DIREITO P PENAL OAB XX ESTRATÉGIA AULA 06

Aula 06

Direito Processual Penal p/ XX Exame de Ordem - OAB

Professor: Renan Araujo

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AULA 06: PROVAS (PARTE II): PROVAS EM ESPÉCIE.

INTERCEPTAÇÃO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS.

SUMÁRIO !

1. DAS PROVAS EM ESPÉCIE ............................................................................ 2

1.1. Exame de corpo de delito e perícias em geral ........................................... 2

1.2. Interrogatório do réu ............................................................................... 8

1.3. Confissão ............................................................................................... 17

1.4. Oitiva do ofendido .................................................................................. 19

1.5. Da prova testemunhal ............................................................................ 20

1.6. Reconhecimento de pessoas e coisas ..................................................... 33

1.7. Da acareação .......................................................................................... 33

1.8. Da prova documental ............................................................................. 34

1.8.1. Valor probante dos documentos ............................................................... 35

1.8.2. Vícios dos documentos ............................................................................ 36

1.9. Indícios .................................................................................................. 36

1.10. Da busca e apreensão ......................................................................... 37

1.10.1. Busca e apreensão domiciliar ................................................................ 37

1.10.2. Busca pessoal ..................................................................................... 41

2. LEI DE INTERCEPTAÇÃO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS .................... 42

2.1. Finalidade e natureza ............................................................................. 42

2.2. Requisitos .............................................................................................. 44

2.3. Legitimados a requerer a medida ........................................................... 46

2.4. Prazo e prorrogação ............................................................................... 47

2.5. Condução dos procedimentos ................................................................. 49

2.6. Inutilização do material irrelevante ....................................................... 50

2.7. Degravação e perícia .............................................................................. 50

2.8. Tipo penal específico .............................................................................. 51

3. RESUMO .................................................................................................... 53

4. EXERCÍCIOS DA AULA ............................................................................... 67

5. GABARITO ................................................................................................. 74 ∋

Olá, meus amigos!

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Hoje veremos as espécies de provas, além da interceptação das

comunicações telefônicas, matéria muito importante!

Nesta aula temos muitos posicionamentos jurisprudenciais

importantes, portanto, atenção!

Tem questão cobrada no último exame da OAB!

Bons estudos!

Prof. Renan Araujo

1.! DAS PROVAS EM ESPÉCIE

1.1.! Exame de corpo de delito e perícias em geral

O exame de corpo de delito nada mais é que a perícia cuja finalidade é comprovar a materialidade (existência) das infrações que deixam vestígios1. Nos termos do art. 158 do CPP:

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

O exame de corpo de delito pode ser direto, quando realizado pelo perito diretamente sobre o vestígio deixado, ou indireto, quando o perito realizar o exame com base em informações verossímeis fornecidas a ele2. Imagine um crime de estupro, no qual tenha sido determinado o exame de corpo de delito mais de dois meses após a prática do crime.

CUIDADO! Não confundam exame de corpo de delito indireto com prova testemunhal que supre o exame de corpo de delito. O art. 167 do CPP autoriza a comprovação do crime mediante prova testemunhal quando os vestígios não mais existirem:

Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

No entanto, nesse caso, não há exame de corpo de delito indireto, mas

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1 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 12.º edição. Ed. Forense. Rio de Janeiro, 2015, p.350 2 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., p. 350

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mera prova testemunhal.

No exame de corpo de delito indireto, há um laudo, firmado por perito, atestando a ocorrência do delito, embora esse laudo não tenha sido feito com base no contato direto com os vestígios do crime.3

Parte da Doutrina, na verdade, entende que o exame de corpo de delito indireto não é bem um exame, pois não se está a inspecionar ou vistoriar qualquer coisa.

Este exame pode ocorrer tanto na fase investigatória quanto na fase de instrução do processo criminal. Inclusive, o art. 184 do CPP determina que a autoridade não pode indeferir a realização de exame de corpo de delito.

O exame de corpo de delito é, em regra, obrigatório nos crimes que deixam vestígios. Entretanto, como vimos, o art. 167 do CPP autoriza o suprimento deste exame pela prova testemunhal quando os vestígios tiverem desaparecido. A Doutrina critica isto, ao argumento de que não só a prova testemunhal poderia suprir, mas qualquer outra prova, como, por exemplo, a prova documental, sendo descabida a diferenciação. Em razão disso, a JURISPRUDÊNCIA SE CONSOLIFICOU NO SENTIDO DE QUE QUALQUER PROVA, E NÃO SÓ A TESTEMUNHAL, PODEM SUPRIR O EXAME NESSA HIPÓTESE.

O exame de corpo de delito também está dispensado no caso de infrações de menor potencial ofensivo (de competência dos Juizados Criminais), desde que a inicial acusatória venha acompanhada de boletim médico, ou prova equivalente, atestando o fato (art. 77, § 1° da Lei 9.099/95).

Existem algumas formalidades na realização desta prova (previstas entre o art. 159 e 166 do CPP), dentre elas, a necessidade de que ser trate de UM PERITO OFICIAL, ou DOIS PERITOS NÃO OFICIAIS.

Assim, lembrem-se: Se for perito oficial, basta um. Caso não seja perito oficial, DEVEM SER DOIS (art. 159 e seu § 1° do CPP). No caso de peritos não oficiais, estes deverão prestar compromisso (art. 159, § 2° do CPP). Porém, se a perícia for complexa, que abranja mais de uma área de conhecimento, poderá o Juiz designar MAIS de um perito oficial (nesse caso, a parte também poderá indicar mais de um assistente técnico).

As partes, o ofendido e o assistente de acusação podem formular quesitos, indicar assistentes técnicos e requerer esclarecimentos aos peritos (art. 159, §§ 3°, 4° e 5° do CPP). Embora o CPP não diga

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!3 PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 16º edição. Ed. Atlas. São Paulo, 2012, p. 421

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expressamente que o assistente técnico e o ofendido possam requerer esclarecimentos ao perito, isto decorre da lógica do art. 271 do CPP:

Art. 271. Ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos arts. 584, § 1o, e 598.

A Jurisprudência e Doutrina majoritárias vêm entendendo que estas possibilidades citadas são restritas à fase judicial, até pela redação do CPP, que fala em “acusado” e não em “indiciado”.

O assistente técnico só começará a atuar a partir de sua admissão pelo Juiz, que é obrigatória, salvo se houver óbices processuais relevantes. A não admissão de assistente técnico sem motivo relevante pode ensejar a impetração de Habeas Corpus.

CUIDADO! Não confundam o direito de formular quesitos (prévios ao laudo), com o direito de solicitar esclarecimentos ao perito (posterior ao laudo), em razão de dúvidas sobre o laudo apresentado.

O art. 159, § 5°, II do CPP, possibilita, ainda, que os assistentes técnicos sejam inquiridos em audiência, do que decorre a interpretação de que possam, também, ser alvo de pedidos de esclarecimentos quanto aos laudos que apresentarem (os assistentes técnicos podem apresentar seus próprios laudos).

Do laudo pericial podem decorrer, portanto, as seguintes conclusões:

•! Peritos convergem em seu entendimento – Juiz pode concordar com eles, fundamentando sua decisão no laudo. Juiz pode discordar do laudo, fundamentando sua decisão em outros elementos de prova constantes dos autos;

•! Peritos divergem em suas conclusões:

•! Juiz nomeia terceiro perito, que concorda com um deles – Juiz pode concordar ou não com a conclusão do terceiro;

•! Juiz nomeia terceiro, que discorda de ambos – Juiz pode mandar realizar outro exame ou concordar com o laudo de qualquer dos três peritos (os dois primeiros ou o desempatador);

Mas, professor, o Juiz pode discordar do laudo? Pode sim. Esta previsão está contida no art. 182 do CPP:

Art. 182. O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte.

A isso se dá o nome de sistema liberatório de apreciação da prova pericial. Esse sistema guarda estreita relação com o já estudado

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sistema do livre convencimento motivado de apreciação da prova, previsto no art. 155 do CPP.4

Vou elencar, abaixo, algumas regrinhas para determinadas espécies de perícias:

ESPÉCIE DE PERÍCIA

REGRAMENTO DO CPP

AUTÓPSIA •! Pelo menos seis horas após o óbito (salvo se pelos sinais da morte os peritos entenderem que pode ser feita antes)

•! No caso de morte violenta, basta o exame externo do cadáver

•! Os cadáveres serão sempre fotografados na posição em que forem encontrados, bem como as lesões externas e vestígios deixados no local

•! Para melhor esclarecer as lesões encontradas, os peritos, quando possível, juntarão ao laudo do exame provas fotográficas, esquemas ou desenhos, devidamente rubricados

•! Serão arrecadados e autenticados todos os objetos encontrados que possam ser úteis à identificação do cadáver

LESÕES CORPORAIS

•! Caso o primeiro exame tenha sido incompleto, será procedido a novo exame, por determinação da autoridade policial ou do Juiz

•! O exame complementar pode ser determinado de ofício (sem requerimento de ninguém) ou a requerimento do MP, do ofendido, do acusado ou de seu defensor

•! No exame complementar os peritos terão em mãos auto de corpo de delito, para poderem complementá-lo ou retificá-lo (caso contenha erros)

•! Se a finalidade for comprovar que se trata de crime de lesão corporal GRAVE (por deixar a vítima afastada de suas atividades habituais por mais de 30 dias), deverá o

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!4 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., p. 368/369. Isso não significa, porém, que o Juiz poderá deixar de acatar a conclusão pericial “a seu bel prazer”, de forma arbitrária. O Juiz deverá fundamentar, de acordo com as demais provas nos autos, por quais razões não aceita as conclusões externadas pelos peritos.

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exame ser realizado logo após o prazo de 30 dias

•! A ausência do exame complementar pode ser suprida pela prova testemunhal

ANÁLISE DE DESTRUIÇÃO DE

COISAS OU ROMPIMENTO DE

OBSTÁCULO

•! Os peritos, além de descrever os vestígios, indicarão com que instrumentos, por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado, podendo proceder-se, quando necessário, à avaliação de coisas destruídas, deterioradas ou que constituam produto do crime

INCÊNDIO Deve ser verificada (o):

•! A causa e o lugar em que houver começado

•! O perigo que dele tiver resultado para a vida ou para o patrimônio alheio

•! A extensão do dano e o seu valor

•! Demais circunstâncias que interessarem à elucidação do fato

RECONHECIMENTO DE ESCRITOS

Devem ser observadas as seguintes regras (literalidade do CPP):

•! A pessoa a quem se atribua ou se possa atribuir o escrito será intimada para o ato, se for encontrada

•! Para a comparação, poderão servir quaisquer documentos que a dita pessoa reconhecer ou já tiverem sido judicialmente reconhecidos como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade não houver dúvida

•! A autoridade, quando necessário, requisitará, para o exame, os documentos que existirem em arquivos ou estabelecimentos públicos, ou nestes realizará a diligência, se daí não puderem ser retirados

•! Quando não houver escritos para a comparação ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandará que a pessoa escreva o que lhe for ditado. Se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo, esta última diligência poderá ser feita por precatória, em que se consignarão as palavras que a pessoa será intimada a escrever (CUIDADO! O acusado não está

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obrigado a fornecer os padrões gráficos para a realização do exame, ou seja, não está obrigado a escrever nada, pelo princípio do nemo tenetur se detegere, ou seja, ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si próprio).

(FGV – 2010 – PC-AP – DELEGADO DE POLÍCIA)

Relativamente ao tema prova, analise as afirmativas a seguir:

I. Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se-á a exame complementar por determinação da autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor.

II. No exame para o reconhecimento de escritos, por comparação de letra, quando não houver escritos para a comparação ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandará que a pessoa escreva o que Ihe for ditado, não podendo o indiciado recusar-se sob pena de crime de desobediência.

III. O juiz ficará adstrito ao laudo, não podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo apenas em parte.

Assinale:

a) se somente a afirmativa I estiver correta.

b) se somente a afirmativa II estiver correta.

c) se somente a afirmativa III estiver correta.

d) se somente as afirmativas II e III estiverem corretas.

e) se todas as afirmativas estiverem corretas.

COMENTÁRIOS:

I – CORRETA: Esta é a redação do art. 168 do CPP: Art. 168. Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se-á a exame complementar por determinação da autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor.

II – ERRADA: A primeira parte está correta, nos termos do art. 174, IV do CPP. Contudo, a segunda parte está errada, eis que o réu pode se negar a fornecer os elementos gráficos para a realização do exame, em homenagem ao princípio de que ninguém será obrigado a produzir prova contra si.

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III – ERRADA: Item errado, pois o Juiz pode rejeitar o laudo, no todo ou em parte, nos termos do art. 182 do CPP.

Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA A.

(FGV – 2014 – TJ-RJ – TÉCNICO JUDICIÁRIO)

Para um adequado exercício da jurisdição pelo Estado, os auxiliares da Justiça têm papel de fundamental relevo. Sobre esse tema, o Código de Processo Penal prevê que:

(A) as partes não intervirão na nomeação do perito;

(B) somente o perito oficial está sujeito à disciplina judiciária;

(C) não cabe condução coercitiva do perito que deixar de comparecer sem justa causa;

(D) as causas de suspeição dos magistrados não são aplicáveis aos peritos;

(E) não podem ser peritos os menores de 16 anos e os maiores de 70 anos.

COMENTÁRIOS:

A) CORRETA: A nomeação do perito é atribuição do Juiz, que deverá escolher um profissional de sua confiança, não havendo participação das partes, nos termos do art. 276 do CPP.

B) ERRADA: Tanto o perito oficial quanto o não oficial estão sujeitos à disciplina judiciária, nos termos do art. 275 do CPP.

C) ERRADA: O Juiz poderá determinar a condução coercitiva do perito, nos termos do art. 278 do CPP.

D) ERRADA: Item errado, pois o art. 280 é explícito ao estender aos peritos as causas de suspeição dos Juízes.

E) ERRADA: Não há idade máxima para o desempenho do encargo, mas não poderão ser peritos os menores de 21 anos, nos termos do art. 279 do CPP.


1.2.! Interrogatório do réu

O interrogatório do réu (interrogatório na fase judicial) é o ato mediante o qual o Juiz procede à oitiva do acusado acerca do fato que lhe é imputado. O interrogatório, modernamente, é considerado como UM DIREITO SUBJETIVO DO ACUSADO5 (previsto, inclusive, no art. 5°, LXIII), pois se entende que faz parte do seu direito à defesa pessoal (subdivisão da ampla defesa, que conta, também com a defesa técnica, patrocinada por profissional habilitado).

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!5 Negar este direito ao acusado é causa de nulidade absoluta. PACELLI, Eugênio. Op. cit., p. 392

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Assim, atualmente, se entende que o interrogatório é meio de prova e meio de defesa do réu.6

Existe variação quanto ao momento em que ocorrerá, a depender do procedimento que seja adotado:

•! Procedimento comum ordinário e sumário, rito da Lei 9.099/95 e procedimento relativo aos crimes de competência do Tribunal do Júri – Será realizado após a produção da prova oral na audiência.

•! Procedimento previsto para os crimes da Lei de Drogas e abuso de autoridade – Será realizado antes da instrução criminal.

Mas essa regra do interrogatório do réu, nos crimes da lei de drogas, ocorrer antes da oitiva das testemunhas é considerada constitucional pela jurisprudência? Sim. O STJ entende que não há nenhuma ilegalidade, por haver previsão específica na lei de drogas, o que derroga a previsão geral contida no CPP7 (interrogatório ao final). Também se entende não haver inconstitucionalidade (suposta violação ao contraditório).

O réu pode ser interrogado, ainda, nos Tribunais (nos termos do art. 616 do CPP).

O interrogatório do réu possui algumas características. São elas:

1) Obrigatoriedade – Tratando-se de direito do réu, em razão do subprincípio da autodefesa, deverá ser aprazado seu interrogatório, na forma da lei processual, sob pena de nulidade, nos termos do art. 564, III, e do CPP.

Mas e se o réu, mesmo intimado, não comparece ao interrogatório? E se ele estiver foragido? Há nulidade? A questão não é pacífica, sendo divididos os entendimentos na Doutrina e na Jurisprudência. Entretanto, vem se formando o entendimento de que, nestes casos, tendo o réu sido intimado para seu interrogatório, caso não compareça, estaria suprida a obrigatoriedade com a sua

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!6 Existem quatro posições doutrinárias a respeito: a) trata-se de meio de prova; b) trata-se de meio de defesa; c) trata-se de meio de prova e meio de defesa; d) trata-se de meio de defesa e, em segundo plano, meio de prova. A primeiro é corrente isolada. As demais possuem bons adeptos. Contudo, prevalece a tese de que se trata de meio de prova e meio de defesa (embora a corrente que sustente tratar-se apenas de meio de defesa também possua bons defensores). NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., p. 369/370 7 (...) I - A ordem dos atos processuais, para a apuração de crimes relacionados ao tráfico de drogas, observa o regramento específico estabelecido no art. 57 da Lei n. 11.343/2006 e não o estatuto geral do Código de Processo Penal. É legítimo o interrogatório do Réu antes da ouvida das testemunhas de acusação. Precedentes das Turmas que compõe a 3ª Seção desta Corte.

II - Agravo Regimental improvido.

(AgRg no RHC 40.647/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, QUINTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 18/03/2014)

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mera intimação8, pois o exercício de sua autodefesa seria facultativo (o que seria obrigatório seria a apresentação da defesa técnica, pelo profissional habilitado).

Quando o réu está foragido e vem a ser preso, a Doutrina e a Jurisprudência vêm entendendo que ele deve ser imediatamente ouvido, sob pena de nulidade absoluta.

2) Ato personalíssimo do réu - Somente o réu pode prestar seu depoimento, não podendo ser tomado seu interrogatório mediante procuração.

E se o réu não possuir condições de se submeter ao interrogatório? Nesse caso, das duas uma: se ele se tornou inimputável após cometer o crime, o processo deve ficar suspenso (nos termos do art. 152 do CPP). Se ele já era inimputável à época do fato, o processo segue com curador (art. 151 do CPP), não sendo exigível o interrogatório (Posição adotada pelo STF).

3) Oralidade - Em regra, o interrogatório deve se dar mediante formulação de perguntas e apresentação de respostais orais. No entanto, isso sofre mitigação no caso de surdos, mudos, surdos-mudos e estrangeiros.

O CPP regulamenta estas hipóteses nos arts. 192 e 193. Vejamos: Art. 192. O interrogatório do mudo, do surdo ou do surdo-mudo será feito pela forma seguinte: (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

I - ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá oralmente; (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

II - ao mudo as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por escrito; (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

III - ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as respostas. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

Parágrafo único. Caso o interrogando não saiba ler ou escrever, intervirá no ato, como intérprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entendê-lo. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

Art. 193. Quando o interrogando não falar a língua nacional, o interrogatório será feito por meio de intérprete. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

4) Publicidade - O interrogatório, como todo e qualquer ato processual, em regra é público, até por força do que dispõe o art. 93, IX da Constituição da República. No entanto, em determinados casos, pode o Juiz determinar a limitação da publicidade do ato. Essa decisão pode ser a requerimento da parte, do MP ou, até mesmo, de ofício. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!8 Há quem sustente, ainda, que a possibilidade de condução coercitiva do acusado (art. 260) só será possível quando o Juiz tiver dúvida sobre a perfeita qualificação do acusado. NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., p. 371

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O Juiz limitará a publicidade do ato sempre que isso puder implicar em prejuízo ao processo ou perturbação da ordem pública.

5) Individualidade - Se existirem dois ou mais réus, o CPP determina que cada um seja ouvido individualmente (art. 191 do CPP), não podendo, inclusive, que um presencie o interrogatório do outro.

6) Faculdade de formulação de perguntas pela acusação e pela defesa - Antes do advento da Lei 10.792/03, que alterou o CPP, o interrogatório era ato privativo do Juiz, pois só a ele cabia fazer perguntas ao réu.

Atualmente, com a nova redação do art. 188 do CPP, o Juiz deve permitir que, após a realização de suas perguntas, cada parte (primeiro a acusação, depois a defesa), formulem perguntas ao interrogando, caso queiram.

Além disso, a alteração promovida foi bastante salutar, eis que modernamente, como disse, o interrogatório é meio de defesa do réu e, assim, nada mais justo que permitir ao advogado da defesa interrogar o acusado de forma a fazer constar nos autos alguma declaração sua que repute pertinente!

Apesar das alterações, o sistema presidencialista permanece. Mas o que é o sistema presidencialista? Esse sistema significa que as perguntas são formuladas ao Juiz, que as direciona ao interrogando, podendo, inclusive, indeferir as perguntas que forem irrelevantes ou impertinentes, ou, ainda, aquelas que já tenham eventualmente sido respondidas.

CUIDADO! No julgamento dos processos do Júri, as perguntas serão realizadas diretamente pela acusação e pela defesa ao interrogando (art. 474, § 1° do CPP). Já as perguntas feitas eventualmente pelos jurados seguem o sistema presidencialista (art. 474, § 2° do CPP).

7) Procedimento - O interrogatório do réu será realizado obrigatoriamente na presença de seu advogado, sendo-lhe assegurado o direito de entrevista prévia e reservada com este. Nos termos do CPP:

Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

(...)

§ 5o Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o

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advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

ATENÇÃO! Esta garantia (imprescindibilidade do advogado no interrogatório) é restrita ao interrogatório judicial, não sendo aplicável ao interrogatório em sede policial. Por dois motivos:

1) O §5° do art. 185 fala em “Juiz” e “réu”. No interrogatório quem preside o interrogatório é o Delegado, e não há réu, mas apenas indiciado.

2) A presença do advogado é corolário do contraditório e da ampla defesa, princípios que não incidem, em regra, na investigação policial.

CUIDADO! O STJ entende que se o interrogatório foi realizado antes da entrada em vigor da Lei 12.792/03 (que passou a exigir a presença do advogado no interrogatório judicial), a eventual ausência do defensor não caracteriza nenhuma nulidade.9

Mas e se não for assegurada ao réu a entrevista prévia com seu defensor? A Doutrina se divide. Uns entendem que a nulidade é relativa (só se declarará a nulidade caso seja comprovado o prejuízo), outros entendem que se trata de nulidade absoluta (deve ser realizado novamente).

No interrogatório o réu terá direito, ainda, a ficar em silêncio. Este direito decorre do princípio de índole constitucional do Nemo tenetur se detegere. Por este princípio, ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo.10

Essa garantia deve ser informada ao acusado antes do seu interrogatório, nos termos do art. 186 do CPP.

E se, por acaso, o Juiz não informar o acusado de seu direito de ficar calado? O STJ entende que se trata de nulidade relativa, ou seja, deve ser comprovado o efetivo prejuízo que decorreu desta irregularidade processual. Se não houver prejuízo, não será reconhecida a nulidade.11

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!9 (HC 186.918/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 22/02/2013) 10 Art. 5º (...)

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; 11 HC 66298

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Essa garantia também se aplica no interrogatório em sede policial!

O § único do art. 186 estabelece, ainda, que o exercício do direito ao silêncio não poderá ser interpretado em prejuízo à defesa:

Art. 186 (...)

Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

Porém, o legislador esqueceu-se de revogar expressamente o art. 198 do CPP, que se encontra TACITAMENTE REVOGADO:

Art. 198. O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz.

ATENÇÃO! Lembrem-se: o silêncio é direito do acusado e não pode ser utilizado pelo Juiz para fundamentar eventual condenação!

O interrogatório possui duas fases. Na primeira o réu responde às perguntas sobre sua pessoa12 (art. 187, § 1° do CPP). Na segunda parte, responde às perguntas acerca do fato (art. 187, § 2° do CPP). Antes disso, porém, existe a etapa de QUALIFICAÇÃO do acusado.

A Doutrina majoritária entende que o direito ao silêncio NÃO se aplica às perguntas sobre a qualificação do acusado, apenas ao interrogatório propriamente dito13!

Assim:

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!12 Atualmente, inclusive, deve constar EXPRESSAMENTE a informação a respeito da existência de filhos, suas idades, se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa (art. 185, §10 do CPP, incluído pela LEI 13.257/16). Isso nos leva à conclusão de que só se aplica tal exigência em se tratando de interrogatório de réu preso. 13 O interrogatório propriamente dito englobaria as duas fases previstas no art. 187 do CPP, e em relação a ambas poderia haver exercício do direito ao silêncio. Não há direito ao silêncio, porém, em relação à etapa do art. 186 (perguntas de qualificação do acusado). NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., p. 381/382

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Mas, professor, é possível que haja um segundo interrogatório no curso do processo? Sim, é possível, podendo o Juiz determinar novo interrogatório a qualquer tempo, de ofício ou a requerimento das partes, não importando se se trata do mesmo Juiz que anteriormente interrogou o réu (art. 196 do CPP).

Se o réu estiver preso, o interrogatório será feito em sala própria, onde estiver recolhido, nos termos do art. 185, § 1° do CPP. AQUI TAMBÉM É NECESSÁRIA A PRESENÇA DO DEFENSOR (ADVOGADO OU DEFENSOR PÚBLICO).

8) O interrogatório por meio de Videoconferência - A Lei 11.900/09, alterando a redação do § 2° do art. 185 do CPP, abriu a possibilidade de realização do interrogatório (e oitiva de testemunhas) do réu mediante o recurso tecnológico da videoconferência.

Essa possibilidade só existe no caso de se tratar de réu preso e somente poderá ser realizada EXCEPCIONALMENTE.

A realização de interrogatório por videoconferência deve assegurar, no que for compatível, todas as garantias do interrogatório presencial, só podendo ser realizada quando o Juiz não puder comparecer ao local onde

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o preso se encontra, e para atender às finalidades previstas no § 2° do art. 185 do CPP:

§ 2o Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: (Redação dada pela Lei nº 11.900, de 2009)

I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

IV - responder à gravíssima questão de ordem pública. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

A constitucionalidade do interrogatório por videoconferência foi questionada pela comunidade jurídica, mas ainda não se teve um posicionamento firmado. Muitos Doutrinadores (ERRADAMENTE) afirmam que o STF entendeu inconstitucional o interrogatório por videoconferência. ISTO ESTÁ ERRADO.

O STF entendeu, apenas, que o interrogatório por videoconferência É INCONSTITUCIONAL QUANDO PREVISTO EM LEGISLAÇÃO ESTADUAL, por violar a prerrogativa da União de legislar sobre direito processual, nos termos do art. 22, I da Constituição. Entretanto, acerca da Lei 11.900/09, que alterou o CPP, não houve pronunciamento do STF nesse sentido.14

Apenas um último registro: No interrogatório por videoconferência, para que seja assegurado o direito do acusado de ter o advogado presente, deve haver um advogado junto ao preso e outro junto ao Juiz. 15

(FGV - 2015 - OAB - XVIII EXAME DE ORDEM) !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!14 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., p. 374/376 15 § 5o Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

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O Ministério Público ofereceu denúncia em face de Cristiano, Luiz e Leonel pela prática do crime de associaçεo para o tráfico. Na audiência designada para realizaçεo dos interrogatórios, Cristiano, preso em outra unidade da Federaφão, foi interrogado através de videoconferê=9ia. Luiz foi interrogado na presenφa física do magistrado e respondeu às perguntas realizadas. Já Leonel optou por permanecer em silêncio. Sobre o interrogatório, considerando as informacγões narradas, assinale a afirmativa correta. A) O interrogatório judicial, notadamente após o advento da Lei no 10.792/2003, deve ser interpretado apenas como meio de prova e não também como ato de defesa dos acusados. B) Luiz, ainda que não impute crime a terceiro, não poderá mentir sobre os fatos a ele imputados, apesar de poder permanecer em silêncio. C) A defesa técnica de Cristiano não poderá, em hipótese alguma, formular perguntas para o corréu Luiz. D) O interrogatório por vídeoconfereηncia de Cristiano pode ser considerado válido se fundamentado, pelo magistrado, no risco concreto de fuga durante o deslocamento. COMENTÁRIOS: A) ERRADA: Segundo a Doutrina majoritária, o interrogatório é meio de prova e meio de defesa. B) ERRADA: O réu não está obrigado a falar a verdade em seu interrogatório, como corolário do princípio do nemo tenetur se detegere. C) ERRADA: Item errado, pois nada a impede que a defesa de um dos acusados formule perguntas ao corréu. Aliás, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que deve ser facultado à defesa de cada réu a formulação de perguntas aos demais corréus, de forma a garantir o pleno exercício do direito de defesa. D) CORRETA: Item correto. O interrogatório por videoconferência deve ser considerado medida de exceção, somente autorizado em hipóteses restritas, nos termos do art. 185, §2º do CPP. Dentre estas hipóteses está a possibilidade de fuga do acusado durante o deslocamento, nos termos do art. 185, §2º, I do CPP. Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA D.

(FGV – 2014 – OAB – XV EXAME DE ORDEM)

Matheus foi denunciado pela prática dos crimes de tráfico de drogas (Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) e associação para o tráfico (Art. 35, caput da Lei nº 11.343/2006), em concurso material. Quando da realização da audiência de instrução e julgamento, o advogado de defesa pleiteou que o réu fosse interrogado após a oitiva das testemunhas de acusação e de defesa, como determina o Código de Processo Penal (Art. 400 do CPP, com redação dada pela Lei nº 11.719/2008), o que seria

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mais benéfico à defesa. O juiz singular indeferiu a inversão do interrogatório, sob a alegação de que a norma aplicável à espécie seria a Lei nº 11.343/2006, a qual prevê, em seu Art. 57, que o réu deverá ser ouvido no início da instrução.

Nesse caso,

a) o juiz não agiu corretamente, pois o interrogatório do acusado, de acordo com o Código de Processo Penal, é o último ato a ser realizado

b) o juiz agiu corretamente, eis que o interrogatório, em razão do princípio da especialidade, deve ser o primeiro ato da instrução nas ações penais instauradas para a persecução dos crimes previstos na Lei de Drogas.

c) o juiz não agiu corretamente, pois é cabível a inversão do interrogatório, devendo ser automaticamente reconhecida a nulidade em razão da adoção de procedimento incorreto

d) o juiz agiu corretamente, já que, independentemente do procedimento adotado, não há uma ordem a ser seguida em relação ao momento da realização do interrogatório do acusado.

COMENTÁRIOS: Neste caso o juiz agiu corretamente, pois o interrogatório, nas ações penais instauradas para a persecução dos crimes previstos na Lei de Drogas, deve ser o primeiro ato da instrução, em razão do princípio da especialidade, nos termos do art. 57 da Lei de Drogas. Isso, inclusive, não ofende o princípio da ampla defesa e do contraditório, segundo entendimento do STJ e do STF.

Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA B.

1.3.! Confissão

A confissão é um meio de prova através do qual o acusado reconhece a prática do fato que lhe é imputado.

Para a validade da confissão, é necessário que ela preencha requisitos intrínsecos (ligados ao conteúdo da confissão) e extrínsecos (ou formais, ligados à forma de sua realização).

Os requisitos intrínsecos são, basicamente, a verossimilhança das alegações do réu aos fatos, a clareza do réu na exposição dos motivos, a coincidência com o que apontam os demais meios de prova, etc.

Os requisitos extrínsecos, ou formais, são a pessoalidade (não se pode ser feita por procurador), o caráter expresso (não se admite confissão tácita no Processo Penal, devendo ser manifestada e reduzida a termo), o oferecimento perante o Juiz COMPETENTE, a espontaneidade (não pode ser realizada sob coação) e a capacidade do acusado para confessar (deve estar no pleno gozo das faculdades mentais).

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Por adotarmos o princípio do livre convencimento motivado, e não o da prova tarifada, a confissão não possui valor absoluto16, devendo ser valorada pelo Juiz da maneira que reputar pertinente.17

Como disse a vocês, o silêncio do acusado não importa em confissão (daí o seu caráter expresso), e NÃO IMPORTA EM PREJUÍZO À DEFESA, estando revogado tacitamente o art. 198 do CPP.

A confissão pode ser classificada em:

•! Quanto ao momento – Pode ser extrajudicial, se prestada fora de Juízo, ou Judicial, se prestada em Juízo. A primeira, por não ter sido realizada sob o crivo do contraditório, possui pouco valor probante.

•! Quanto à natureza – Pode ser real, que é aquela efetivamente realizada pelo réu, perante a autoridade, ou ficta, que é aquela que não foi realizada pelo réu, sendo presumida pela Lei em razão de alguma atitude sua (deixar de se defender, por exemplo). Esta última não é possível no processo penal, sendo admissível, no entanto, no processo civil.

•! Quanto à forma – Pode ser escrita, quando o réu a realiza mediante escritos (cartas, bilhetes ou qualquer outro), ou oral, que é a mais tradicional, realizada verbalmente perante o Juiz da causa;

•! Quanto ao conteúdo – Pode ser simples, quando o réu se limita a reconhecer o fato que lhe é imputado, ou qualificada, que é aquela na qual o réu reconhece o fato, mas alega tê-lo praticado sob determinadas circunstâncias que excluem o crime ou o isentam de pena. EXEMPLO: Imagine que o réu reconheça o crime de homicídio, mas alegue que o praticou em legítima defesa.18

A confissão é, ainda, retratável e divisível, nos termos do art. 200 do CPP.

Retratável porque o réu pode, a qualquer momento, voltar atrás e retirar a confissão. Entretanto, a confissão retratada não perde o seu valor automaticamente, podendo o Juiz considerar sem valor algum a retratação e considerar como digna de valor a confissão.

Divisível porque o Juiz pode considerar válida a confissão em relação a apenas algumas de suas partes, e falsa em relação a outras.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!16 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., p. 393 17 Art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância. 18 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., p. 390

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!! O STF entende que se o réu se retrata em Juízo da confissão feita em sede policial, não será aplicada a atenuante prevista no art. 65, III, d do CP (confissão), salvo se, mesmo diante da retratação, a confissão em sede policial foi levada em consideração para a sua condenação.

!! A delação premiada é o benefício concedido ao infrator que denunciar outros envolvidos no crime. Está prevista em diversas leis especiais, como a Lei dos crimes contra o sistema financeiro (Lei 7.429/92) e na lei dos crimes contra a ordem tributária (Lei 8.137/90).

A jurisprudência entendia que a confissão qualificada não gerava a aplicação da atenuante genérica do art. 65, III, d do CP. Contudo, atualmente este entendimento mudou. O STJ passou a entender que mesmo a confissão qualificada gera a atenuante de pena prevista no CP.19

1.4.! Oitiva do ofendido

A oitiva do ofendido permite ao magistrado ter contato efetivo com a pessoa que mais sofreu as consequências do delito, de forma a possibilitar o mais preciso alcance de sua extensão.

A primeira coisa que devemos saber é que o ofendido NÃO É TESTEMUNHA20, pois testemunha é um terceiro que não participa do fato. O ofendido participa do fato, na qualidade de sujeito passivo.

O ofendido, caso seja determinada sua oitiva, DEVE comparecer e responder às perguntas, podendo ser conduzido coercitivamente21 (mediante força policial). Isso decorre do art. 201 do CPP, que diz que o ofendido SERÁ (cogência, obrigação) ouvido:

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!19 2. A invocação de causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade não obsta reconhecimento da incidência da atenuante da confissão espontânea de que cuida o art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. Precedentes.

(...)

(HC 283.620/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2014, DJe 27/02/2014) 20 PACELLI, Eugênio. Op. cit., p. 425. No mesmo sentido: NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., p. 401 21 NUCCI sustenta, porém, que o ofendido, apesar de poder ser conduzido coercitivamente, não poderá responder pelo delito de desobediência caso deixe de comparecer espontaneamente em Juízo. NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., p. 404/405

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Art. 201. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 1o Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

CUIDADO! Se o ofendido mentir em seu depoimento, não responderá pelo crime de falso testemunho22 (art. 342 do CP), pois não é testemunha, podendo, entretanto, responder pelo crime de denunciação caluniosa, a depender do caso (STJ - AgRg no REsp 1125145/RJ)

A vítima tem direito ao silêncio? Prevalece que sim23, mas é controvertido.24

A Lei 11.690/08 acrescentou diversos parágrafos ao art. 201 (§§ 2° ao 6°), de forma que agora é dever do Juiz comunicar o ofendido de diversos atos processuais, notadamente aqueles que importem na decretação da prisão e da liberdade do acusado, de forma a manter o ofendido a par do que ocorre no processo. Esta regulamentação independe de o ofendido estar ou não na qualidade de assistente de acusação!

1.5.! Da prova testemunhal

A prova testemunhal, embora não possua muito valor no processo civil (onde geralmente reina a prova documental), possui GRANDE VALOR na esfera processual penal, pois geralmente os crimes não estão documentados.

Existem algumas classificações quantos às “espécies” de testemunhas. Vamos a elas:

•! Testemunha referida – É aquela que, embora não tenha sido arrolada por nenhuma das partes, foi citada por outra testemunha em seu depoimento e, posteriormente, foi determinada a sua inquirição pelo Juiz. NÃO SE CONSIDERA ESTA CATEGORIA PARA A CONTAGEM DO NÚMERO MÁXIMO DE TESTEMUNHAS QUE A PARTE PODE ARROLAR.

•! Testemunha judicial – É aquela que é inquirida pelo Juiz sem ter sido arrolada por qualquer das partes. Está prevista no art. 209 do

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!22 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., p. 404 23 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., p. 404 24 Sustentando que a vítima não tem direito ao silêncio, Eugênio Pacelli. PACELLI, Eugênio. Op. cit., p. 425

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CPP.

•! Testemunha própria – É aquela que presta depoimento sobre o fato objeto da ação penal, podendo ser direta (quando presenciou o fato) ou indireta (quando apenas ouviu dizer sobre os fatos).

•! Testemunha imprópria (ou instrumental) – É aquela que não depõe sobre o fato objeto da ação penal, mas sobre outros fatos que nela possuem influência. É o caso, por exemplo, da testemunha que presenciou a apresentação do preso em flagrante (art. 304, § 2° do CPP).25

•! Testemunha compromissada – é aquela que está sob compromisso, nos termos do art. 203 do CPP.

•! Testemunha não compromissada (ou informante) – Previstas no art. 208 do CPP, é aquela que está dispensada do compromisso de dizer a verdade, em razão da presunção de que suas declarações são suspeitas. São os menores de 14 anos, doentes mentais e parentes do acusado (art. 206 do CPP). ESTE TIPO DE TESTEMUNHA TAMBÉM NÃO ENTRA NO CÔMPUTO DO LIMITE MÁXIMO DE TESTEMUNHA QUE A PARTE PODE ARROLAR.

O número de testemunhas que cada parte pode arrolar varia de procedimento para procedimento, sendo regra geral (do procedimento comum ordinário) o limite máximo de oito testemunhas (art. 401, § 1° do CPP). No rito sumário serão apenas cinco (art. 532 do CPP).

O número de testemunhas será definido para cada fato. Assim, se o réu é acusado de três fatos diferentes, e está sendo julgado pelo procedimento comum ordinário, poderá arrolar até 24 testemunhas (3 x 8 = 24).

Além disso, esse é o número para cada réu.26

EXEMPLO: Imagine que, no exemplo anterior, sejam cinco réus acusados dos mesmos três fatos. Cada um deles poderá arrolar 24 testemunhas (08 para cada fato), de forma que poderíamos ter 120 testemunhas no total (5 x 24 = 120). Sem contar as testemunhas de acusação!

O art. 202 do CPP é claro, curto e preciso ao declarar que: Art. 202. Toda pessoa poderá ser testemunha.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!25 Também chamada de FEDATÁRIA. NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., p. 408 26 Importante frisar que o corréu não poderá depor como testemunha. NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., p. 410

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Assim, o surdo, o inimputável, o doente mental, etc. Evidentemente, o valor de cada testemunho será atribuído pelo Juiz, conforme cada circunstância.

Mas, professor, os menores de 14 anos, por exemplo, não são apenas informantes? Como podem ser testemunhas? A Doutrina diferencia testemunhas e informantes, de acordo com o fato de estarem ou não compromissadas. No entanto, o CPP trata ambos como testemunhas, chamando as primeiras de testemunhas compromissadas, e as segundas testemunhas não compromissadas.

Professor, a testemunha não compromissada, então, pode faltar com a verdade? Embora possa parecer que sim, o STJ possui decisões entendendo que mesmo a testemunha não compromissada não pode faltar com a verdade, sob pena de falso testemunho. O que a diferencia da testemunha compromissada é o menor valor que será dado ao seu depoimento (HC 192659/ES).

O art. 208 traz o rol das pessoas dispensadas de prestar compromisso:

Art. 208. Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206.

CUIDADO! A testemunha não está obrigada a dizer a verdade em relação a fatos que possam incriminá-las (não respondendo pelo crime de falso testemunho), mesmo estando compromissada.

EXEMPLO: Imagine que o Juiz pergunta a uma testemunha ocular o que ela fazia no local do crime. Agora imagine que esta testemunha estivesse cometendo um crime (furto, por exemplo). Nesse caso, não estará obrigada a dizer a verdade, em razão do Nemo tenetur se detegere.

Professor, o que é a “contradita”? A contradita nada mais é que uma impugnação à testemunha. A contradita está prevista no art. 214 do CPP:

Art. 214. Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou argüir circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé. O juiz fará consignar a contradita ou argüição e a resposta da testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não Ihe deferirá compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208.

A contradita, portanto, pode ocorrer em duas hipóteses27:

•! Pessoas que não devam prestar compromisso – Arrolada por qualquer das partes, qualquer uma delas pode contraditar a testemunha, sendo a conseqüência a tomada do seu depoimento sem

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!27 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., p. 426

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compromisso legal (são as pessoas do art. 208 do CPP): Art. 208. Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206.

•! Pessoas que NÃO PODEM DEPOR – São aquelas que não podem depor em razão de terem tomado ciência do fato em razão do ofício ou profissão. Contraditadas, devem ser EXCLUÍDAS, não podendo ser tomado seu depoimento:

Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

Mas, e o que seria a arguição de defeito? A arguição de defeito é a indicação de suspeição (parcialidade) de uma testemunha.28

Isso não quer dizer que o Juiz a excluirá ou a dispensará do compromisso. NÃO! Apenas o Juiz ficará atento para não dar valor “demais” ao depoimento desta testemunha suspeita.

A prova testemunhal possui algumas características, que devemos estudar. São elas:

1) Oralidade – A prova testemunhal é, em regra, oral. Entretanto, é possível à testemunha a consulta a breves apontamentos escritos (art. 204 do CPP). Algumas pessoas, no entanto, podem optar por oferecer depoimento oral ou escrito. São elas:

§ 1o O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes serão transmitidas por ofício. (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

Da mesma forma, os mudos, surdos e surdos-mudos podem depor de forma escrita. Nos termos do art. 223, § único do CPP:

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!28 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., p. 427

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Parágrafo único. Tratando-se de mudo, surdo ou surdo-mudo, proceder-se-á na conformidade do art. 192.

2) Objetividade – A testemunha deve depor objetivamente sobre o fato, não lhe sendo permitido tecer considerações pessoais sobre os fatos, nos termos do art. 213 do CPP.

3) Individualidade (incomunicabilidade) – As testemunhas serão ouvidas individualmente, não podendo uma ouvir o depoimento da outra. Nos termos do art. 210 do CPP:

Art. 210. As testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

4) Obrigatoriedade de comparecimento – A testemunha, devidamente intimada, deve comparecer, sob pena de poder ser conduzida à força:

Art. 218. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública.

Art. 219. O juiz poderá aplicar à testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência, e condená-la ao pagamento das custas da diligência. (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

Esta regra, entretanto, possui exceções:

•! Pessoas que não estejam em condições físicas de se dirigir até o Juízo. Art. 220 do CPP:

Art. 220. As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor, serão inquiridas onde estiverem.

•! Pessoas que, por prerrogativa de FUNÇÃO, podem optar por serem ouvidas em outros locais29 – Estão previstas no art. 221 do CPP:

Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembléias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz. (Redação dada pela Lei nº 3.653, de 4.11.1959)

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!29 O STF entende que se estas pessoas não indicarem dia e hora para serem ouvidas ou, de forma injustificada, deixarem de comparecer no dia e hora agendados, deve ser considerada “perdida” a prerrogativa no caso concreto.

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5)! Obrigatoriedade da PRESTAÇÃO DO DEPOIMENTO – Além de comparecer, deve a testemunha “abrir o bico”, depondo sobre os fatos que tenha conhecimento. Não há, portanto, direito ao silêncio. Nos termos do art. 206 do CPP:

Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.

Como se extrai da própria redação do artigo, esta regra possui exceções, sendo facultado o depoimento das pessoas ali enumeradas.

Mas, professor, e se o Juiz verificar que uma das testemunhas praticou falso testemunho? Deverá o Juiz, nesse caso, encaminhar cópia do depoimento ao MP ou à autoridade policial, nos termos do art. 211 do CPP.30

E se o depoimento foi prestado mediante carta precatória? Residindo a testemunha em local fora da competência territorial do Juiz do processo, será ouvida, mediante carta precatória, pelo Juiz do local em que reside. Se prestar depoimento falso, será julgada pelo Juiz do local em que prestou depoimento, e não pelo Juiz do local onde tramita o processo (Entendimento majoritário da Jurisprudência).

O Juiz pode determinar, ainda, que o réu seja retirado da sala onde a testemunha irá depor, se verificar que a sua presença pode constranger a testemunha, sempre fundamentando sua decisão. Nos termos do art. 217 do CPP:

Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Parágrafo único. A adoção de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo deverá constar do termo, assim como os motivos que a determinaram. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Percebam, portanto, que o réu pode até ser retirado da sala onde testemunha presta depoimento, mas O ATO NUNCA PODERÁ SER REALIZADO SEM A PRESENÇA DO SEU DEFENSOR.

Aberta a audiência, o Juiz ouvirá primeiro as testemunhas de acusação, facultando às partes (primeiro a acusação e depois a defesa) formular perguntas. Após, ouvirá as testemunhas de defesa, adotando igual procedimento. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!30 Art. 211. Se o juiz, ao pronunciar sentença final, reconhecer que alguma testemunha fez afirmação falsa, calou ou negou a verdade, remeterá cópia do depoimento à autoridade policial para a instauração de inquérito.

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E se não for respeitada esta ordem? Doutrina e jurisprudência majoritárias entendem que se trata de NULIDADE RELATIVA, devendo ser demonstrado o prejuízo efetivo que adveio desta irregularidade.

Embora esta ordem seja a regra, existem exceções:

•! Testemunhas ouvidas mediante carta precatória ou rogatória- São as testemunhas que residem em localidade diversa daquela em que o Juiz é competente, ou, no caso da carta rogatória, em outro país. Nos termos do art. 222 e 222-A do CPP:

Art. 222. A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes.

§ 1o A expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal.

§ 2o Findo o prazo marcado, poderá realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatória, uma vez devolvida, será junta aos autos.

§ 3o Na hipótese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

Art. 222-A. As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

Mas é necessária a presença do réu no local em que as testemunhas estão sendo ouvidas, quando isso se der por carta precatória? Não, pois isso seria inviável (essa é a posição do STF). Imaginem um réu processado em Natal que, só para “avacalhar” o processo, arrolasse testemunhas que residem no Acre, Porto Alegre, Brasília, Florianópolis, etc.

•! Testemunhas que estejam “nas últimas”, ou precisem se ausentar, e haja necessidade de serem ouvidas desde logo, sob pena de perecimento da prova. Nos termos do art. 225 do CPP:

Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.

Com relação à formulação de perguntas pelas partes, enquanto no interrogatório do réu se adotou o sistema presidencialista (As perguntas se dirigem ao Juiz, que as repassa para o réu), aqui o CPP determina que as partes formulem perguntas diretamente às testemunhas, podendo Juiz não as admitir (dar aquela “cortada”) quando a pergunta for irrelevante, impertinente, repetida ou puder induzir resposta. Nos termos do art. 212 do CP:

Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a

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resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Por fim, existem algumas regrinhas específicas quanto depoimento do militar, do funcionário público e do preso.

•! O militar deverá ser ouvido mediante requisição à sua autoridade superior, nos termos do art. 221, § 2° do CPP;

•! O funcionário público será intimado (notificado) pessoalmente, como as demais testemunhas, mas deve ser requisitado, também, ao chefe da repartição (para que o serviço não fique prejudicado);

•! O preso será intimado (notificado) também pessoalmente, mas será expedida, também, requisição ao diretor do estabelecimento prisional.

(FGV - 2016 - OAB - XIX EXAME DE ORDEM)

Thales foi denunciado pela prática de um crime de apropriac γão indébita. Para oitiva da vítima Marcos, residente em cidade diversa do juízo competente, foi expedida carta precatória, sendo todas as partes intimadas dessa expedicγão. Antes do retorno, foi realizada audieηncia de instruc γão e julgamento, mas apenas foram ouvidas as testemunhas de acusacγão João e José, que apresentaram versões absolutamente discrepantes sobre circunstaηncias relevantes, sendo que ambas afirmaram que estavam no local dos fatos. Hélio, padre que escutou a confissão de Thales e tinha conhecimento sobre a dinaηmica delitiva, em razão de seu dever de guardar segredo, não foi intimado. Com a concordaηncia das partes, a audieηncia de continuacγão para oitiva das testemunhas de defesa e interrogatório foi remarcada.

Considerando apenas as informac γões narradas, assinale a afirmativa correta.

A) O depoimento de João foi inválido, já que a oitiva do ofendido deve ser realizada antes das demais testemunhas e a expedic γão de carta precatória suspende a instruc γão criminal.

B) O juiz poderá fazer a contradita, diante das contradicγões sobre circunstaηncias relevantes nos depoimentos das testemunhas.

C) Hélio está proibido de depor sem autorizacγão da parte interessada, salvo quando não for possível, por outro modo, obter a prova do fato.

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D) O advogado do acusado não precisa ser intimado pessoalmente da data designada para audie ηncia a ser realizada no juízo deprecado.

COMENTÁRIOS:

a) ERRADA: Em regra, de fato, o ofendido deve ser ouvido antes das testemunhas. Contudo, em se tratando de ofendido que será ouvido mediante carta precatória não há nulidade no fato de vir a ser ouvido após a oitiva das testemunhas, pois a expedição de carta precatória não suspende a instrução criminal, nos termos do art. 222, §1º do CPP.

b) ERRADA: Neste caso caberá a acareação, nos termos do art. 229 do CPP. A contradita não se presta a tal finalidade, sendo um mero instrumento de que dispõem as partes para IMPUGNAR a testemunha, antes de iniciado o depoimento, alegando circunstâncias que prejudiquem sua necessária imparcialidade, nos termos do art. 214 do CPP.

c) ERRADA: O padre está proibido de depor sem autorização da parte interessada, pois tem o dever de guardar sigilo, em razão de seu ministério, nos termos do art. 207 do CPP. O erro da questão, contudo, reside no fato de que a afirmativa diz que o padre poderá ser obrigado a depor (mesmo sem autorização da parte interessada) quando isso for indispensável para a obtenção da prova do fato, o que está errado.

d) CORRETA: Item correto, pois nos termos do enunciado nº 273 da súmula de jurisprudência do STJ, uma vez intimada a defesa acerca da expedição da precatória, é absolutamente desnecessária a intimação da defesa para ciência da data da audiência designada no Juízo deprecado.

Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA D.

(FGV – 2013 – MPE-MS – ANALISTA – DIREITO)

Analise as afirmativas a seguir.

I. Desde a reforma do Código de Processo Penal realizada pela Lei 11.690 de 2008, as perguntas às testemunhas devem ser formuladas diretamente pelas partes. Contudo, de acordo com a jurisprudência majoritária dos Tribunais Superiores, se o magistrado iniciar as perguntas haverá apenas nulidade relativa.

II. Conferindo efetividade ao princípio de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si e ao direito ao silêncio, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o condutor de veículo automotor não é obrigado a se submeter ao teste do bafômetro e que tal recusa não pode implicar consequências penais.

III. De acordo com o Código de Processo Penal, entendendo conveniente, o juiz poderá ouvir as pessoas referidas pelas testemunhas, ainda que não constassem originalmente do rol indicado pelas partes.

Assinale:

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c) se somente as afirmativas I e II estiverem corretas.



COMENTÁRIOS:

I – CORRETA: De fato, esta é a regra, nos termos do art. 212 do CPP: Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Os Tribunais superiores possuem entendimento solidificado no sentido de que nulidades desta natureza somente serão reconhecidas se forem arguidas e gerarem prejuízo para a parte (pas de nullité sans grief), sendo, portanto, nulidades relativas.

II – CORRETA: Trata-se de entendimento que materializa o princípio do nemo tenetur se detegere, não havendo possibilidade de prejuízo ao réu por se negar a produzir prova contra si.

III – CORRETA: Esta é a previsão contida no art. 209 e seu §1º do CPP: Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes.

§ 1o Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem.

Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA E.

(FGV – 2012 – PC-MA – DELEGADO DE POLÍCIA)

Com relação ao capítulo da prova, assinale a afirmativa incorreta.

a) Admite-se a prova pericial, apesar de o juiz não ficar adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte.

b) De acordo com o Art. 212, do CPP, as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente às testemunhas, podendo o juiz complementar a inquirição formulando perguntas sobre pontos não esclarecidos.

c) Havendo mais de um réu, cada um deles deverá ser interrogado separadamente, podendo a defesa e a acusação formular perguntas ao final.

d) Apesar de a lei processual penal dispor que o assistente de acusação pode propor meios de prova (Art. 271), em regra não poderá arrolar testemunhas, eis que somente pode o assistente ser admitido após o oferecimento e recebimento da denúncia com o rol respectivo.

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e) Por força do princípio constitucional da ampla defesa, a testemunha deverá ser ouvida em juízo na presença do acusado e da defesa técnica, não se admitindo exceção a esta regra.

COMENTÁRIOS:

A) CORRETA: Previsão do art. 182 do CPP.

B) CORRETA: Item correto, pois é o que consta no art. 212, § único do CPP.

C) CORRETA: Item correto, pois estas são as previsões dos arts. 188 e 191 do CPP.

D) CORRETA: Item correto pois, de fato, embora o assistente possa propor meios de prova, quando de seu ingresso no processo já terá havido preclusão temporal para que a acusação arrole testemunhas, eis que o momento oportuno, em regra, é o do oferecimento da denúncia.

E) ERRADA: Item errado, pois é possível que o Juiz determine a retirada do acusado da sala de audiências, para não prejudicar o depoimento da testemunha, nos termos do art. 217 do CPP:

!!!!!!!! Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Portanto, a ALTERNATIVA INCORRETA É A LETRA E.

(FGV – 2014 – DPE-DF – ANALISTA)

Tradicionalmente, testemunha é definida como o sujeito, diverso das partes e estranho ao caso penal, que é chamado a juízo por iniciativa das partes (ou, excepcionalmente, por ordem direta do juiz), a fim de render, sob a forma oral, uma declaração que tenha por objeto a reconstrução histórica ou a representação narrada dos fatos relevantes para o julgamento, ocorridos anteriormente e por ele sentido ou percebido por meio dos seus próprios sentidos, de visu vel auditu (COMOGLIO, Luigi Paolo. Le prove civili. 3ª ed. Torino: UTET, 2010, pp. 573-574). Sobre a prova testemunhal, é correto afirmar que:

a) após a reforma de 2008, a falta de qualquer das testemunhas não será motivo para o adiamento da sessão do Tribunal do Júri, ainda que haja a cláusula de imprescindibilidade.

b) o não comparecimento ou a não indicação de dia, hora e local para inquirição pela autoridade que goza de tal prerrogativa não acarreta a perda da prerrogativa, impondo-se a renovação do ato.

c) diante do envolvimento com o fato apurado, os policiais que participaram das diligências ou da prisão em flagrante devem ser ouvidos como informantes, dispensado o compromisso legal.

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d) Procurador do Trabalho que participa de força tarefa na qual são identificados ilícitos penais não pode figurar como testemunha, pois integra o Ministério Público, que é parte na ação penal.

e) nos delitos materiais, de conduta e resultado, desde que desaparecidos os vestígios, a prova testemunhal pode suprir o auto de corpo de delito.

COMENTÁRIOS:

A) ERRADA: Sendo considerada imprescindível a testemunha faltosa, o ato deverá ser adiado, nos termos do art. 411, §7º do CPP.

B) ERRADA: Item errado, pois o STF já entendeu que, neste caso, deve ser considerada como “perdida” a prerrogativa:

“(...) Passados mais de trinta dias sem que a autoridade que goza da prerrogativa prevista no caput do art. 221 do Código de Processo Penal tenha indicado dia, hora e local para a sua inquirição ou, simplesmente, não tenha comparecido na data, hora e local por ela mesma indicados, como se dá na hipótese, impõe-se a perda dessa especial prerrogativa, sob pena de admitir-se que a autoridade arrolada como testemunha possa, na prática, frustrar a sua oitiva, indefinidamente e sem justa causa. Questão de ordem resolvida no sentido de declarar a perda da prerrogativa prevista no caput do art. 221 do Código de Processo Penal, em relação ao parlamentar arrolado como testemunha que, sem justa causa, não atendeu ao chamado da justiça, por mais de trinta dias. (QUEST. ORD. EM AP N. 421-SP) – INFORMATIVO 614 DO STF.”

C) ERRADA: O depoimento dos policiais, neste caso, é prova IDÔNEA, como a de qualquer outra testemunha, pois não se pode presumir que tenham se tornado “inimigos” do acusado, conforme entendimento do STJ:

“(...) 3. Os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 338.041/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 16/09/2013)”

D) ERRADA: O fato de o Procurador do Trabalho ter participado da Força Tarefa, bem como o simples fato de ser membro do MP, não o impede de testemunhar no processo criminal, eis que em sua atividade não atuou na esfera criminal, não tendo contribuído para a formação da opinio delicti. Vejamos o entendimento do STF:

EMENTA Habeas corpus. Processual penal. Procurador do Trabalho arrolado como testemunha de acusação. Alegação de incompatibilidade. Não ocorrência. Ausência de participação na investigação criminal. Atuação circunscrita à fiscalização trabalhista. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada. 1. Não se cuida, na espécie, de pretensão de inquirição, como testemunha, de membro do Ministério Público encarregado da persecução penal - circunstância essa que a

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jurisprudência, inclusive desta Suprema Corte, já esclareceu ser incompatível com a de acusador -, mas de Procurador do Trabalho que, no âmbito de suas atribuições administrativas e civis, participou da força tarefa em que as irregularidades imputadas aos pacientes foram constatadas, sem qualquer ingerência ou atuação na formação da opinio delicti, assim como sem qualquer atribuição ou capacidade postulatória (CPP, art. 257, I) ou de custos legis (CPP, art. 257, II) na ação penal instaurada, não podendo ser aqui considerado parte na ação penal, o que obstaria o seu depoimento. 2. Equipara-se a hipótese à inquirição de agente policial presente às diligências e investigações, a qual, em sede processual penal, é tranquilamente admitida. Precedentes. 3. Ordem denegada.

(HC 112586, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 22/05/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 20-08-2012 PUBLIC 21-08-2012)

E) CORRETA: Item correto, pois esta é a previsão do art. 167 do CPP: Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA E.

(FGV – 2010 – OAB – EXAME DE ORDEM UNIFICADO)

Em processo sujeito ao rito ordinário, ao apresentar resposta escrita, o advogado requer a absolvição sumária de seu cliente e não propõe provas. O juiz, rejeitando o requerimento de absolvição sumária, designa audiência de instrução e julgamento, destinada à inquirição das testemunhas arroladas pelo Ministério Público e ao interrogatório do réu. Ao final da audiência, o advogado requer a oitiva de duas testemunhas de defesa e que o juiz designe nova data para que sejam inquiridas.

Considerando tal narrativa, assinale a afirmativa correta.

a) O juiz deve deferir o pedido, pois a juntada do rol das testemunhas de defesa pode ser feita até o encerramento da prova de acusação.

b) O juiz não deve deferir o pedido, pois o desmembramento da audiência una causa nulidade absoluta.

c) O juiz só deve deferir a oitiva de testemunhas de defesa arroladas posteriormente ao momento da apresentação da resposta escrita se ficar demonstrado que a necessidade da oitiva se originou de circunstâncias ou fatos apurados na instrução.

d) O juiz deve deferir o pedido, pois apesar de a juntada do rol de testemunhas da defesa não ter sido feita no momento correto, em nenhuma hipótese do processo penal, o juiz deve indeferir diligências requeridas pela defesa.

COMENTÁRIOS: Neste caso o juiz só deve deferir a oitiva de testemunhas se ficar demonstrado que a necessidade da oitiva se originou de circunstâncias ou fatos apurados na instrução, pois o

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momento oportuno para que a defesa arrole suas testemunhas é quando da apresentação da resposta à acusação, nos termos do art. 396-A do CPP.

O Juiz poderá deferir a oitiva, ainda, caso entenda que são indispensáveis à elucidação dos fatos (art. 209 do CPP).

Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA C.

1.6.! Reconhecimento de pessoas e coisas

Está previsto nos arts. 226 a 228 do CPP: Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Parágrafo único. O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.

Uma observação é importante: o § único do art. 226 não vem sendo aplicado pela Jurisprudência, que admite o reconhecimento de pessoa, pelo reconhecedor, de forma que seja preservada a identidade desta última, AINDA QUE NA FASE DE INSTRUÇÃO CRIMINAL OU EM PLENÁRIO DE JULGAMENTO.

No reconhecimento de coisas, aplicam-se as mesmas regras, no que for cabível. Assim, não se aplica, portanto, o inciso III do art. 226, por questões de lógica.

Tanto no reconhecimento de pessoas como no de coisas, se houver mais de uma pessoa para fazer o reconhecimento, cada uma delas realizará o ato em separado, de forma a que uma não influencie a outra. Trata-se do princípio da individualidade aqui também presente (art. 228 do CPP).

1.7.! Da acareação

A acareação é o chamado “colocar frente a frente” duas pessoas que prestaram informações divergentes. Fundamenta-se no

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constrangimento, ou seja, busca-se que o “mentiroso” se retrate da informação errada que forneceu.

Pode ser realizada tanto na fase de investigação quanto na fase processual.

Mas quem pode ser acareado? Nos termos do art. 229 do CPP: Art. 229. A acareação será admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes.

Assim, podem ser acareados testemunhas, acusados e ofendidos, entre si (acusado x acusado) ou uns com os outros (ofendido x testemunha). Embora o CPP fale em “acusado” o termo está errado, pois pode ocorrer a acareação também em sede policial.

OS PERITOS NÃO ESTÃO SUJEITOS À ACAREAÇÃO! O STJ, contudo, já se manifestou pela possibilidade dessa acareação, quando houver suspeita de que um dos peritos (ou ambos) deliberadamente elaborou falsa perícia.

A acareação também pode ser feita mediante carta precatória, quando encontrarem-se em localidades distintas. Nos termos do art. 230 do CPP:

Art. 230. Se ausente alguma testemunha, cujas declarações divirjam das de outra, que esteja presente, a esta se darão a conhecer os pontos da divergência, consignando-se no auto o que explicar ou observar. Se subsistir a discordância, expedir-se-á precatória à autoridade do lugar onde resida a testemunha ausente, transcrevendo-se as declarações desta e as da testemunha presente, nos pontos em que divergirem, bem como o texto do referido auto, a fim de que se complete a diligência, ouvindo-se a testemunha ausente, pela mesma forma estabelecida para a testemunha presente. Esta diligência só se realizará quando não importe demora prejudicial ao processo e o juiz a entenda conveniente.

Na verdade, essa hipótese descaracteriza a natureza da acareação, que é a de colocar “frente a frente” duas pessoas, de forma a, mediante constrangimento, fazer emergir a verdade.

1.8.! Da prova documental

A definição de documento se encontra no art. 232 do CPP: Art. 232. Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares.

Parágrafo único. À fotografia do documento, devidamente autenticada, se dará o mesmo valor do original.

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A prova documental pode ser produzida a qualquer tempo pelas partes, salvo nos casos em que a lei expressamente veda sua produção fora de um determinado momento31. Nos termos do art. 231 do CPP:

Art. 231. Salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo.

As cartas e demais documentos interceptados ilegalmente, por óbvio, não poderão ser juntados aos autos:

Art. 233. As cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão admitidas em juízo.

Parágrafo único. As cartas poderão ser exibidas em juízo pelo respectivo destinatário, para a defesa de seu direito, ainda que não haja consentimento do signatário.

O Juiz também pode determinar a produção de prova documental, se tiver notícia de algum documento importante:

Art. 234. Se o juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto relevante da acusação ou da defesa, providenciará, independentemente de requerimento de qualquer das partes, para sua juntada aos autos, se possível.

A Doutrina classifica os documentos como:

•! Instrumentos – Aqueles que foram produzidos com a específica finalidade de produzir prova. Dividem-se em públicos e privados;

•! Documento stricto sensu – Todo escrito que não foi produzido com a finalidade de produzir prova, mas possa, eventualmente, ter essa função. Também se dividem em públicos e privados.

1.8.1.! Valor probante dos documentos

Os documentos, como qualquer prova, possuem o valor que o Juiz lhes atribuir. Entretanto, alguns documentos, em razão da pessoa que os confeccionou, possuem, inegavelmente, maior valor.

O valor dos documentos não se refere, apenas, ao poder para formar o convencimento do Juiz, mas também à EXTENSÃO DE SUA FORÇA PROBANTE.

Como assim, professor? Explico!

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!31 Uma exceção a esta regra está no art. 479 do CPP, que veda a exibição de documentos, aos jurados, que não tenham sido juntados aos autos com antecedência mínima de TRÊS DIAS ÚTEIS:

Art. 479. Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

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Os instrumentos públicos (produzidos pela autoridade pública competente) fazem prova:

a) Dos fatos ocorridos na presença da autoridade que o elaborou;

b) Das declarações de vontade emitidas na presença da autoridade que lavrou o documento;

c) Dos fatos e atos nele documentados;

Já os instrumentos particulares, assinados pelas partes e por duas testemunhas, provam as obrigações firmadas entre elas. No entanto, essa eficácia não alcança terceiros.

1.8.2.! Vícios dos documentos

Pode ocorrer de o documento apresentado possuir algum vício, que pode ser:

•! Extrínseco – relacionado à inobservância de determinada formalidade para a elaboração do documento;

•! Intrínseco – relacionado à essência, ao conteúdo do próprio ato;

O documento, embora não viciado, pode ser falso. A falsidade pode ser:

•! Material – relativa à criação de um documento falso, fruto da adulteração de um documento existente ou da criação de um completamente falso;

•! Ideológica – refere-se à substância, ao conteúdo do fato documentado.

A diferença entre o vício e a falsidade consiste no dolo do agente. No vício não há propriamente dolo, mas apenas uma irregularidade. Já na falsidade o documento foi deliberadamente adulterado ou produzido de maneira errada.

Se alguma das partes alegar a falsidade do documento, deverá ser instaurado incidente de falsidade documental, nos termos do art. 145 do CPP.

1.9.! Indícios

Os indícios são elementos de convicção cujo valor é inferior, pois NÃO PROVAM o fato que se discute, mas provam outro fato, a ele relacionado, que faz INDUZIR que o fato discutido ocorreu ou não.

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Nos termos do art. 239 do CPP: Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.

Parte da Doutrina, no entanto, admite que se o indício for muito relevante, será considerado prova indiciária, podendo embasar uma sentença condenatória32 (é bem discutível).

Os indícios, porém, são diferentes das presunções legais, pois os indícios apenas induzem uma conclusão mais ou menos lógica (exemplo: Meu carro foi encontrado estacionado próximo ao local do crime, o que leva à conclusão de que provavelmente eu estaria ali). Já as presunções legais são situações nas quais a lei estabelece que são verdadeiros determinados fatos, se outros forem verdadeiros.

EXEMPLO: Se A é menor de 14 anos (fato provado), é incapaz de consentir na relação sexual (fato presumido). A presunção pode ser absoluta ou relativa, conforme possa admitir prova em contrário (desconstituição da presunção) ou não.

Lembrando que a presunção isenta a parte de provar o fato presumido, mas não de provar o fato que gera a presunção.

As presunções, POR SI SÓS, podem fundamentar uma condenação!

1.10.!Da busca e apreensão

Em regra, a busca e apreensão é um meio de prova. Entretanto, pode ser um meio de assegurar direitos (quando se determina o arresto de um bem para garantir a reparação civil, por exemplo).33

A Busca e apreensão pode ocorrer na fase judicial ou na fase de investigação policial. Pode ser determinada de ofício ou a requerimento do MP, do defensor do réu, ou representação da autoridade policial.

Por fim, a busca e apreensão pode ser domiciliar ou pessoal (art. 240 do CPP). É isso que nos interessa!

1.10.1.! Busca e apreensão domiciliar

Nos termos do art. 240, § 1° do CPP: § 1o Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos; !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!32 Para NUCCI os indícios são aptos a sustentar uma condenação. NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., p. 455/456 33 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., p. 460/461

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b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção.

Este rol é considerado pela Doutrina e Jurisprudência predominantes como um ROL TAXATIVO, ou seja, não admite ampliação.

Parte da Doutrina entende, ainda, que previsão do inciso f (“cartas abertas ou não...”) não foi recepcionada pela Constituição, que tutelou, sem qualquer ressalva, o sigilo da correspondência. Nos termos do art. 5°, XII da Constituição:

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (Vide Lei nº 9.296, de 1996)

ATENÇÃO! A Doutrina majoritária sustenta que a carta aberta pode ser objeto de busca e apreensão (a carta, uma vez aberta, torna-se um documento como outro qualquer).34

A busca domiciliar só pode ser determinada pela autoridade judiciária (Juiz)35, em razão do princípio constitucional da inviolabilidade de domicílio, previsto no art. 5°, XI da Constituição:

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Percebam, assim, que mesmo com autorização judicial, a diligência só poderá ser realizada durante o dia. Esta norma, inclusive, é regulamentada pelo art. 245 do CPP:

Art. 246. Aplicar-se-á também o disposto no artigo anterior, quando se tiver de proceder a busca em compartimento habitado ou em aposento ocupado de

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!34 O STF entende que a Administração Penitenciária pode abrir correspondência remetida pelos condenados, de forma EXCEPCIONAL e fundamentada, quando envolver questão de segurança pública, disciplina prisional ou preservação da ordem jurídica. LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 3º edição. Ed. Juspodivm. Salvador, 2015, p. 712 35 Jurisdicionalidade da medida.

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habitação coletiva ou em compartimento não aberto ao público, onde alguém exercer profissão ou atividade.

Mas, qual o conceito de dia? Há divergência doutrinária36 e jurisprudencial. Na jurisprudência prevalece o conceito físico-astronômico: dia é o lapso de tempo entre o nascer (aurora) e o pôr-do-sol (crepúsculo).

Qual é o conceito de casa? Casa, para estes fins, possui um conceito muito amplo, considerando-se, como norte interpretativo o conceito previsto no art. 246 do CPP:

Art. 246. Aplicar-se-á também o disposto no artigo anterior, quando se tiver de proceder a busca em compartimento habitado ou em aposento ocupado de habitação coletiva ou em compartimento não aberto ao público, onde alguém exercer profissão ou atividade.

Assim, podemos entender “casa” como qualquer:

•! Compartimento habitado •! Aposento ocupado de habitação coletiva •! Compartimento não aberto ao público, onde alguém

exerce profissão ou atividade.

Assim, não é necessário que se trate de local destinado à moradia, podendo ser, por exemplo, um escritório ou consultório particular. A inexistência de obstáculos (ausência de cerca ou muro, por exemplo), não descaracteriza o conceito.

CUIDADO! Os veículos, em regra, não são considerados domicílio, salvo se representarem a habitação de alguém (Boleia do caminhão, trailer, etc.).

CUIDADO! Quartos de hotéis, pousadas, motéis, etc., são considerados CASA para estes efeitos, quando estiverem ocupados.

A ordem judicial de busca e apreensão deve ser devidamente fundamentada, esclarecendo as FUNDADAS RAZÕES nas quais se baseia. Caso a própria autoridade que proferir a ordem realize a diligência, não há necessidade de mandado escrito, bastando que se qualifique e explicite o objeto da diligência (art. 241 e 245 § 1° do CPP).

Art. 241. Quando a própria autoridade policial37 ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!36 Há quem sustente ser o período entre as 6:00h e as 18:00h (José Afonso da Silva) e quem sustente que deve haver uma combinação de ambos os critérios (Alexandre de Moraes). LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 3º edição. Ed. Juspodivm. Salvador, 2015, p. 713 37 O termo “policial” não foi recepcionado pela nossa Constituição de 1988, pois a busca domiciliar depende de ORDEM JUDICIAL, de maneira que o fato de a autoridade policial realizar

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§ 1o Se a própria autoridade der a busca, declarará previamente sua qualidade e o objeto da diligência.

Mas e se não houver ninguém em casa? O CPP determina que seja intimado algum vizinho para que presencie o ato. Nos termos do § 4° do art. 245 do CPP:

§ 4o Observar-se-á o disposto nos §§ 2o e 3o, quando ausentes os moradores, devendo, neste caso, ser intimado a assistir à diligência qualquer vizinho, se houver e estiver presente.

De qualquer forma, a diligência, por si só vexatória e constrangedora, deve violar o mínimo possível da intimidade da pessoa que sofre a busca domiciliar. Nos termos do art. 248 do CPP:

Art. 248. Em casa habitada, a busca será feita de modo que não moleste os moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência.

Além disso, a autoridade que irá cumprir a diligência deve se ater ao objeto da busca e apreensão. Assim, se a pessoa indica onde está a coisa que se foi buscar, e sendo esta encontrada, não pode a autoridade simplesmente resolver continuar vasculhando o local, por achar que pode encontrar mais objetos.

O mandado de busca e apreensão deve ser o mais preciso possível, de forma a limitar ao estritamente necessário a ação da autoridade que realizará a diligência, devendo especificar claramente o local, os motivos e fins da diligência. Deverá, ainda, ser assinado pelo escrivão e pela autoridade que a determinar:

Art. 243. O mandado de busca deverá:

I - indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem;

II - mencionar o motivo e os fins da diligência;

III - ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir.

§ 1o Se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca.

§ 2o Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito.

E no caso de a diligência ter de ser realizada no escritório de advogado? Nos termos do art. 7°, §6° do Estatuto da OAB, alguns requisitos devem ser observados:

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pessoalmente a busca não dispensa a obrigatoriedade do MANDADO JUDICIAL. NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., p. 472

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•! Deve haver indícios de autoria e materialidade de crime praticado PELO PRÓPRIO ADVOGADO;

•! Decretação da quebra da inviolabilidade pela autoridade Judiciária competente;

•! Decisão fundamentada;

•! Acompanhamento da diligência por um representante da OAB;

Na verdade, as únicas diferenças em relação à regra geral são a necessidade de que o crime tenha sido praticado pelo PRÓPRIO ADVOGADO e que acompanhe a diligência um representante da OAB.

1.10.2.! Busca pessoal

A busca pessoal é aquela realizada em pessoas, com a finalidade de encontrar arma proibida ou determinados objetos. Nos termos do § 2° do art. 240 do CPP:

§ 2o Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

Ao contrário da busca domiciliar, poderá ser feita de maneira menos formal, podendo ser decretada pela autoridade policial e seus agentes, ou pela autoridade judicial.

Entretanto, mesmo nesse caso, a realização da busca deve se basear em FUNDADAS SUSPEITAS de que o indivíduo se encontre em alguma das hipóteses previstas no CPP.

A Doutrina entende que o termo “fundadas suspeitas” denota uma situação mais frágil que o termo “fundadas razões”, que devem ser bastante claras e robustas.

O CPP, de forma a compatibilizar a medida com os princípios da dignidade da pessoa humana, determina que a busca pessoal em mulher será realizada por outra mulher, se não prejudicar a diligência:

Art. 249. A busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência.

Pode a busca pessoal ser realizada em localidade diversa daquela na qual a autoridade exerce seu poder? Em regra, não. Contudo, o CPP admite essa possibilidade no caso de haver perseguição, tendo esta se iniciado no local onde a autoridade possui “Jurisdição”.

Art. 250. A autoridade ou seus agentes poderão penetrar no território de jurisdição alheia, ainda que de outro Estado, quando, para o fim de apreensão, forem no seguimento de pessoa ou coisa, devendo apresentar-se

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à competente autoridade local, antes da diligência ou após, conforme a urgência desta.

O § 1° do CPP explica o que se entende por situação de perseguição: § 1o Entender-se-á que a autoridade ou seus agentes vão em seguimento da pessoa ou coisa, quando:

a) tendo conhecimento direto de sua remoção ou transporte, a seguirem sem interrupção, embora depois a percam de vista;

b) ainda que não a tenham avistado, mas sabendo, por informações fidedignas ou circunstâncias indiciárias, que está sendo removida ou transportada em determinada direção, forem ao seu encalço.

2.! LEI DE INTERCEPTAÇÃO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS

2.1.! Finalidade e natureza

A primeira coisa que temos que ter em mente quando iniciamos o estudo desta lei é que ela tem por finalidade regulamentar um dispositivo da Constituição Federal que é um dos pilares de um Estado verdadeiramente Democrático de Direito: O direito à privacidade.

Vejamos o que diz o artigo 5º, XII da CRFB/88: Art. 5º (...)

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (Vide Lei nº 9.296, de 1996)

Por sua vez, o art. 1º da Lei 9.296/96 estabelece que: Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

No entanto, o que seria “interceptação de comunicações telefônicas”? Esse termo significa a captação de conversas realizadas por meio telefônico, entre TERCEIROS, e ocorre quando NENHUM DOS INTERLOCUTORES TEM CIÊNCIA DA GRAVAÇÃO DA CONVERSA.38

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!38 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2014, p. 478/479

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Não podemos confundir “interceptação de comunicações telefônicas” com escuta telefônica e gravação telefônica. A primeira é medida de exceção, mas autorizada em alguns casos. As duas últimas seguem regramentos distintos.

Quanto à ESCUTA TELEFÔNICA, é a modalidade na qual um dos interlocutores tem ciência da gravação, que é feita por TERCEIRA PESSOA. À semelhança da interceptação telefônica, só é admitida mediante autorização judicial.

Já a GRAVAÇÃO TELEFÔNICA é a modalidade na qual um dos interlocutores realiza a gravação da conversa, ou seja, não há a participação de terceiros.39 É considerada prova LÍCITA (STJ: RHC 19136/MG 2007, Rel. Min. Félix Fischer).

Muito se questiona, ainda, a respeito das chamadas INTERCEPTAÇÕES AMBIENTAIS (Que incluem a interceptação ambiental estrito sensu, a gravação ambiental e a escuta ambiental).

Primeiramente, temos que saber o que é uma “comunicação ambiental”. Uma comunicação ambiental é aquela realizada pessoalmente, e não através de qualquer aparelho de transmissão.

Assim, uma gravação ambiental, por exemplo, seria uma gravação feita por um dos interlocutores da conversa, sem o conhecimento do outro.

Os Tribunais Superiores aplicam as mesmas regras da interceptação telefônica às interceptações ambientais.40

CUIDADO: O STF já decidiu (HC 81154/SP) que interceptações telefônicas realizadas antes da vigência da Lei são PROVAS ILÍCITAS, e geram a nulidade do processo, se foram a única prova sobre a qual se fundamentou a sentença condenatória.

É bom lembrar que a interceptação de comunicação telefônica é medida excepcional, por representar enorme invasão na esfera de privacidade das pessoas, de forma que todo processo em que haja esse tipo de prova deverá tramitar em SEGREDO DE JUSTIÇA. Os Tribunais, contudo, entendem que é possível a divulgação das conversas em alguns !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!39 Também chamada de captação direta. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais comentadas. Op. cit., p. 480 ∗+

! AI 560223 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 12/04/2011, DJe-079 DIVULG 28-04-2011 PUBLIC 29-04-2011 EMENT VOL-02511-01 PP-00097 LEXSTF v. 33, n. 388, 2011, p. 35-40!

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casos, notadamente quando houver “justa causa” (Que ninguém sabe precisar exatamente o que é).

O art. 1º da Lei fala, ainda, em “Juiz Competente”. Juiz competente seria aquele que teria atribuição para, em tese, processar e julgar a ação penal futura ou em curso.

Mas e se for autorizada por Juiz incompetente? Neste caso, teremos uma prova ilícita e, portanto, não poderá ser utilizada no processo.

CUIDADO MASTER! O STF entende que se a incompetência do Juízo que decretou a medida somente foi reconhecida em razão de fatos cujo conhecimento é posterior à decisão judicial, aplica-se a TEORIA DO JUÍZO APARENTE, ou seja, o Juízo que decretou a medida não era, de fato, competente, mas considerando-se apenas os fatos conhecidos à época da decisão, ele era o Juízo aparentemente competente.41

2.2.! Requisitos

O art. 2º da Lei estabelece algumas restrições à autorização de interceptações telefônicas. Vejamos:

Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

Assim, presente qualquer das situações acima narradas, não se poderá admitir a interceptação telefônica. A contrario sensu, podemos dizer que as condições para a autorização de interceptações telefônicas são as seguintes (CUMULATIVAS):

•! Haver indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal

•! A prova não puder ser feita por outros meios

•! O fato investigado deve ser punido com pena de reclusão

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41 (...) 7. Quanto à celeuma acerca da determinação da quebra de sigilo pelo Juízo Federal de Itaperuna/RJ, que foi posteriormente declarado incompetente em razão de ter sido identificada atuação de organização criminosa (art. 1º da Resolução Conjunta n. 5/2006 do TRF da 2ª Região), há de se aplicar a teoria do juízo aparente (STF, HC 81.260/ES, Tribunal Pleno, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 19.4.2002). 8. Ordem denegada, cassando a liminar deferida.

(HC 110496, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 09/04/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-238 DIVULG 03-12-2013 PUBLIC 04-12-2013)

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•! A situação objeto da investigação deve ser descrita com clareza, com a qualificação dos suspeitos, SALVO SE ISSO FOR IMPOSSÍVEL

Também não se admite a chamada “autorização genérica”, ou “carta branca”. Assim, não é possível, por exemplo, que o Judiciário autorize a interceptação telefônica de todos os moradores de uma favela, pois há suspeitas de que alguém esteja praticando tráfico de entorpecentes. Ora, essa autorização é genérica demais, não especifica exatamente qual é o fato, quem são os suspeitos, etc.

Embora as interceptações telefônicas só possam ser autorizadas nestes casos expressamente previstos, o STF admite que a prova obtida através de uma interceptação lícita (que obedeceu aos requisitos legais) possa ser utilizada como “prova emprestada” em outros processos criminais ou até mesmo procedimentos administrativos disciplinares instaurados em face dos mesmos investigados OU DE OUTROS, desde que haja conexão entre os fatos. Vejamos a seguinte decisão do STF: (...) Os elementos informativos de uma investigação criminal, ou as provas colhidas no bojo de instrução processual penal, desde que obtidos mediante interceptação telefônica devidamente autorizada por Juízo competente, admitem compartilhamento para fins de instruir procedimento criminal ou mesmo procedimento administrativo disciplinar contra os investigados. Possibilidade jurisprudencial que foi ampliada, na Segunda Questão de Ordem no Inquérito 2.424 (da relatoria do ministro Cezar Peluso), para também autorizar o uso dessas mesmas informações contra outros agentes. 4. Habeas corpus denegado.

(HC 102293, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 24/05/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 16-12-2011 PUBLIC 19-12-2011)

(FGV - 2015 - OAB - XVIII EXAME DE ORDEM) Determinada autoridade policial recebeu informacγões de vizinhos de Lucas dando conta de que ele possuía arma de fogo calibre .38 em sua casa, razão pela qual resolveu indiciá- lo pela prática de crime de posse de arma de fogo de uso permitido, infrac γão de médio potencial ofensivo, punida com pena de detenção de 01 a 03 anos e multa. No curso das investigaφões, requereu ao Judiciário interceptaφão telefônica da linha do aparelho celular de

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Lucas para melhor investigar a prática do crime mencionado, tendo sido o pedido deferido. De acordo com a situacγão narrada, a prova oriunda da interceptaφão deve ser considerada A) ilícita, pois somente o Ministério Público tem legitimidade para representar pela medida. B) válida, desde que tenha sido deferida por ordem do juiz competente para acγão principal. C) ilícita, pois o crime investigado é punido com detenc γão. D) ilícita, assim como as dela derivadas, ainda que estas pudessem ser obtidas por fonte independente da primeira. COMENTÁRIOS: Tal prova deverá ser considerada ilícita, pois a interceptação das comunicações telefônicas, neste caso, não é permitida, já que se trata de crime cuja pena prevista é a de detenção, e não de reclusão, nos termos do art. 2º, III da Lei 9.296/96. Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA C.

2.3.! Legitimados a requerer a medida

Mas, quem pode requerer a autorização para realização de interceptação telefônica? A lei nos diz, em seu art. 3º:

Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:

I - da autoridade policial, na investigação criminal;

II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.

Assim, temos três hipóteses:

•! De ofício, pelo Juiz (Sem pedido de ninguém)

•! A requerimento da autoridade policial, durante a investigação criminal

•! A requerimento do MP, durante a investigação ou durante a instrução processual penal

Mas, e no caso de crimes de ação penal privada? A Doutrina entende que a vítima tem legitimidade para requerer autorização para realização de interceptação telefônica.

O art. 4º determina, ainda, que o pedido deverá cumprir determinadas formalidades (simples):

Art. 4° O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados.

§ 1° Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a

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interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo.

§ 2° O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o pedido.

2.4.! Prazo e prorrogação

O art. 5º, por sua vez, estabelece que a decisão (que deferir ou indeferir o pedido) deverá ser fundamentada (em respeito ao art. 93, IX da Constituição Federal):

Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

A parte final do artigo trouxe muitas polêmicas. Poderia ou não a interceptação ser renovada mais de uma vez? A redação legal é clara ao dizer apenas uma vez. No entanto, o STF firmou entendimento no sentido contrário, adotando a tese de que é possível a renovação por sucessivas vezes, desde que isso se mostre indispensável às investigações.42 Vejam que o STF, portanto, contraria o que está expressamente previsto na Lei.

CUIDADO! O termo inicial para contagem do prazo de 15 dias é a data em que se efetiva a diligência, e não a data da decisão judicial: STJ, HC 135771: “(...) 2. Em relação às interceptações telefônicas, o prazo de 15 (quinze) dias, previsto na Lei nº 9.296⁄96, é contado a partir da efetivação da medida constritiva, ou seja, do dia em que se iniciou a escuta telefônica e não da data da decisão judicial. (...)”

(FGV - 2015 - TJ-BA - ANALISTA JUDICIÁRIO - DIREITO)

Durante a instrução de caso penal versando sobre crime doloso contra a vida, em desfavor de Bruno, além da prova oral e pericial, foram juntados aos autos, por meio de compartilhamento de provas judicialmente autorizado, áudios e transcrições de interceptação telefônica implementada em processo distinto, que investigava tráfico de drogas, e que indiciavam a conduta criminosa do réu. A decisão interlocutória de pronúncia foi fundamentada nos indícios oriundos dessa interceptação

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!(HC 106225, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 07/02/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 21-03-2012 PUBLIC 22-03-2012)!

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telefônica, deferida por Juiz de Direito diverso daquele competente para o crime doloso contra a vida. Nessa situação, a decisão de pronúncia:

(A) deve ser anulada por usar elementos de prova coligidos fora da instrução processual própria;

(B) pode ser fundamentada em indícios de autoria surgidos, de forma fortuita, durante a investigação de outros crimes;

(C) deve ser anulada pela violação do princípio da imediação processual penal;

(D) pode ser fundamentada em indícios de autoria surgidos durante investigação de outros crimes, se corroborada pela prova plena do processo principal;

(E) deve ser anulada pela violação do princípio da identidade física do juiz na colheita da prova da interceptação.

COMENTÁRIOS: Não há qualquer vedação à utilização de tais elementos de prova. Vejamos o entendimento do STF:

.(...) 5. Uma vez realizada a interceptação telefônica de forma fundamentada, legal e legítima, as informações e provas coletas dessa diligência podem subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção, desde que conexos aos primeiros tipos penais que justificaram a interceptação. Do contrário, a interpretação do art. 2º, III, da L. 9.296/96 levaria ao absurdo de concluir pela impossibilidade de interceptação para investigar crimes apenados com reclusão quando forem estes conexos com crimes punidos com detenção. Habeas corpus indeferido.

(HC 83515, Relator(a): Min. NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, julgado em 16/09/2004, DJ 04-03-2005 PP-00011 EMENT VOL-02182-03 PP-00401 RTJ VOL-00193-02 PP-00609)

Com relação, especificamente, à fundamentação da decisão de pronúncia, nada impede que ela se fundamente em provas decorrentes de outro processo judicial, desde que tenham sido validamente transpostas para o processo em curso.

O STJ possui decisão recente sobre o caso: (...) A sentença de pronúncia pode ser fundamentada em indícios de autoria surgidos, de forma fortuita, durante a investigação de outros crimes no decorrer de interceptação telefônica determinada por juiz diverso daquele competente para o julgamento da ação principal. (...) Precedente citado: RHC 32.525-AP, Sexta Turma, DJe 4/9/2013. REsp 1.355.432-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Rel. para acórdão Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 21/8/2014.!

Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA B.

(FGV - 2013 - TJ-AM – JUIZ)

A interceptação de comunicações telefônicas observará o disposto na Lei n. 9.296/96.

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A esse respeito, assinale a afirmativa incorreta.

a) A interceptação dependerá de ordem do Juiz competente da ação principal, podendo ser determinada de ofício, ou a requerimento da autoridade policial ou do representante do Ministério Público

b) A interceptação deve concretizar-se em segredo de justiça, podendo ser determinada durante as investigações ou durante o processo penal.

c) Não será permitida a interceptação para se apurar crime apenado com detenção.

d) Quando for possível ser a prova feita por outros meios disponíveis, a interceptação não pode ser deferida

e) Segundo a jurisprudência majoritária dos Tribunais Superiores, o prazo da interceptação não poderá exceder de 15 dias, sendo permitida uma única renovação por igual prazo.

COMENTÁRIOS:

A) CORRETA: Item correto, nos termos do que dispõe o art. 3º da Lei 9.296/96.

B) CORRETA: Esta é a previsão do art. 1º da Lei 9.296/96.

C) CORRETA: Item correto, pois o art. 2º, III da Lei 9.296/96 veda a utilização de tal meio de prova quando o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

D) CORRETA: A interceptação somente poderá ser decretada quando absolutamente indispensável às investigações, nos termos do art. 2º, II da Lei.

E) ERRADA: Item errado, pois os Tribunais superiores firmaram entendimento no sentido de que é possível a prorrogação da medida por sucessivas vezes, desde que seja necessário, principalmente quando se trate de caso complexo.

Portanto, a ALTERNATIVA INCORRETA É A LETRA E.

2.5.! Condução dos procedimentos

Quem conduz o procedimento para a realização da interceptação é a autoridade policial, dando ciência de tudo ao MP, nos termos do art. 6º:

Art. 6° Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização.

Art. 7° Para os procedimentos de interceptação de que trata esta Lei, a autoridade policial poderá requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público.

Após a realização dos trabalhos, a autoridade policial encaminhará o resultado ao Juiz, acompanhado de resumo das operações realizadas. Neste momento o Juiz determinará que os documentos relativos à

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interceptação sejam autuados em apartado, apensados aos autos principais, tramitando em segredo de justiça. Após, dará ciência ao MP:

§ 2° Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas.

§ 3° Recebidos esses elementos, o juiz determinará a providência do art. 8° , ciente o Ministério Público.

(...)

Art. 8° A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.

2.6.! Inutilização do material irrelevante

É claro que durante este procedimento muitas das gravações obtidas serão completamente inúteis às investigações, motivo pelo qual deverão ser descartadas, mediante requerimento da parte interessada ou do MP, naquilo que se chama de “incidente de inutilização”:

Art. 9° A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.

Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.

2.7.! Degravação e perícia

Até mesmo em razão da existência de muito material irrelevante para as investigações, os Tribunais Superiores firmaram entendimento no sentido de que não é necessária a transcrição (degravação) de todo o conteúdo interceptado, mas apenas daquelas partes que sejam importantes à investigação.43

Embora não seja necessária a transcrição integral do áudio captado, é necessário que seja disponibilizado à defesa o conteúdo integral do áudio (através de CDs, etc.).44

Mas, professor, me surgiu uma dúvida: é necessária a realização de perícia para analisar se o material (conversas) é verdadeiro ou montagem? Em regra, não, mas nada impede que

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43 (...)É pacífico o entendimento nos tribunais superiores no sentido de que não é necessária a transcrição in totum do conteúdo da quebra do sigilo das comunicações telefônicas, visto que a Lei n.º 9.269/96 não traz qualquer exigência nesse sentido.

(...)

(HC 245.108/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 22/04/2014, DJe 02/05/2014) 44 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais comentadas. Op. cit., p. 491

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alguém, desconfiando da veracidade da prova, requeira a realização de perícia. Este é o entendimento do STJ.45

2.8.! Tipo penal específico

A Lei, lá no final, ainda nos traz um tipo penal, que é o de realizar interceptação telefônica, de informática ou telemática, ou quebrar segredo de Justiça, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL OU COM OBJETIVOS NÃO AUTORIZADOS EM LEI:

Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.

Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

Vejam que a parte grifada é o que se chama de elemento normativo do tipo penal, pois estabelece uma situação que, se presente, torna a conduta prevista anteriormente em legal. Assim, se há autorização judicial, a quebra de segredo de Justiça, por exemplo, será um indiferente penal.

Esse crime é de AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA, vez que a lei nada fala a respeito do tipo de ação penal.

(FGV – 2014 – DPE-RJ – TÉCNICO SUPERIOR JURÍDICO)

Após demonstrar a inviabilidade de outros meios de prova em investigação criminal sobre tráfico de drogas, Delegado de Polícia Civil obteve, com parecer positivo do Ministério Público, no período compreendido entre outubro e dezembro de 2013, o deferimento e a prorrogação sucessiva de interceptações telefônicas contra desviante conhecido como “Fabio Aspira”, decorrente de juízo positivo do Magistrado competente. No curso da investigação, foram captados diálogos incriminadores de um terceiro agente, identificado como “Paulão B. Vulcão”, em conversa com “Fabio Aspira”, sem que seu terminal telefônico fosse interceptado. Posteriormente, em atividade de jornalismo investigativo, determinado repórter consegue gravar conversa com “Paulão B. Vulcão”, na qual este admite ser o líder da facção criminosa “Movimento Estratégico Independente de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!45 (...) não há no referido diploma legal qualquer orientação no sentido de que devem ser periciadas as gravações realizadas, com a finalidade de demonstrar sua genuinidade e intangibilidade, pois a regra é que sejam idôneas, tratando-se, portanto, de providência não tingida de imprescindibilidade. (...)

(HC 245.108/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 22/04/2014, DJe 02/05/2014)

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Entorpecentes Rústicos”, o que é posteriormente usado na persecução penal contra os desviantes. Por fim, quando finalizada a investigação, constata-se que “Fabio Aspira” ocupa cargo, por aprovação em concurso público, de Guarda Municipal, há seis anos. A prova angariada no Inquérito Policial, incluindo a interceptação telefônica, é, posteriormente, utilizada pela Administração Pública Municipal, em Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD).

À luz da hipótese formulada e dos conceitos e limites legais, é correto afirmar que:

a) dados obtidos em interceptação telefônica, judicialmente autorizada para produção de prova em investigação criminal, podem ser usados em Procedimento Administrativo Disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova.

b) o terminal telefônico criado internamente por operadora de telefonia, com o fim de efetuar desvio de chamadas de um terminal objeto de interceptação judicial (chamado de “desvio duplo”), não é alcançado pela medida constritiva incidente sobre este último, contaminando a prova produzida.

c) a interceptação realizada na linha telefônica do corréu “Fabio Aspira”, que captou diálogo com “Paulão B. Vulcão”, mediante autorização judicial, constitui prova ilícita em relação a este último, não podendo ser utilizada para subsidiar ação penal, pois dependeria de ordem judicial específica.

d) não é lícita a prorrogação do prazo legal de autorização para interceptação telefônica, ainda que de modo sucessivo (períodos sucessivos de quinze dias), mesmo quando o fato seja complexo e, como tal, exija investigação diferenciada e contínua.

e) para ser utilizada como prova judicial válida, a gravação de conversa presencial entre uma pessoa e seu interlocutor depende de autorização judicial prévia, enquadrando-se nas mesmas regras da interceptação telefônica.

COMENTÁRIOS:

A) CORRETA: Este é o entendimento jurisprudencial: “(...) 3. É de ser reconhecida a legalidade da utilização da interceptação telefônica produzida na ação penal nos autos do processo administrativo disciplinar, ainda que instaurado (a) para apuração de ilícitos administrativos diversos dos delitos objeto do processo criminal; e (b) contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais a prova foi colhida, ou contra outros servidores cujo suposto ilícito tenha vindo à tona em face da interceptação telefônica.

4. Embargos de declaração rejeitados.”

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(EDcl no MS 13.099/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2012, DJe 09/05/2012)

B) ERRADA: Este outro terminal, no caso, será abrangido pela medida judicialmente decretada, segundo o entendimento do STF:

“(...) O terminal telefônico criado internamente por operadora de telefonia, com o simples fim de efetuar desvio de chamadas de um terminal objeto de interceptação judicial, é alcançado pela medida constritiva incidente sobre este último. Ordem denegada. (HC: 96156, STF)

C) ERRADA: Item errado, pois uma vez decretada de forma legal a medida, as provas ali produzidas podem ser utilizadas para subsidiar outros processos criminais (e até processos administrativos), inclusive contra outras pessoas não abrangidas inicialmente pela medida.

D) ERRADA: O STF e o STJ possuem entendimento sólido no sentido de que a diligência pode ser prorrogada por sucessivas vezes, desde que o fato seja complexo e ainda haja necessidade de realização da medida.

E) ERRADA: Aqui temos o que se chama de gravação ambiental, que não se confunde com a interceptação de comunicação telefônica, sendo legítima mesmo sem ordem judicial:

“(...) A gravação ambiental meramente clandestina, realizada por um dos interlocutores, não se confunde com a interceptação, objeto cláusula constitucional de reserva de jurisdição. 2. É lícita a prova consistente em gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.

(AI 560223 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 12/04/2011, DJe-079 DIVULG 28-04-2011 PUBLIC 29-04-2011 EMENT VOL-02511-01 PP-00097 LEXSTF v. 33, n. 388, 2011, p. 35-40)


3.! RESUMO

PROVAS EM ESPÉCIE EXAME DE CORPO DE DELITO E PERÍCIAS EM GERAL

Conceito - O exame de corpo de delito é a perícia cuja finalidade é comprovar a materialidade (existência) das infrações que deixam vestígios.

Espécies:

#! Direto - Quando realizado pelo perito diretamente sobre o vestígio deixado.

#! Indireto - Quando o perito realizar o exame com base em informações verossímeis fornecidas a ele.

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Momento - Pode ocorrer tanto na fase investigatória quanto na fase de instrução do processo criminal.

Obrigatoriedade - O exame de corpo de delito é, em regra, obrigatório nos crimes que deixam vestígios. Caso tenham desaparecido os vestígios, a prova testemunhal pode suprir a falta (para a jurisprudência, qualquer prova pode!).

OBS.: O exame de corpo de delito está dispensado no caso de infrações de menor potencial ofensivo, desde que a inicial acusatória esteja acompanhada de boletim médico, ou prova equivalente, atestando o fato.

Formalidades:

#! Deve ser realizado por 01 perito oficial - Não sendo possível, por 02 peritos não oficiais. Se a perícia for complexa, que abranja mais de uma área de conhecimento, poderá o Juiz designar MAIS de um perito oficial (nesse caso, a parte também poderá indicar mais de um assistente técnico).

#! Indicação de assistente de técnico e formulação de quesitos - As partes, o ofendido e o assistente de acusação podem formular quesitos, indicar assistentes técnicos e requerer esclarecimentos aos peritos (restrito à fase judicial – jurisprudência).

#! Divergência entre os peritos - Cada um elaborará seu laudo separadamente, e a autoridade deverá nomear um terceiro perito. Caso o terceiro perito discorde de ambos, a autoridade poderá mandar proceder à realização de um novo exame pericial.

O Juiz pode discordar do laudo? Sim. A isso se dá o nome de sistema liberatório de apreciação da prova pericial.

INTERROGATÓRIO DO RÉU

Conceito - O ato mediante o qual o Juiz procede à oitiva do acusado acerca do fato que lhe é imputado. Modernamente, é considerado como UM DIREITO SUBJETIVO DO ACUSADO, pois se entende que faz parte do seu direito à defesa pessoal.

Natureza - Atualmente, se entende que o interrogatório é meio de prova e meio de defesa do réu.

Momento - Existe variação quanto ao momento em que ocorrerá, a depender do procedimento que seja adotado:

#! Procedimento comum ordinário e sumário, rito da Lei 9.099/95 e procedimento relativo aos crimes de competência do Tribunal do Júri – Será realizado após a produção da prova oral na audiência.

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#! Procedimento previsto para os crimes da Lei de Drogas e abuso de autoridade – Será realizado antes da instrução criminal (Trata-se de previsão que não é inconstitucional, segundo STJ).

Características

1) Obrigatoriedade – Basta a intimação do réu. Se ele não quiser comparecer, não está obrigado. Parte da Doutrina sustenta que ele estaria obrigado a comparecer para, pelo menos, responder às perguntas sobre sua qualificação.

2) Ato personalíssimo do réu - Somente o réu pode prestar seu depoimento, não podendo ser tomado seu interrogatório mediante procuração.

3) Oralidade - Em regra, o interrogatório deve se dar mediante formulação de perguntas e apresentação de respostais orais. No entanto, isso sofre mitigação no caso de surdos, mudos, surdos-mudos e estrangeiros.

4) Publicidade - Em determinados casos, pode o Juiz determinar a limitação da publicidade do ato.

5) Individualidade - Se existirem dois ou mais réus, o CPP determina que cada um seja ouvido individualmente (art. 191 do CPP), não podendo, inclusive, que um presencie o interrogatório do outro.

6) Faculdade de formulação de perguntas pela acusação e pela defesa - O Juiz deve permitir que, após a realização de suas perguntas, cada parte (primeiro a acusação, depois a defesa), formulem perguntas ao interrogando, caso queiram. Permanece o sistema presidencialista: as perguntas são formuladas ao Juiz, que as direciona ao interrogando, podendo, inclusive, indeferir as perguntas que forem irrelevantes ou impertinentes, ou, ainda, aquelas que já tenham eventualmente sido respondidas. OBS.: No julgamento dos processos do Júri, as perguntas serão realizadas diretamente pela acusação e pela defesa ao interrogando (art. 474, § 1° do CPP). Já as perguntas feitas eventualmente pelos jurados seguem o sistema presidencialista (art. 474, § 2° do CPP).

Procedimento

Presença do defensor - O interrogatório do réu será realizado obrigatoriamente na presença de seu advogado, sendo-lhe assegurado o direito de entrevista prévia e reservada com este.

Direito ao silêncio - No interrogatório o réu terá direito, ainda, a ficar em silêncio (não se aplica à etapa de qualificação do acusado). O silêncio não importa confissão e não pode ser interpretado em prejuízo da defesa. Essa garantia deve ser informada ao acusado antes do seu interrogatório. A ausência dessa advertência gera nulidade RELATIVA (STJ).

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Etapas - Possui duas fases. Na primeira o réu responde às perguntas sobre sua pessoa (art. 187, § 1° do CPP). Na segunda parte, responde às perguntas acerca do fato (art. 187, § 2° do CPP). Antes disso, porém, existe a etapa de QUALIFICAÇÃO do acusado.

Segundo interrogatório? É possível, a qualquer tempo, de ofício ou a requerimento das partes, não importando se se trata do mesmo Juiz que anteriormente interrogou o réu.

Interrogatório por meio de Videoconferência

Cabimento - Essa possibilidade só existe no caso de se tratar de réu preso e somente poderá ser realizada EXCEPCIONALMENTE.

Procedimento - A realização de interrogatório por videoconferência deve assegurar, no que for compatível, todas as garantias do interrogatório presencial, só podendo ser realizada quando o Juiz não puder comparecer ao local onde o preso se encontra, e para atender às seguintes finalidades:

#! Prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento

#! Viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal

#! Impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência

#! Responder à gravíssima questão de ordem pública

Presença do defensor - No interrogatório por videoconferência, para que seja assegurado o direito do acusado de ter o advogado presente, deve haver um advogado junto ao preso e outro junto ao Juiz.

CONFISSÃO

Conceito - Meio de prova através do qual o acusado reconhece a prática do fato que lhe é imputado.

Requisitos:

Requisitos intrínsecos:

#! Verossimilhança das alegações do réu aos fatos, #! A clareza do réu na exposição dos motivos, #! Coincidência com o que apontam os demais meios de prova

Requisitos extrínsecos (ou formais):

#! Pessoalidade - Não se pode ser feita por procurador

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#! Caráter expresso - Não se admite confissão tácita no Processo Penal, devendo ser manifestada e reduzida a termo

#! Oferecimento perante o Juiz COMPETENTE #! Espontaneidade - Não pode ser realizada sob coação #! Capacidade do acusado para confessar - Deve estar no pleno

gozo das faculdades mentais

OBS.: Não possui valor absoluto, devendo ser valorada pelo Juiz da maneira que reputar pertinente.

Retratação e divisibilidade - A confissão é retratável e divisível:

#!Retratável - Porque o réu pode, a qualquer momento, voltar atrás e retirar a confissão.

#!Divisível - Porque o Juiz pode considerar válida a confissão em relação a apenas algumas de suas partes, e falsa em relação a outras.

OBS.: O STF entende que se o réu se retrata em Juízo da confissão feita em sede policial, não será aplicada a atenuante genérica da confissão, salvo se, mesmo diante da retratação, a confissão em sede policial foi levada em consideração para a sua condenação.

OBS.: A confissão qualificada também gera aplicação da atenuante genérica.

OITIVA DO OFENDIDO

Conceito - Permite ao magistrado ter contato efetivo com a pessoa que mais sofreu as consequências do delito, de forma a possibilitar o mais preciso alcance de sua extensão.

Natureza – O ofendido NÃO É TESTEMUNHA, pois testemunha é um terceiro que não participa do fato. O ofendido participa do fato, na qualidade de sujeito passivo.

OBS.: Pode ser conduzido coercitivamente para prestar suas declarações.

OBS.: Caso preste depoimento falso, NÃO responde por falso testemunho, pois não é testemunha (STJ - AgRg no REsp 1125145/RJ)

A vítima tem direito ao silêncio? Prevalece que sim, mas é controvertido.

PROVA TESTEMUNHAL

Espécies

•! Testemunha referida – É aquela que, embora não tenha sido arrolada por nenhuma das partes, foi citada por outra testemunha em seu depoimento.

•! Testemunha judicial – É aquela que é inquirida pelo Juiz sem ter sido arrolada por qualquer das partes.

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•! Testemunha própria – É aquela que presta depoimento sobre o fato objeto da ação penal, podendo ser direta (quando presenciou o fato) ou indireta (quando apenas ouviu dizer sobre os fatos).

•! Testemunha imprópria (ou instrumental) – É aquela que não depõe sobre o fato objeto da ação penal, mas sobre outros fatos que nela possuem influência.

•! Testemunha compromissada – é aquela que está sob compromisso, nos termos do art. 203 do CPP.

•! Testemunha não compromissada (ou informante) – Prevista no art. 208 do CPP, é aquela que está dispensada do compromisso de dizer a verdade, em razão da presunção de que suas declarações são suspeitas.

Número máximo de testemunhas

#! Regra geral (do procedimento comum ordinário) – 08 testemunhas #! Rito sumário – 05 testemunhas

O número de testemunhas será definido para cada fato. Além disso, esse é o número para cada réu.

Quem pode ser testemunha?

Regra – Qualquer pessoa

Os menores de 14 anos, por exemplo, não são apenas informantes? Como podem ser testemunhas? A Doutrina diferencia testemunhas e informantes, de acordo com o fato de estarem ou não compromissadas. No entanto, o CPP trata ambos como testemunhas, chamando as primeiras de testemunhas compromissadas, e as segundas testemunhas não compromissadas.

A testemunha não compromissada pode faltar com a verdade? Mesmo a testemunha não compromissada não pode faltar com a verdade, sob pena de falso testemunho (STJ - HC 192659/ES).

Pessoas dispensadas de prestar compromisso

#! Doentes e deficientes mentais #! Menores de 14 anos #! Ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda

que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado

Contradita - A contradita é uma impugnação à testemunha. A contradita, portanto, pode ocorrer em duas hipóteses:

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•! Pessoas que não devam prestar compromisso – Arrolada por qualquer das partes, qualquer uma delas pode contraditar a testemunha, sendo a consequência a tomada do seu depoimento sem compromisso legal (são as pessoas do art. 208 do CPP).

•! Pessoas que NÃO PODEM DEPOR – São aquelas que não podem depor em razão de terem tomado ciência do fato em razão do ofício ou profissão (salvo se desobrigadas pela parte interessada). Contraditadas, devem ser EXCLUÍDAS, não podendo ser tomado seu depoimento.

Arguição de defeito - A arguição de defeito é a indicação de suspeição (parcialidade) de uma testemunha. Juiz é obrigado a excluir a testemunha? NÃO! Apenas ficará atento para não dar valor “demais” ao depoimento desta testemunha suspeita.

Características da prova testemunhal

1) Oralidade – A prova testemunhal é, em regra, oral. Entretanto, é possível à testemunha a consulta a breves apontamentos escritos (art. 204 do CPP). Algumas pessoas, no entanto, podem optar por oferecer depoimento oral ou escrito (Presidente, Vice-Presidente, etc.). OBS.: Os mudos, surdos e surdos-mudos podem depor de forma escrita.

2) Objetividade – A testemunha deve depor objetivamente sobre o fato, não lhe sendo permitido tecer considerações pessoais sobre os fatos.

3) Individualidade (incomunicabilidade) – As testemunhas serão ouvidas individualmente, não podendo uma ouvir o depoimento da outra.

4) Obrigatoriedade de comparecimento – A testemunha, devidamente intimada, deve comparecer, sob pena de poder ser conduzida à força. EXCEÇÕES:

•! Pessoas que não estejam em condições físicas de se dirigir até o Juízo

•! Pessoas que, por prerrogativa de FUNÇÃO, podem optar por serem ouvidas em outros locais – Estão previstas no art. 221 do CPP.

5) Obrigatoriedade da PRESTAÇÃO DO DEPOIMENTO – Além de comparecer, deve a testemunha efetivamente responder às perguntas, depondo sobre os fatos que tenha conhecimento. Não há, portanto, direito ao silêncio.

Falso testemunho

E se o Juiz verificar que uma das testemunhas praticou falso testemunho? Deverá encaminhar cópia do depoimento ao MP ou à autoridade policial.

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Réu x testemunha

O Juiz pode determinar que o réu seja retirado da sala onde a testemunha irá depor, se verificar que a sua presença pode constranger a testemunha, sempre fundamentando sua decisão. OBS.: O réu pode até ser retirado da sala onde testemunha presta depoimento, mas O ATO NUNCA PODERÁ SER REALIZADO SEM A PRESENÇA DO SEU DEFENSOR.

Procedimento

#! Primeiro as testemunhas de acusação, facultando às partes (primeiro a acusação e depois a defesa) formular perguntas.

#! Após, ouvirá as testemunhas de defesa, adotando igual procedimento.

E se não for respeitada esta ordem? NULIDADE RELATIVA.

Embora esta ordem seja a regra, existem exceções:

#! Testemunhas ouvidas mediante carta precatória ou rogatória

#! Testemunhas que estejam doentes, ou precisem se ausentar, e haja necessidade de serem ouvidas desde logo, sob pena de perecimento da prova.

Formulação de perguntas

Aqui o CPP determina que as partes formulem perguntas diretamente às testemunhas (sistema do cross examination), podendo Juiz não as admitir quando a pergunta for irrelevante, impertinente, repetida ou puder induzir resposta.

Regras especiais

•! O militar deverá ser ouvido mediante requisição à sua autoridade superior

•! O funcionário público será intimado (notificado) pessoalmente, como as demais testemunhas, mas deve ser requisitado, também, ao chefe da repartição

•! O preso será intimado (notificado) também pessoalmente, mas será expedida, também, requisição ao diretor do estabelecimento prisional.

RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS

Procedimento

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#! A pessoa que tiver de fazer o reconhecimento deverá descrever a pessoa que deva ser reconhecida

#! A pessoa será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança

#! A pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será chamada para reconhecer

Preservação da identidade do reconhecedor - Se houver motivos para crer que o reconhecedor (por efeito de intimidação ou outra influência) não vá dizer a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade deve providenciar para que esta (o reconhecido) não veja aquela (o reconhecedor).

OBS.: O CPP determina que essa preservação da identidade do reconhecedor não se aplica durante a instrução criminal ou em plenário de julgamento. Jurisprudência entende que se aplica sempre.

Reconhecimento de coisas - Aplicam-se as mesmas regras, no que for cabível.

Pluralidade de reconhecedores - Se houver mais de uma pessoa para fazer o reconhecimento, cada uma delas realizará o ato em separado, de forma a que uma não influencie a outra.

ACAREAÇÃO

Conceito – É o ato pelo qual duas pessoas, que prestaram informações divergentes, são colocadas “frente a frente”. Fundamenta-se no constrangimento. Pode ser realizada tanto na fase de investigação quanto na fase processual.

Mas quem pode ser acareado? Podem ser acareados testemunhas, acusados e ofendidos, entre si (ex.: acusado x acusado) ou uns com os outros (ex.: ofendido x testemunha).

OBS.: A acareação também pode ser feita mediante carta precatória (acaba descaracterizando a natureza da acareação).

PROVA TESTEMUNHAL

Conceito de documento - Quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares. A fotografia do documento, devidamente autenticada, tem o mesmo valor do original.

Momento - Pode ser produzida a qualquer tempo pelas partes, salvo nos casos em que a lei expressamente veda sua produção fora de um determinado momento.

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Produção pelo Juiz - O Juiz também pode determinar a produção de prova documental, se tiver notícia de algum documento importante.

Valor probante - Os documentos, como qualquer prova, possuem o valor que o Juiz lhes atribuir. Entretanto, alguns documentos, em razão da pessoa que os confeccionou, possuem, inegavelmente, maior valor. Os instrumentos públicos (produzidos pela autoridade pública competente) fazem prova:

#! Dos fatos ocorridos na presença da autoridade que o elaborou #! Das declarações de vontade emitidas na presença da autoridade

que lavrou o documento #! Dos fatos e atos nele documentados

Os instrumentos particulares, assinados pelas partes e por duas testemunhas, provam as obrigações firmadas entre elas. Essa eficácia não alcança terceiros.

Vícios dos documentos

•! Extrínseco – relacionado à inobservância de determinada formalidade para a elaboração do documento.

•! Intrínseco – relacionado à essência, ao conteúdo do próprio ato.

Falsidade dos documentos

•! Material – relativa à criação de um documento falso, fruto da adulteração de um documento existente ou da criação de um completamente falso.

•! Ideológica – refere-se à substância, ao conteúdo do fato documentado.

INDÍCIOS

Conceito - Elementos de convicção cujo valor é inferior, pois NÃO PROVAM o fato que se discute, mas provam outro fato, a ele relacionado, que faz INDUZIR que o fato discutido ocorreu ou não.

Indícios x presunções legais

•! Os indícios apenas induzem uma conclusão mais ou menos lógica •! As presunções legais são situações nas quais a lei estabelece que

são verdadeiros determinados fatos, se outros forem verdadeiros.

BUSCA E APREENSÃO

Conceito - Em regra, a busca e apreensão é um meio de prova. Entretanto, pode ser um meio de assegurar direitos (Ex.: arresto de um bem para garantir a reparação civil).

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Momento - A Busca e apreensão pode ocorrer na fase judicial ou na fase de investigação policial. Pode ser determinada de ofício ou a requerimento do MP, do defensor do réu, ou representação da autoridade policial.

Busca e apreensão domiciliar

Finalidade (art. 240, §1º do CPP)

•! Prender criminosos •! Apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos •! Apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos

falsificados ou contrafeitos •! Apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de

crime ou destinados a fim delituoso •! Descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do

réu •! Apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu

poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato

•! Apreender pessoas vítimas de crimes •! Colher qualquer elemento de convicção

OBS.: Trata-se de ROL TAXATIVO, ou seja, não admite ampliação (doutrina e jurisprudência majoritárias).

OBS.: Parte da Doutrina entende, ainda, que a previsão de busca e apreensão de “cartas abertas ou não” não foi recepcionada pela Constituição, que tutelou, sem qualquer ressalva, o sigilo da correspondência. A Doutrina majoritária sustenta que a carta aberta pode ser objeto de busca e apreensão (a carta, uma vez aberta, torna-se um documento como outro qualquer).

Jurisdicionalidade - A busca domiciliar só pode ser determinada pela autoridade judiciária (Juiz), em razão do princípio constitucional da inviolabilidade de domicílio.

Execução - Mesmo com autorização judicial, a diligência só poderá ser realizada durante o dia.

Conceito de dia – Há divergência doutrinária e jurisprudencial. Na jurisprudência prevalece o conceito físico-astronômico: dia é o lapso de tempo entre o nascer (aurora) e o pôr-do-sol (crepúsculo).

Conceito de casa – Qualquer:

•! Compartimento habitado •! Aposento ocupado de habitação coletiva •! Compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce

profissão ou atividade.

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OBS.: Assim, não é necessário que se trate de local destinado à moradia, podendo ser, por exemplo, um escritório ou consultório particular. A inexistência de obstáculos (ausência de cerca ou muro, por exemplo), não descaracteriza o conceito.

OBS.: Os veículos, em regra, não são considerados domicílio, salvo se representarem a habitação de alguém (Boleia do caminhão, trailer, etc.).

OBS.: Quartos de hotéis, pousadas, motéis, etc., são considerados CASA para estes efeitos, quando estiverem ocupados.

Requisitos - A ordem judicial de busca e apreensão deve ser devidamente fundamentada, esclarecendo as FUNDADAS RAZÕES nas quais se baseia

Mas e se não houver ninguém em casa? O CPP determina que seja intimado algum vizinho para que presencie o ato.

Mandado - O mandado de busca e apreensão deve ser o mais preciso possível, de forma a limitar ao estritamente necessário a ação da autoridade que realizará a diligência, devendo especificar claramente o local, os motivos e fins da diligência. Deverá, ainda, ser assinado pelo escrivão e pela autoridade que a determinar.

E no caso de a diligência ter de ser realizada no escritório de advogado? Nos termos do art. 7°, §6° do Estatuto da OAB, alguns requisitos devem ser observados:

•! Deve haver indícios de autoria e materialidade de crime praticado PELO PRÓPRIO ADVOGADO

•! Decretação da quebra da inviolabilidade pela autoridade Judiciária competente

•! Decisão fundamentada

•! Acompanhamento da diligência por um representante da OAB

Busca pessoal

Conceito - A busca pessoal é aquela realizada em pessoas, com a finalidade de encontrar arma proibida ou determinados objetos

OBS.: Poderá ser determinada pela autoridade policial e seus agentes, ou pela autoridade judicial.

Requisitos - Deve se basear em FUNDADAS SUSPEITAS de que o indivíduo se encontre em alguma das hipóteses previstas no CPP.

Busca pessoal em mulher - O CPP determina que a busca pessoal em mulher será realizada por outra mulher, se não prejudicar a diligência:

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Pode a busca pessoal ser realizada em localidade diversa daquela na qual a autoridade exerce seu poder? Em caso de perseguição, tendo esta se iniciado no local onde a autoridade possui “Jurisdição”.

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

Finalidade - Regulamentar o artigo 5º, XII da CRFB/88, que estabelece a inviolabilidade das comunicações telefônicas, permitindo a interceptação de tais comunicações apenas em casos excepcionais, por decisão judicial.

Conceitos

Interceptação de comunicações telefônicas - Esse termo significa a captação de conversas realizadas por meio telefônico, entre TERCEIROS, e ocorre quando NENHUM DOS INTERLOCUTORES TEM CIÊNCIA DA GRAVAÇÃO DA CONVERSA.

Escuta telefônica - É a modalidade na qual um dos interlocutores tem ciência da gravação, que é feita por TERCEIRA PESSOA. À semelhança da interceptação telefônica, só é admitida mediante autorização judicial.

Gravação telefônica – É a modalidade na qual um dos interlocutores realiza a gravação da conversa, ou seja, não há a participação de terceiros. É considerada prova LÍCITA!

Interceptações ambientais - Incluem a interceptação ambiental stricto sensu, a gravação ambiental e a escuta ambiental. Uma comunicação ambiental é aquela realizada pessoalmente, e não através de qualquer aparelho de transmissão.

OBS. Os Tribunais Superiores aplicam as mesmas regras da interceptação telefônica às interceptações ambientais.

Cláusula de reserva de jurisdição – Trata-se de medida excepcional, e que só pode ser decretada pelo Juiz competente.

Mas e se for autorizada por Juiz incompetente? Neste caso, teremos uma prova ilícita e, portanto, não poderá ser utilizada no processo.

OBS.: Teoria do Juízo aparente - O STF entende que se a incompetência do Juízo que decretou a medida somente foi reconhecida em razão de fatos cujo conhecimento é posterior à decisão judicial, aplica-se a TEORIA DO JUÍZO APARENTE, ou seja, o Juízo que decretou a medida não era, de fato, competente, mas considerando-se apenas os fatos conhecidos à época da decisão, ele era o Juízo aparentemente competente.

Requisitos

#! Haver indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal

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#! A prova não puder ser feita por outros meios

#! O fato investigado deve ser punido com pena de reclusão

#! A situação objeto da investigação deve ser descrita com clareza, com a qualificação dos suspeitos, SALVO SE ISSO FOR IMPOSSÍVEL

Prova emprestada

Embora as interceptações telefônicas só possam ser autorizadas nestes casos expressamente previstos, o STF admite que a prova obtida através de uma interceptação lícita (que obedeceu aos requisitos legais) possa ser utilizada como “prova emprestada” em outros processos criminais ou até mesmo procedimentos administrativos disciplinares instaurados em face dos mesmos investigados OU DE OUTROS, desde que haja conexão entre os fatos.

Quem pode requerer a autorização para realização de interceptação telefônica?

#! De ofício, pelo Juiz (Sem pedido de ninguém) #! A requerimento da autoridade policial, durante a investigação

criminal #! A requerimento do MP, durante a investigação ou durante a

instrução processual penal

Mas, e no caso de crimes de ação penal privada? A Doutrina entende que a vítima tem legitimidade para requerer autorização para realização de interceptação telefônica.

Prazo e prorrogação

O prazo é de até 15 dias, renovável uma vez por igual período.

STF – Pode haver diversas prorrogações, desde que isso seja necessário.

Início da contagem do prazo – Data em que se efetiva a diligência.

Procedimentos

Quem conduz? A autoridade policial, dando ciência de tudo ao MP.

Conclusão - Após a realização dos trabalhos, a autoridade policial encaminhará o resultado ao Juiz, acompanhado de resumo das operações realizadas. Neste momento o Juiz determinará que os documentos relativos à interceptação sejam autuados em apartado, apensados aos autos principais, tramitando em segredo de justiça. Após, dará ciência ao MP.

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Material irrelevante - Deverão ser descartados, mediante requerimento da parte interessada ou do MP, naquilo que se chama de “incidente de inutilização”.

Degravação e perícia

#! Não é necessária a transcrição de todo o conteúdo interceptado, somente das partes relevantes

#! A integralidade do áudio interceptado deve ser disponibilizada à defesa

#! Não é necessária a perícia para atestar a legitimidade do material. Entretanto, se alguma das partes tiver dúvida, pode requerer a perícia.

______________

Bons estudos!

Prof. Renan Araujo

4.! EXERCÍCIOS DA AULA

01.! (FGV - 2016 - OAB - XIX EXAME DE ORDEM)

Thales foi denunciado pela prática de um crime de apropriac−ão indébita. Para oitiva da vítima Marcos, residente em cidade diversa do juízo competente, foi expedida carta precatória, sendo todas as partes intimadas dessa expedic−ão. Antes do retorno, foi realizada audie.ncia de instruc−ão e julgamento, mas apenas foram ouvidas as testemunhas de acusac−ão João e José, que apresentaram versões absolutamente discrepantes sobre circunsta.ncias relevantes, sendo que ambas afirmaram que estavam no local dos fatos. Hélio, padre que escutou a confissão de Thales e tinha conhecimento sobre a dina.mica delitiva, em razão de seu dever de guardar segredo, não foi intimado. Com a concorda.ncia das partes, a audie.ncia de continuac−ão para oitiva das testemunhas de defesa e interrogatório foi remarcada.

Considerando apenas as informac−ões narradas, assinale a afirmativa correta.

A) O depoimento de João foi inválido, já que a oitiva do ofendido deve ser realizada antes das demais testemunhas e a expedic−ão de carta precatória suspende a instruc−ão criminal.

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B) O juiz poderá fazer a contradita, diante das contradic−ões sobre circunsta.ncias relevantes nos depoimentos das testemunhas.

C) Hélio está proibido de depor sem autorizac−ão da parte interessada, salvo quando não for possível, por outro modo, obter a prova do fato.

D) O advogado do acusado não precisa ser intimado pessoalmente da data designada para audie.ncia a ser realizada no juízo deprecado.

02.! (FGV - 2015 - OAB - XVIII EXAME DE ORDEM)

O Ministério Público ofereceu denúncia em face de Cristiano, Luiz e Leonel pela prática do crime de associaç/o para o tráfico. Na audiência designada para realizaç/o dos interrogatórios, Cristiano, preso em outra unidade da Federa0ão, foi interrogado através de videoconferê&1ia. Luiz foi interrogado na presen0a física do magistrado e respondeu às perguntas realizadas. Já Leonel optou por permanecer em silêncio. Sobre o interrogatório, considerando as informac−ões narradas, assinale a afirmativa correta. A) O interrogatório judicial, notadamente após o advento da Lei no 10.792/2003, deve ser interpretado apenas como meio de prova e não também como ato de defesa dos acusados. B) Luiz, ainda que não impute crime a terceiro, não poderá mentir sobre os fatos a ele imputados, apesar de poder permanecer em silêncio. C) A defesa técnica de Cristiano não poderá, em hipótese alguma, formular perguntas para o corréu Luiz. D) O interrogatório por vídeoconfere.ncia de Cristiano pode ser considerado válido se fundamentado, pelo magistrado, no risco concreto de fuga durante o deslocamento.

03.! (FGV – 2013 – MPE-MS – ANALISTA – DIREITO)

Analise as afirmativas a seguir.

I. Desde a reforma do Código de Processo Penal realizada pela Lei 11.690 de 2008, as perguntas às testemunhas devem ser formuladas diretamente pelas partes. Contudo, de acordo com a jurisprudência majoritária dos Tribunais Superiores, se o magistrado iniciar as perguntas haverá apenas nulidade relativa.

II. Conferindo efetividade ao princípio de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si e ao direito ao silêncio, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o condutor de veículo automotor não é obrigado a se submeter ao teste do bafômetro e que tal recusa não pode implicar consequências penais.

III. De acordo com o Código de Processo Penal, entendendo conveniente, o juiz poderá ouvir as pessoas referidas pelas testemunhas, ainda que não constassem originalmente do rol indicado pelas partes.

Assinale:

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c) se somente as afirmativas I e II estiverem corretas.



04.! (FGV – 2012 – PC-MA – DELEGADO DE POLÍCIA)

Com relação ao capítulo da prova, assinale a afirmativa incorreta.

a) Admite-se a prova pericial, apesar de o juiz não ficar adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte.

b) De acordo com o Art. 212, do CPP, as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente às testemunhas, podendo o juiz complementar a inquirição formulando perguntas sobre pontos não esclarecidos.

c) Havendo mais de um réu, cada um deles deverá ser interrogado separadamente, podendo a defesa e a acusação formular perguntas ao final.

d) Apesar de a lei processual penal dispor que o assistente de acusação pode propor meios de prova (Art. 271), em regra não poderá arrolar testemunhas, eis que somente pode o assistente ser admitido após o oferecimento e recebimento da denúncia com o rol respectivo.

e) Por força do princípio constitucional da ampla defesa, a testemunha deverá ser ouvida em juízo na presença do acusado e da defesa técnica, não se admitindo exceção a esta regra.

05.! (FGV – 2010 – PC-AP – DELEGADO DE POLÍCIA)

Relativamente ao tema prova, analise as afirmativas a seguir:

I. Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se-á a exame complementar por determinação da autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor.

II. No exame para o reconhecimento de escritos, por comparação de letra, quando não houver escritos para a comparação ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandará que a pessoa escreva o que Ihe for ditado, não podendo o indiciado recusar-se sob pena de crime de desobediência.

III. O juiz ficará adstrito ao laudo, não podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo apenas em parte.

Assinale:



c) se somente a afirmativa III estiver correta.

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06.! (FGV – 2014 – DPE-DF – ANALISTA)

Tradicionalmente, testemunha é definida como o sujeito, diverso das partes e estranho ao caso penal, que é chamado a juízo por iniciativa das partes (ou, excepcionalmente, por ordem direta do juiz), a fim de render, sob a forma oral, uma declaração que tenha por objeto a reconstrução histórica ou a representação narrada dos fatos relevantes para o julgamento, ocorridos anteriormente e por ele sentido ou percebido por meio dos seus próprios sentidos, de visu vel auditu (COMOGLIO, Luigi Paolo. Le prove civili. 3ª ed. Torino: UTET, 2010, pp. 573-574). Sobre a prova testemunhal, é correto afirmar que:

a) após a reforma de 2008, a falta de qualquer das testemunhas não será motivo para o adiamento da sessão do Tribunal do Júri, ainda que haja a cláusula de imprescindibilidade.

b) o não comparecimento ou a não indicação de dia, hora e local para inquirição pela autoridade que goza de tal prerrogativa não acarreta a perda da prerrogativa, impondo-se a renovação do ato.

c) diante do envolvimento com o fato apurado, os policiais que participaram das diligências ou da prisão em flagrante devem ser ouvidos como informantes, dispensado o compromisso legal.

d) Procurador do Trabalho que participa de força tarefa na qual são identificados ilícitos penais não pode figurar como testemunha, pois integra o Ministério Público, que é parte na ação penal.

e) nos delitos materiais, de conduta e resultado, desde que desaparecidos os vestígios, a prova testemunhal pode suprir o auto de corpo de delito.

07.! (FGV – 2014 – TJ-RJ – TÉCNICO JUDICIÁRIO)

Para um adequado exercício da jurisdição pelo Estado, os auxiliares da Justiça têm papel de fundamental relevo. Sobre esse tema, o Código de Processo Penal prevê que:

(A) as partes não intervirão na nomeação do perito;

(B) somente o perito oficial está sujeito à disciplina judiciária;

(C) não cabe condução coercitiva do perito que deixar de comparecer sem justa causa;

(D) as causas de suspeição dos magistrados não são aplicáveis aos peritos;

(E) não podem ser peritos os menores de 16 anos e os maiores de 70 anos.

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08.! (FGV – 2010 – OAB – EXAME DE ORDEM UNIFICADO)

Em processo sujeito ao rito ordinário, ao apresentar resposta escrita, o advogado requer a absolvição sumária de seu cliente e não propõe provas. O juiz, rejeitando o requerimento de absolvição sumária, designa audiência de instrução e julgamento, destinada à inquirição das testemunhas arroladas pelo Ministério Público e ao interrogatório do réu. Ao final da audiência, o advogado requer a oitiva de duas testemunhas de defesa e que o juiz designe nova data para que sejam inquiridas.

Considerando tal narrativa, assinale a afirmativa correta.

a) O juiz deve deferir o pedido, pois a juntada do rol das testemunhas de defesa pode ser feita até o encerramento da prova de acusação.

b) O juiz não deve deferir o pedido, pois o desmembramento da audiência una causa nulidade absoluta.

c) O juiz só deve deferir a oitiva de testemunhas de defesa arroladas posteriormente ao momento da apresentação da resposta escrita se ficar demonstrado que a necessidade da oitiva se originou de circunstâncias ou fatos apurados na instrução.

d) O juiz deve deferir o pedido, pois apesar de a juntada do rol de testemunhas da defesa não ter sido feita no momento correto, em nenhuma hipótese do processo penal, o juiz deve indeferir diligências requeridas pela defesa.

09.! (FGV – 2014 – OAB – XV EXAME DE ORDEM)

Matheus foi denunciado pela prática dos crimes de tráfico de drogas (Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) e associação para o tráfico (Art. 35, caput da Lei nº 11.343/2006), em concurso material. Quando da realização da audiência de instrução e julgamento, o advogado de defesa pleiteou que o réu fosse interrogado após a oitiva das testemunhas de acusação e de defesa, como determina o Código de Processo Penal (Art. 400 do CPP, com redação dada pela Lei nº 11.719/2008), o que seria mais benéfico à defesa. O juiz singular indeferiu a inversão do interrogatório, sob a alegação de que a norma aplicável à espécie seria a Lei nº 11.343/2006, a qual prevê, em seu Art. 57, que o réu deverá ser ouvido no início da instrução.

Nesse caso,

a) o juiz não agiu corretamente, pois o interrogatório do acusado, de acordo com o Código de Processo Penal, é o último ato a ser realizado

b) o juiz agiu corretamente, eis que o interrogatório, em razão do princípio da especialidade, deve ser o primeiro ato da instrução nas ações penais instauradas para a persecução dos crimes previstos na Lei de Drogas.

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c) o juiz não agiu corretamente, pois é cabível a inversão do interrogatório, devendo ser automaticamente reconhecida a nulidade em razão da adoção de procedimento incorreto

d) o juiz agiu corretamente, já que, independentemente do procedimento adotado, não há uma ordem a ser seguida em relação ao momento da realização do interrogatório do acusado.

10.! (FGV - 2015 - OAB - XVIII EXAME DE ORDEM)

Determinada autoridade policial recebeu informac−ões de vizinhos de Lucas dando conta de que ele possuía arma de fogo calibre .38 em sua casa, razão pela qual resolveu indiciá- lo pela prática de crime de posse de arma de fogo de uso permitido, infrac−ão de médio potencial ofensivo, punida com pena de detenção de 01 a 03 anos e multa. No curso das investiga0ões, requereu ao Judiciário intercepta0ão telefônica da linha do aparelho celular de Lucas para melhor investigar a prática do crime mencionado, tendo sido o pedido deferido. De acordo com a situac−ão narrada, a prova oriunda da intercepta0ão deve ser considerada A) ilícita, pois somente o Ministério Público tem legitimidade para representar pela medida. B) válida, desde que tenha sido deferida por ordem do juiz competente para ac−ão principal. C) ilícita, pois o crime investigado é punido com detenc−ão. D) ilícita, assim como as dela derivadas, ainda que estas pudessem ser obtidas por fonte independente da primeira.

11.! (FGV – 2014 – DPE-RJ – TÉCNICO SUPERIOR JURÍDICO)

Após demonstrar a inviabilidade de outros meios de prova em investigação criminal sobre tráfico de drogas, Delegado de Polícia Civil obteve, com parecer positivo do Ministério Público, no período compreendido entre outubro e dezembro de 2013, o deferimento e a prorrogação sucessiva de interceptações telefônicas contra desviante conhecido como “Fabio Aspira”, decorrente de juízo positivo do Magistrado competente. No curso da investigação, foram captados diálogos incriminadores de um terceiro agente, identificado como “Paulão B. Vulcão”, em conversa com “Fabio Aspira”, sem que seu terminal telefônico fosse interceptado. Posteriormente, em atividade de jornalismo investigativo, determinado repórter consegue gravar conversa com “Paulão B. Vulcão”, na qual este admite ser o líder da facção criminosa “Movimento Estratégico Independente de Entorpecentes Rústicos”, o que é posteriormente usado na persecução penal contra os desviantes. Por fim, quando finalizada a investigação, constata-se que “Fabio Aspira” ocupa cargo, por aprovação em concurso público, de Guarda Municipal, há seis anos. A prova angariada no Inquérito Policial, incluindo a

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interceptação telefônica, é, posteriormente, utilizada pela Administração Pública Municipal, em Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD).

À luz da hipótese formulada e dos conceitos e limites legais, é correto afirmar que:

a) dados obtidos em interceptação telefônica, judicialmente autorizada para produção de prova em investigação criminal, podem ser usados em Procedimento Administrativo Disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova.

b) o terminal telefônico criado internamente por operadora de telefonia, com o fim de efetuar desvio de chamadas de um terminal objeto de interceptação judicial (chamado de “desvio duplo”), não é alcançado pela medida constritiva incidente sobre este último, contaminando a prova produzida.

c) a interceptação realizada na linha telefônica do corréu “Fabio Aspira”, que captou diálogo com “Paulão B. Vulcão”, mediante autorização judicial, constitui prova ilícita em relação a este último, não podendo ser utilizada para subsidiar ação penal, pois dependeria de ordem judicial específica.

d) não é lícita a prorrogação do prazo legal de autorização para interceptação telefônica, ainda que de modo sucessivo (períodos sucessivos de quinze dias), mesmo quando o fato seja complexo e, como tal, exija investigação diferenciada e contínua.

e) para ser utilizada como prova judicial válida, a gravação de conversa presencial entre uma pessoa e seu interlocutor depende de autorização judicial prévia, enquadrando-se nas mesmas regras da interceptação telefônica.

12.! (FGV - 2015 - TJ-BA - ANALISTA JUDICIÁRIO - DIREITO)

Durante a instrução de caso penal versando sobre crime doloso contra a vida, em desfavor de Bruno, além da prova oral e pericial, foram juntados aos autos, por meio de compartilhamento de provas judicialmente autorizado, áudios e transcrições de interceptação telefônica implementada em processo distinto, que investigava tráfico de drogas, e que indiciavam a conduta criminosa do réu. A decisão interlocutória de pronúncia foi fundamentada nos indícios oriundos dessa interceptação telefônica, deferida por Juiz de Direito diverso daquele competente para o crime doloso contra a vida. Nessa situação, a decisão de pronúncia:

(A) deve ser anulada por usar elementos de prova coligidos fora da instrução processual própria;

(B) pode ser fundamentada em indícios de autoria surgidos, de forma fortuita, durante a investigação de outros crimes;

(C) deve ser anulada pela violação do princípio da imediação processual penal;

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(D) pode ser fundamentada em indícios de autoria surgidos durante investigação de outros crimes, se corroborada pela prova plena do processo principal;

(E) deve ser anulada pela violação do princípio da identidade física do juiz na colheita da prova da interceptação.

13.! (FGV - 2013 - TJ-AM – JUIZ)

A interceptação de comunicações telefônicas observará o disposto na Lei n. 9.296/96.

A esse respeito, assinale a afirmativa incorreta.

a) A interceptação dependerá de ordem do Juiz competente da ação principal, podendo ser determinada de ofício, ou a requerimento da autoridade policial ou do representante do Ministério Público

b) A interceptação deve concretizar-se em segredo de justiça, podendo ser determinada durante as investigações ou durante o processo penal.

c) Não será permitida a interceptação para se apurar crime apenado com detenção.

d) Quando for possível ser a prova feita por outros meios disponíveis, a interceptação não pode ser deferida

e) Segundo a jurisprudência majoritária dos Tribunais Superiores, o prazo da interceptação não poderá exceder de 15 dias, sendo permitida uma única renovação por igual prazo.

5.! GABARITO !

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1.! ALTERNATIVA D

2.! ALTERNATIVA D

3.! ALTERNATIVA E

4.! ALTERNATIVA E

5.! ALTERNATIVA A

6.! ALTERNATIVA E

7.! ALTERNATIVA A

8.! ALTERNATIVA C

9.! ALTERNATIVA B

10.! ALTERNATIVA C

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11.! ALTERNATIVA A

12.! ALTERNATIVA B

13.! ALTERNATIVA E

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DIREITO P PENAL OAB XX ESTRATÉGIA AULA 06

Law

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