-se, portanto, de crime impossível. Súmula 145 do STF. OSB.: A Doutrina e a Jurisprudência, no entanto, vêm admitindo a validade de flagrante

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preparado quando o agente provocador instiga o infrator a praticar um crime apenas para prendê-lo por crime diverso.

#! Flagrante forjado – Aqui o fato típico não ocorreu, sendo simulado pela autoridade policial para incriminar falsamente alguém. É ABSOLUTAMENTE ILEGAL.

#! Flagrante diferido (ou retardado) – A autoridade policial retarda a realização da prisão em flagrante, a fim de, permanecendo “à surdina”, obter maiores informações e capturar mais integrantes do bando. Trata-se de tática da polícia (admitida apenas em determinadas leis penais especiais).

Procedimentos para lavratura do APF

Quem lavra? O Auto de Prisão em Flagrante – APF geralmente é lavrado pela autoridade policial do local em que ocorreu a PRISÃO, ou, se não houver neste local, a autoridade do local mais próximo. O Juiz pode lavrar o APF, nos crimes cometidos em sua presença.

Diligências - Após ser apresentado o preso em flagrante delito à autoridade policial, esta deverá adotar o seguinte procedimento:

#! Ouvir o condutor #! Ouvir as testemunhas #! Ouvir a vítima, se for possível #! Ouvir o preso (Interrogatório)

OBS.: A ausência de testemunhas não impede a lavratura do APF. Neste caso, deverão assinar o APF, junto com o condutor, duas pessoas que tenham presenciado a apresentação do preso à autoridade.

Comunicação à família e às autoridades – A autoridade, após lavrado o APF deverá:

#! Imediatamente - Comunicar a prisão e o local em que está preso ao juiz competente, ao MP e à família do preso ou à pessoa por ele indicada

#! Em 24h (a contar da prisão) - Remeter os autos do APF ao Juiz competente e, se o preso não tiver advogado, à Defensoria Pública. No mesmo prazo, deve ser entregue ao preso a NOTA DE CULPA, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.

OBS.: No APF deve constar expressamente a informação acerca da existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa. Tal exigência foi introduzida no CPP pela Lei 13.257/16.

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$! E quando o Juiz receber o Auto de Prisão em Flagrante, o que deve fazer? Três hipóteses:

•! Relaxar a prisão ilegal – Se houver alguma ilegalidade na prisão

•! Converter a prisão em prisão preventiva – Caso estejam presentes os requisitos para tal, bem como se mostrarem inadequadas ou insuficientes as outras medidas cautelares

•! Conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança, a depender do caso – Quando não for o caso de decretação da preventiva ou relaxamento da prisão.

Prisão preventiva

Conceito - A prisão preventiva é o que se pode chamar de prisão cautelar por excelência, pois é aquela que é determinada pelo Juiz no bojo do Processo Criminal ou da Investigação Policial, de forma a garantir que seja evitado algum prejuízo.

Decretação, revogação e substituição - O Juiz pode, a qualquer momento, revogar a decisão, decretar novamente a preventiva ou substituí-la por outra medida, desde que entenda que tais medidas são as mais adequadas na situação (sempre de maneira fundamentada).

Legitimados – A preventiva pode ser decretada pelo Juiz:

#! De ofício (somente durante o processo) #! A requerimento do MP #! Por representação da autoridade policial #! A requerimento do querelante ou do assistente de acusação

Cabimento

Pressupostos (fumus comissi delicti)

•! Prova da materialidade do delito (existência do crime)

•! Indícios suficientes de autoria

Requisitos (periculum libertatis)

#! Garantia da ordem pública – A perturbação da ordem pública pode ser conceituada como o abalo provocado na sociedade em razão da prática de um delito de consequências graves. Assim, a prisão preventiva se justificaria para restabelecer a tranquilidade social, a sensação de paz em um determinado local (um bairro, uma cidade, um estado, ou até mesmo no país inteiro). A jurisprudência, contudo, vem entendendo que é possível o reconhecimento da

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“ameaça à ordem pública” quando haja alta probabilidade de que o agente volte a delinquir.

#! Garantia da Ordem Econômica – Esta hipótese é direcionada aos crimes do colarinho branco, àquelas hipóteses em que o agente pratica delitos contra instituições financeiras e entidades públicas, causando sérios prejuízos financeiros.

#! Conveniência da Instrução Criminal – Tem a finalidade de evitar que o indivíduo ameace testemunhas, tente destruir provas, etc. Em resumo, busca evitar que a instrução do processo seja prejudicada em razão da liberdade do réu.

#! Segurança na aplicação da Lei penal – Busca evitar que o indivíduo fuja, de forma a se furtar à aplicação da pena que possivelmente lhe será imposta.

OBS.: Pode ser decretada a preventiva, ainda, quando houver o descumprimento de alguma das obrigações impostas pelo Juiz como medida cautelar diversa da prisão:

Presentes os pressupostos e requisitos, pode ser decretada a preventiva em relação a qualquer crime? Não, somente nas hipóteses do art. 313 do CPP:

#! Crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos.

#! Se o infrator tiver o sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado (desde que tenha ultrapassado menos de cinco anos desde a extinção da punibilidade)

#! Se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

#! Quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecer a dúvida, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da prisão.

Vedação à decretação da preventiva

A prisão preventiva em nenhum caso poderá decretada se o juiz verificar, pelas provas constantes dos autos, ter o agente praticado o crime amparado por excludente de ilicitude (Ex.: legítima defesa).

Prisão temporária

Conceito - A prisão temporária é uma modalidade de prisão cautelar que não se encontra no CPP, estando regulamentada na Lei 7.960/89.

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Esta Lei não sofreu alteração pela Lei 12.403/11. Possui prazo certo e só pode ser determinada DURANTE A INVESTIGAÇÃO POLICIAL.

Cabimento – A prisão temporária só pode ser determinada quando da investigação de determinados delitos:

#! Homicídio doloso #! Sequestro ou cárcere privado #! Roubo #! Extorsão #! Extorsão mediante sequestro #! Estupro e estupro de vulnerável #! Rapto violento (crime revogado) #! Epidemia com resultado de morte #! Envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou

medicinal qualificado pela morte #! Quadrilha ou bando (atualmente chamado de associação criminosa) #! Genocídio #! Tráfico de drogas #! Crimes contra o sistema financeiro #! Crimes previstos na Lei de Terrorismo #! Quaisquer crimes hediondos ou equiparados (não constam

expressamente na Lei 7.960/89)

Mas basta que se trata de um destes delitos? Não, é necessário que esteja presente um dos requisitos previstos nos incisos I e II do art. 1º:

#! Quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; ou

#! Quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade

Legitimados

A prisão temporária pode ser decretada:

#! A requerimento do MP #! Por representação da autoridade policial

OBS.: Não pode ser decretada de ofício pelo Juiz. Também não pode ser prorrogada de ofício.

Prazo

O prazo é, em regra, de cinco dias, prorrogáveis por mais cinco dias. Em se tratando de crime hediondo ou equiparado, o prazo é de trinta dias, prorrogáveis por mais 30 dias.

PRAZO DA PRISÃO TEMPORÁRIA

REGRA 05 + 05

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CRIMES HEDIONDOS, TORTURA, TRÁFICO E TERRORISMO

30 +30

Tópicos importantes

#! Findo o prazo da temporária, o preso deverá ser colocado em liberdade (independentemente de ordem judicial), salvo se o Juiz decretar sua prisão preventiva. O prolongamento ilegal da prisão temporária constitui crime de abuso de autoridade.

#! Os presos temporários devam ficar separados dos demais detentos

MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO

Requisitos

•! Necessidade

•! Adequação (e suficiência)

Pressupostos

#! Fumus comissi delicti – Prova da materialidade e indícios de autoria

#! Periculum libertatis – Risco que a liberdade plena do infrator gera (Caso a medida se mostre insuficiente, deverá ser decretada a preventiva).

Cabimento

Só podem ser aplicadas caso a infração penal cometida seja apenada com pena privativa de liberdade (e desde que estejam presentes os pressupostos e requisitos).

Aplicação

Podem ser aplicadas ISOLADA OU CUMULATIVAMENTE, podendo ser aplicadas na fase processual ou pré-processual.

#! Na fase processual - Podem ser decretadas ex officio ou a requerimento das partes.

#! Na fase pré-processual – Podem ser decretadas por representação da autoridade policial ou requerimento do MP, mas não podem ser aplicadas de ofício.

$! Parte contrária deve ser ouvida antes da decretação da medida? Em regra, sim, mas não será quando a oitiva prévia possa frustrar a execução da medida. Neste caso, só será ouvida após a execução da medida.

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Descumprimento

Caso não seja cumprida a medida cautelar diversa da prisão, poderá o Juiz:

#! Cumulá-la com outra, mais severa; #! Substituí-la por outra; ou #! Decretar a prisão preventiva

Alteração das circunstâncias

O Juiz poderá, a qualquer tempo, desde que sobrevenham novos fatos que alterem as circunstâncias até então existentes:

$! Substituir a medida – Caso se mostre insuficiente ou inadequada $! Revogar a medida – Caso se mostre desnecessária $! Voltar a decretá-la – Caso volte a se mostrar necessária

PRISÃO ESPECIAL

Cabível para determinadas pessoas (Ministros de Estado, Magistrados, Oficiais das Forças armadas, etc.).

Os presos especiais possuem os mesmos direitos e deveres dos presos comuns.

OBS.: Não podem, entretanto, ser transportados juntamente com os demais presos.

OBS.: O militar, caso preso em flagrante delito, deverá ser recolhido ao quartel da Instituição à qual pertencer (PM, Exército, Marinha...).

PRISÃO DOMICILIAR

Conceito - Alternativa à prisão preventiva, consiste no recolhimento do indivíduo em sua residência, só podendo sair dela com autorização judicial.

Cabimento - É cabível quando o infrator for:

#! Maior de 80 (oitenta) anos #! Extremamente debilitado por motivo de doença gravei #! Imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6

(seis) anos de idade ou com deficiência #! Gestante – Não mais se exige que seja gestação de alto

risco nem que esteja a partir do 7º mês de gestação. #! Mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade

incompletos #! Homem – Quando seja o único responsável pelos cuidados

do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.

LIBERDADE PROVISÓRIA E FIANÇA

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A concessão da liberdade provisória não impede a fixação de alguma medida cautelar DIVERSA DA PRISÃO.

A liberdade provisória pode ser concedida SEM FIANÇA (a regra), ou COM FIANÇA.

Fiança

Trata-se de uma medida cautelar que visa a garantir que o réu irá colaborar, comparecendo a todos os atos do processo, etc.

Arbitramento

A autoridade policial só poderá arbitrar a fiança nos crimes cuja pena máxima não seja superior a quatro anos.

Caso o crime possua pena máxima superior a 04 anos, a fiança deverá ser requerida ao Juiz, que a arbitrará em até 48 horas.

OBS.: O MP não será ouvido previamente ao arbitramento da fiança, mas terá vista dos autos após esse momento.

Valor

Para o arbitramento do valor da fiança deverá a autoridade (autoridade policial ou Juiz) verificar algumas circunstâncias, como as condições financeiras do acusado, sua vida pregressa, sua periculosidade, etc.

OBS.: Poderá consistir em dinheiro, metais preciosos, títulos, etc., ou seja, quaisquer bens que possuam valor econômico:

Inadmissibilidade

#! Nos crimes de racismo #! Nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas

afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos #! Nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares,

contra a ordem constitucional e o Estado Democrático #! Aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança

anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 do CPP

#! Em caso de prisão civil ou militar #! Quando presentes os motivos que autorizam a decretação da

prisão preventiva

E se a fiança for concedida nestes casos? Deverá ser cassada.

CUIDADO! Ainda que não se possa arbitrar fiança, é possível a concessão de liberdade provisória.

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Destinação do valor da fiança

#! Será devolvido a quem pagou - Se absolvido o réu, se extinta a ação ou se for declarada sem efeito a fiança.

#! Será perdido em favor do Estado – Caso o réu seja condenado e não se apresente para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta. Servirá, neste caso, para pagar as custas do processo, indenizar o ofendido, etc. O restante será destinado ao FUNDO PENITENCIÁRIO.

#! Será utilizado para pagar as despesas a que o réu está obrigado e o restante será devolvido a quem pagou a fiança – Caso condenado o réu, mas se apresente para cumprimento da pena. Neste caso, será utilizado o valor para pagar as custas do processo, indenizar o ofendido, etc. Após a utilização do valor da fiança para estes fins, o saldo será devolvido a quem pagou a fiança.

Quebramento da fiança

A fiança será considerada quebrada, em síntese, quando houver:

•! Descumprimento da confiança depositada no réu.

•! Prática de nova infração penal (crime ou contravenção) dolosa.

Consequências

#! Perda de METADE do valor da fiança #! Possibilidade de o Juiz fixar alguma outra medida cautelar ou

decretar a prisão preventiva #! Impossibilidade de prestação de nova fiança no mesmo processo

OBS.: Tanto no caso de perda total quanto no de perda parcial do valor da fiança, o saldo (após recolhidas as custas processuais e demais encargos aos quais esteja obrigado o acusado) será recolhido ao FUNDO PENITENCIÁRIO.

Cassação da fiança

#! Verificar-se que ela foi arbitrada de maneira ilegal -(Ex.: fiança arbitrada para crime inafiançável ou arbitrada por autoridade incompetente, etc.).

#! Houver inovação na classificação do delito – Desde que faça com que, de acordo com a nova classificação, a fiança seja incabível (Ex.: O agente é denunciado por homicídio simples, mas depois há o aditamento da denúncia, para passar a considerar a conduta como homicídio qualificado, que é hediondo e não admite fiança).

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$! Cassada a fiança, o que ocorre com o valor caucionado (valor prestado a título de fiança)? Será devolvido, em sua integralidade (e atualizado), a quem prestou a fiança.

Reforço da fiança

Deverá ser exigido o reforço da fiança em alguns casos:

#!Quando a autoridade tomar, por engano, fiança insuficiente #!Quando houver depreciação material ou perecimento dos bens

hipotecados ou caucionados, ou depreciação dos metais ou pedras preciosas

#!Quando for inovada a classificação do delito (e houver necessidade de complementar o valor)

$! E se o réu não realizar o reforço da fiança? Neste caso, a fiança será considerada sem efeito e o réu será recolhido à prisão. Esta decretação da prisão, contudo, não é automática. O Juiz deverá fundamentar a decretação da preventiva, apontando a presença dos pressupostos que autorizam sua decretação

______________

Bons estudos!

Prof. Renan Araujo

4.! EXERCÍCIOS DA AULA

01.! (FGV – 2012 - IX EXAME UNIFICADO DA OAB)

O Código de Processo Penal pátrio menciona que também se considera em flagrante delito quem é perseguido, logo após o delito, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o perseguido autor da infração.

A essa modalidade dá-se o nome de flagrante

A) impróprio.

B) ficto.

C) diferido ou retardado.

D) esperado.

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02.! (FGV - 2012 - OAB - VIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO)

O deputado “M” é um famoso político do Estado “Y”, e tem grande influência no governo estadual, em virtude das posições que já ocupou, como a de Presidente da Assembleia Legislativa. Atualmente, exerce a função de Presidente da Comissão de Finanças e Contratos. Durante a reunião semestral com as empresas interessadas em participar das inúmeras contratações que a Câmara fará até o final do ano, o deputado “M” exigiu do presidente da empresa “Z” R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) para que esta pudesse participar da concorrência para a realização das obras na sede da Câmara dos Deputados. O presidente da empresa “Z”, assustado com tal exigência, visto que sua empresa preenchia todos os requisitos legais para participar das obras, compareceu à Delegacia de Polícia e informou ao Delegado de Plantão o ocorrido, que o orientou a combinar a entrega da quantia para daqui a uma semana, oportunidade em que uma equipe de policiais estaria presente para efetuar a prisão em flagrante do deputado. No dia e hora aprazados para a entrega da quantia indevida, os policiais prenderam em flagrante o deputado “M” quando este conferia o valor entregue pelo presidente da empresa “Z”. Na qualidade de advogado contratado pelo Deputado, assinale a alternativa que indica a peça processual ou pretensão processual, exclusiva de advogado, cabível na hipótese acima.

A) Liberdade Provisória.

B) Habeas Corpus.

C) Relaxamento de Prisão.

D) Revisão Criminal.

03.! (FGV – 2015 – OAB – XVI EXAME DE ORDEM)

A prisão temporária pode ser definida como uma medida cautelar restritiva, decretada por tempo determinado, destinada a possibilitar as investigações de certos crimes considerados pelo legislador como graves, antes da propositura da ação penal.

Sobre o tema, assinale a afirmativa correta.

a) Assim como a prisão preventiva, pode ser decretada de ofício pelo juiz, após requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial.

b) Sendo o crime investigado hediondo, o prazo poderá ser fixado em, no máximo, 15 dias, prorrogáveis uma vez pe mesmo período.

c) Findo o prazo da temporária sem prorrogação, o preso deve ser imediatamente solto.

d) O preso, em razão de prisão temporária, poderá ficar detido no mesmo local em que se encontram os presos provisórios ou os condenados definitivos.

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04.! (FGV – 2011 – OAB – EXAME DE ORDEM)

Como se sabe, a prisão processual (provisória ou cautelar) é a decretada antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, nas hipóteses previstas em lei.

A respeito de tal modalidade de prisão, é correto afirmar que

a) em nosso ordenamento jurídico, a prisão processual contempla as seguintes modalidades: prisão em flagrante, preventiva, temporária, por pronúncia e em virtude de sentença condenatória recorrível.

b) a prisão temporária tem como pressupostos a existência de indícios de autoria e prova da materialidade, e como fundamentos a necessidade de garantia da ordem pública, a conveniência da instrução criminal, a necessidade de garantir a futura aplicação da lei penal e a garantia da ordem pública.

c) o prazo de duração da prisão temporária é de cinco dias, prorrogável por mais cinco em caso de extrema e comprovada necessidade. Em se tratando, todavia, de crime hediondo, a prisão temporária poderá ser decretada pelo prazo de trinta dias, prorrogável por igual período.

d) são requisitos da prisão preventiva a sua imprescindibilidade para as investigações do inquérito policial e o fato de o indiciado não ter residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade.

05.! (FGV – 2012 – OAB – EXAME DE ORDEM)

O policial Fernando recebe determinação para investigar a venda de drogas em uma determinada localidade, próximo a uma reconhecida Faculdade de Direito. A autoridade judiciária autoriza que o policial, nesse primeiro momento, não atue sobre os portadores e vendedores de entorpecentes, com a finalidade de identificar e responsabilizar um maior número de integrantes na operacionalização do tráfico e de sua distribuição. A figura do flagrante diferido é prevista em quais legislações brasileiras?

a) Na Lei de Drogas (11.343/06) e na Lei do Crime Organizado (9.034/95).

b) Somente na Lei de Drogas (11.343/06).

c) Na Lei de Drogas (11.343/06) e na Lei de Crimes Hediondos (8.072/90).

d) Na Lei do Crime Organizado (9.034/95) e na Lei de Crimes Hediondos (8.072/90).

5.! GABARITO

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1.! ALTERNATIVA A

2.! ALTERNATIVA C

3.! ALTERNATIVA C

4.! ALTERNATIVA C

5.! ALTERNATIVA A

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