Direito Natural x Direito Positivo -...

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UNIVERSIDADE ESTADUAL VALE DO ACARAÚ ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO CEARÁ Curso de Especialização em Administração Judiciária Francisco Hudson Pereira Rodrigues Direito Natural x Direito Positivo Fortaleza - 2007
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  • UNIVERSIDADE ESTADUAL VALE DO ACARA

    ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA

    DO ESTADO DO CEAR

    Curso de Especializao em Administrao Judiciria

    Francisco Hudson Pereira Rodrigues

    Direito Natural x Direito Positivo

    Fortaleza - 2007

  • Francisco Hudson Pereira Rodrigues

    Direito Natural x Direito Positivo

    Monografia submetida Universidade Estadual Vale do Acara como parte dos requisitos para a obteno do ttulo de Especialista em Administrao Judiciria.

    Orientador: Professor MS. Pedro Carvalho de Oliveira Neto

    Fortaleza - 2007

  • Francisco Hudson Pereira Rodrigues

    Direito Natural x Direito Positivo

    Monografia apresentada Universidade Estadual Vale do Acara como requisito

    parcial para obteno do ttulo de Especialista em Administrao Judiciria.

    Monografia aprovada em: 06/12/2007

    Orientador: __________________________________________

    Prof. MS. Pedro Carvalho de Oliveira Neto ( )

    1 Examinador: _______________________________________

    Prof. MS. ( )

    2 Examinador: _______________________________________

    Prof. MS. ( )

    Coordenador do Curso:

    _______________________________________

    Prof. MS. Pedro Carvalho de Oliveira Neto

    Fortaleza - 2007

  • RESUMO

    Esta monografia tem por objetivo desenvolver uma anlise comparativa entre as duas correntes jusfilosficas distintas do Direito: o jusnaturalismo, com fundamento no Direito Natural, emanado da conscincia humana; e o Positivismo Jurdico, com base no Direito Positivo, proveniente do Estado. No incio, so analisados os seus pressupostos histricos e fundamentos, seguido pela diferena sinttica entre as doutrinas das Escolas Jusnaturalistas e Juspositivistas, e no fim, a Teoria Crtica do Direito frente Dogmtica Jurdica Clssica, o Direito Ps-positivo e a permanncia do Direito Natural. A polmica sobre a dicotomia: Direito Natural e Direito Positivo, uma constante histrica no mbito da Filosofia do Direito: desde a teoria clssica dos gregos sobre a imutabilidade da natureza, at as contemporneas percepes do Direito Ps-positivo. Ento, o estudo comparativo sobre o Direito Natural e o Direito Positivo contribui para uma compreenso, de cunho axiolgico, do Direito no sculo XXI: instrumento de justificao da ordem poltica e jurdica em vigor. Palavras-chaves: Direito Natural. Direito Positivo. Teoria Crtica do Direito. Dogmtica Jurdica Clssica. Direito Ps-positivo.

    RSUM

    Il sagit dune dissertation qui a pour objectif une analyse comparative des deux courants philosophiques du Droit: le jusnaturalisme, fond sur la notion de droit naturel, tel quman de la conscience humaine; et le positivisme juridique, bas sur le droit positif, tel que provenant de l'tat. Dabord, il sera question danalyser leurs prsupposs historiques et leurs fondements. Ensuite, on fera une brve diffrentiation des doctrines lies aux coles jusnaturalistes et positives. Finalement, on traitera de la Thorie critique du droit face la dogmatique juridique classique, au droit post-positif et au maintien du droit naturel. La contribution propose tourne autour de la polmique sur la dichotomie droit naturel - droit positif , qui est une constante historique dans les enjeux de la philosophie du droit. Elle passe par la thorie classique des Grecs sur l'immutabilit de la nature jusqu'aux rcentes perceptions du droit post-positif. Ainsi, l'tude comparative faite sur le droit naturel et le droit positif contribue une comprhension, de type axiologique, du droit au XXIme Sicle, car il sagit dun instrument de justification de l'ordre politique et juridique en vigueur. Mots-cls: Droit naturel. Droit positif. Thorie critique du droit. Dogmatique juridique classique. Droit post-positif.

  • SUMRIO

    1 INTRODUO -----------------------------------------------------------------------------------------5

    2 PRESSUPOSTOS HISTRICOS E FUNDAMENTOS ------------------------------------- 10

    2.1 Evoluo histrica do Direito Natural e seus fundamentos------------------------------------ 12

    2.1.1 Jusnaturalismo Grego ----------------------------------------------------------------------------- 13

    2.1.2 Jusnaturalismo na Escola Teolgica ou Medieval -------------------------------------------- 15

    2.1.3 Jusnaturalismo na Escola do Direito Natural Racional -------------------------------------- 18

    2.2 Evoluo histrica do Direito Positivo e seus fundamentos----------------------------------- 24

    2.2.1 Positivismo Jurdico na Escola Centrada na Legislao ------------------------------------- 26

    2.2.2 Positivismo Jurdico na Escola Centrada na Aplicao do Direito------------------------- 32

    2.3 Diferena sinttica entre as doutrinas Jusnaturalistas e Juspositivistas ---------------------- 34

    3 TEORIA CRTICA DO DIREITO E DOGMTICA JURDICA CLSSICA,

    DIREITO PS-POSITIVO, PERMANNCIA DO DIREITO NATURAL --------------- 36

    3.1 Teoria Crtica do Direito e Dogmtica Jurdica Tradicional----------------------------------- 36

    3.2 Direito Ps-positivo --------------------------------------------------------------------------------- 41

    3.3 A Permanncia do Direito Natural ---------------------------------------------------------------- 44

    4 CONSIDERAES FINAIS----------------------------------------------------------------------- 47

    5 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ----------------------------------------------------------- 50

  • 1 INTRODUO

    O mundo do Direito, nas ltimas dcadas, vem passando por um processo de

    enfraquecimento contnuo, precisando, urgentemente, de uma remodelagem, pois a superao

    histrica do Direito Natural (Jusnaturalismo) e o fracasso poltico do Direito Positivo

    (Positivismo Jurdico) desencadearam uma grande e inacabada demanda de reflexes sobre o

    Direito, sua funo social e sua interpretao.

    Um dos motivos do enfraquecimento verificado na dicotomia jurdica clssica,

    localiza-se no fenmeno verificado atravs da incorporao dos direitos naturais, de forma

    generalizada, aos ordenamentos positivos, por meio da consolidao dos ideais

    constitucionais; afinal, o estabelecimento do Direito Natural como leis contidas na

    Constituio, de alguma maneira o tornou positivado.

    Um segundo motivo consubstancia-se nos movimentos polticos e militares, que,

    legitimados pelos dogmas positivistas, ascenderam ao poder (Nazismo na Alemanha e

    Fascismo na Itlia) e promoveram uma srie de barbries em nome da lei; e quando ao final

    da II Guerra Mundial, no histrico julgamento de Nuremberg, os responsveis de tais crimes

    foram processados, invocaram o estrito cumprimento da lei como forma de se eximirem das

    punies. Constatou-se assim, que era imprescindvel repensar a maneira de se ver o Direito,

    para que se pudesse resguardar a dignidade do ser humano de possveis absurdos praticados

    em nome de uma lei fria, meramente formal e indiferente a valores ticos. Desse modo, a

    supremacia do Direito Positivo ruiu.

    O Direito, por apresentar inmeras concepes conceituais, persegue, desde os

    primrdios da civilizao at hoje, uma forma abstrata, um ideal de perfeio, apresentando

    esta busca variaes no tempo/espao de sua histria. Durante sua evoluo, o Direito regido

    por um conjunto de normas escritas percorreu um longo caminho, o qual foi bastante marcado

    pela dicotomia Direito Natural x Direito Positivo.

    Historicamente o Direito, at o final do sculo XVIII, apresentava uma forma

    bipartida de fundamentao de sua natureza, representada por dois modelos doutrinrios, e,

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    hodiernamente, busca-se estabelecer, com muitas dificuldades, um novo paradigma. O

    primeiro desses modelos o Jusnaturalismo, que obedece ordem justa, ao ideal de justia,

    tendo como ensinamento bsico o reconhecimento de um conjunto de valores e de pretenses

    humanas legtimas que no decorrem de uma norma escrita oriunda do Estado, mais sim, de

    uma lei ditada pela vontade divina ou pela razo; e o segundo constitui a corrente do

    Positivismo Jurdico, enraizado na lei escrita, obedecendo ordem estabelecida, fundado na

    supremacia da norma posta. Para o primeiro, justos so os princpios que antecedem e se

    sobrepem s leis positivas e nenhum legislador pode estabelecer normas que os violem; para

    o segundo, justo o que a lei concreta emanada do Estado, que plena, determina, o que a

    norma impe.

    Tradicionalmente as doutrinas Jusnaturalismo e Positivismo Jurdico sempre

    foram concebidas como opostas, ou seja, ou esto certos os argumentos da escola positivista,

    ou esto corretas as concepes jusnaturalistas. Apesar desta viso ortodoxa, que as considera

    teorias inconciliveis, verdadeiras aporias, alguns doutrinadores conseguem nelas enxergar,

    pelo menos, alguns pontos de contato ou complementao; isto na medida em que alguns

    princpios, no positivados e mais prximos da natureza, tornam-se necessrios para o

    exerccio da funo jurisdicional. E com base no acatamento desses princpios que o Direito

    Natural pretende constituir um critrio de avaliao do Direito Positivo, arrimando-se na idia

    do justo.

    Reacender a vetusta discusso, motivada pela metamorfose ocorrida na sociedade,

    sobre a perspectiva de conflitos entre Direito Natural e Positivo, traduz uma necessria

    retomada de conscincia a partir das condies de possibilidade de uma reflexo crtica e

    hermenutica, embasada na dupla dimenso que perfaz a compreenso do Direito moderno.

    O Jusnaturalismo, atuante nas decises judiciais, desempenha uma funo mais

    que orientadora, na verdade ordenadora, mormente no que concerne eqidade, onde so

    verificadas diferentes formas de resistncia aos direitos humanos. E o Direito Positivo

    estabelece aes que, enquanto no reguladas, so cumpridas indiferentemente de uma

    maneira ou outra, porm, depois de normatizadas, passam a ter uma caracterstica cogente,

    determinando que devam ser cumpridas exatamente como preceituadas na lei.

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    Na viso jusnaturalista, o Direito Positivo considerado como insuficiente para

    solucionar as questes postas funo jurisdicional, pois seu legtimo exerccio pressupe a

    utilizao de inspiraes principiolgicas. Ele carece de complementos axiolgicos (abstratos

    ou metafsicos) que no lhe so intrnsecos, mas de relevante importncia para garantir a

    segurana jurdica numa sociedade. Porm, embora os juspositivistas rechacem os

    fundamentos vagos oriundos de uma razo subjetiva metafsica, na realidade o Direito

    Positivo usufrui, cada vez mais, de valores que extrapolam o conjunto das normas positivadas,

    pois tm origem no Direito Natural. Se importante o texto legal, tambm fundamental a

    utilizao de valores no escritos decorrentes do Jusnaturalis, como medida de sua valorao.

    Outro aspecto relevante levantado pela Filosofia do Direito considera que, o sistema do

    Direito Positivo por si s no suficiente, pois pressupe ainda legitimidade, e, entre esta

    legitimidade, encontra-se o Direito Natural.

    A doutrina juspositivista leva o Direito ao extremo, por consider-lo uma norma

    jurdica auto-suficiente, plena em si mesma, independente e desprovida de valores ticos,

    inclusive daqueles ditados pelo Direito Natural; isto gera uma srie de dificuldades para a

    doutrina, principalmente no tocante limitao imposta ao do hermeneuta, por ela

    concebida apenas como um processo silogstico de subsuno dos fatos norma (a norma a

    premissa maior, o fato a premissa menor e a sentena a concluso).

    muito questionvel a idia de que o Positivismo Jurdico resolveria tudo no

    tocante gnese de um sistema normativo, pois, sabe-se atualmente, mediante uma postura

    crtica do direito, que os seus dogmas no satisfazem mais completamente s necessidades da

    sociedade moderna, que est em constante transformao. Mas, no h necessariamente que

    se consagrar o Direito Natural como o nico suporte vlido para o sistema jurdico, porque os

    processos polticos, sociais e psquicos movem-se por caminhos muitas vezes ocultos e

    imperceptveis racionalmente (como a ideologia de Marx e o inconsciente de Freud), que so

    marcantes na construo e desenvolvimento da sociedade. Sob este prisma, essas doutrinas

    nas quais sempre se aliceraram os principais debates sobre a natureza do prprio Direito so,

    por decorrncia lgica, objetos de novas e inflamadas discusses.

    Em sntese, a ideologia Jusnaturalista preceitua que alm do Direito Positivo

    existe um Direito Natural, compreendido como um conjunto de princpios (de inspirao

    divina ou racional) vlidos para todos os tempos e lugares; e que o Direito Positivo s tal se

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    comunga, pelo menos em seus princpios fundamentais, com o Jusnaturalis, ou seja, se justo.

    J o Positivismo Jurdico afirma que s Direito aquele positivado, entendido como

    ordenamento jurdico vigente enquanto fenmeno social historicamente verificvel, e,

    conseqentemente, a qualificao de algo como Direito prescinde de sua possvel justia ou

    injustia.

    A teoria do Juspositivismo, ao discordar frontalmente do Jusnaturalismo,

    separando o Direito da valorao moral, ou seja, afastando de seu contedo o iderio de

    justia, reconhece somente como vlido e justo o Direito Positivo vigente em cada sociedade,

    tornando-o uma supernorma, que a expresso superior da razo, tendo no Estado a nica

    fonte do poder e do Direito, enfim, considerando o sistema jurdico completo e auto-suficiente.

    Tal posicionamento transforma o aplicador da lei num artfice frio e tecnicista, repetidor de

    um comportamento insensvel (dura lex, sed lex) e muitas vezes prepotente. Em contrapartida,

    o Jusnaturalismo defende que o Direito Positivo apenas objeto de uma valorao, inspirada

    num sistema superior de princpios ou preceitos fundamentais que tem como fonte a prpria

    natureza e cuja compreenso alcanada pela conjugao da experincia e da razo humanas,

    correspondente a uma justia maior, anterior e superior ao Estado e que emana da prpria

    ordem equilibrada da natureza ou de Deus.

    Diante do exposto, o objetivo desta monografia fazer uma anlise comparativa

    entre o Direito Natural (Jusnaturalismo) e o Direito Positivo (Positivismo Jurdico), de modo

    que sejam destacados os seus conceitos, fundamentos e doutrinadores, para que se possa

    perceber qual a real importncia da doutrina jusnaturalista como fator influenciador e

    elemento de avaliao, de conformidade ou desacordo com a prpria Justia, do ordenamento

    posto, ou seja, do Direito Positivo.

    Esta monografia segue uma metodologia caracterizada por um estudo descritivo

    analtico desenvolvido por meio de pesquisa bibliogrfica e documental; sendo, segundo a

    utilizao dos resultados, uma pesquisa pura porque tem por finalidade aumentar o

    conhecimento para uma nova tomada de posio; e, segundo a abordagem, qualitativa por ser

    subjetiva e no ter um critrio numrico. E quanto aos objetivos, descritiva e exploratria.

    Enfim, esta monografia apresenta uma estrutura em 4 captulos:

  • 9

    O Captulo de Introduo contextualiza o tema objeto de estudo, determina a

    problemtica a ser desenvolvida, argumenta sobre a relevncia e a importncia do assunto,

    assim como explicita os objetivos a serem alcanados, a metodologia aplicada e delimita sua

    estrutura.

    No Captulo 2 so abordados os pressupostos histricos e os fundamentos, tanto

    do Direito Natural quanto do Direito Positivo.

    O Captulo 3 so apresentadas as origens e as principais caractersticas da Teoria

    Crtica do Direito frente Dogmtica Jurdica Clssica, alm de apresentar o Direito Ps-

    positivo e a permanncia do Jusnaturalismo.

    O ltimo Captulo apresenta as consideraes finais do estudo sobre os objetivos

    propostos para o trabalho, seguido pelas referncias usadas na sua elaborao.

  • 2 PRESSUPOSTOS HISTRICOS E FUNDAMENTOS

    Segundo Sabadell (2002), no desenvolvimento da histria do Direito, apareceram

    diversas escolas jurdicas como produto resultante de pocas e culturas jurdicas especficas.

    Tal fato no implica que para cada poca vivida corresponda uma determinada escola jurdica;

    ao invs, quando se detm na anlise de um particular perodo histrico, confrontar-se-,

    muitas vezes, com a existncia paralela de teorias que abordam o Direito sob tendncias

    variadas, inclusive como antinmicas.

    Para a autora, alm das aporias verificadas, preciso se considerar os pontos de

    continuidade nas doutrinas, ou seja, normalmente as idias de uma escola jurdica tinham

    seqncia em seu desenvolvimento atravs de uma nova abordagem, sob outro prisma,

    gerando, assim, uma nova escola.

    Por escola jurdica entende-se um grupo de autores que compartem determinada viso sobre a funo do direito, sobre os critrios de validade e as regras de interpretao das normas jurdicas e, finalmente, sobre os contedos que o direito deveria ter. Em outras palavras, cada escola jurdica oferece uma resposta diferente a trs questes: o que , como funciona e como deveria ser configurado o direito. (SABADELL,2002,p.21).

    Conforme Gouveia (1998), principalmente a partir de fins do sculo XVIII, a

    explicao acerca da natureza do Direito apresentava-se dividida em duas correntes (escolas)

    doutrinrias, a do Direito Natural e a do Direito Positivo, que no so consideradas diferentes

    em relao sua qualidade ou qualificao, mas sim com relao ao seu grau, na medida em

    que uma corrente do Direito considerada superior outra (como pressuposto de

    fundamentao ou validao), isto , sendo postas em planos diferentes.

    Observa-se que:

    [...] o direito um mistrio, o mistrio do princpio e do fim da sociabilidade humana. Suas razes esto enterradas nesta fora oculta que nos move a sentir remorso quando agimos indignamente e que se apodera de ns quando vemos algum sofrer uma injustia. (FERRAZ JUNIOR, 2002, p. 21).

    Estas duas escolas jurdicas eram representadas pelas teorias: Jusnaturalistas

    (Direito Natural), ou moralista segundo Sabadell (2002), e Juspositivistas (Direito Positivo).

  • 11

    A primeira fundamenta o Direito baseado numa autoridade especfica (Deus, a natureza, a

    razo humana) a qual no possui um aspecto histrico e nem um produto poltico. Segundo

    esta teoria o Direito imutvel, estvel e permanente, natural. Este Direito Natural tem

    validade em si mesmo, legitimado por uma tica superior estabelecendo limites prpria

    norma estatal. Desta forma, consoante Sabadell (2002, p. 24): [...], o direito natural , ao

    mesmo tempo, anterior criao da sociedade e das instituies polticas e superior ao direito

    escrito, estabelecido por cada sociedade. [...].

    Enfim, conforme Wolkmer (1989, p.124):

    O jusnaturalismo, que reivindica a existncia de uma lei natural, eterna e imutvel, distinta do sistema normativo fixado por um poder institucionalizado (Direito Positivo), engloba as mais amplas manifestaes do idealismo que se traduzem na crena de um preceito superior advindo da vontade divina, da ordem natural das coisas, do instinto social, ou mesmo da conscincia e da razo do homem.

    A segunda escola afirma que a fundamentao do Direito est em consider-lo

    como um produto histrico de uma especfica sociedade, resultado de uma vontade poltica.

    Ela entende que o Direito a norma, ato emanado do Estado com carter imperativo e fora

    coativa. Assim sendo, O Direito explicado pela sua prpria materialidade coercitiva e

    concreta. Toda a sua validade e imputao fundamentam-se na prpria existncia de uma

    organizao normativa e hierarquizada (Direito Positivo). (WOLKMER, 1989, p. 127).

    O objetivo deste captulo consiste em examinar, seguindo a cronologia histrica,

    as caractersticas mais significativas das escolas jurdicas (jusnaturalistas e positivistas),

    discorrendo acerca da evoluo de suas concepes doutrinrias no que respeita

    fundamentao do Direito.

    A autora Ana Lcia Sabadell (2002), apresenta em sua obra: Manual de

    Sociologia Jurdica introduo para uma leitura externa do Direito, uma abordagem, ao

    mesmo tempo, abrangente e objetiva sobre a evoluo do pensamento doutrinrio das escolas

    Jusnaturalistas e Juspositivistas, utilizando uma sistemtica didtica bem interessante, por isso

    adotada como paradigma no desenvolvimento deste captulo.

  • 12

    2.1 Evoluo Histrica do Direito Natural e seus Fundamentos

    Alguns autores, como Wolkmer (1989), consideram o Jusnaturalismo, no que

    tange tradio do pensamento jurdico-filosfico ocidental, como a principal tendncia

    idealista verificada.

    Para os componentes desta escola jurdica, existe um direito pr-determinado por

    leis que controlam a existncia humana. Tais leis, componentes do Direito Natural, que

    disciplinam e fundamentam a existncia do prprio Direito positivado, so os [...] valores,

    princpios, obrigaes e tambm as regras da prpria natureza, que influenciam a vida do

    homem em sociedade. (SABADELL, 2002, p. 22).

    Esta lei natural concebida pela crena de princpios superiores oriundos [...] da

    vontade divina, da ordem natural das coisas, do instinto social, ou mesmo da conscincia e da

    razo do homem. (WOLKMER, 1989, p. 124).

    Portanto, nesta concepo idealista, conclui-se que:

    [...] o direito foi, durante sculos, dominado pelo ideal de uma justia absoluta, concebida ora como de origem divina, ora como natural ou racional, o que fez que o direito fosse definido durante sculos como [...], a arte de determinar o que justo e eqitativo. (PERELMAN, 1998, p. 9).

    Desta forma, a ideologia Jusnaturalista, em virtude das mltiplas variantes acima

    citadas, apresenta-se sob a forma de trs concepes essenciais referentes origem das

    normas do Direito Natural, dependendo de qual ente elas procedam. So elas: Cosmolgica,

    Teolgica e Antropolgica.

    Sinteticamente, a concepo Cosmolgica atribui a gnese da lei natural prpria

    natureza das coisas, consubstancial ordem csmica; desta forma:

    [...] o Direito Natural clssico dos gregos compreende uma concepo essencialista ou substancialista do Direito Natural: a natureza contm em si a sua prpria lei, fonte da ordem, em que se processam os movimentos dos corpos, ou em que se articulam os seus elementos constitutivos essenciais. A ordem da natureza permanente, constante e imutvel. Trata-se da concepo cosmolgica da natureza, que marcou o pensamento grego pr-socrtico, destacando-se trs pensadores - Anaximandro, Parmnides e Herclito. (TEIXEIRA, 1990, p. 126).

  • 13

    A teoria Teolgica, por sua vez, considera o Direito Natural como uma emanao

    divina; nesse sentido:

    [...] o pensamento medieval e escolstico parte de um conceito teolgico de natureza: a natura no s nem principalmente aquilo por que cada coisa tem um modo de ser prprio, mas o modo de ser prprio de cada coisa enquanto criada por Deus. (TEIXEIRA, 1990, p. 124).

    J para a compreenso Antropolgica, os preceitos do jusnaturalis so originados

    na prpria razo humana; assim sendo:

    [...] Deus deixa de ser visto como emanador das normas jurdicas e a natureza ocupa esse lugar, com um adendo: no a natureza que d aos homens esse entendimento, mas ele mesmo, por meio da razo, que apreende esse conhecimento e o coloca em prtica na sociedade. A partir de certos princpios, procura-se construir, dedutivamente, rgidos e exaustivos sistemas de Direito Natural, dotados de validade universal e perptua. (BITTAR e ALMEIDA, 2001, p. 227).

    2.1.1 Jusnaturalismo Grego

    A Grcia antiga representava a efervescncia do pensamento filosfico e poltico

    da antiguidade ocidental. Os filsofos helnicos, pr-socrticos, possuam uma viso

    cosmolgica da realidade, no se ocupando da investigao da natureza humana,

    preocupavam-se com o entendimento da essncia ou substncia do universo (fogo, terra, gua

    e ar). Em virtude desta perspectiva totalizadora da realidade, havia uma coincidncia entre o

    mundo antropolgico e o cosmolgico, levando compreenso de que as relaes sociais

    estavam inclusas no contexto das relaes naturais. Havia, assim, uma coincidncia entre as

    leis humanas (Direito Positivo), normalmente consuetudinrias, com as do Direito Natural,

    pois, eram consideradas como emanaes da lei divina ou da prpria ordem do

    cosmos.(MAGALHES FILHO, 2004).

    Na cultura grega, quem primeiro levantou a diferena entre o Direito Natural e o

    Positivo foram os poetas dramticos, em especial Sfocles que, por meio de sua clebre obra

    Antgona, contestou a validade das leis positivas impostas pelos reis da poca ao povo,

    desqualificando-as em face da supremacia das leis dos deuses. Tal diferenciao se tornou

    mais marcante nos Sofistas que, no campo propriamente filosfico, viam nas convenes

    normativas (Nomos) uma oposio natureza ou realidade (Physis) e, tambm, estabeleceram

  • 14

    o incio da passagem de uma viso cosmolgica para uma antropolgica, enfatizando a tica.

    (MAGALHES FILHO, 2004).

    A personagem Antgona ao defender-se da acusao de desobedincia lei do rei

    Creonte, diz:

    No foi, com certeza, Zeus que as proclamou (as leis positivas), nem a Justia com trono entre os deuses dos mortos as estabeleceu para os homens. Nem eu supunha que tuas ordens tivessem o poder de superar as leis no-escritas, perenes, dos deuses, visto que s mortal. Pois elas no so de ontem nem de hoje, mas so sempre vivas, nem se sabe quando surgiram. Por isso, no pretendo, por temor s decises de algum homem, expor-me sentena divina. (SFOCLES, 1999, p. 35-36).

    O pensamento grego considerava o Direito Natural como sendo um corpo de leis

    invariveis e de validade geral, advindas do Cosmos (natureza ordenada) do qual o homem

    uma pequena parcela. Tais normas prescindem dos interesses e opinies hegemnicos

    emergentes da sociedade. Para alguns pensadores gregos, o fundamento do Jusnaturalis

    estava na prpria justia e na razo. Entendiam que as normas do Direito Natural impem aos

    seres humanos uma srie de limites, que forosamente condicionam sua existncia.

    (SABADELL, 2002).

    Assim sendo, para o entendimento grego,

    Existe uma cosmologia antiga, segundo a qual o mundo composto por uma diversidade de seres, sendo o homem um deles. Nesta cosmologia antiga, os homens so considerados como mortais enquanto o mundo considerado como imortal. Esta forma de conceber o mundo corresponde idia do jusnaturalismo grego, onde a natureza com suas leis e limites impe-se aos seres humanos. (SABADELL, 2002, p. 26).

    Desta maneira os gregos fundamentavam o Direito Natural nos preceitos ou idias

    superiores: imutveis, estveis e permanentes; cuja autoridade origina-se na natureza

    ordenada (Cosmos) ou nos deuses e no na vontade humana.

    Deve-se, por fim, ser citada a doutrina desenvolvida pelo pensador Zenon (350-

    250 a.C.), que ao colocar o conceito de natureza no mago do seu sistema filosfico, criou

    uma escola de filosofia denominada de Estoicismo. Para os seguidores deste sistema, o

    Direito Natural se identifica com a lei da razo, e os homens, por serem parte da natureza

    csmica, eram uma criao essencialmente racional. Existe um Direito Natural comum,

  • 15

    baseado na razo, que universalmente vlido em todo o Cosmos, com seus postulados sendo

    obrigatrios para todos os homens em todas as partes do mundo. Esta doutrina confirmada por

    Pancio (cerca de 140 a.C.), chegou a Roma, onde foi reestruturada por Ccero, que deu

    utilidade ao Direito estico, no contexto do Direito Romano. (REALE, 1984).

    2.1.2 Jusnaturalismo na Escola Teolgica ou Medieval

    A aceitao do entendimento, originado na cultura grega, da existncia de um

    Direito Natural composto por princpios superiores advindos de uma entidade metafsica,

    propagou-se durante o perodo histrico da Idade Mdia, encontrando na Escola Teolgica

    seu pice filosfico.

    No pensamento filosfico grego, atravs da cosmologia antiga, atribua-se

    prpria natureza (mundo imortal), consubstancial ordem csmica, a gnese dos preceitos ou

    idias superiores que impunham limites aos seres humanos (seres mortais). Na Idade Mdia,

    por influncia do pensamento cristo, adota-se uma outra cosmologia denominada crist que

    pe o ser humano no centro do mundo, considerando-o imortal (alma imortal) e ocupante de

    uma posio de superioridade frente aos demais seres, em virtude de sua criao imagem e

    semelhana de Deus. (SABADELL, 2002).

    Assim como na Escola Grega, a Teolgica tambm considera o Direito Natural

    como sendo um conjunto de preceitos imutveis, estveis e permanentes; mais discorda

    frontalmente daquela, no tocante sua fonte, pois, fundamenta-o na vontade de Deus e no na

    natureza. Ou seja, sua fonte a religio.

    Nas palavras de Sabadell: O direito natural fundamenta-se na vontade de Deus,

    sendo produto de sua deciso, que cria uma lei eterna para governar o universo. O Deus

    cristo d ao homem o poder de dominar o mundo e, ao mesmo tempo, outorga-lhe um cdigo

    leis. (2002, p.26).

    Miguel Reale estabelece de forma lapidar esta transio verificada entre as duas

    escolas jurdicas ao afirmar,

  • 16

    sabido que a idia de um Direito Natural, j poderosamente afirmada na corrente socrtica-aristotlica e na estica, [...], adquire um sentido diverso nas coordenadas da cultura crist, no somente por tornar-se uma lei da conscincia, uma lei interior, mas tambm por ser considerada inscrita no corao do homem por Deus. O Direito Natural destinava-se a representar a afirmao da nova Lei contra a Lei velha, a mensagem instauradora de uma nova forma de vida. (1982, p. 633).

    Conforme assinala Machado Neto (1987), o pensamento cristo primitivo, em

    relao ao Direito Natural, sucessor imediato do Estoicismo e da Jurdica Romana, com a

    Igreja absorvendo dos esticos a distino entre Direito Natural absoluto e relativo. Para os

    cristos o Direito Natural absoluto era o direito ideal que reinava at antes da humanidade se

    viciar com o pecado original. Por este Direito Natural absoluto todos os homens eram iguais e

    possuam todas as coisas em comum, no havendo necessidade de governo dos homens sobre

    homens, nem domnio sobre escravos. J o Direito Natural relativo era, contrariamente, um

    sistema de princpios jurdicos adaptados natureza humana aps o pecado original, que [...]

    entre outros males, trouxe a necessidade do trabalho, a propriedade privada, o Estado, o

    direito positivo e a pena [...]. (MACHADO NETO, 1987, p. 345).

    Nesta linha de entendimento, Perelman afirma:

    Durante sculos, a justia primitiva foi condicionada por uma escrupulosa conformidade a frmulas sacras tratava-se da santificao de um costume ancestral ou de frmulas reveladas pelos porta-vozes de uma divindade. [...] o justo, para o direito, confundia-se com o piedoso e o sagrado. (1998, p. 15).

    A viso doutrinria da Escola Teolgica entendia que a Igreja Catlica, onde

    imperava a norma absoluta do Direito Natural, tinha por fim conduzir e implantar na

    sociedade o ideal cristo concernente na busca constante pela aproximao, sempre crescente,

    do Direito Natural relativo ao absoluto, mesmo que permitisse aos seus fiis viver de acordo

    com o primeiro. (MACHADO NETO, 1987).

    O expoente mximo da Escola Teolgica e de sua cosmoviso medieval , sem

    dvida alguma, Santo Toms de Aquino, que em sua obra Summa Theologica, absorvendo os

    pensamentos de Santo Agostinho, e, inspirando-se nos ensinamentos de Aristteles, dos

    esticos e dos juristas romanos como Ccero, elege como elemento primordial a lex aeterna

    (lei eterna), entendida como a expresso inseparvel da razo divina, que controla todo o

    Cosmos. (REALE, 1982).

  • 17

    Em sua doutrina, Santo Toms faz uma importante distino entre a idia de lex

    aeterna (razo divina) e lex divina ou revelada, como nas Escrituras Sagradas, considerando

    esta como uma espcie de lei positiva, uma vez que posta e explicitada por Deus como

    orientao vida prtica dos homens. (REALE, 1982).

    O homem, ser por Deus criado, dotado de razo, participa da lex aeterna na

    medida de seu discernimento acerca do bem e do mal. A esta participao Santo Toms

    denomina de lei natural. (REALE, 1982). Assim, [...] a lei natural, da qual deriva

    imediatamente a lei humana, no mais do que verso imperfeita, portanto parcial, da lei

    divina. Seria, em outros termos, a lei divina descoberta pela razo. (VASCONCELOS, 2002,

    p. 99-100).

    Para a concepo tomista, e no pensamento medieval em geral, a moral de certa

    forma se subordinava norma positivada, na medida em que a legislao posta resultante da

    interiorizao da lei natural na conscincia do legislador, por ato do Legislador Supremo,

    Deus. (REALE, 1982). Apesar deste entendimento, na realidade o Direito Natural era

    considerado prioritrio e principal frente ao Positivo, tendo este a funo subsidiria de

    complement-lo, sanando-lhe as lacunas. (VASCONCELOS, 2002).

    Fundamentando este pensamento,

    [...] o ordenamento jurdico, para ser legtimo, tem de se conformar com o direito natural. No basta, com efeito, que as normas jurdicas apresentem uma validade formal (vigncia) e social (eficcia). Carecem tambm de uma validade tica ou intrnseca (legitimidade). Precisamente, a natureza das coisas ou o justo natural constitui a medida, por excelncia, dessa validade. Sem ela, os comandos legais deixam, em rigor, de ter fora e natureza de lei. (CHORO, 1991, p. 106)

    Dessa forma, o Direito Natural que tem como fonte uma ordem ontolgica

    transcendente da vontade do homem e que traduz o justo decorrente da vontade divina,

    segundo a teologia medieval, se dirige ao legislador inspirado por Deus.

    Explicando este ntimo e necessrio inter-relacionamento entre a Igreja e o Estado,

    Reale afirma:

    O papel da Igreja, em sua relao com o governo, lev-lo-, assim como grande parte dos pensadores medievais, a colocar o Direito Natural como de importncia

  • 18

    decisiva, pois s com uma norma de carter mais geral, colocada acima do Direito Positivo, poderia haver alguma esperana de realizao da Justia Crist. (1984, p. 48).

    2.1.3 Jusnaturalismo na Escola do Direito Natural Racional

    As alteraes polticas, econmicas e cientficas, que marcaram a histria humana

    a partir do sculo XVI, como o desenvolvimento da economia capitalista e os avanos nas

    cincias exatas e biolgicas, atravs da utilizao dos mtodos experimentais, repercutiram

    fortemente na cultura ocidental da poca, sobretudo na Filosofia e no Direito. (SABADELL,

    2002).

    Tais transformaes mudaram drasticamente o entendimento advindo da Escola

    Teolgica sobre o Direito Natural, pois, na sua fundamentao no mais se aceitavam os

    desgnios de Deus como determinantes dos princpios imutveis, estveis e permanentes,

    componentes do Jusnaturalis, mais sim a razo humana; esta compreendida como a

    capacidade de raciocinar, de avaliar e meditar do homem. Assim, se para os gregos o Direito

    Natural fundado na prpria natureza ordenada (concepo cosmolgica), se para os filsofos

    medievais o jusnaturalismo tem na razo divina sua principal fonte (concepo teolgica),

    para os iluministas, ou filsofos da Renascena, o Direito Natural seria produto da prpria

    razo humana (concepo antropolgica). (LISBOA, 2002).

    A esta doutrina que erigiu a razo humana, que no precisava ser justificada pela

    religio, como nico caminho correto para se descobrir os fundamentos da lei natural, deu-se

    o nome de Escola do Direito Natural Racional, constituindo-se em um dos marcos da Idade

    Moderna e a base de uma nova cultura laica, consolidada a partir do sculo XVII.

    (BARROSO, 2001, p. 14).

    Miguel Reale, manifestando-se de forma incisiva acerca do carter de

    primordialidade dado ao homem, atribuindo-lhe a auto-suficincia, pela doutrina da Escola do

    Direito Natural Racional, esclarece: [...], o dado primordial passa a ser o homem mesmo,

    orgulhoso de sua fora racional e de sua liberdade, capaz de construir por si mesmo a regra de

    sua conduta. (1982, p. 642). Assim, da autoconscincia do ser humano que resulta a lei

    natural.

  • 19

    Desta forma, para a Escola do Direito Natural Racional:

    [...], o direito constitui uma ordem preestabelecida, decorrente da natureza do homem e da sociedade. O acesso ao direito no pode ser, porm, oferecido atravs de textos ou tradies sagradas, como sustentava a escola teolgica. O uso da razo humana o nico meio adequado para descobrir os fundamentos da ordem natural. (SABADELL, 2002, p.27).

    Na doutrina racionalista do Direito Natural, ocorre a laicizao da Cincia

    Jurdica atravs da criao de uma metodologia prpria, baseada na razo, em substituio aos

    mtodos do dogmatismo teolgico.

    Neste sentido:

    [...] o direito natural uma luta contra o sistema medieval de estudo e ensino, de submisso tradio e aos costumes [...], com a invocao do direito natural como arma de combate, justamente contra o edifcio jurdico institucional do Antigo Regime. Os juristas filsofos do direito natural tero um papel ideolgico relevante no processo revolucionrio, porque justificaro a derrubada da tradio medieval, incorporada seja nas instituies polticas, seja na regulao privada dos negcios (contratos, propriedade, famlia e sucesses). (LOPES, 2000, p. 182). [...] a partir da Escola de Direito Natural de Grotius (1625) no mais entendido desta forma, vinculando-o razo. Com a inteno da emancipao da teologia medieval e do feudalismo, surge, a escola do direito natural clssico, tendo marcada sua evoluo, em trs perodos. O primeiro, com o advento do Protestantismo na religio, o absolutismo na poltica e o mercantilismo na economia, [...]. (NADER, 1998, p. 111).

    Mas essa mudana na compreenso do Direito Natural processou-se de forma

    gradual, uma vez que, para os doutrinadores dos sculos XVI e XVII, que embora

    defendessem a utilizao imprescindvel da razo humana para chegar-se fundamentao do

    Jusnaturalis, vinculavam-na religio em virtude de consider-la um dom dado por Deus aos

    homens. Somente nos autores do sculo XVIII, que se percebe o distanciamento completo

    do pensamento teocrtico.

    Para que se possa observar a evoluo do pensamento da Escola Jusnaturalista

    Racional, necessrio se faz analisar as idias de trs dos seus filsofos mais eminentes, que

    so: Hugo Grcio, Gottfried Wilhelm Leibniz e Immanuel Kant, que se dedicaram ao exame

    do Direito. Os dois primeiros ocuparam-se em exprimir um compromisso entre o pensamento

  • 20

    teolgico e o sistema racionalista; e o ltimo que aproveitou as idias iluministas

    incorporando-as no desenvolvimento de sua teoria. (SABADELL, 2002).

    Doutrinadores

    Hugo Grcio

    Na concepo doutrinria do jusfilsofo Grcio, a razo, entendida como

    racionalidade, que compe a real natureza do homem. Em decorrncia dessa premissa, ele

    retira dos entendimentos filosfico e jurdico os preceitos e idias teolgicos, que em virtude

    de serem aceitos por apenas parte da humanidade perdem a caracterstica essencial da

    universalidade. Assim sendo, a utilizao de quaisquer outras fontes, que no a razo,

    conduziria a equvocos, pois, s ela um elemento presente em qualquer ser humano

    (universalidade). (SABADELL, 2002).

    Desta forma:

    Cria-se assim um direito natural que resulta de uma deduo lgica e que possui validade universal, sendo que todos os seres humanos de todas as sociedades e pocas so dotados da mesma razo. O direito que resulta da vontade de Deus ou dos homens pode ser diferente do direito natural-universal. Porm, somente este ltimo oferece o critrio de justia, por ser imutvel e independente de uma vontade individual. (SABADELL, 2002, p. 28).

    Embora Grcio admita que a ordem justa (Jusnaturalis) seja legitimada, to

    somente, pelos ditames da razo, ele ainda sente necessidade de fazer aluso reverente aos

    valores transcendentes emergentes de Deus. o que se depreende da afirmao de Reale

    (1982) ao mencionar um pensamento do filsofo holands, no qual declara que, por absurdo

    que possa parecer, se Deus no existisse, ainda assim a Justia existiria em virtude dos

    fundamentos inamovveis da razo humana.

    Assim, Grcio concebe um Direito Natural, livre das interpretaes teolgicas da

    Idade Mdia, cognoscvel atravs da ao racional do homem sobre sua prpria natureza. O

    Direito Natural [...] um ditame da justa razo destinado a mostrar que um ato moralmente

    torpe ou moralmente necessrio segundo seja ou no conforme a prpria natureza do homem,

    [...]. (BOBBIO, 1995, p. 20).

  • 21

    Para Grcio, todo homem possui gravado em seu ser o desejo de sociabilidade,

    que o leva inexoravelmente necessidade consensual de interao harmnica com seus pares,

    por meio do desenvolvimento da solidariedade, denotando uma idia de Direito Contratualista.

    Tal desejo traduz o princpio fundamental do Direito Natural, do qual os demais so

    decorrentes. Resultante desse raciocnio, Grcio adota a tese de que a vida em sociedade

    regulada pelos princpios do Direito Natural.

    Nessa linha de pensamento:

    por isso que surge, desde logo, a idia de contrato. O contratualismo a alavanca do Direito na poca moderna. Por que existe a sociedade? Porque os homens concordaram em viver em comum. Por que existe o Direito? O Direito existe, respondem os jusnaturalistas, porque os homens pactuaram viver segundo regras delimitadoras dos arbtrios. (REALE, 1982, p. 642).

    O contratualismo defendido por Grcio o parcial, no qual a sociedade

    entendida como decorrncia de um fato natural e o Direito Positivo como resultante de uma

    conveno. Ele acolhe ensinamentos tradicionais que v o Direito Natural como uma

    expresso da moral, no sendo assim contratual. J o Direito Positivo decorrente de um

    contrato.

    Gottfried Wilhelm Leibniz

    Assim como na concepo de Grcio, Liebniz comunga do entendimento de que a

    interao humana em sociedade controlada por preceitos do Jusnaturalis. Mas,

    diferentemente de seu antecessor, compreendia o Direito Natural como resultante da eterna

    razo divina, que admitia ser a nica que podia estabelecer os regramentos adequados para a

    vida em sociedade.

    Para Leibniz, a liberdade do homem constitui aspecto imprescindvel como

    condicionante de seu senhorio sobre o destino. Tal viso, contudo, teocntrica, pois entende

    ser Deus o concessor desta liberdade, e o homem seu administrador ao escolher livremente

    seus caminhos (livre arbtrio).

  • 22

    Embora Liebniz adote uma viso teolgica da sociedade, admitindo-a regulada

    por normas naturais oriundas da razo divina, ele rompe com o pensamento da estaticidade e

    da predeterminao do mundo e da sua ordem. Cada homem senhor de seu destino e

    determina livremente seus atos. (SABADELL, 2002, p. 29).

    Immanuel Kant

    O entendimento jusnaturalista racional de Kant, decorrente do iderio iluminista,

    fundamenta o Direito na razo humana, e mesmo que na realidade isto no se verifique,

    continuaria necessitando s-lo. Ele admite a existncia do Direito Positivo, enquanto leis

    emanadas do Estado, condicionando-o, no entanto, ao mundo do dever ser, compreendido

    como princpios reguladores da sociedade, determinados pela racionalidade humana.

    Embora Kant no fundamente o Direito na natureza, sua teoria jusnaturalista na

    medida em que admite leis jurdicas, que obrigam a priori, anteriores a qualquer imposio de

    autoridade humana (Direito Positivo), fundadas na metafsica dos costumes, na razo prtica.

    (DINIZ, 2005).

    Na concepo kantiana, o que distingue o justo do injusto, como medida tica da

    norma posta, a razo. Assim, o parmetro de justo compreende a essncia do Direito. Caso

    nesta aferio axiolgica da norma positiva em vigor constate-se o inatendimento dos

    preceitos do Jusnaturalis (justia), necessitar ser alterado para produzir os efeitos ticos

    devidos, quando a desobedincia no to frontal; ou revogado, quando a incoerncia for

    absoluta. (SABADELL, 2002).

    Enquanto para Grcio o Direito Natural se ligava sociabilidade humana, para

    Kant depende da idia de liberdade, que a autonomia da vontade, orientada unicamente

    pela razo pura, que se preocupa apenas com os princpios gerais concebidos em si mesmos e

    independentes da localizao temporal. (DINIZ, 2005, p. 43). Em sua teoria, Kant considera

    a liberdade uma caracterstica inata condio humana, um fator condicionante da

    capacidade do homem de acordar o seu arbtrio com o dos demais, segundo uma lei geral de

    liberdade. (REALE, 1982, p. 646).

  • 23

    Dessa forma, na sua concepo, somente uma sociedade madura (iluminada e

    livre) pode desenvolver um nvel de compreenso necessrio para se alcanar um processo

    racional de reflexo pblica acerca da vida social organizada, objetivando a conciliao dos

    interesses dos cidados, como forma de garantia da liberdade de todos, atravs de normas

    gerais. Para que isso ocorra, imprescindvel a existncia de um processo de reflexo

    individual, possibilitando uma crtica na opinio ou deciso dos outros, questionando suas

    argumentaes e desprezando aquelas que no emanem da razo. Assim, para Kant, a

    responsabilidade da convivncia em sociedade pertence exclusivamente ao homem.

    (SABADELL, 2002, p.32).

    Sabadell aponta, sucintamente, como conseqncias deste entendimento kantiano

    iluminista:

    a) Rejeio de qualquer argumento de autoridade. [...], sem fazer um exame prprio da sua justificao. b) Rejeio de qualquer deciso tomada por uma maioria se ela no baseada na razo humana. [...], pois qualquer deciso de uma maioria s vlida se for racional. c) Rejeio da fora. [...] Os cidados possuem o direito de resistir a ordens que consideram contrrias aos imperativos da razo. d) Rejeio dos interesses e desejos pessoais como justificao de uma ao. [...] devemos agir de forma que a nossa ao possa ser adotada como regra geral. (2002, p. 32).

    Sinopticamente, a Escola do Jusnaturalismo Racional, entende o Direito como a

    expresso do justo, segundo princpios da moral. De acordo com esta doutrina, o Direito

    Natural era um cdigo completo de regras jurdicas racionais a serem copiadas ou transpostas

    para a forma escrita pelo Legislador (MAGALHES FILHO, 2006, p. 215). Por isso,

    constata-se a primazia do Direito Justo (natural) sobre o Vigente (positivo). Se as normas

    postas contrariarem ao Jusnaturalis de forma extremada, devem ser extirpadas do

    ordenamento positivo; se a discordncia for amena, o juiz poder corrigi-la ao aplic-las,

    mediante uma hermenutica atenta aos postulados da tica. (SABADELL, 2002).

    A doutrina jusnaturalista concebida sob a tica da Escola do Direito Natural

    Racional atinge seu apogeu, servindo de supedneo para a formao dos ideais da Revoluo

    Francesa, que objetivavam a criao de um novo mundo (iluminado), assentado em bases

    racionais, no qual as normas advindas do Direito Natural, enquanto Direito Ideal, justas e

    corretas, deveriam fazer parte, obrigatoriamente, do Direito Positivo.

  • 24

    Vitoriosa a Revoluo Francesa, tratou-se da elaborao de um sistema de leis

    (Cdigo Civil Francs ou Cdigo Napolenico) sob a crena de que seria a projeo escrita e

    plena dos preceitos jurdicos racionais do Jusnaturalis. Desta forma nascia a teoria da

    plenitude da lei (fetichismo legal), que sinalizava no sentido de sua interpretao literal, pois

    traduzia o Direito Ideal. Como conseqncia desta codificao normativa ocorre a

    identificao entre o Direito e a lei. (MAGALHES FILHO, 2004). Noutras palavras, [...] os

    direitos naturais, cultivados e desenvolvidos ao longo de mais de dois milnios, haviam se

    incorporado de forma generalizada aos ordenamentos positivos. (BARROSO, 2001, p. 15-

    16).

    Assim, com a positivao do Direito Natural, ocorre sua superao histrica, uma

    vez que com a transposio de todos os seus preceitos para os cdigos, o que levou os tericos

    a abandonar as especulaes jusnaturalistas para enaltecer as virtudes da lei, no se poderia

    aceitar outro Direito que no o Positivo, pois era a concreo do Direito Justo. Assim, a idia

    do Direito Natural completa-se, desse modo, com a realidade de sua existncia positivada,

    com o qu se supera, perdendo o sentido original. (VASCONCELOS, 2002, p.100).

    2.2 Evoluo Histrica do Direito Positivo e seus Fundamentos

    O Positivismo Jurdico traduz a mais veemente reao contra a doutrina

    Jusnaturalista, em qualquer de suas concepes (cosmolgica, teolgica e antropolgica), que

    fundamenta o Direito, sua essncia e fim, na natureza ou na razo humana. (WOLKMER,

    1989). Ele surge como resultante do momento histrico traduzido pela ascenso da burguesia,

    classe vitoriosa da Revoluo Francesa, que ao chegar ao poder, utiliza o instrumental jurdico

    para nele se perpetuar, atravs da positivao das normas ideais advindas do Jusnaturalis, que

    lhe interessava e o seu conseqente isolamento, posto que revolucionrio. Dessa forma, [...]

    o positivismo jurdico nasce do impulso histrico para a legislao, se realiza quando a lei se

    torna a fonte exclusiva ou, de qualquer modo, absolutamente prevalente do direito, e seu

    resultado ltimo apresentado pela codificao.(BOBBIO, 1995, p. 119).

    Este movimento doutrinrio cresceu a partir da metade do sculo XIX, acabando

    por impor-se como principal teoria jurdica durante muitos anos, s tendo sua supremacia

  • 25

    abalada em virtude dos crimes hediondos praticados contra a dignidade humana, sob o manto

    positivista da legalidade, ocorridos no episdio histrico da 2 Guerra Mundial, pois,

    o fetiche da lei e o legalismo acrtico, subprodutos do positivismo jurdico, serviram de disfarce para autoritarismos de matizes variados. A idia de que o debate acerca da justia se encerrava quando da positivao da norma tinha um carter legitimador da ordem estabelecida. Qualquer ordem. (BARROSO, 2001, p. 18).

    Neste sentido Perelman afirma:

    Desde o processo de Nuremberg, que ps em evidncia o fato de que um Estado e sua legislao podiam ser inquos, e mesmo criminosos, notamos na maioria dos tericos do direito, e no apenas entre os partidrios tradicionais do direito natural, uma orientao antipositivista que abre um espao crescente, na interpretao e na aplicao da lei, para a busca de uma soluo que seja no s conforme lei, mas tambm eqitativa, razovel, aceitvel, [...]. (1998, p. 184).

    A ideologia Juspositivista, que de acordo Miguel Reale (1982) teve no filsofo

    Protgoras (481 411 a.C) o precursor das opinies dos positivistas modernos ao admitir que

    as leis postas pelos homens (normas positivas) eram obrigatrias e vlidas independente de

    seu contedo moral; buscou extirpar todas as concepes de contedo metafsico-racionalista

    do Direito, reduzindo tudo anlise de categorias empricas na funcionalidade de estruturas

    legais em vigor. (WOLKMER, 1989, p. 127). Ela rejeita qualquer dimenso apriorstica,

    descartando, assim, os preceitos e avaliaes de valor, em atendimento sua suposta

    neutralidade axiomtica, baseada num experimentalismo exacerbado e um tecnicismo

    formalista.

    A doutrina do Juspositivismo decorre da transplantao do Positivismo Filosfico

    de Comte, para o mundo jurdico. Em sntese, Augusto Comte, em seu clebre Curso de

    Filosofia Positiva, declara que o ser humano atravessou os dois estgios iniciais de cognio,

    o teolgico e o metafsico, chegando sua maioridade racional atravs do pensamento

    cientfico (3 estgio), que traduz o nico entendimento verdadeiro; assim, o pensamento

    cartesiano vlido para as cincias naturais tem aplicao s cincias sociais. (BARROSO,

    2001).

    Para o Positivismo Jurdico o Direito expresso de sua prpria materialidade

    coercitiva e concreta, onde sua validade e imputao se fundamentam na prpria codificao

  • 26

    normativa posta. (WOLKMER, 1989). Deste entendimento decorrem os mitos positivistas nos

    quais:

    [...] a lei passa a ser vista como expresso superior da razo. A cincia do Direito ou, tambm, teoria geral do Direito, dogmtica jurdica o domnio assptico da segurana e da justia. O Estado a fonte nica do poder e do Direito. O sistema jurdico completo e auto-suficiente [...]. (BARROSO, 2001, p. 8-9).

    Dessa forma, as escolas do Direito Positivo consideram o Direito como sendo um

    conjunto de leis que disciplinam a vida em sociedade, influenciando e transformando a

    conduta humana, objetivando a pacificao do convvio social. Tal sistema normativo,

    decorrente de uma vontade poltica, constitui a fundamentao do Direito, no importando

    que seja, ou no, resultado de um processo democrtico, podendo, assim, no representar a

    opo mais justa ou adequada. O cerne indelvel caracterstico destas escolas a concepo

    aceita por seus doutrinadores de que o Direito a expresso de uma vontade poltica de

    carter mutvel, elaborado com o intuito de governar. (SABADELL, 2002). Segundo esta

    teoria para que um sistema normativo seja classificado como direito, prescinde-se de sua

    avaliao sob critrios morais, ou seja, a identificao de determinada norma como jurdica,

    vlida e existente, depende apenas da verificao de suas fontes e no de seu aspecto

    valorativo, seu mrito.

    Perscruta-se, a seguir, a evoluo histrica e os fundamentos da ideologia

    positivista, de acordo com o pensamento de alguns de seus principais doutrinadores, levando-

    se em considerao o critrio enftico com que lhe do, focando-a na legislao ou na

    aplicao do Direito.

    2.2.1 Positivismo Jurdico na Escola Centrada na Legislao

    Esta escola juspositivista fundamenta-se no entendimento de que o positivismo

    lgico decorre das leis postas, entendidas como conjunto de normas sociais oriundas da

    vontade poltica mutvel, hierarquicamente organizadas, culminando em um todo unvoco,

    pleno, que emana do Estado, fonte nica do poder e do Direito. Para seus doutrinadores o

    sistema jurdico completo e auto-suficiente, sendo a lei expresso mxima da razo, e o

    Estado rbitro imparcial na sua aplicao, onde, [...] a vontade do legislador considerada

    como a espinha dorsal do sistema jurdico. (SABADELL, 2002, p. 37).

  • 27

    Sob este prisma, para seus tericos:

    [...] o que posto no primeiro plano o valor concedido segurana jurdica, conformidade das decises de justia com as prescries legais. O juiz no deveria violar a lei, aplicando critrios de justia que lhe fossem prprios: sua vontade e seu senso de eqidade deveriam inclinar-se diante da manifestao da vontade geral, tal como era dada a conhecer pela legislao. (PERELMAN, 1998, p. 184).

    Doutrinadores

    Thomas Hobbes

    A teoria de Thomas Hobbes aceita como a primeira que estabeleceu a

    supremacia do Direito Positivo diante do Jusnaturalis, e ele [...] considerado o fundador do

    Positivismo Jurdico, que se assenta na legitimao contratual da lei, [...] (VASCONCELOS,

    2002, p. 50). Justificava tal superioridade na assertiva de que prefervel um direito

    estabelecido e imposto por uma autoridade do que as verdades do direito natural

    (SABADELL, 2002, p. 34), que eram defendidas pelos tericos do Jusnaturalismo Racional.

    Pode-se considerar que a obra deste filsofo ingls uma resposta cabal ao

    ambiente poltico e social no qual estava inserido, a Inglaterra da metade do sculo XVII, que

    vivia sob a gide do pensamento hegemnico da Escola do Direito Natural Racional,

    defensora da primazia do direito justo (Natural) sobre o vigente (Positivo); sempre

    prevalecendo o primeiro, quer por excluso do sistema jurdico posto das normas positivas

    injustas, quer por sua correo na aplicao ao caso concreto, efetuada pela interpretao do

    magistrado segundo princpios do direito justo (SABADELL, 2002).

    Tal ambiente apresentava um sistema jurdico complexo e inseguro, pois,

    No perodo anterior Revoluo Francesa, o Direito era dividido ou fragmentado em sistemas particulares, quer do ponto de vista das classes, quer do ponto de vista material e territorial. Havia um Direito para o clero, como outro havia para a nobreza, e outro ainda para o povo, ao mesmo tempo que cada regio possua seu sistema particular de regras, seus usos e costumes, muitas vezes conflitantes, regendo-se determinadas relaes pelo Direito Cannico e outras pelo Direito Estatal. (REALE, 1982, p. 408).

  • 28

    Hobbes defende a tese na qual o exerccio do poder do Estado deve,

    inexoravelmente, ser impessoal, objetivando os interesses comuns dos seus cidados, e teis

    para o Estado e a sociedade.

    Para ele, o homem possui uma natureza m e individualista, da qual decorre o

    desejo sem limites, julgando o indivduo possuir o direito a tudo, o que resulta num processo

    social destrutivo, pois, todos almejam a tudo. Deste modo, entende o estado de natureza

    originrio do homem, como sinnimo de contnua beligerncia. Neste sentido, a busca do

    convvio social objetiva a satisfao de necessidades pessoais e no se d de forma

    harmnica. (SABADELL, 2002, p. 34).

    Em decorrncia disto, Hobbes indica a necessidade da criao, mediante um pacto

    social, de um Estado, atravs da transferncia das parcelas individuais de poder poltico de

    cada cidado, para o soberano, buscando a garantia da auto-preservao coletiva pelo

    estabelecimento de um sistema normativo positivo, imperativo e absoluto, considerado um

    verdadeiro dogmatismo, no comportando, assim, contestaes. Tal sistema posto, imporia

    sociedade uma convivncia pacfica e ordenada, seguindo padres da razo humana.

    (SABADELL, 2002).

    Enfim, para Thomas Hobbes, o Juspositivismo se assenta na legitimao

    contratual da norma. Entende a lei como sinnimo de ordem, tendo a imperatividade como

    fator que lhe imanente. Tal lei tem origem exclusivamente no soberano, que considerava

    como o nico legislador, sendo destinada aos sditos que participaram do pacto social como

    cedentes de seu poder poltico ao soberano.(VASCONCELOS, 2002).

    Jean-Jacques Rousseau

    Consoante o ensinamento de Sabadell (2002), Rousseau considerado o autor

    mais democrtico dentro da concepo juspositivista, pois, para ele o Direito encontra-se

    depositado nas mos do povo, que de acordo com sua livre e soberana vontade, pode mold-lo

    da maneira que desejar. O Poder Legislativo toma decises que devem ser respeitadas por ser

    expresso da vontade geral, que no se esgota com a formao do contrato-lei, permanecendo

    com o povo que possui a faculdade de modific-lo a qualquer tempo, atribuindo-lhe comando

  • 29

    diverso. Dessa forma, Rousseau entende ser o absolutismo uma caracterstica da soberania

    popular, onde o [...] poder absoluto transfere-se para o povo, da em diante j no contando a

    vontade do prncipe para nada. (VASCONCELOS, 2002, p. 106).

    Rousseau, como contratualista, entendia a lei como uma necessidade, de

    disciplinamento da interao intersubjetiva, imanente ao ser humano, decorrente de sua

    tendncia natural ao convvio social. Sua teoria representa a mais fundamentada forma de

    contratualismo, exprimindo com fidelidade o esprito da poca liberal, tendo como propsito

    alcanar uma forma de associao, pelo pacto social, que defenda e proteja, com base no

    conjunto da fora comum, cada membro e seus bens, segundo leis que eles prprios

    elaboraram, de maneira que assim obedeam a si mesmos, mantendo suas liberdades

    preservadas. (VASCONCELOS, 2002).

    De acordo com o pensamento rousseauniano, a norma posta, vigorante numa

    sociedade composta por classes integradas, decorre da vontade geral, elemento que lhe

    fundamenta, o que pressupe seu inabalvel grau de justia, pois, inconcebvel a idia de

    que algum possa ser injusto consigo mesmo. (VASCONCELOS, 2002). Na concepo de

    Sabadell, Rousseau ao se indagar sobre o que seria uma lei, pontifica: uma declarao

    pblica e solene da vontade geral sobre um objeto de interesse comum. Assim sendo, a lei

    uma vontade, que exprime decises e interesses da coletividade. (SABADELL, 2002, p. 35).

    Para que esta vontade seja realmente geral, ela necessita ser expressa de forma a primar pela

    eqidade, onde todos possam participar igualitariamente na elaborao das leis que regero a

    toda sociedade. Nas palavras de Rousseau:

    [...] eis a prova de que a igualdade de direito e a noo de justia que ela produz derivam da preferncia que cada um tem por si mesmo e, por conseguinte, da natureza do homem, de que a vontade geral, para ser verdadeiramente geral, deve s-lo tanto em seu objeto quanto em sua essncia, de que deve partir de todos, para aplicar-se a todos; e de que perde sua retido natural quando tende a algum objeto individual e determinado, porque, ento, julgando aquilo que nos estranho, no temos a guiar-nos nenhum verdadeiro princpio de eqidade (ROUSSEAU, 1996, p. 40).

    Hans Kelsen

    Em sua clebre obra: Teoria pura do direito, que remonta a 1934, Kelsen deu

    viso positivista do Direito, uma severa fundamentao metodolgica, atingindo o monismo

  • 30

    sua mais alta concepo doutrinria, e o formalismo seu apogeu. Ele desconsidera na gnese

    do Direito, quaisquer indagaes decorrentes dos fenmenos sociais.(SABADELL, 2002).

    Sua doutrina se alicera no entendimento de que s admissvel a existncia das normas

    jurdicas positivas, tendo a Cincia Jurdica por objeto o exame do funcionamento deste

    ordenamento jurdico, pleno e unvoco, cuja validade e imputao se baseiam na prpria

    codificao concreta.(WOLKMER, 1989).

    A doutrina de Kelsen exclui da Cincia Jurdica as consideraes filosficas de

    carter valorativo, bem como as sociolgicas condizentes aos fatos, refutando tudo que se

    refira poltica, buscando, desta forma, sua total autonomia com foco na absoluta

    neutralidade almejada.(MAGALHES FILHO, 2004). Em virtude desta caracterstica, ele

    no estabeleceu nenhum mtodo interpretativo, pois, no considerava qualquer critrio

    extrajurdico para se chegar ao entendimento correto da norma, para sua aplicao ao caso

    concreto.

    Em decorrncia de ser adepto da teoria da plenitude da lei, Kelsen no atribui ao

    magistrado a faculdade de poder julgar como cidado, ou seja, de acordo com o que ele, ou a

    sociedade da qual participe, admita como justo. Impende que decida segundo a norma posta,

    pois lhe compete a funo de, apenas, aplicar a lei; se julgar uma querela de forma adversa

    previso normativa, estar agindo com ilegalidade.(SABADELL, 2002). Desta maneira, ele

    entende a sentena como resultante de um ato volitivo ou de deciso do magistrado, no qual

    escolhe, dentre as vrias possibilidades aceitas e cabveis na moldura normativa ou em sua

    literalidade, a correta interpretao de seu sentido.(MAGALHES FILHO, 2004).

    Consoante SABADELL (2002, p. 36), para Kelsen, o direito o conjunto de

    normas em vigor e o estudo das mesmas deve ser realizado sem nenhuma interferncia

    sociolgica, histrica ou poltica.

    Na viso Kelseniana, todo ordenamento jurdico formatado na hierarquia

    normativista piramidal, na qual a norma posterior (inferior) recebe fundamentao da que lhe

    antecede (superior), culminando na Constituio que ocupa seu pice, enquanto norma posta,

    fundamentando s demais, e alicerando-se na norma especial denominada de Norma

    Hipottica Fundamental, que no se ocupa da juridicidade da ordem normativa positivada,

    mais pressupe a validade de todo um ordenamento jurdico (VASCONCELOS, 2002),

  • 31

    garantindo-lhe unidade e harmonia. Deste sistema hierarquizado de normas decorre o atual e

    imprescindvel processo de controle de constitucionalidade das leis.

    Noutros termos:

    Cada norma fundamenta e produz a norma que lhe inferior, num processo de autoformao que ascende at a norma bsica, hipottica e fundamental, chave da unidade de todo o ordenamento jurdico. hipottica a norma bsica, porque est pressuposta, enquanto as demais se encontram postas; e fundamental, porque imprescindvel prpria existncia do ordenamento jurdico.(VASCONCELOS, 2002, p. 123).

    Complementando o assunto, a lio de Magalhes Filho irreparvel, confira-se,

    As normas superiores fundamentavam as inferiores sob o aspecto dinmico-formal, sendo que as normas eram mais gerais e abstratas quando se aproximam do topo, e mais especficas e concretas quando se aproximavam da base da Pirmide. A norma mais geral e abstrata j no teria nenhum contedo e seria a norma hipottica fundamental. Ela teria existncia lgico-jurdica e no positivo-jurdica, sendo, na verdade, um suposto gnosiolgico ou uma pressuposio necessria para possibilitar o conhecimento cientfico do ordenamento jurdico. (MAGALHES FILHO, 2004, p. 50).

    Embora Kelsen tenha desenvolvido sua teoria numa concepo exclusivamente

    jurdica do Direito, ele aceitava o fato da existncia dos fenmenos sociais, que

    inevitavelmente repercutem na elaborao e aplicao do Direito, mas os desconsiderava em

    virtude de entender que tais temas so estranhos ao objeto da Cincia Jurdica, sendo afeitos a

    outras Cincias. Nesta linha de raciocnio, no compete ao jurista o exame do

    comportamento humano ou das relaes entre direito e sociedade.(SABADELL, 2002, p. 36).

    Sob este prisma, objetivando a pureza do Direito, Kelsen dividiu-o em dois: quando o assunto

    estudado questiona aspectos acerca das interfaces causais que se processam entre os fatos ou

    comportamentos jurdicos, estar-se diante da Sociologia Jurdica (mundo do ser); quando se

    ocupa da verificao de um fato genericamente previsto nas normas determinantes de uma

    conseqncia especfica no seu advento, lidar-se- com a Cincia do Direito ou Teoria Pura

    do Direito (mundo do dever-ser). (REALE, 1982).

    Hans Kelsen, conforme assinala Arnaldo Vasconcelos (2002), considera como

    elementos essenciais da juridicidade: o ilcito e a coao, afastando a imperatividade por

    consider-la contrria coao, admitindo-a apenas em relao s normas morais, desta forma

    preservando a natureza destas.

  • 32

    Para Kelsen, a norma jurdica corresponde a um juzo hipottico, mediante o qual

    so estabelecidos situaes de fatos especficos, determinados, e os resultados que deles se

    esperam, em ocorrendo sua concreo, ou seja, - dada a no prestao, deve ser a sano; -

    dado o fato temporal, deve ser a prestao. (VASCONCELOS, 2002, p. 80).

    Apesar de refutar com veemncia da Cincia do Direito todas as consideraes

    filosficas de carter valorativo, Kelsen, no final de sua obra, se v forado a admitir sua

    necessria existncia no mundo jurdico, como forma de ser possvel uma cognio do Direito,

    mediante a lgica transcendental de Kant. Considera, assim, a Norma Hipottica Fundamental,

    componente primordial de sua Teoria Pura do Direito, como uma doutrina do Direito Natural,

    como se observa na seguinte transcrio do ilustre jurista:

    [...] a norma fundamental foi aqui descrita como a pressuposio essencial de qualquer cognio jurdica positivista. Caso se deseje consider-la como elemento de uma doutrina de Direito natural, a despeito de sua renncia a qualquer elemento de justia material, pouca objeo se pode fazer; na verdade, to pouca objeo quanto se pode opor caso se queira chamar metafsicas as categorias da filosofia transcendental de Kant, por no serem elas dado da experincia, mas condies da experincia. O que est envolvido, simplesmente, , l, um mnimo de metafsica, e aqui, de Direito natural, sem os quais no seria possvel nem uma cognio da natureza, nem do Direito. [...] a teoria da norma fundamental pode ser considerada uma doutrina de Direito natural em conformidade com a lgica transcendental de Kant (KELSEN, 1995, p. 425/26).

    2.2.2 Positivismo Jurdico na Escola Centrada na Aplicao do Direito

    Para os tericos desta escola os processos interpretativos do Direito efetuados

    pelos tribunais e pela administrao pblica, so decisivos e imprescindveis, pois, estes

    rgos responsveis pela aplicao do Direito, so os que na realidade concretizam o

    contedo legal, podendo neste processo, em algumas ocasies, alterar seu sentido literal. Sob

    este prisma, seus doutrinadores abordam o Direito atravs de uma perspectiva antiformalista,

    na qual o que interessa a realidade resultante de sua aplicao; diferentemente dos

    defensores do positivismo focado na legislao, que se interessam basicamente pelo contedo

    formal escrito nos diplomas normativos, onde a vontade do legislador, tida como a viga-

    mestre do sistema jurdico, colocando em primeiro lugar a segurana jurdica oriunda da

    adequao das decises judiciais letra da lei, devendo assim o seu aplicador se inclinar

    diante da soberania da vontade geral, dada a conhecer pela legislao; sendo por isso

  • 33

    qualificados, pelos juspositivistas antiformalistas, como operadores de uma lei morta, esttica.

    (SABADELL, 2002; PERELMAN, 1998).

    Esta escola reflete uma [...] revolta contra uma anlise do sistema jurdico que

    insista na letra da lei e nas construes formais sobre a validade do direito. (SABADELL,

    2002, p. 37).

    Dentre as teorias positivistas defensoras da abordagem antiformalista do Direito,

    merece destaque a que se refere Jurisprudncia dos Interesses, pois exprime de forma

    lapidar tal forma de enfoque, pelo que a seguir examinada na figura de seu doutrinador mais

    eminente.

    Jurisprudncia dos Interesses

    Philipp Heck

    Na viso deste doutrinador, todo caso jurdico constitudo por um choque de

    interesses, em qualquer nvel (religioso, material, tico,...), desta forma, a correta aplicao do

    Direito ao caso concreto deve, inevitavelmente, fundar-se numa ponderao desses interesses

    conflitantes na querela. Alm disso, preciso que o processo interpretativo utilizado na

    concreo jurdica observe o contedo legal, atuando o juiz como um coadjuvante do

    legislador, estando subordinado sua inteno. (SABADELL, 2002).

    Esta teoria atribui ao magistrado um significativo espao concernente

    hermenutica jurdica, pois compreende que a literalidade legal (mundo do dever ser) no

    comporta soluo nica para o caso, na medida em que no pode prever solues explcitas

    para todas as suas infindveis possibilidades (mundo do ser). Assim, o juiz [...] deve

    entender quais so os interesses em jogo, no caso em concreto, e oferecer uma soluo que

    seja conforme ao esprito e finalidade da lei (SABADELL, 2002, p. 38).

    Maria Helena Diniz, traduz de forma irreprochvel a competncia atribuda ao

    magistrado pela teoria da Jurisprudncia de Interesses, ao verberar:

  • 34

    A Jurisprudncia de interesses no confina o juiz a mera funo cognoscitiva, permite que ele construa novas normas para as situaes no previstas, mediante o emprego da analogia, que todavia no se apia sobre a literalidade de um texto, mas na valorao de interesses que inspirou aquele dispositivo, e que corrija as normas deficientes. O juiz , portanto, um eficaz auxiliar do legislador. (DINIZ, 2005, p. 69)

    Complementando esta concepo, Perelman assevera:

    O juiz possui, a este respeito, um poder complementar indispensvel que lhe permitir adaptar a lei aos casos especficos. Se no lhe reconhecessem tal poder, ele no poderia, sem recorrer a fices, desempenhar sua misso, que consiste no solucionamento dos conflitos: A natureza das coisas obriga a conceder-lhe um poder criativo e normativo no domnio do direito. (1998, p. 203).

    Embora os defensores desta escola atribuam aos julgadores flexibilidade ao

    decidir uma lide, eles devem ater-se lei, mediante uma obedincia inteligente

    consubstanciada na considerao da situao social ao tempo da sentena. Noutros termos, o

    magistrado ao aplicar a lei ao caso concreto que lhe submetido, deve realizar sua atualizao,

    preocupando-se com as peculiaridades da realidade social decorrentes dos conflitos

    intersubjetivos das necessidades humanas.

    Neste sentido, Arnaldo Vasconcelos em sua obra: Teoria da Norma Jurdica,

    esclarece,

    A concreo no se repete em termos absolutamente iguais, por isso no se automatiza. Contempla-se o fenmeno da divergncia e da renovao jurisprudencial. Por essa via, comea o Direito a se reformar, revitalizando-se. [...] o dinamismo do Direito que, por exigncia social inarredvel, no pode ficar contido em frmulas rgidas, desmobilizado. O Direito, pois, est sempre sendo e refazendo-se, posto que o prprio fato de concretizar-se requer desenvolvimento e atualizao.(VASCONCELOS, 2002, p. 27).

    2.3 Diferena sinttica entre as Doutrinas Jusnaturalistas e Juspositivistas

    Com vistas ao antes estudado, pode-se afirmar resumidamente, que as Escolas

    defensoras do Direito Natural, tambm denominadas Moralistas, apresentam uma doutrina

    fundamentada na crena da existncia de princpios superiores, advindos de leis naturais,

    eternas e imutveis, que no possuem um carter histrico e no resultam de um fenmeno

    poltico, sendo aplicveis a todos os homens, disciplinando e fundamentando o Direito

    Positivo. Tais normas se originam ou procedem da ordem natural, de Deus ou da razo

  • 35

    humana, dependendo da concepo aceita na gnese normativa, respectivamente,

    cosmolgica, teolgica ou antropolgica.

    J para as Escolas Juspositivistas, que atingiu seu pice em Hans Kelsen, o Direito

    concebido como expresso de sua prpria materialidade, considerando-o como um conjunto

    de leis postas, hierarquicamente organizadas, pleno e emanado do Estado, decorrente da

    vontade poltica mutvel, sendo o produto histrico de uma especfica sociedade; obrigatrio

    e vlido, independentemente de seu contedo moral.

  • 36

    3 TEORIA CRTICA DO DIREITO E DOGMTICA JURDICA CLSSICA, DIREITO PS-POSITIVO, PERMANNCIA DO DIREITO NATURAL 3.1 Teoria Crtica do Direito e Dogmtica Jurdica Tradicional

    De conformidade com o examinado no captulo anterior, sob o tpico: Escola do

    Direito Natural Racional, em sua parte conclusiva, a doutrina jusnaturalista racional, que

    estabeleceu as bases do iluminismo e do movimento revolucionrio francs, mediante a

    premissa na qual [...] a razo o caminho da justia, o domnio da inteligncia sobre os

    instintos, interesses e paixes (BARROSO, 2001, p. 4), compreendia o Direito Natural como

    um cdigo completo de regras jurdicas racionais a serem copiadas ou transpostas para a

    forma escrita pelo Legislador (MAGALHES FILHO, 2006, p. 215), pois representavam o

    Direito Ideal.

    Com o advento da Revoluo Francesa, seguindo os ideais dos tericos do Direito

    Natural Racional, ocorreu a feitura do almejado cdigo, sob a concepo de que seria a

    projeo concreta, positiva, daqueles preceitos jurdicos racionais advindos do Jusnaturalis,

    decorrendo deste pensamento a exaltao das inabalveis virtudes da lei, traduzidas no

    fetichismo legal. (MAGALHES FILHO, 2006), pois:

    A crena de que o Cdigo era a projeo escrita e completa do sistema de regras jurdicas racionais do Direito Natural fez com que se atribusse ao Cdigo as caractersticas antes imputadas ao Direito Natural Racional. Assim, a lei codificada era considerada completa, e seu sentido correto seria o literal. (MAGALHES FILHO, 2004, p. 45).

    Em decorrncia deste entendimento, atravs da tendncia oriunda da tcnica de

    codificao, onde as normas se agrupam e organizam de forma sistemtica em torno de

    especfico objeto (BARROSO, 2001), verifica-se a identificao entre o Direito e a lei,

    utilizando-se a norma positiva como sinnimo de justia, pois, de acordo com o pensamento

    ento dominante, as normas justas oriundas do Direito Natural foram incorporadas ao

    ordenamento jurdico positivo. (MAGALHES FILHO, 2004). Como resultado desta

    compreenso errnea, ocorre a superao do Jusnaturalismo, principalmente por duas razes

    bsicas:

  • 37

    [...] se o Direito Natural estivesse totalmente no Cdigo, ele j no seria mencionado de modo distinto, j que todas as suas proposies estariam contidas no Cdigo. Em segundo lugar, observa-se que as falhas e lacunas do Cdigo, assim como sua posterior desatualizao, contriburam para um descrdito terico com respeito idia de Direito Natural, inadequadamente apresentada pelo racionalismo. (MAGALHES FILHO, 2006, p. 216).

    Consoante o entendimento de Wolkmer (1989), como conseqncia deste

    processo multifacetado, opera-se a incontestvel supremacia do Positivismo Jurdico, que

    desconhecia qualquer direito que no o posto. A ascendente classe burguesa, vitoriosa na

    Revoluo Francesa, necessitava de um Direito que a mantivesse no poder e que o justificasse,

    se apega, ento, ao instrumental jurdico positivo que traduz seus interesses. A burguesia que

    chegou ao poder utilizando-se das ferramentas revolucionrias do Direito Natural, deste se

    afasta e renega, em virtude de sua caracterstica intrnseca: eterno contestador enquanto

    desempenha a funo de regra de crtica jurdica, servindo ao mesmo tempo como mtodo de

    conhecimento e paradigma ao Direito Positivo (VASCONCELOS, 2002).

    Desta forma,

    [...] houve um declnio para uma narrativa conservadora e dogmtica. [...] essa narrativa visava justificao da ordem social que se instalava. Esse novo modelo estava construdo de forma abstrata e dogmtica, pois tinha como nico objetivo justificao da ordem social. Foi dessa forma que o positivismo atravs da dogmtica, serviu de instrumento para justificar o poder e garantir a ordem de uma nova classe que havia chegado ao poder. A burguesia no podia correr o risco de que todo o seu esforo para transformar-se em classe hegemnica, viesse por gua abaixo. Dessa forma positivaram as leis e fizeram do aparato do estado o executor de interesses prprios (WOLKMER, 1997, p. 227).

    Assim, a lei, norma positivada, passa a ser entendida como a manifestao maior

    da razo, considerando-se a dogmtica jurdica como fonte do domnio axiomtico da

    segurana e da estabilidade jurdicas, sendo o Estado a origem unitria do poder e do Direito,

    este compreendido como pleno e auto-suficiente. (BARROSO, 2001).

    Em nome da almejada segurana jurdica, que colocada em primeiro plano, o

    Estado tido como magistrado idneo, atribuindo-se ao juiz a funo da interpretao jurdica,

    enquanto revelada das verdades contidas nas molduras legais, no possuindo, assim, qualquer

    papel criativo. No lhe permitido aplicar critrios de justia que lhe so prprios, para no

    violar, assim, o ideal contedo legal; preciso que se balize pela inteno da vontade geral

    dada a conhecer pela lei. (PERELMAN, 1998).

  • 38

    Como resultante desta perspectiva clssica do Direito Positivo, pode-se citar as

    seguintes caractersticas, que traduzem o que se denomina de Dogmtica Jurdica Clssica:

    carter cientfico, uso da lgica formal, codificao normativa plena, pureza cientfica e

    neutralidade do intrprete.

    Segundo Clve (1988), a dogmtica jurdica precisava de uma reviso em seu

    contedo epistemolgico, posto que se apresentava defasada com vistas realidade social,

    havia a necessidade imperiosa de proceder-se a retomada de um questionamento a respeito da

    funo do Direito nas sociedades modernas, medida que o mesmo est eclipsado pelos

    contedos normativos que se sobressaem dos textos legais. Assim, inevitvel que sejam

    analisados, sob nova tica, determinados conceitos que fundamentam uma viso lgico-

    formal dos conhecimentos jurdicos, oportunizando a reconfigurao tico-poltica que,

    indiscutivelmente, norteia a estrutura institucional da justia, que, no apresenta tanta solidez,

    porque suas milenares colunas, sustentadas pelas teorias clssicas, com direcionamentos no

    direito romano, so revistas luz de uma jusfilosofia contempornea, que j no mais acredita

    em dogmas incontestveis, que j no mais aceita, de modo, acrtico, os contedos

    epistmicos do Direito.

    Ao movimento que rene os doutrinadores que questionaram a concepo jurdica

    tradicional (dogmtica jurdica) atacando suas premissas fundamentais: cientificidade,

    objetividade, neutralidade, estatalidade e completude; designou-se de Teoria Crtica do

    Direito.

    Esta teoria se baseia no entendimento de que o fenmeno jurdico no cuida de

    fatos ordenados que independam da interferncia do sujeito (juiz, legislador, doutrinador). Tal

    interao reflete, inevitavelmente, no processo do conhecimento, impregnando-o pelo

    subjetivismo: opinies, preferncias, interesses e preconceitos; desta forma comprometida

    est a pretenso positivista de carter cientfico do Direito.

    Nas palavras do Prof. Lus Roberto Barroso:

    A teoria crtica, portanto, enfatiza o carter ideolgico do Direito, equiparando-o poltica, a um discurso de legitimao do poder. O Direito surge, em todas as

  • 39

    sociedades organizadas, como a institucionalizao dos interesses dominantes, o acessrio normativo da hegemonia de classe. (BARROSO, 2001, p. 10).

    Em segundo lugar, o pensamento crtico sobre o Direito, entende que ele no est

    contido unicamente na lei, esta compreendida como o reconhecimento Estatal (estatalidade)

    de existncia do Direito, sua positivao. O Direito pode existir independentemente, o que

    obriga ao juiz, intrprete da lei, quando no encontre em sua letra morta a justificativa devida

    para realizar a Justia, buscar sua fundamentao noutras fontes.

    Em terceiro lugar, o criticismo jurdico no aceita a idia Juspositivista da

    completude legal, de sua auto-suficincia e de sua pureza, pois, em qualquer ordenamento

    jurdico h lacunas e o estudo do sistema normativo [...] no pode insular-se na realidade

    (sociologia do direito) e das bases de legitimidade que devem inspir-lo e possibilitar a sua

    prpria crtica (filosofia do direito). (BARROSO, 2001, p. 10). Dessa forma,

    [...] a justia deve ser buscada pelo intrprete, ainda quando no a encontre na lei. O estudo do sistema normativo (dogmtica jurdica) no pode olvidar-se da realidade (sociologia do direito) e das bases de legitimidade que devem inspir-lo e possibilitar a sua prpria crtica (filosofia do direito). (VOLPE FILHO e SCAPIM, 2004, p. 08).

    Em quarto lugar, as caractersticas positivistas da neutralidade e da objetividade

    (emprego da lgica formal), sob o prisma da crtica do Direito, so impraticveis, uma vez

    que, a primeira exigiria do aplicador do Direito, uma separao total da questo a ser

    examinada, pressupondo que fosse um ser isento de subjetividade pessoal e das influncias

    sociais,

    [...] a Teoria Crtica do Direito clama por um intrprete consciente de suas circunstncias, para conseguir aplicar o Direito de forma correta, no se apegando nica e exclusivamente na lei, mas no problema que lhe apresentado, levando sempre em conta a realidade social em que vive, pois assim, segundo o pensamento crtico, a aplicao do direito ser mais justa. Para o pensamento crtico, o pensamento tradicional ao pregar que o Direito racional, esquece seu lado prtico, intuitivo e emocional, pois nem o Direito e nem as decises jurdicas conseguem ser simplesmente racionais (VOLPE FILHO e SCAPIM, 2004, p. 09).

    O pensamento crtico no aceita a afirmao de que o Direito tem um ser, seja cultural ou ideal, apto a constituir um objeto do qual o sujeito que o conhece se aparta. O Direito, na verdade, permanentemente constitudo pela experincia social medida que os conflitos sociais se problematizam, fazendo surgir assim as respectivas solues normativas. O jurista precisa inserir-se na sociedade para entender que o Direito no apenas quele da beno estatal. O direito deve ser identificado com o bem comum, com a justia e a igualdade, no devendo ser

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    utilizado como artifcio pelas classes dominantes (VOLPE FILHO e SCAPIM, 2004, p. 08). ;

    a segunda caracterstica obrigaria a utilizao de princpios, regras e conceitos de validade

    geral, o que pragmaticamente no existe, pois, o conhecimento advindo da interpretao

    pessoal do sujeito, ou seja, a mesma lei aplicada a um caso concreto, por dois intrpretes,

    poder resultar em possibilidades interpretativas diversas. (BARROSO, 2001). Nesta linha de

    pensamento:

    Pelo que se observa, as propaladas estabilidade e segurana da prpria norma escrita so relativas, porque, em verdade, o que se aplica a interpretao normativa, e nunca a norma em seu presumvel e problemtico significado original. Ou melhor, suas reinterpretaes, dado que interpretada ela j o foi, quando de sua criao. (VASCONCELOS, 2002, p. 27).

    Enfim, a Teoria Crtica do Direito, que se alicerou numa viso pluralista do

    Direito, fomentou sua anlise crtica criando uma alternativa vivel para que sejam articuladas

    novas perspectivas no que diz respeito dogmtica jurdica, objetivando a desmistificao dos

    pressupostos ideolgicos presentes no arcabouo da legalidade positivista, alienante e

    excludente, apresenta-se como uma cincia social revolucionria, enquanto instrumento das

    transformaes polticas imprescindveis ao resgate da dignidade do homem; influenciou de

    forma decisiva o surgimento de uma gerao de operadores do Direito (juzes, juristas,

    advogados, promotores) menos dogmtica e mais aberta a concepes tericas diversas,

    menos formalista e sem tanto compromisso com a tradio (status quo), imbuda do ideal de

    justia, acima do meramente legal. Ela, portanto, renega a doutrina positivista, legalista e

    estatizante do Direito, enquanto resultante da vontade arbitrria de um poder soberano, que

    nenhuma norma limita e no submetido a nenhum valor. (PERELMAN, 1998, p. 96).

    Neste sentido:

    Dessa maneira, faz-se imprescindvel a tomada de conscincia na percepo de uma abordagem dialtica que articule, portanto, o trnsito entre o discurso terico e a prtica jurdica. Sobremodo, envolve a constatao da impraticabilidade de uma cincia jurdica neutra, que expulsa de suas concepes a questo axiolgica (WOLKMER, 1995, p. 31).

    [...] considerando a opo por um Pluralismo que denomina de novo pluralismo jurdico, medida que o compreende como um pluralismo comunitr