Conteudista: Carlos Feijó

Introdução

O presente livro tem como objetivo apresentar um conjunto de conhecimentos que tem por

base o direito civil e administrativo no intuito de subsidiar profissionais liberais e empresários

que querem atuar em ações conjuntas com o poder público.

Os capítulos a seguir destacam suporte para o exercício da atividade da prestação de serviço ao

poder público, fornecendo conceituação básica das ações de ofício dos empresários bem como

destaca um amplo rol de regras e normas que regem a esfera da administração pública. Em

transversalidadeverificaremos os tipos de sociedade, os contratos administrativos, licitações,

atividades administrativas, os fatos, atos e negócios jurídicos, improbidade administrativa e os

remédios judiciais.

Etimologia do vocábulo direito

Várias são as origens propostas para o termo direito, destacando-se entre as mais importantes

correntes:

-A do latim, em que significa “justo”;

-A do latim vulgar, em que significa “reto” (seria uma linha reta).

Representava a "iustitia", que surgia de olhos vendados, portanto a balança com ambas as mãos.

Os pratos nivelados significam o equilíbrio.

O nosso “direito” é originário, quanto à forma, do latim "directum" e, quanto ao sentido, do

latim "ius", que significa "ars boni et aequi" (arte do bom e do equânime).

Dos diversos conceitos recepcionados no mundo jurídico pode-se, para melhor compreensão,

sintetizá-los como o conjunto harmônico de normas de conduta coercitivamente impostas pelo

Estado.

O termo direito provém da palavra latina directum, que significa reto, no sentido retidão, o

certo, o correto, o mais adequado. A definição nominal etimológica de Direito é “qualidade

daquilo que é regra”. Da antiguidade chega a famosa e sintética definição de Celso: “Direito é a

arte do bom e do eqüitativo”. Na Idade Média, se tem a definição concebida por Dante Alighieri:

“Direito é a proporção real e pessoal de homem para homem que, conservada, conserva a

sociedade e que, destruída, a destrói”. Numa perspectiva de Kant: ”Direito é o conjunto de

condições, segundo as quais, o arbítrio de cada um pode coexistir com o arbítrio dos outros de

acordo com uma lei geral de liberdade” 1.

Do direito público e do direito privado

O direito deve ser estudado como um todo, porém, do ponto de vista prático, existem divisões a

serem analisadas para facilitar sua compreensão. O direito romano, já no tempo dos "ius civile",

distinguia o direito público do direito privado com o intuito de limitar as relações entre o Estado

e os indivíduos. Podemos citar o "ius publicum", que tratava das relações políticas e dos

objetivos do Estado. O Estado encontrava-se em supremacia. E o chamado "ius privatum" tratava

das relações particulares entre as pessoas. Várias são as teorias que surgiram para distinguir o

direito privado do direito público, porém a linha divisória não pode ser traçada nitidamente, em

face das incontáveis nuances que tingiam as relações jurídicas. É importante lembrar que em

geral as normas públicas são obrigatórias, enquanto no direito privado as normas são em regra

dispositivas, isto é, encontram-se à disposição das partes.

Direito público

O direito público pode ser dividido em interno e externo, que por sua vez se subdividem.

a) INTERNO:

• direito administrativo;

• direito constitucional;

• direito tributário;

• direito penal;

• direito eleitoral;

• direito municipal;

• direito processual penal e civil.

b) EXTERNO:

• Estados soberanos versus Estados soberanos;

• Indivíduos versus indivíduos internacionais.

Direito privado

O direito privado apresenta os interesses individuais, que também se dividem.

a) INTERESSES INDIVIDUAIS:

• Indivíduos versus indivíduo;

• Indivíduos versus Estado.

Fontes do direito

As fontes do direito são as seguintes:

Empresas

Empresa é uma atividade econômica exercida profissionalmente pelo empresário por meio da

articulação dos fatores produtivos para a produção e circulação de bens e serviços. Segundo

Fábio Ulhoa Coelho, essa diferenciação se faz da seguinte forma:

Se empresário é o exercente profissional de uma atividade econômica organizada,

então empresa é uma atividade; a de produção ou circulação de bens ou serviços. É importante

destacar a questão. A empresa, enquanto atividade, não se confunde com o sujeito de

direito que a explora, o empresário. 2

Título de Estabelecimento (nome fantasia, nome de fachada) utilizada por uma instituição,

seja pública ou privada, sob a qual ela se torna conhecida do público.

Ponto comercial é o local onde está estabelecido o comerciante, ou onde realiza habitualmente

sua prática comercial.

Clientela é o conjunto de pessoas que habitualmente negociam com o estabelecimento. A

clientela (clientes habituais) se difere da freguesia, que nada mais é que a viabilidade de atrair

futuros clientes.

Empresários

Empresário é o sujeito de direito que exerce a empresa, ou seja, aquele que exerce

profissionalmente uma atividade econômica organizada para a produção e circulação de bens e

serviços.O empresário pode ser pessoa física ou jurídica.

Deve-se desde logo acentuar que os sócios da sociedade empresária não são empresários.

Quando pessoas (naturais) unem seus esforços para, em sociedade, ganhar dinheiro com a

exploração empresarial de uma atividade econômica, elas não se tornam empresárias.

A sociedadepor elas constituída, uma pessoa jurídica com personalidade autônoma, sujeito de

direito independente, é que será empresária, para todos os efeitos legais. Os sócios da

sociedade empresária são empreendedores ou investidores, de acordo com a colaboração dada à

sociedade (os empreendedores, além de capital, costumam devotar também trabalho à pessoa

jurídica, na condição de seus administradores, ou as controlam; os investidores limitam-se a

aportar capital). As regras que são aplicáveis ao empresário individual não se aplicam aos

sócios da sociedade empresária – é muito importante apreender isto.

O artigo 967 C.C. prevê a obrigatoriedade da inscrição do empresário no Registro Público de

Empresas Mercantis (RPEM) antes do início da atividade empresarial. No que tange a tal

obrigatoriedade, temos duas correntes:

A primeira afirma que, a matrícula (registro) não é necessária, tendo em vista que, para ser

considerado empresário, basta apenas o exercício profissional habitual da atividade

empresarial, vez que não é o registro que qualifica o empresário, mas, a atividade que

desempenha.

A segunda corrente defende que o registro é obrigatório, sendo um dos principais deveres do

empresário para oficializar sua condição.

A corrente mais aceita é a que defende a necessidade do registro nos moldes do art. 967 C.C.,

como também o exercício profissional da atividade econômica organizada para a produção ou

circulação de bens ou de serviços, tendo em vista que o registro gera uma presunção relativa do

exercício de atividade empresarial, que apenas se converterá em realidade com a efetiva

prática profissional.

Atos de Registro

Os atos de registro são praticados na Junta Comercial e são divididos em três tipos: matrícula,

arquivamento e autenticação. Nos termos da legislação vigente, o art. 32 da Lei 8.934/94, que

assim dispõe:

Para uma melhor análise da Autenticação, devemos observar o art. 39 da Lei. 8.934/94, que

assim dispõe:

Art. 39. As juntas comerciais autenticarão:

I - os instrumentos de escrituração das empresas mercantis e dos agentes auxiliares do

comércio;

II - as cópias dos documentos assentados.

Frise-se que empresas não registradas na Junta Comercial não poderão ter seus livros

autenticados. Conforme se verifica acima, os agentes auxiliares do comércio

também precisam ter sua escrituração autenticada na Junta Comercial.

Arquivamento: é a inscrição do empresário individual, bem como a constituição, dissolução e

alteração de todo e qualquer tipo e sociedade empresarial. No mais, temos

que as averbações também são arquivamentos (exemplo: juntada de declaração das

microempresas e outros documentos exigidos por lei ou que o empresário julgue

necessário, como procuração com poderes a prepostos, juntada de autorização judicial que

permita ao menor exercer a atividade empresária, dentre outros).

O arquivamento é o ato mais importante para o Empresário ou para a Sociedade Empresária,

pois é a partir desse ato que surge a personalidade jurídica da empresa, é através desse ato que

se dá vida à Empresa.

Proibições de Arquivamento: Não se pode arquivar:

contrato em idioma estrangeiro, com objeto ilícito, documentos que contrariam a moral e a

ordem pública, documento que colida com o estatuto, nome empresarial já existente.

1.FUHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de Direito Civil.São Paulo. Malheiros, 2004.

2.COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 22ª ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 12 e

13.

3.RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Curso de Direito Empresarial. 4ª Ed. Salvador: Juspodivm,

2010, p. 55-61

4.FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de direito comercial. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

Conteudista: Carlos Feijó

Introdução

Neste capítulo vamos abordar as Sociedades empresárias, que são as organizações econômicas

dotadas de personalidade jurídica e patrimônio próprio, constituídas, ordinariamente, por mais

de uma pessoa, que têm como objetivo a produção ou a troca de bens ou serviços com fins

lucrativos.

Sociedade empresária

A Sociedade Empresária tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a

registro, inclusive a sociedade por ações, independentemente de seu objeto, devendo inscrever-

se na Junta Comercial do respectivo Estado. (art. 982 e parágrafo único); isto é, sociedade

empresária é aquela que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a

produção ou circulação de bens ou de serviços, constituindo elemento de empresa. Desta forma,

podemos dizer que "sociedade empresária" é a reunião de dois mais empresários, para a

exploração, em conjunto, de atividade econômica.

Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto

o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as

demais.

Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por

ações; e, simples, a cooperativa.

Personalização da sociedade empresária

A Personalização das sociedades empresárias gera três consequências precisas, a saber:

a) Titularidade Negocial – Sociedade empresarial que realiza negócios jurídicos, embora ela o

faça necessariamente pelas mãos de seu representante legal, é ela, pessoa jurídica, como

sujeito de direito autônomo, personalizado, que assume um dos pólos da relação negocial. O

eventual sócio que a representou não é parte do negócio jurídico, mas sim a Sociedade.

b) Titularidade Processual – a pessoa jurídica pode demandar e ser demandada em juízo; tem

capacidade para ser parte processual. A ação referente a negócio da Sociedade deve ser

endereçada contra a pessoa jurídica e não os seus sócios ou seu representante legal. Quem

outorga mandato judicial, recebe citação, recorre, é ela como sujeito de direito autônomo.

c) Responsabilidade Patrimonial – em consequência, de sua personalização, a Sociedade terá

patrimônio próprio, seu, inconfundível e incomunicável com o patrimônio individual de cada um

de seus sócios.

As sociedades empresárias, conforme o critério que considera a responsabilidade dos sócios

pelas obrigações sociais, subdividem-se em:

Sociedades de Responsabilidade Ilimitada - Todos os sócios respondem pelas obrigações sociais

ilimitadamente, que significa a responsabilidade solidária entre a pessoa jurídica e a pessoa dos

sócios, que podem vir a responder pelas dívidas sociais com o patrimônio pessoal;

Sociedades de Responsabilidade Mista - Apenas parte dos sócios responde de forma ilimitada,

que ocorre quando, dentro de um mesmo tipo societário, há duas formas de responsabilidade,

ilimitada para um determinado tipo de sócio, e limitada para outro.

Sociedade de Responsabilidade Limitada -Todos os sócios respondem de forma limitada pelas

obrigações sociais, que ocorre quando a responsabilidade se limita ao montante do capital social

subscrito por cada sócio;

O art. 1024 do CC dispõe que, independente do regime de responsabilidade adotado por

determinado tipo societário, os bens particulares dos sócios somente serão atingidos quando os

bens da sociedade forem insuficientes para satisfazer as obrigações assumidas.

Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade,

senão depois de executados os bens sociais.

Contrato social para a constituição das sociedades é ato plurilateral, no qual as vontades dos

sócios convergem para o mesmo objetivo. A partir do momento em que o contrato social é

inscrito no órgão competente, há o surgimento da pessoa jurídica, que se extingue quando a

sociedade é dissolvida.

O estatuto social, que representa o instrumento que disciplina as sociedades institucionais,

disciplina as sociedades por ações, como a sociedade anônima e a sociedade em comandita por

ações.

Cabe ressaltar que, no caso de sociedade composta por apenas dois sócios, quando um deles

vier a falecer ou se retirar da sociedade, esta restará como sociedade unipessoal, o que não é

permitido. Nesses casos, a legislação, na tentativa de viabilizar a continuidade da sociedade,

concede um prazo para que a mesma se recomponha pluralmente: 180 (cento e oitenta) dias

(art. 1.033, IV do C.C.).

Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer: IV - a falta de pluralidade de sócios, não

reconstituída no prazo de cento e oitenta dias;

Constituição de capital social: a constituição de uma sociedade inicia-se pela formação do

capital social, que é o primeiro patrimônio da sociedade;

Capital social é o somatório das parcelas afetadas no patrimônio do sócio para ser transferido

para a sociedade a fim de garantir os credores e numerário necessários ao desenvolvimento da

atividade. Representa o montante de recursos que os sócios disponibilizam para a constituição

da sociedade.

Quanto à estrutura econômica:

* Sociedade de capital: o que importa nessas sociedades é a contribuição financeira do sócio,não

tendo nenhum significado suas características e aptidões.

• Se todos os sócios forem pessoas jurídicas, a sociedade será de capital, pois não há como ter

vínculo pessoal entre pessoas jurídicas.

* Sociedade de pessoas: a formação da sociedade se dá em razões de ordem pessoal, que fazem

determinadas pessoas se reunirem para a criação da sociedade.

Quanto à existência de personalidade jurídica:

* Personificadas: sociedades que possuem personalidade jurídica, o que decorre de sua

constituição por documento no Registro Público das Empresas ou Registro Civil das Pessoas

Jurídicas.

* Não-personificadas: sociedades comuns, em conta de participação.

Tipos de sociedade

- Sociedade de capital e indústria:

esse tipo de sociedade deixou de existir com a vigência do Código Civil de 2002;

* possuía sócios de duas classes: sócios capitalistas, que ingressavam com o capital, e sócios de

indústria, que ingressavam com a força de seu trabalho;

* a responsabilidade dos sócios capitalistas era ilimitada, enquanto os sócios de indústria não

tinham nenhuma responsabilidade;

* o nome da sociedade era constituído por firma ou razão social. Na firma não podia constar o

nome do sócio de indústria, mas tão somente o nome do sócio capitalista seguido da expressão

“CIA”.

- Sociedade em nome coletivo:

* regulada pelos artigos. 1.039 a 1.044 C.C.;

* a responsabilidade dos sócios é ilimitada e solidária;

* tem como nome razão social ou firma, esta constituída pelo nome de um dos sócios seguido de

“CIA”, ou pelo nome de todos os sócios;

* é uma sociedade de pessoas, geralmente formada por familiares;

* é uma sociedade contratual;

- Sociedade em comandita simples:

* regulada pelos artigos. 1.045 a 1.051 C.C.;

* é uma sociedade de pessoas;

* sociedade de responsabilidade mista, ou seja, os sócios comanditários (que emprestaram o

Capital) respondem limitadamente ao valor investido e os sócios comanditados (pessoas físicas)

respondem de forma ilimitada;

* a administração é, obrigatoriamente, exercida pelo sócio comanditado;

* tem como nome firma, esta constituída pelo nome do sócio comanditado seguido da expressão

“CIA”;

* é uma sociedade contratual.

- Sociedade em comandita por ações:

* regulada pelos artigos 1.090 a 1.092 C.C.;

* instituída pela Lei 6.404/76;

* é uma sociedade de capital;

* sociedade de responsabilidade mista, ou seja, para os sócios administradores, a

responsabilidade é ilimitada, podendo ingressar no patrimônio particular desses sócios,

enquanto para os demais sócios, a responsabilidade é limitada ao preço das ações que

subscreveram ou adquiriram;

* pode adotar como nome firma ou denominação.

* Denominação de ser sempre seguida da expressão “comandita por ações”;

* Firma deve conter tão somente os nomes dos sócios diretores ou gerentes.

Sociedade em conta de participação:

* efetivamente, não se trata de uma sociedade, uma vez que não tem patrimônio próprio, não

precisa ser constituída em documento escrito e registrado no Registro Público de Empresas

Mercantis;

* não possui personalidade jurídica;

* “a sociedade” se caracteriza pelo objetivo comum de duas ou mais pessoas de explorarem

certa atividade;

* existem dois sócios: o ostensivo, que administra a sociedade e é responsável ilimitadamente

perante terceiros, os sócios ocultos, cujas obrigações não ultrapassam os limites do próprio

contrato, e o sócio ostensivo, que assume os negócios em nome próprio;

* existem apenas entre os sócios, fato pelo qual não possui razão social ou firma.

Direitos e obrigações dos sócios

Direitos dos sócios:

Os sócios de uma sociedade têm direitos que não podem ser suprimidos. Desta forma, mesmo

que não estejam previstos no contrato/estatuto, tais direitos lhe são inerentes:

• direito de participação nos resultados: nos termos do art. 1.007 C.C., os sócios têm o direito

de participarem dos lucros sempre que o exercício social for positivo. Tais lucros, via de regra,

são distribuídos aos sócios de forma proporcional a sua contribuição para o capital social. No

caso da S.A., os lucros serão divididos conforme previsão estatutária, o que é permitido por lei;

Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na

proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente

participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas.

• direito de votar nas deliberações sociais: nas sociedades de pessoas, o voto é instrumento de

manifestação da vontade dos sócios, sendo a regra a participação dos sócios nas deliberações

sociais (art. 1.010 C.C.). Já nas sociedades de capital, o direito de voto não é essencial, sendo

inerente aos acionistas ordinários. Estes, sempre, terão o direito de participar das deliberações

sociais, ressalvadas aquelas de competência dos administradores;

Art. 1.010. Quando, por lei ou pelo contrato social, competir aos sócios decidir sobre os

negócios da sociedade, as deliberações serão tomadas por maioria de votos, contados segundo o

valor das quotas de cada um.

• direito de fiscalizar a administração da sociedade: é garantido aos sócios o direito de

acompanhar os atos de gestão, bem como de examinar a escrituração contábil da sociedade;

• direito de recesso (retirada): é garantido ao sócio o direito de sair da sociedade quando não

concordar com deliberação substancial da Assembléia Geral. Neste caso, o sócio será

reembolsado do valor que lhe cabe, deixando o quadro acionário da companhia (art. 1.077

C.C.): o direito de recesso deve ser exercido dentro dos 30 (trinta) dias seguintes à realização

da Assembléia. Caso extrapole esse prazo, o sócio dissidente deverá ceder/vender sua

quota/ação a terceiros, não sendo possível o exercício do direito de retirada.

Art. 1.077. Quando houver modificação do contrato, fusão da sociedade, incorporação de outra,

ou dela por outra, terá o sócio que dissentiu o direito de retirar-se da sociedade, nos trinta dias

subseqüentes à reunião, aplicando-se, no silêncio do contrato social antes vigente, o disposto no

art. 1.031.

Obrigações dos sócios:

Segundo Negrão, as obrigações dos sócios têm início no momento da celebração do contrato

social. A principal obrigação do sócio é a integralização do capital social.

* No momento da constituição da sociedade, os futuros sócios se comprometem a contribuir com

determinada quantia em dinheiro ou bens para a formação do capital social (subscrição).

* Comprometem-se também à efetiva integralização de tais valores. Caso não cumpra tal

obrigação da forma e no prazo ajustado, o sócio será considerado remisso (art. 1.004 C.C.)

podendo a sociedade demandá-lo judicialmente ou excluí-lo da sociedade.

Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas

no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação

pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora.

BRASIL. Código Civil. 5ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 29ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012.

NEGRÃO, Ricardo. Direito empresarial: estudo unificado. São Paulo: Saraiva, 2008.

Conteudista: Carlos Feijó

Introdução

Este capítulo tem por objetivo expor alguns aspectos referentes às sociedades

anônimas. Abordaremos sua definição, características, espécies, e uma breve abordagem sobre

os títulos mobiliários (as ações) que as compõem.

Sociedade Anônima

Sociedade anônima (normalmente abreviado por S.A., SA ou S/A) é uma forma jurídica de

constituição de empresas na qual o capital social não se encontra atribuído a um nome em

específico, mas está dividido em ações, que podem ser transacionadas livremente, sem

necessidade de escritura pública ou outro ato notarial.

Conceito

Sociedade Anônima é a sociedade empresária com capital social dividido em ações, onde os

sócios (acionistas) respondem pelas obrigações sociais até o limite do preço de emissão das

ações que possuem.

Características

- o capital social é a totalidade dos recursos, em dinheiro ou em bens suscetíveis de avaliação,

empregados pelos sócios para a constituição da sociedade;

- é sempre empresária, independentemente de seu objeto social;

- está sujeita à falência podendo requerer a recuperação judicial;

- é uma sociedade de capitais e não de pessoas.

Exceção: sociedade fechada - art. 36 da Lei 6.404/76

Art. 36. O estatuto da companhia fechada pode impor limitações à circulação das ações

nominativas, contanto que regule minuciosamente tais limitações e não impeça a negociação,

nem sujeite o acionista ao arbítrio dos órgãos de administração da companhia ou da maioria dos

acionistas.

Parágrafo único. A limitação à circulação criada por alteração estatutária somente se aplicará às

ações cujos titulares com ela expressamente concordarem, mediante pedido de averbação no

livro de "Registro de Ações Nominativas".

Por ser uma sociedade de capital, prevê a obtenção de lucros a serem distribuídos aos

acionistas.

Nome empresarial da Sociedade Anônima

Conforme o art. 3º da Lei no 6.404/76, a sociedade anônima somente pode constituir seu nome

em forma de denominação.

Art. 3º A sociedade será designada por denominação acompanhada das expressões "companhia"

ou "sociedade anônima", expressas por extenso ou abreviadamente, mas vedada a utilização da

primeira ao final.

§ 1º O nome do fundador, acionista, ou pessoa que por qualquer outro modo tenha concorrido

para o êxito da empresa, poderá figurar na denominação.

§ 2º Se a denominação for idêntica ou semelhante a de companhia já existente, assistirá à

prejudicada o direito de requerer a modificação, por via administrativa (artigo 97) ou em juízo,

e demandar as perdas e danos resultantes.

Tipos de Sociedade Anônima

Companhias abertas: são aquelas cujos valores mobiliários são admitidos à negociação nas

bolsas de valores ou mercados de balcão.

* Companhia aberta caracteriza-se pelo fato de buscar recursos junto ao público, oferecendo

valores mobiliários de sua emissão a qualquer pessoa, indistintamente.

* A lei determina o controle governamental sobre as sociedades anônimas abertas com o

objetivo de conferir ao mercado acionário uma certa segurança.

*Companhia aberta só pode captar recursos, ou seja, só pode oferecer ao público valores

mobiliários mediante prévia autorização do governo, que se materializa com o seu registro junto

à Comissão de Valores Mobiliários, bem como nos dos lançamentos de seus valores na Comissão

de Valores Mobiliários, autarquia federal, ligada ao Ministério da Fazenda.

*Ações emitidas pelas sociedades abertas podem ser negociadas no mercado de capitais, onde

há maiores chances de encontrarem-se compradores interessados em adquiri-las.

Companhias fechadas: são aquelas cujas ações não são negociáveis no mercado de capitais, ou

seja, não são ofertadas ao público em geral.

* Sociedades anônimas fechadas não precisam de registro junto à CVM, pois não captam recursos

junto aos investidores em geral.

* Companhias fechadas geralmente são empresas de pequeno e médio porte formadas por

grupos fechados, que possuem mesmo interesse e já se conhecem.

* Ações emitidas pelas sociedades fechadas para serem negociadas precisam aguardar o

levantamento de informações sobre a empresa para mensurar o valor do investimento.

Companhias mistas: Tipo de sociedade anônima, na qual aliam capital público e privado para

promoção do objeto social de maior interesse público. Sua constituição depende de um sistema

autorizativo e o Estado participa com capital e deve, obrigatoriamente, ter o controle acionário

(sócio com direito de voto).

Ações

Segundo Fabio Ulhoa, "Ações representam unidade de capital social de uma sociedade anônima

que conferem aos titulares um complexo de direitos e deveres".

Ações são valores mobiliários de uma determinada sociedade anônima ou comandita por ações,

que, particularizadas, definem como um todo o capital social das sociedades, atribuindo aos

acionistas, titulares das ações, respectivos direitos e deveres.

Valor atribuído à ação:

* Pode-se atribuir pelo menos cinco valores à ação: valor nominal, valor de emissão, valor

patrimonial, valor de negociação e valor econômico.

Valor nominal:

* É o valor resultante da divisão do capital social da sociedade anônima pelo número de ações

por ela emitidas (valor nominal = valor do capital social / número de ações).

* Cabe ao estatuto da S.A. decidir e estabelecer se as ações terão ou não valor nominal.

* Ação terá valor nominal quando este for declarado expressamente no estatuto. Quando não

houver referência ao valor unitário da ação, estaremos diante das ações sem valor nominal.

* O valor nominal deverá ser o mesmo para todas as ações.

* O valor nominal das ações das sociedades anônimas abertas não pode ser inferior ao mínimo

fixado pela Comissão de Valores Imobiliários.

* O valor nominal confere aos acionistas uma específica e limitada garantia contra a diluição do

patrimônio acionário.

Valor de emissão:

* Preço pelo qual a ação é disponibilizada ao subscritor, seja quando da constituição da

sociedade, seja quando do possível aumento do capital social. É o montante despendido pelo

subscritor, à vista ou a prazo, em favor da sociedade emissora em troca da ação.

* O preço de emissão é definido, unilateralmente, pela sociedade anônima emissora. No ato da

constituição da sociedade, o valor de emissão é estipulado pelos fundadores, tendo como único

parâmetro o valor nominal da ação.

* Quando o estatuto conferir valor nominal a ação, o valor de emissão não poderá ser inferior a

ele, podendo ser igual ou superior.

* Se as ações não tiverem valor nominal, os fundadores da S.A. devem definir se o preço de

emissão será todo destinado à constituição do capital social ou se parte será destinada à reserva

de capital.

Valor patrimonial:

* É a parcela do patrimônio líquido da sociedade anônima correspondente a cada ação. É a

divisão do patrimônio líquido da sociedade pelo número de ações emitidas.

* O patrimônio líquido é calculado entre a diferença do ativo (patrimônio bruto) menos o passivo

(despesas e obrigações) de uma sociedade.

Valor de negociação: (valor de mercado X valor da bolsa)

* Montante pago pelo adquirente da ação, por livre manifestação de vontade. É o preço que a

ação adquire no mercado secundário de capitais.

* Valor de negociação é aquele livremente convencionado entre o comprador e o vendedor.

Valor econômico:

* é o resultado de complexa avaliação, procedida segundo critérios técnicos, buscando verificar

qual o valor que as ações possivelmente alcançariam se fossem negociadas no mercado de

capitais.

PACIEVITCH, Thais. Sociedade Anônima. InfoEscola. Página visitada em 10 de abril de 2013.

Sociedade Anônima. R7. Brasil Escola. Página visitada em 10 de abril de 2013.

COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 15ª ed. Rev. e Atualizada, São Paulo:

Saraiva, 2007.

LEI Nº 6.404, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1976.

Conteudista: Carlos Feijó

Introdução

Quando falamos em Administração Pública, tem-se presente todo um conjunto de necessidades

coletivas cuja satisfação é assumida como tarefa fundamental para a coletividade, através de

serviços por esta organizados e geridos pela classe empresarial; por este motivo, a necessidade

do conhecimento amplo da Organização e instituição Estado para o cumprimento de leis e

normas por este regida.

Onde quer que exista e se manifeste com intensidade suficiente uma necessidade coletiva,

surgirá um serviço público destinado a satisfazê-la, em nome e no interesse da coletividade.

As necessidades coletivas situam-se na esfera privativa da Administração Pública, que vamos

estudar neste capítulo.

Administração pública

A administração Pública é a atividade do estado exercida pelos seus orgãos encarregados do

desempenho das funções públicas, dentro de uma relação jurídica que se estrutura ao influxo de

uma finalidade cogente, no dizer de Ruy Cirne Lima.

Desde os primórdios do direito administrativo, tenta-se estabelecer uma distinção entre as

atividades estatais, que são as funções administrativas, legislativas e judiciais. Alguns

doutrinadores diagnosticaram que entre as funções de Estado estão atividades formais e

materiais, residindo aí o ingrediente que distingue as atividades dos três poderes. Também se

busca na origem da administração estabelecer qual atividade deu seguimento a outra, ou seja,

qual das três funções estatais surgiu em primeiro lugar. Não é temerário, ao nosso ver, afirmar

que a atividade administrativa é a primeira, em se tratando de função de Estado. Para

corroborar tal tese, basta enunciarmos que, ao contrário da atividade administrativa, a

legislativa e a judicial, em face de variadas circunstâncias, muitas vezes eram interrompidas. É

sabido que, em governos de execução, o executivo assumia as funções legiferante e

judicante, tornando-se governo absolutista e totalitário. Imaginando-se, de outra banda, que ao

judiciário ou ao legislativo de uma nação fosse outorgado o poder, a atuação administrativa não

seria interrompida.

Assim, concluímos, num primeiro momento de pura divagação teórica e escolástica que,

indubitavelmente, conforme consagração doutrinária, a primeira atividade estatal a mostrar-se

nas relações humanas, agrupadas sob a orientação de um líder, foi a função administrativa. A

busca incessante pelo conceito ou mesmo pelo significado etimológico da palavra administração

é uma tarefa árdua e não compõe o objetivo primevo do trabalho aqui proposto. Todavia,

alguns aspectos preambulares mostram-se facilitadores da percepção da real significação da

administração pública. Ao considerarmos as atividades da administração pública como aquelas

que são disponibilizadas à coletividade e efetivamente prestadas à sociedade e em seu nome

realizadas, parece indubitável que, na moderna nomenclatura, esse rol de ações coadune-se

com o que os doutrinadores consagraram denominar gestão de serviços.

É uma subárea da Administração, enfocando o desenvolvimento e sistematização de

conhecimentos administrativos no âmbito das organizações públicas, tendo surgido há mais de

um século. Um dos pioneiros da Administração pública foi Woodrow Wilson.

Se ousarmos invadir o território da semântica, podemos afirmar que administração pública é

impor a vontade da autoridade legalmente investida a seus subordinados, baseada tal potestade

no poder hierárquico, como o escopo único, ou assim deveria ser, de atingir finalidade de

interesse coletivo. E, com essa visão, o doutrinador procurou pátrio definir o conceito de

administração voltado sempre para a realidade nacional, não olvidando as fundamentais origens

do direito administrativo, notadamente o francês. Retornando às necessidades pátrias, reforçou-

se a ideia de que a tarefa administrativa é tão árdua e complexa que a incumbência de levar

ao público os serviços essenciais deveria ser distribuída a outros setores da coletividade,

deixando de ser monopólio do poder público. Assim, bifurcou-se o caminho dos serviços

realizados pelo Estado em duas trilhas. Conceituou-se a atividade pública como direta quando

efetivada pela própria pessoa pública que orienta a sua prestação. Há quem defina esse tipo de

fornecimento como aquele que advém de pessoa jurídica política, isto é, instituída na formação

do Estado. Quando, porém, vale-se o Estado de outras entidades, estranhas à sua formação,

para a satisfação de interesses da coletividade ou mesmo para o fornecimento de serviços e

atividades necessárias ou indispensáveis à população, é a administração indireta que surge no

cenário público.

Já não é mais o poder originário - que com o Estado emerge - que atua em prol da sociedade,

mas entidade diversa que recebe tal competência. Assim ocorre nos serviços permitidos,

delegados ou concedidos. Com o advento da Constituição Federal de 1988, erigiu-se no País um

arcabouço moderno de estrutura administrativa com o escopo de, definida as áreas de atuação

segundo suas competências institucionais, obter-se do poder público não só o cumprimento de

sua atividade-fim, mas a aplicação na prática dos diversos princípios repisados e inaugurados na

carta-mãe. Assim, enquanto ao direito constitucional cabe a organização do Estado, estabelecer

a distribuição de competências e a estrutura da administração pública são tarefas afetas ao

direito administrativo. E é a própria Constituição que define tais separações. Nesse diapasão,

cabe ao texto constitucional definir entre as esferas de poder seus campos de atuação,

conferindo competências à união, aos estados, aos municípios e também ao Distrito Federal.

Se, com a promulgação da Constituição, cria-se o arcabouço, isto é, o esqueleto da estrutura

pública, é com a instituição dos órgãos públicos que se materializa a prestação dos serviços que

são efetivamente realizados ou postos à disposição da coletividade. E essa criação se faz no

mundo jurídico através da legislação infraconstitucional. Com pretensão escolástica, sem o

desiderato de buscar a razão da existência dos órgãos públicos, talvez auxilie na compreensão

da formação da estrutura administrativa entrarmos, preliminarmente, na natureza dos órgãos

públicos, antes mesmo de estabelecermos seu conceito ou sua forma de atuar. Acreditamos não

ser importante enunciar as correntes ou as teorias que buscaram definir a natureza dos órgãos

públicos, mas é preciso dizer que ora elas mesclam os seus conceitos - ou elementos integrantes

ou da repartição pública ou da autoridade que as representa -, ora fundem as competências,

atribuindo o agir à autoridade ou ao órgão na acepção material da palavra. De uma fusão

inteligente das teorias, surge a ideia de que a natureza do órgão público deriva essencialmente

da união ou soma do elemento físico-material e do elemento humano, consubstanciado

à autoridade administrativa.

O conhecimento desses elementos proporciona que o operador do direito e do estudioso da

ciência jurídica estabeleça distinção entre os mais diversos órgãos do aparelhamento

estatal, independentemente da esfera de atuação do poder público. Até para que se possa

distinguir o que se disse anteriormente acerca de atos formais e materiais que decorrem de três

funções de Estado, serve o breve estudo das espécies de órgãos que vão executar de forma

específica suas atividades. A cada poder de Estado corresponde determinados e exclusivos

aparelhos que servem ao poder público e tem no seu respectivo ordenamento a fonte maior de

sua atuação. Dessa forma, a função administrativa difere da legislativa porque tem como objeto

formular regras de direito por meio de atos jurídicos, e realizar a execução dessas regras pela

prática de atos materiais.

Já a função legislativa, que tem por escopo a formação dos direitos através das leis, é exercida

normalmente, sem a manifestação dos interessados que são destinatários dessas leis. E, por sua

parte, a função jurisdicional, que é o poder-dever do Estado de proteger a ordem jurídica,

difere das demais, porque, em suma, cabe-lhe atuar em prol da guarda da ordem jurídica

emanada da constituição federal. Com essa orientação, vamos encontrar no arcabouço

administrativo estruturas peculiares a cada uma dessas funções indispensáveis e indissolúveis do

sistema jurídico-político nacional.

Os vários sentidos da expressão “Administração Pública”

São 2 os sentidos em que se utiliza, na linguagem corrente, a expressão Administração Pública:

1. orgânico; 2. material ou funcional.

Administração Pública, no sentido orgânico, é constituída pelo conjunto de órgãos, serviços e

agentes do Estado e demais entidades públicas que asseguram, em nome da coletividade, a

satisfação disciplinada, regular e contínua das necessidades colectivas de segurança, cultura e

bem-estar.

Administração pública, no sentido material ou funcional,pode ser definida como a atividade

típica dos serviços e agentes administrativos desenvolvida no interesse geral da comunidade,

com vista à satisfação regular e contínua das necessidades coletivas de segurança, cultura e

bem-estar, obtendo para o efeito os recursos mais adequados e utilizando as formas mais

convenientes. 3

Órgãos públicos

São criados para desempenhar as funções estatais por seus agentes, cuja atuação remete à

pessoa jurídica a que pertencem. Cada órgão público possui cargos, agentes e funções. Fazem

parte da estrutura estatal e das demais pessoas jurídicas. Como referido anteriormente, cada

órgão é investido de competência para exercer suas funções de acordo com as normas de sua

constituição. Quanto à classificação dos órgãos públicos, várias são as propostas, porém, mais

importante é diferenciá-los como independentes, autônomos, superiores e subalternos. Para

desempenhar suas atividades, possuem o respaldo direto da Constituição, para que sejam

desenvolvidos pelos seus membros (agentes políticos diferenciados dos seus servidores, que são

os chamados agentes administrativos), de acordo com as normas especiais e regimentais.

São consideradas independentes:

CORPORAÇÕES LEGISLATIVAS - Congresso Nacional, Senado Federal, Câmara dos Deputados,

Assembleia Legislativa e Câmara dos Vereadores;

CHEFIAS DO EXECUTIVO - a Presidência da República, os Governadores de Estado e do Distrito

Federal e os Prefeitos Municipais;

TRIBUNAIS JUDICIÁRIOS e JUÍZOS SINGULARES - o Supremo Tribunal Federal, Tribunais Superiores

Federais, Estados-membros, Tribunais de Júri e Vara de Justiça Comum e Especiais, Ministério

Público Federal e Estadual, Tribunais de Contas da União, Estados-membros e Municípios.

São autônomos os órgãos de cúpula da administração, colocados abaixo dos órgãos

independentes e subordinados aos seus chefes. Possui ampla autonomia financeira, técnica e

administrativa. Enquadram-se entre os órgãos autônomos os Ministérios, as Secretarias de

Estado e de Município, advocacia-geral da união e todos os órgãos subordinados diretamente aos

chefes de Poderes. Autonomia administrativa e financeira são seus atributos. Órgãos superiores

são aqueles que possuem o poder de direção, o controle e o comando dos assuntos de sua

competência específica, mas subordinados a uma chefia mais alta. Não possuem autonomia

administrativa e nem financeira. Fazem parte dos órgãos superiores Gabinetes, Secretarias-

Gerais, Inspetorias-Gerais, Procuradorias Administrativas e Judiciais, Coordenadorias,

Departamento e Divisões. Órgãos subalternos são aqueles dependentes de órgãos mais elevados,

com reduzido poder decisório e predominância de atribuições de execução. Executam tarefas

rotineiras, formalização dos atos administrativos, cumprimento de decisões superiores.

Órgãos simples são aqueles que possuem um só centro de competência enquanto os compostos

são aqueles que reúnem na sua estrutura outros órgãos menores, com função principal, idêntica

ou com funções auxiliares diversificadas. Órgãos regulares ou colegiados (de acordo com sua

funcionalidade).

Enquanto os ÓRGÃOS SINGULARES são os que atuam através de um único agente, sendo seu

chefe e representante, os COLEGIADOS são os que atuam e decidem pela manifestação conjunta

e majoritária da vontade de seus membros. A vontade do chefe não prevalece isoladamente,

valendo sempre a decisão da maioria, sendo expressa na forma legal, estatutária ou regimental.

Nesse caso, a atuação, tem procedimento próprio que se desenvolve nessa ordem: convocação,

sessão, verificação de quórum e de impedimentos, discussão, votação e proclamação do

resultado. Após a proclamação do resultado, a deliberação colegial torna-se inalterável,

somente modificada através de recurso ou de ofício.

Agentes públicos

São todas as pessoas físicas incumbidas do exercício de alguma função estatal, podendo ser de

forma transitória ou definitiva. A função é integrada pelos encargos atribuídos aos órgãos, e aos

agentes, sendo conferida e delimitada pela norma legal.

São classificados em:

a) Agentes políticos - São os componentes do governo no seus primeiros escalões, investidos em

cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para

o exercício de atribuições constitucionais. Possuem liberdade funcional, exercendo suas

atribuições com prerrogativas próprias, conforme estipuladas na Constituição e em leis

especiais. Não são servidores públicos nem se sujeitam ao regime jurídico, único estabelecido

na Constituição, embora percebam, pelo desempenho de suas atividades através dos cofres

públicos. Exercem funções governamentais, judiciais ou quase judiciais, elaborando normas

legais, conduzindo os negócios públicos, decidindo e atuando com independência nos assuntos

de sua competência. São as autoridades públicas supremas, possuindo plena liberdade funcional

equiparável à independência dos juízes nos seus julgamentos, e, para tanto, ficam a salvo de

responsabilidade civil, por eventual erro de sua atuação, exceto nos casos de má-fé ou abuso de

poder. São os chefes de Executivo, membros das Corporações Legislativas, os membros do Poder

Judiciário, os membros do Ministério Público, os membros dos Tribunais de Contas, os

representantes diplomáticos e as demais autoridades que atuam com independência funcional

no exercício de suas atribuições governamentais, judiciais ou quase judiciais, estranhas ao

quadro do serviço público.

b) Agentes administrativos - São submetidos ao regime único das instituições estatais, em que

estão lotados, e à hierarquia funcional ligados ao Estado por relações profissionais. Não fazem

parte do Poder Estatal, são somente servidores públicos, com maior ou menor

hierarquia, encargos ou responsabilidades profissionais dentro do órgão a que servem. De forma

objetiva, são os destinatários das normas de comando que decorrem do poder hierárquico e a

elas estão sujeitos disciplinadamente. São considerados os prepostos do Estado e somente agem

em seu nome, de onde redunda, em caso de ação ou omissão, a responsabilidade civil da

administração pública.

Investidura dos agentes públicos

Os agentes públicos possuem um vínculo com o Estado por meio de um ato ou de um

procedimento denominado investidura, podendo ser administrativa ou política, originária ou

derivada, vitalícia, efetiva ou em comissão, além de outras de caráter temporário. É essa

investidura que vai delinear não só o âmbito de atuação do agente, mas o tempo de duração e,

principalmente, o espectro amplo ou diminuto da atuação e a sua eficácia. Pela investidura,

obedece fundamentalmente ao princípio da publicidade; é estabelecido o marco inicial da

atuação do agente, que se efetivará com seu exercício.

a) ADMINISTRATIVA - É destinada à composição dos quadros do serviço público em geral,

abrangendo os integrantes dos Três Poderes e das autarquias de fundações. A forma usual da

investidura acontece por NOMEAÇÃO, através de decreto ou portaria, e, em alguns casos, pela

admissão, designação, eleição administrativa e contratação, nos termos regulamentares,

regimentais ou estatutários.

b) POLÍTICA - É feita através da eleição, direta ou indireta, através de voto universal ou através

de votos de determinados eleitores, dependendo da representação, se proporcional ou

majoritária, na Constituição Federal (art. 2º e 14).

c) ORIGINÁRIA - Independe de qualquer outra vinculação com a administração. Constitui-se na

primeira investidura e pode ser decorrente de aprovação em concurso público ou de nomeação

em cargo de provimento em comissão.

d) DERIVADA - Quando depende de vinculação anterior com a Administração. É o que ocorre na

promoção, que é a ascensão funcional dentro da carreira e se encontra vinculada a uma

investidura inicial ou anterior. Dentro de determinadas categorias que a lei institui, existe uma

gradação de níveis ou classes às quais o servidor poderá galgar ou ascender, mediante a

observância e atendimento de critérios e requisitos.

e) VITALÍCIA - É a investidura feita em caráter perpétuo, nos termos da Constituição Federal,

válida somente para determinados cargos, como magistrados, membros dos tribunais de contas

e do ministério público, dependendo de processo judicial para sua desconstituição.

f) EFETIVA - Aquela que decorre de aprovação em concurso público e tem o caráter

permanente, com ares de definitividade, embora possa ser desfeita por processo administrativo.

Normalmente, é a utilizada para o preenchimento de cargos de carreira do serviço público.

g) COMISSÃO - De natureza precária, pode ser desfeita sem qualquer formalidade. Normalmente

utilizada para o preenchimento de cargos de alta confiança do administrador público, embora se

preste hodiernamente a atender pretensões meramente políticas. É clássica a orientação

doutrinária de que o detentor de cargo de provimento em comissão pode ser demitido ao nuto,

ou seja, ao arbítrio da autoridade, sem motivação.

h) TEMPORÁRIA - Presta-se para que a administração pública realize seus fins em determinadas

situações anormais, como emergência e calamidade pública. Tem o prazo de duração definida,

vinculado às circunstâncias que ensejaram a sua realização. Necessitam, também, de prévia

permissão legislativa que estabeleça as circunstâncias da contratação, principalmente o prazo

de duração.

1. LIMA, Ruy Cirne. Sistema de Direito Administrativo Brasileiro. Ed. Santa Maria, 2007,

Introdução.

2. FARAH, Marta Ferreira Santos. Administração pública e políticas públicas. V. 45, nº 3, Rev.

Adm. Pública, Rio de Janeiro: Junho/2011.

3. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros Editores, 2008.

4. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e Discricionariedade: novas reflexões

sobre os limites e controle da discricionariedade. 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2008.

Conteudista: Carlos Feijó

Introdução

A atividade administrativa é de extrema relevância no direito público, uma vez que é através

dela que o Estado desenvolve seus fins. Sabemos que o fim do Estado é o bem comum e, para o

desempenho dessa atividade, deverá o ente público estar munido de uma estrutura

administrativa tal que deverá atingir seu objetivo primário, que é a realização dos indivíduos e

da sociedade como um todo. Assim, veremos o conceito e seus fins. Neste capítulo, trataremos

da atividade administrativa, bem como de seus conceitos e de suas finalidades.

Conceito de Atividade Administrativa

É todo o conjunto de agentes de Estado, compreendendo órgãos, serviços, autarquias etc. Visa

ao bem comum da sociedade pelo atendimento de suas necessidades, tais como segurança,

saúde, educação, habitação, transporte etc.

Conforme Hely Lopes Meirelles, Administração Pública é “todo o aparelhamento do Estado

preordenado à realização de serviços, cujo objetivo é a satisfação das necessidades

coletivas”. 1

Segundo Maria Silvia Zanella Di Pietro, Administração Pública abrange as atividades exercidas

pelas entidades, órgãos e agentes incumbidos de atender concretamente às necessidades

coletivas. 2

Fins da administração

É importante frisar que, independentemente da corrente doutrinária que o conceitua, o fim da

atividade administrativa é sempre o bem comum da coletividade.

Princípios básicos da administração

Os princípios são comandos de otimização de determinadas condutas. Assim, a administração

pública é regida por princípios que devem ser observados de forma obrigatória pelo Estado.

Eles estão dispostos no art. 37 da Constituição Federal de 1988 e indicam ao administrador a

forma de proceder e os seus limites, pois cada princípio deve ser realizado sempre da melhor

forma possível dentro dos casos concretos apresentados pela administração. O princípio da

legalidade é o de maior importância, pois o administrador deverá realizar sua atividade sempre

dentro dos ditames legais, jamais se afastando do que a lei determina; ao contrário, por

exemplo, dos administrados, que só serão impedidos de realizar algo quando a lei assim o

determina, vigorando, no âmbito privado, o princípio da autonomia da vontade.

Legalidade

A lei traduz os anseios coletivos e, para atender a esses interesses, por atos do Poder

Legislativo, estabelecem normas a serem seguidas. Assim, a administração pública é regida pelo

princípio da legalidade, que norteia seus atos, ou seja, em consonância com a lei, possui

legitimidade. Entre os particulares, o princípio aplicável é o da AUTONOMIA DA VONTADE, que

lhes permite fazer tudo o que a lei não proíbe, e esse é o entendimento consagrado na doutrina

moderna e corresponde ao que já vinha explícito no art. 4° da Declaração de Direitos do Homem

e do Cidadão, de 1789. “A liberdade consiste em fazer tudo aquilo que não prejudica a outrem;

assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem outros limites que os que

asseguram aos membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos. Esses limites somente

podem ser estabelecidos em lei”. A obediência ao referido preceito constitucional é garantida

por meio de outro direito assegurado pelo mesmo dispositivo, em seu inciso XXXV, em

decorrência do qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de

lesão”, ainda que ela decorra de ato de administração. Tal postulado prevê, ainda, outros

remédios jurídicos contra a ilegalidade administrativa, como a ação popular, ohabeas corpus,

o habeas data, o mandado de segurança e o mandado de injunção.

Segundo Hely Lopes Meirelles, o princípio da legalidade compreende a obrigação de cumprir

com os preceitos da Lei e do Direito (Lei 9.784/99), ou seja, além da Lei, deve o administrador

cumprir também com os princípios de direito. 3

Impessoalidade

Tal fundamento espelha o clássico princípio da finalidade, segundo o qual o administrador só

deve praticar ato com o seu fim legal. Apareceu pela primeira vez, com essa denominação, no

art. 37 da Constituição de 1988. A administração, ao exercer suas atribuições, usa de

impessoalidade, tanto em relação à própria Administração quanto em relação aos seus

administrados. No art. 100 da Constituição Federal, cujo texto é apresentado a seguir, notamos

claramente a aplicação desse princípio, no que se refere aos precatórios judiciais: o dispositivo

proíbe a designação de pessoa ou de casos nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais

abertos para esse fim.

[...] Art. 100. à exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela

Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão

exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos

respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos

créditos adicionais abertos para este fim. [...]

Convém lembrar, ainda, que a Lei nº 9.784/1999, nos arts. 18 e 21, contém normas sobre

IMPEDIMENTO e SUSPEIÇÃO, que se inserem também como aplicação do princípio da

impessoalidade e do princípio da moralidade. Assim como nas ações judiciais existem hipóteses

de impedimento e suspeição do juiz, na esfera administrativa também encontramos essas

hipóteses, que criam presunção da parcialidade da autoridade que decidir sem declarar a

existência das causas de impedimento ou suspeição.

Publicidade

O princípio da publicidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal, exige a ampla

divulgação dos atos praticados pela administração pública, ressalvadas as hipóteses de sigilo

previstas em lei. É a divulgação oficial de seus atos para conhecimento público, visando dar

início aos seus efeitos externos. Todos os atos que produzem consequências jurídicas fora dos

órgãos que os emitem exigem publicidade. É requisito de validade universal. A publicidade não

é elemento formativo do ato, porém, é um requisito de sua eficácia. A princípio, todos os atos

administrativos são públicos, somente admitindo-se sigilo nos casos de segurança nacional,

investigações policiais ou interesse superior da Administração, nos casos em lei estabelecidos. A

publicidade abrange todos os atos da administração pública.

Moralidade administrativa

A moralidade não se identifica com a Legalidade, pois a lei pode ser imoral e a moral pode

ultrapassar o legal. A falta de moralidade administrativa acarreta a nulidade do ato, podendo

esse ser revisado pela própria administração ou tornando ser efeito pelo Poder Judiciário. É

consenso que a moralidade administrativa integra o direito como elemento inafastável na sua

aplicação e na sua finalidade.

Motivação

A obrigatoriamente se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade

necessária para permitir o controle da legalidade dos matos administrativos. A exigência de

motivação conta expressamente apenas para as decisões administrativas dos tribunais (art. 93,

X), não havendo menção a ela no art. 37, que trata de administração pública, provavelmente

pelo fato de ela já ser amplamente reconhecida pela doutrina e jurisprudência.

Segundo Hely Lopes como Meirelles, a “moralidade administrativa não se confunde com a

moralidade comum; ela é composta por regras de boa administração, ou seja, pelo conjunto

das regras finais e disciplinares suscitadas não só pela distinção de Bem e Mal, mas também pela

ideia geral de administração e pela ideia função administrativa”. 4

Eficiência

Apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser considerado tal princípio em relação ao MODO

DE ATUAÇÃO DO AGENTE PÚBLICO, do qual se espera o melhor desempenho possível de sua

atribuição para lograr os melhores resultados; e em relação ao MODO DE ORGANIZAR,

ESTRUTURAR, e DISCIPLINAR a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de

alcançar melhores resultados na prestação do serviço público. Com o advento da Emenda

Constitucional (EC) n° 19, este princípio tornou-se obrigatório na administração pública e

integra o rol de atributos exigidos no art. 37 da Constituição Federal. Todos os atos

administrativos devem ser exercidos com presteza e perfeição, mas exigindo resultados

positivos para o serviço público.

Igualdade

Se por um lado todos os indivíduos se encontram desnivelados em comparação com a

administração pública, cercada de uma série de privilégios e prerrogativas que a favorecem de

forma especial nas relações jurídico-administrativas, por outro o cidadão se acha em absoluto

pé de igualdade diante de outros cidadãos quando exige alguma prestação do Estado.

Dos poderes e dos deveres do administrador público

O agente administrativo, desde a sua investidura, recebe uma parcela de poder público para

que possa desempenhar a contento suas atividades. Tal poder decorre sempre da lei, da moral

administrativa e expressa o interesse da coletividade. A maioria dos doutrinadores estuda e

define o modo de agir do agente administrativo, que colecionamos a seguir:

Poder-dever de agir

Os dois núcleos verbais se fundem para marcar a atuação do administrador público. Para o

particular, agir é uma faculdade. Já para o administrador público é uma obrigação de atuar e

insuscetível de renúncia enquanto persiste a investidura. A jurisprudência pátria já formou uma

tranquila orientação no sentido de que o vocábulo poder significa “dever” quando se trata de

atribuições de autoridades público-administrativas no exercício do múnus de que estão

transitoriamente investidas.

Ramos, “se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é

uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da

coletividade”.

Dever de probidade

Esse dever exige do agente público que desempenhe suas funções de forma reta, leal e honesta.

Sob tal enfoque, o administrador deve buscar o melhor resultado para sua função. Tal dever é

tão indissociável da conduta do administrador que o agente que não atuar com lisura estará

sujeito às sanções penais cabíveis decorrentes dessa infração. A consequência do agir é tão

grande que a Constituição Federal estampou de forma imperiosa que os atos de improbidade

administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a

indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, sem prejuízo da cabível ação penal.

Destinou também, na esfera infraconstitucional, articulado diploma tratando das condutas e

suas correspondentes sanções, ficando demonstrada, de forma cabal, a suma importância desse

postulado no âmbito da fiscalização da atuação do agente público.

Dever de prestar contas

É obrigação de quem administra a coisa pública e não comporta qualquer exceção. Abrange

todos os atos da administração. Alcança não só administradores, mas todo e qualquer

responsável por valores públicos. Tal princípio tem destacada importância no capítulo da

Constituição Federal que trata da gestão financeira.

Dever de eficiência

É o princípio pelo qual se buscam os melhores resultados para a administração pública, não se

limitando à atuação do agente público pelo que a lei estabelece, mas objetivando um

desempenho que acarrete satisfação para a coletividade. É o mais moderno princípio da

doutrina administrativa e preocupa de tal modo o constituinte que foi encartado na Constituição

Federal um dispositivo que deve balizar o desempenho do agente público sob os aspectos da

qualidade e quantidade.

Omissão da administração

Caracteriza vício da atividade administrativa e afronta diretamente princípios como o da

legalidade e o da eficiência, pois decorre da inércia do poder público em acolher ou não a

postulação dos seus administrados. Pode encerrar desinteresse à pretensão individual ou

coletiva, quando deixa, por exemplo, de se manifestar acerca do pedido de permissão para uso

de bem público ou deixa de atuar efetivamente na vigilância sanitária de determinada

coletividade. Comportam inequivocamente determinação judicial para a sua recomposição.

1. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 29ª ed. atual. São Paulo: Malheiros,

2007, p. 120-135.

2. DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito Administrativo. 2008, p. 412 e 413.

3. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17ª ed. rev. e atual. São

Paulo: Malheiros, 2009.

4. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 29ª ed. atual. São Paulo: Malheiros,

2007, p. 120-135.

5. RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Curso de Direito Empresarial. 4ª ed. Salvador: Juspodivm,

2010.

Conteudista: Carlos Feijó

Introdução

Neste capítulo vamos abordar a relação simbiótica existente entre atos da natureza e atos do

ser humano, além de suas repercussões nas relações jurídicas. O principal objetivo é a distinção

entre Fatos, atos e negócios jurídicos.

Fatos, atos e negócios jurídicos

Fato Jurídico:

Fato é um acontecimento localizado no tempo e no espaço. Os fatos poderão produzir efeitos ou

não.

Fato jurídico, em sentido estrito, é o fato causado pela natureza que repercute no âmbito

jurídico. É o caso, por exemplo, de um incêndio, de um alagamento, etc. “Todo fato jurídico

em que, na composição do seu suporte fáctico, entram apenas fatos da natureza, independentes

de ato humano como dado essencial.” 1

Podemos tomar como exemplo a chuva, ela é um acontecimento normal da vida que não produz

efeito jurídico algum.

Entretanto, no caso de essa chuva provocar uma cheia que invade parte da cidade e campo,

danificará objetos e plantação. Ou se essa chuva provoca a queda de uma telha sobre uma

pessoa, provoca-lhe ferimentos. Ou se a chuva não ocorre, produzindo uma seca, que destrói

plantações. A chuva ou a falta de chuva, dependendo dos danos que possa causar, passa a ter

relevância jurídica. Então ela será considerada fato jurídico.

Para ser considerado fato jurídico, o acontecimento deve produzir consequências jurídicas.

Os fatos jurídicos não dependem da vontade humana, são os acontecimentos naturais. "Fatos

jurídicos são acontecimentos da vida em virtude dos quais as relações de direito nascem, se

modificam ou se extinguem" 2

Ato Jurídico: os acontecimentos que dependem da vontade humana para produzir efeitos

jurídicos são chamados atos jurídicos.

Denominação que se dá a todo ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar,

transferir, modificar ou extinguir direitos. A validade do ato jurídico requer agente capaz,

objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. 3

Entretanto, esses atos devem ter sido praticados pelo ser humano de forma voluntária, sem que

tenha ocorrido coerção física ou moral por parte de terceiro. Devem ser atos de mero poder

humano, sem que tenha tido a intenção de produzir efeitos jurídicos.

Pode-se mencionar como exemplo a mera mudança de endereço. É um ato de poder humano

que, normalmente, ocorre por força da vontade do agente sem que ele tenha sido forçado.

Negócio Jurídico: o negócio jurídico é uma modalidade de ato humano, só que, nesse caso, o

ser humano pratica determinado ato, voluntariamente e com a intenção de produzir

determinados efeitos jurídicos. O negócio jurídico "define-se como qualquer estipulação de

consequências jurídicas, realizada por sujeitos de direito no âmbito do exercício da autonomia

da vontade. Seu fundamento é a manifestação de vontade das partes, isto é, dos sujeitos de

uma relação jurídica." 4

Servem como exemplo os contratos jurídicos, que são considerados os negócios jurídicos típicos

(casamento, empréstimo, compra e venda, testamento, etc.).

No caso de um negócio jurídico vir a ser realizado sem a obediência aos mandamentos e/ou as

formalidades legais, ele estará contaminado com algum vício ou apresentará algum defeito.

Em alguns casos o vício é tão intenso, é tamanha a desconformidade com o modelo legal, que se

chega a falar em inexistência do negócio jurídico. Por exemplo, embora tenha ocorrido a

manifestação antenupcial, realizadas todas as formalidades legais para um casamento, se um

dos nubentes não comparece na solenidade e/ou não manifesta seu consentimento na

cerimônia, mesmo que esta se realize, será um ato inexistente. Por ser um nada jurídico, a lei

não trata do ato inexistente.

Legislação dos negócios jurídicos nulos e dos anuláveis.

Diferença entre nulo e anulável

Os primeiros são atos que carecem de validade formal ou vigência, por padecerem de um vício

insanável que os compromete irremediavelmente, dada a preterição ou a violação de exigências

que a lei declara essenciais. 5

Nulos: são os negócios jurídicos que não poderão produzir qualquer efeito, pois eles apresentam

vícios em sua substância. Não são suscetíveis de confirmação, nem poderão convalescer pelo

decurso do tempo.

O negócio Jurídico será nulo quando:

• for celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

• foi ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

• o motivo determinante, comum a ambas as partes, foi ilícito;

• não revestir a forma prescrita em lei;

• for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

• tiver por objeto fraudar lei imperativa;

• a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

Nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz quando conhecer o negócio jurídico ou seus efeitos

e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das

partes.

Nulidades ainda podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público,

quando lhe couber intervir.

Anulável: quando o negócio jurídico apresentar vícios não substanciais, referentes apenas

quanto à forma, eles poderão ser anulados.

Anuláveis, ao contrário, são aqueles atos que se constituem com desobediência a certos

requisitos legais que não atingem a substância do ato, mas sim a sua eficácia, tornando-os

inaptos a produzir os efeitos que normalmente lhes deveriam corresponder. 6

Negócios jurídicos anuláveis produzirão certos efeitos. A anulação do negócio jurídico terá de

ser declarada por sentença judicial e, por ser de ordem privada, ela só poderá ser declarada

pelo juiz após a provocação das partes legítimas (interessado direto). Se não houver alegação do

vício pelos interessados, ele será válido.

Negócio jurídico anulável poderá ser convalidado pela ratificação das partes, pela ocorrência da

prescrição (perda do direito de requerer a anulação pelo decurso de tempo) ou pela correção do

vício.

Serão anuláveis os negócios jurídicos pelos seguintes motivos:

• por incapacidade relativa do agente;

• por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.

Obrigações

Quando falamos em obrigações, constatamos a necessidade da existência de três elementos,

que são:

• sujeito ativo => é o credor ou o favorecido da obrigação;

• sujeito passivo => é o devedor, aquele que deve cumprir a obrigação;

• objeto => é a obrigação que deverá ser cumprida.

Estas obrigações poderão ter determinadas características, elas podem ser alternativas

(apresenta-se mais de uma possibilidade, cabendo ao devedor ou ao credor escolher uma delas),

divisíveis (ensejam cumprimento por etapas - parciais), indivisíveis (somente pode ser cumprida

em sua totalidade) e obrigações solidárias (existem mais de um credor ou devedor).

Para que uma obrigação ocorra, é necessário que exista o meio pelo qual ela será originada.

O meio mais usual para originar obrigações é o contrato, existindo outros como as declarações

unilaterais de vontade, a ocorrência dos atos ilícitos, o enriquecimento ilícito e outras causas

previstas no Código Civil.

Contratos

Contrato é uma das espécies de negócios jurídicos, de natureza bilateral, que exterioriza a

vontade das pessoas jurídicas envolvidas (contratantes), com a finalidade de produzir, modificar

ou extinguir obrigações.

Elementos essenciais para a ocorrência de um contrato, a existência da proposta ou oferta e da

aceitação. São duas fases distintas na formação de um contrato: na primeira, o proponente

(futuro contratante) apresenta uma promessa dirigida a uma pessoa com a qual deseja

contratar. Na segunda, deve existir a aceitação da proposta, pois, caso não ocorra a aceitação,

não ocorrerá o negócio jurídico.

Dependendo da forma de comunicação entre as partes contratantes, os contratos poderão se

perfectibilizar de duas maneiras:

• Entre presentes

• Entre ausentes

Diz-se que o contrato ocorreu entre presentes quando houve uma comunicação pessoal entre as

pessoas do proponente e o aceitante, mesmo que essa comunicação tenha ocorrido por

telefone, teleconferência ou outra forma de comunicação direta e imediata, mesmo não

presencial.

Entende-se que o contrato ocorreu entre ausentes quando a comunicação entre as partes

contratantes ocorreu por correspondência, gerando algum tempo para que a outra parte receba

a proposta e outro tanto para que o proponente receba a aceitação, ou não, da proposta.

A importância da distinção entre essas duas modalidades diz respeito à obrigatoriedade da

proposta e de sua aceitação, pois assim refere o artigo 428 do C.C.

Com referência à formatação do contrato, verifica-se que a legislação pátria permite a figura do

pré-contrato, o contrato preliminar regulamentado nos artigos 462 a 466 do C.C.

Espécies de contratos

As pessoas são livres para estabelecer seus contratos, desde que obedecidos os requisitos dos

negócios jurídicos, ou seja, agente capaz, objeto lícito e forma prescrita, ou não, defesa em lei,

respeitando a ordem pública e os bons costumes e demais requisitos legais.

Apresentamos a compra e venda por causa de sua importância e por sua usualidade.

Compra e venda

A compra e a venda dizem respeito a um contrato apenas, uma parte compra e a outra vende,

pois não existe compra sem venda.

Entretanto, o contrato de compra e venda não pressupõe a entrega da coisa (tradição – art.

1.267 C.C.), pois esta poderá ser futura, conforme for contratado. São figuras distintas, pois o

contrato é o acordo de vontades formalizado, enquanto que a tradição é a efetiva entrega da

coisa.

Na compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o

outro, a pagar-lhe o preço contratado em dinheiro.

Atos unilaterais

Embora não sejam tão importantes quanto os negócios jurídicos, deve-se mencionar a figura dos

atos unilaterais de vontade.

É mais uma fonte de obrigação; embora unilateral, pode até criar uma obrigação para outra

pessoa que não o autor da declaração unilateral.

O Código Civil relaciona como atos unilaterais as seguintes figuras:

• Promessa de recompensa;

• Gestão de negócios;

• Pagamento indevido;

• Enriquecimento sem causa.

Responsabilidade Civil = dano

Temos como regra estabelecida no Código Civil a obrigação de reparar o dano causado pela

ocorrência de ato ilícito. Também existe a possibilidade de ocorrer a obrigação de reparar o

dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade

normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos

de outrem.

Destacando alguns conceitos das observações acima:

Ato ilícito: a lei refere que é considerado ato ilícito, para fins de direito civil, a ação ou omissão

(conduta positiva ou negativa) voluntária, negligente ou imprudente que viola direito e causa

dano a outrem, ainda que exclusivamente moral.

Voluntária: aqui indica dolo, representado pela conduta voluntária com vontade consciente de

violar o direito, ou seja, dirigida para a execução do fim ilícito. Esta conduta deve ser entendida

como sendo livre, sem a existência da coação moral ou física forçando a realização da conduta

(ação ou omissão).

Culpa: a regra geral emanada de nosso ordenamento jurídico é a de que o dever de reparar o

dano decorrente da prática de ato ilícito fundamenta-se não só na conduta dolosa, mas também

na culposa, ou seja, da reprovabilidade ou censurabilidade da conduta do agente.

A amplitude da culpa perante o direito civil não é a mesma do direito penal.

A Culpa se manifesta através da negligência ou da imperícia.

Para que o comportamento de uma pessoa possa ser considerado culposo deve-se verificar se,

ante as circunstâncias concretas do caso, ele poderia ou deveria ter agido de modo diferente.

Dano: refere-se ao prejuízo sofrido pela pessoa vítima de ato ilícito.

A ação de indenização só poderá existir e obrigar a reparação do dano, no caso de ficar

demonstrado a existência do dano a um bem jurídico.

O dano pode ser material ou moral:

O material vem a ser a lesão concreta, demonstrada por prova pericial, onde fica evidenciada a

deterioração total ou parcial do bem material danificado. Existe uma facilidade maior em ser

realizada a avaliação pecuniária do dano causado. Os danos materiais podem ocorrer pela

privação do uso da coisa, os danos efetivos nela causados e a impossibilidade do lesado de

trabalhar.

A existência do dano moral não depende da existência do dano material, os dois poderão

coexistir, pois este refere-se a ofensa de interesses não patrimoniais sofridos e provocados pelo

fato lesivo. O dano moral está intimamente ligado aos direitos da personalidade da pessoa

(física ou jurídica), como, por exemplo, a reputação, a sociabilidade, a liberdade, etc.

1. FRANÇA, R. Limongi. Fato Jurídico. In: Enciclopédia Saraiva do Direito. v. 36, p. 347.

2. PALAIA, Nelson. Noções Essenciais de Direito. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 91.

3. BRASIL. Código Civil (Lei 10.406/1975). São Paulo: Saraiva, 2012.

4. DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 4ª ed. rev., ampl. e atual. São

Paulo: RT, 2011.

5,6. NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 14ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2007.

Conteudista: Carlos Feijó

Introdução

Neste capítulo abordaremos a licitação, que é o antecedente necessário do contrato

administrativo. O contrato administrativo exige licitação prévia, só indispensável, inexigível ou

vedada nos casos expressamente previstos em lei, e que constitui uma de suas peculiaridades,

de caráter externo.

Conceito de Licitação

É o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta

mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Destina-se à seleção da melhor proposta dentre

as apresentadas por aqueles que desejam contratar com a Administração Pública. Como

procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a

Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e

atua como fator de eficiência e moralidade dos negócios administrativos.

Licitação é o procedimento administrativo formal para contratação de serviços ou aquisição de

produtos pelos entes da Administração Pública, direta ou indireta. 1

Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, conforme determina a

Lei n. 123/2006, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as

microempresas e empresas de pequeno porte, que objetive a promoção do desenvolvimento

econômico e social, no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas

públicas e o incentivo à inovação tecnológica, devidamente previsto e regulamentado na

legislação do respectivo ente.

Para cumprimento dessa determinação, a Administração Pública poderá realizar processo

licitatório, cujo valor não exceda a 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada

exercício.

Modalidades De Licitação

Modalidade de licitação é a forma específica de conduzir o procedimento licitatório, a partir de

critérios definidos em lei. O valor estimado para contratação

é o principal fator para escolha da modalidade de licitação, exceto quando se trata de pregão,

que não está limitado a valores.2

A licitação pode ser feita por concorrência, tomada de preço, convite, concurso e leilão. É

proibida a criação de outras modalidades de licitação, ou a combinação destas.

A concorrência é usada para contratos de vulto, de acordo com os valores estabelecidos na lei.

Modalidade da qual podem participar quaisquer interessados que, na fase de habilitação

preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para

execução do objeto da licitação.3

A tomada de preços é usada para contratos de valor médio, com a participação de interessados

já cadastrados ou que se cadastrem até o terceiro dia anterior à data do recebimento das

propostas.

Modalidade realizada entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as

condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das

propostas, observada a necessária qualificação.4

O convite é a licitação adequada para valores menores, com a convocação de três interessados,

no mínimo, cadastrados, que manifestem seu interesse até 24 horas antes da apresentação das

propostas.

Modalidade realizada entre interessados do ramo de que trata o objeto da licitação, escolhidos

e convidados em número mínimo de três pela Administração.

O convite é a modalidade de licitação mais simples. A Administração escolhe quem quer

convidar, entre os possíveis interessados, cadastrados ou não. A divulgação deve ser feita

mediante afixação de cópia do convite em quadro de avisos do órgão ou entidade, localizado em

lugar de ampla divulgação.5

O pregão foi instituído, no âmbito da União, pela Medida Provisória n. 2.026, de 04.05.2000,

que, após várias reedições e aperfeiçoamentos, foi convertida na Lei n. 10.520, de 17.07.2002,

normativo que estendeu a modalidade a todos os órgãos e entidades da Administração dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

A utilização do pregão está condicionada à contratação de bens e serviços comuns, que, nos

termos da Lei n. 10.520/02, são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser

objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Esses bens

e serviços devem ter como característica, portanto, além da sua disponibilidade no mercado, o

fato de poderem ser comparáveis entre si, de modo a permitir a decisão de compra com base no

menor preço.

Na esfera federal, com a edição do Decreto n. 5.450/05, passou a ser obrigatório o uso

do pregão nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns, sendo preferencial a

forma eletrônica.

O pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns,

independentemente do valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é

feita por meio de propostas e lances. Pode ser realizado na forma presencial, com o

comparecimento dos licitantes na sessão pública, ou na forma eletrônica, que envolve a

utilização de recursos de tecnologia da informação.6

Fases da Licitação

Atos de licitação devem desenvolver-se em sequência lógica, após identificação de determinada

necessidade a ser atendida até assinatura do respectivo contrato ou emissão de documento

equivalente. A prática, não a lei, separou a licitação em duas fases: interna e externa. Existe

sigilo somente quanto ao conteúdo da proposta, que se estende até a respectiva abertura dos

envelopes.

Fase interna ou preparatória

Nesse momento, verificam-se procedimentos prévios à contratação: identificação de

necessidade do objeto, elaboração do projeto básico (ou termo de referência), estimativa da

contratação, estabelecimento de todas as condições do ato convocatório etc.

Fase externa ou executória

Inicia-se com a publicação do edital ou com a entrega do convite e termina com a contratação

do fornecimento do bem, da execução da obra ou da prestação do serviço.

Fase Interna (ou preparatória)

Durante a fase inicial da licitação, comumente chamada de interna, a Administração terá a

oportunidade de corrigir falhas porventura verificadas no procedimento, sem precisar anular

atos praticados. Exemplo: inobservância de dispositivos legais,estabelecimento de condições

restritivas, ausência de informações necessárias, ou desconhecimento de condições usuais do

mercado.

Procedimentos para Abertura do Processo Licitatório

A licitação será iniciada com a abertura de processo administrativo, que contenha autorização

para contratação, indicação sucinta do objeto e existência de recurso próprio para efetivação

da despesa.

Na fase interna do procedimento de licitação pública, será observada a seguinte sequência

de atos preparatórios:

• solicitação expressa do setor requisitante interessado, com indicação de sua necessidade;

• aprovação da autoridade competente para início do processo licitatório, devidamente

motivada e analisada sob a ótica da oportunidade, conveniência e relevância para o interesse

público;

• autuação do processo correspondente, que deverá ser protocolizado e numerado;

• elaboração da especificação do objeto, de forma precisa, clara e sucinta, com base em

projeto básico ou em termo de referência apresentado;

• elaboração de projeto básico, prévio e obrigatório nas licitações para contratação de obras e

serviços, em caso de concorrência, tomada de preços e convite;

• elaboração de termo de referência, prévio e obrigatório nas licitações para contratação de

bens e serviços comuns, em caso de pregão;

• estimativa do valor da contratação, por comprovada pesquisa de mercado, em pelo menos três

fornecedores do ramo correspondente ao objeto da licitação;

• indicação dos recursos orçamentários para fazer face à despesa;

• verificação da adequação orçamentária e financeira, em conformidade com a Lei de

Responsabilidade Fiscal, quando for o caso;

• elaboração de projeto executivo, que pode ser concomitante com a realização da obra ou

serviço;

• definição da modalidade e do tipo de licitação a serem adotados.

Princípios da Licitação

Os princípios que regem a licitação, qualquer que seja sua modalidade, resume-se nos seguintes

preceitos: procedimento formal; publicidade de seus atos; igualdade entre os licitantes; sigilo

na apresentação das propostas; vinculação ao edital ou convite; julgamento objetivo;

adjudicação compulsória ao vencedor. O estatuto acrescentou, agora, dentre os princípios

básicos da licitação, o da probidade administrativa.

Procedimento formal: É o que impõe a vinculação da licitação às prescrições legais que a

regem em todos em seus atos e fases.

Publicidade de seus atos: Abrange desde os avisos de sua abertura até o conhecimento do seu

edital e seus anexos, o exame da documentação e das propostas pelos interessados e o

fornecimento de certidões de quaisquer peças, pareceres ou decisões com ela relacionadas.

Igualdade entre os licitantes: Não pode haver discriminação entre os participantes do certame.

O desatendimento a esse princípio constitui a forma mais insidiosa de desvio de poder. Todavia,

não configura atentado ao princípio da igualdade entre os licitantes o estabelecimento de

requisitos mínimos de participação no edital ou convite, porque a Administração pode e deve

fixá-los sempre que necessária a garantia da execução do contrato, à segurança e perfeição da

obra ou serviço, à regularidade do fornecimento ou ao atendimento de qualquer outro interesse

público.

Sigilo na apresentação das propostas: É consectário da igualdade entre os licitantes, pois

ficaria em posição vantajosa o proponente que viesse a conhecer a proposta de seu concorrente

antes da apresentação da sua.

Julgamento objetivo: É o que se baseia no critério indicado no edital e nos termos específicos

das propostas.

Probidade administrativa: É dever de todo administrador público. É mandamento constitucional

(art., 37, § 4º,), que pode conduzir à suspensão dos direitos políticos, à perda da função

pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação prevista

em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Adjudicação compulsória: Concluído o procedimento licitatório, a Administração não pode

atribuir o seu objeto a outrem que não o legítimo vencedor.

Procedimento Necessário à Realização de uma Licitação

Inicia-se na repartição interessada com a abertura de processo em que a autoridade competente

determina a sua realização, define o seu objeto e indica os recursos hábeis para a despesa. Essa

é a fase interna da licitação, a qual se segue a fase externa, que se desenvolve através dos

seguintes atos, nesta sequência: edital ou convite de convocação dos interessados; recebimento

da documentação e propostas; habilitação dos licitantes; julgamento das propostas; adjudicação

e homologação.

Edital

É o instrumento pelo qual a Administração leva ao conhecimento público a abertura de

concorrência ou de tomada de preços, fixa as condições de sua realização e convoca os

interessados para a apresentação de suas propostas.

Habilitação dos Licitantes

Habilitação ou qualificação é o ato pelo qual o órgão competente (geralmente o julgador da

licitação, mas pode ser também a Comissão de Julgamento), examinada a documentação,

manifesta sobre os requisitos pessoais dos licitantes, habilitando-os ou inabilitando-os.

Julgamento das Propostas

É o ato pelo qual se confrontam as ofertas, classificam-se as propostas e escolhe o vencedor a

que deverá ser adjudicado o objeto da licitação.

Adjudicação e Homologação

Adjudicação é o ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da licitação para a subsequente

efetivação do contrato.

Homologação é o ato de controle pelo qual a autoridade superior confirma o julgamento das

propostas e, consequentemente, confere eficácia à adjudicação.

Anulação e Revogação da Licitação

A licitação, como todo ato administrativo, é suscetível de anulação e de revogação.

A anulação é a invalidação da licitação ou do julgamento por motivo de ilegalidade; revogação é

a invalidação da licitação por interesse público. Anula-se o que ilegítimo; revoga-se o que é

legítimo mas inoportuno e inconveniente à Administração. Em ambos os casos, a decisão deve

ser justificada, para demonstrar a ocorrência do motivo e a lisura do Poder Público, sem o qual

o ato anulatório ou revogatório será inoperante.

1. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13ª ed., São Paulo: Atlas, 2011.

2, 3 e 4. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Licitações & Contratos. 3ª ed., revista, atualizada e

ampliada. Brasília: 2009.

5. AUTOUNIAN, Cláudio Sarian. Obras Públicas: licitação, contratação, fiscalização e utilização.

Belo Horizonte: Fórum, 2007.

6.MEDAUAR, Odete. Licitações e Contratos Administrativos. Coletânea de Estudos. São Paulo:

Editora NDJ Ltda, 2008.

Conteudista: Carlos Feijó

Introdução

Teremos a oportunidade de conhecer melhor os contratos administrativos neste capítulo. Os

contratos administrativos são formas de materializar uma avença entre o Estado e os

Particulares. Assim, o contrato terá sempre um conteúdo econômico, pois é da sua natureza

representar um acordo de vontades envolvendo um bem jurídico, que, no caso do governo, será

um bem público. Portanto, veremos seu conceito, suas peculiaridades e suas interpretações.

Contratos Administrativos

Conceito:

Contrato é um ajuste em que a administração pública, agindo no interesse público, pactua com

o particular (ou outra entidade administrativa) para a consecução de determinados objetivos,

sempre nas condições estabelecidas pela própria administração.

Contrato é o acordo recíproco de vontades que tem por fim gerar obrigações recíprocas entre os

contratantes. Portanto, assim como o particular, a Administração celebra contratos no intuito

de alcançar objetivos de interesse público. O contrato administrativo é o instrumento dado à

administração pública para dirigir-se e atuar perante seus administrados sempre que necessite

adquirir bens ou serviços dos particulares.1

Peculiaridades

Os contratos administrativos possuem algumas peculiaridades não encontradas nos contratos de

direito civil. São as chamadas cláusulas exorbitantes (Podem determinar prerrogativas, no

interesse do serviço público, tais como a ocupação do domínio público e a atribuição de

arrecadar tributos), concedidas ao particular contratante para a execução do contrato.

Interpretação do contrato administrativo

O objeto de um contrato administrativo é sempre o atendimento ao interesse público, por isso a

regra principal para interpretação dos contratos administrativos é sempre atender aos interesses

da coletividade.

Formalização do contrato administrativo

A formalização do contrato administrativo é uma fase do acerto celebrado entre o Estado e a

outra parte interessada no pacto a ser desenvolvido por ambos. A formalização é o meio pelo

qual as partes celebram um acordo de vontade e o materializam.

Instrumento

Instrumento de contrato é o documento que formaliza o acordo de vontades entre as partes,

denominado contrato.

O instrumento do contrato administrativo é, em regra, TERMO, em livro próprio da repartição

contratante, ou escritura pública, nos casos exigidos em lei, como registro de bens e

imóveis. Além do termo de contrato, obrigatório nos casos que exigem concorrência, os pactos

administrativos podem ser formalizados através de outros documentos, tais como carta-

contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra e ordem de serviço. A

publicação do contrato é uma formalidade geralmente exigida pelas normas administrativas,

bastando a notícia resumida na Imprensa Oficial, com indicação das partes, objeto e valor do

ajuste.

Conteúdo

O contrato precisa estabelecer com precisão os direitos, obrigações, encargos e

responsabilidades dos contratantes, em conformidade com o edital que lhe autorizou.

Cláusulas essenciais

As cláusulas essenciais fixam o objeto do ajuste e estabelecem as condições fundamentais para

sua execução. Estas cláusulas não podem faltar no contrato, sob pena de nulidade do próprio

contrato, pois além de definirem o objeto, deixam claras as obrigações e direitos de cada uma

das partes.3

Garantias para execução do contrato

As leis administrativas facultam à administração a exigência de garantia. A fim de assegurar

execução do contrato, é poder discricionário da administração, devendo sempre constar no

edital de convocação, quando se tratar da contratação de obras, serviços ou compras, existindo

três tipos de garantia previstos na lei das licitações, Lei n. 8.666, de 21 de Junho de 1993:

• Caução – Em dinheiro, em títulos da dívida pública ou fidejussória/fiança.

• Fiança bancária – É a garantia fidejussória fornecida por um banco.

• Seguro – Garantia (performance bond) – É a garantia oferecida por uma companhia segura. A

administração poderá exigir também seguro para garantia de pessoas ou bens, devendo essa

exigência constar do edital da licitação ou do convite.

Execução do contrato administrativo

A execução do contrato é o objetivo que as partes anseiam. Assim, uma vez formalizado o

contrato, devem os contratantes realizar aquilo que acordaram. Assim, uma vez formalizado o

pacto entre os contratantes, eles devem praticar os atos nele contidos, com o fim de

proporcionar a plena validade do pacto.

Direitos e obrigações das partes

Acompanhamento da execução do contrato

O acompanhamento da execução envolve o poder e o dever da administração:

a) fiscalização de execução;

b) orientação da execução;

c) interdição da execução ~> paralisação da obra;

d) intervenção da execução ~> paralisação da obra + administração assume a execução;

e) aplicação de penalidades;

f) recebimento do objeto do contrato, que é a etapa final do processo e libera o contratado.

Recebimento do objeto

Em se tratando de obras e serviços:

a) PROVISORIAMENTE – Pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante

termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 dias da comunicação escrita do

contratado.

b) DEFINITIVAMENTE – Por servidor ou comissão designada pela autoridade competente,

mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação

(até 90 dias) ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, após os

reparos e as correções obrigatórias.

Em se tratando de compras ou de locação de equipamentos, o objeto do contrato será

recebido:

a) PROVISORIAMENTE – Para efeito de verificação da conformidade do material com a

especificação.

b) DEFINITIVAMENTE – Após a verificação da qualidade e quantidade do material, posterior

aceitação.

Extinção, prorrogação e renovação do contrato

Extinção do contrato é a cessação do vínculo obrigacional. Divide-se em execução do objeto e

inexecução do objeto, que se subdivide em rescisão, contratual e anulação. A execução do

objeto se dá através de sua conclusão ou término do prazo estipulado. A inexecução é uma

forma de extinção do contrato por rescisão ou anulação, porém a anulação só ocorre em caso de

ilegalidade na formalização do contrato ou em cláusula essencial. Prorrogação do contrato é o

prolongamento de sua vigência além do prazo inicial, com o mesmo contratado e nas mesmas

condições anteriores. Se tiver sido prevista no edital, não há nova licitação. Já a renovação do

contrato pode ocorrer nos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação, desde que as

circunstâncias justifiquem a recontratação direta do atual contratado.

Inexecução do contrato

Uma vez pactuada formalmente a avença entre as partes, estas devem buscar sua realização

plena. Contudo, pode ocorrer que uma das partes, tanto o Estado como o contratado ou

contratante, dependendo da posição em que o ente público se coloque, não venha a realizá-lo

parcialmente ou totalmente. Temos, então, a inexecução total ou parcial da avença, nascendo

daí a pretensão daquele que se julga prejudicado exigir do inadimplente a total realização do

instrumento contratual.

Inexecução

A inexecução ou a inadimplência do contrato é o descumprimento de suas cláusulas, no todo

ou em parte, caracterizando o retardamento (mora) ou o descumprimento integral do ajustado.

Tais situações podem ensejar responsabilidade para o inadimplemento e até mesmo propiciar a

rescisão do contrato, como previsto no Estatuto. A inexecução pode ser:

a) culposa;

b) sem culpa.

Inexecução culposa

É a que resulta de negligência, imprudência, imprevidência ou imperícia no atendimento das

cláusulas contratuais.

O conceito de culpa no direito administrativo é o mesmo do direito civil, consistindo na

violação de um dever preexistente: dever de diligência para o cumprimento de prestação

prometida no contrato.

A inexecução culposa pode ser:

a) multas;

b) rescisão;

c) perdas e danos;

d) suspensão provisória;

e) declaração de idoneidade para contratar com a administração.

Inexecução sem culpa

Decorre de atos ou fatos estranhos à conduta da parte. Não haverá responsabilidade alguma

para os contratantes porque aqueles eventos atuam como causas justificadoras da inexecução

do contrato.

Causas justificadoras da inexecução do contrato

As causas justificadoras para a inexecução do contrato devem ocorrer de CASO FORTUITO

(evento causado pela natureza). O evento futuro deve impossibilitar absolutamente a execução

do contrato. Se o impedimento não for absoluto, não se trata de causa de inexecução. Se o

fenômeno da natureza era imprevisível para o momento, mas evitável (recursos meteorológicos)

não há de se falar em caso fortuito. O caso fortuito e a força maior devem ser alegados pelo

contratante antes de sua mora e não acarretam a obrigação de indenizar, mas podem ocasionar

a revisão do contrato e seus preços e nãodão possibilitam a rescisão.

FATO DO PRÍNCIPE é toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral, imprevista e

imprevisível, que onera substancialmente a execução do contrato administrativo.

O fato do príncipe acarreta a obrigação de indenizar, a revisão do contrato, dos preços e

permite a rescisão.4

FATO DA ADMINISTRAÇÃO é toda ação ou omissão do poder público que, incidindo direta e

especificamente sobre o contrato, retarda ou impede sua execução. O fato da administração

acarreta a obrigação de indenizar e a revisão do contrato e dos preços e permite a rescisão.

Consequências da Inexecução

O inadimplente sofre consequências de ordem civil e administrativa. A responsabilidade civil é a

que impõe a obrigação de reparar o dano patrimonial. Nela podem incidir tanto o particular

contratado como a própria administração. A responsabilidade administrativa é a que resulta da

não observância de norma estabelecida em lei ou no próprio contrato, impondo ônus ao

contratado para com qualquer órgão público. Podem ser: multas, interdição de atividade,

suspensão provisória e declaração de inidoneidade.

Sanções administrativas

A recusa injustificada em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente,

dentro do prazo estabelecido pela administração, caracteriza o descumprimento total da

obrigação assumida, sujeitando-o às personalidades legalmente estabelecidas. Os agentes

administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos da lei de licitações, ou

visando frustrar os objetivos da licitação, sujeitam-se às sanções lá previstas.

Revisão e rescisão do contrato

Os contratos administrativos podem sofrer revisão ou rescisão. A revisão ocorre quando há um

desequilíbrio no contrato, autorizando, assim, sua revisão para uma melhor adequação ao

avençado entre as partes. Já a rescisão poderá ocorrer por alguns fatores, como a inexecução

total ou parcial. Iremos estudar estas duas formas de modificação do contrato.

Revisão do contrato

A revisão do contrato pode ocorrer por dois motivos: em virtude de interesse público,

determinado pela administração, ou eventos novos que tornem inexequível o ajuste inicial. A

revisão ocorre em caso fortuito, força maior, fato do príncipe, fato da administração ou

interferências previstas.

Rescisão do contrato

É o desfazimento do contrato durante sua execução por inadimplemento de uma das partes,

pela superveniência de eventos que impeçam seu prosseguimento ou pela ocorrência de fatos

que acarretem seu rompimento de pleno direito. Constituem motivos para a rescisão do

contrato o não-cumprimento de cláusulas contratuais, o cumprimento irregular de cláusulas

contratuais, a lentidão do seu cumprimento (levando a Administração a comprovar a

impossibilidade da conclusão nos prazos estipulados), o atraso injustificado no início, e a

paralisação. Não são esses os únicos motivos que ensejam a rescisão do contrato

administrativo. A lei de licitações prevê outros, que por ação ou omissão do contratante,

ensejam a quebra da relação contratual e motivam a administrativa a interromper o pacto.

1. DIAS, Eduardo Rocha. Sanções Administrativas Aplicáveis a Licitantes e Contratados. São

Paulo: Dialética, 2007.

2. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18ª ed., São Paulo: Atlas, 2011.

3. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 29ª ed. atual. São Paulo: Malheiros,

2007.

4. MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. São Paulo: RT, 2009.

Conteudista: Carlos Feijó

Introdução

Neste capítulo veremos que a ordem jurídica confere aos agentes públicos certas prerrogativas,

para que estes, em nome do Estado, observem e sigam os fins públicos adequados. As

prerrogativas são originárias de lei e acabam por impor ao administrador público alguns deveres,

para que possam agir como preposto do Estado. Aos administradores públicos são dados deveres

e poderes, um desses deveres administrativos é o dever de probidade, este dever exige que o

agente público atue sempre em conformidade com os princípios norteadores da Administração

Pública, tais quais, o da moralidade e o da honestidade.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Conceito:

Improbidade administrativa é o ato ilegal ou contrário aos princípios básicos da Administração,

cometido por agente público, durante o exercício de função pública ou decorrente desta.

Segundo Calil Simão, o ato de improbidade qualificado como administrativo (ato de improbidade

administrativa), é aquele impregnado de desonestidade e deslealdade.1

É caracterizada, sucintamente, pela violação aos princípios da moralidade,

impessoalidade, e economicidade e enriquecimento ilícito no exercício, conforme previsto por

lei. 2

Objeto:

Punição do Agente Público, com a aplicação das penalidades previstas na Lei de Improbidade

Administrativa, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.

Agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância

dos princípios de legalidade, impessoalidade,moralidade e publicidade no trato dos assuntos

que lhes são afetos.

Se ocorrer qualquer lesão ao patrimônio público ou ação ou omissão, dolosa ou culposa, do

agente ou de terceiro, dar-se-á o total ressarcimento do dano.

Segundo Francisco Almeida Prado, essa lei definiu os ilícitos configuradores de improbidade

administrativa, cominando-lhes diversas sanções; indicou sujeitos ativos e passivos desses atos;

instituiu medidas de controle patrimonial dos agente públicos, cuidando ainda do procedimento

administrativo investigatório e judicial tendente a efetivar a responsabilização dos agentes

públicos supostamente infratores e de particulares que com eles colaborem. A lei contém,

ainda, disposições penais e outras fixadoras de prazos prescricionais para as ações nela

fundadas.3

Espécies

Conforme Carvalho Filho 4, a Lei n. 8429/92, que dispõemsobre os atos de improbidade

administrativa, especifica três tipos de atos:

1) os que dão ensejo a enriquecimento ilícito;

2) os que geram prejuízo ao erário;

3) os que ofendem os princípios da Administração Pública.

1. Dos Atos que Constituem Enriquecimento Ilícito

a) Auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial em razão do exercício de cargo, mandato,

função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º e seu parágrafo único, da

Lei de Improbidade Administrativa;

b) Receber para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem

econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de

quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou

omissão decorrente das atribuições do agente público;

c) Perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou

locação de bem móvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1º da

referida Lei, por preço superior ao valor de mercado;

d) Perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou

locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao de

mercado;

e) Utilizar, em obra ou em serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de

qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no

art. 1º da Lei n. 8.429, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros

contratados por essas entidades;

f) Receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a

exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando de

usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de vantagem;

g) Receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração

falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre

quantidade, peso, medida, qualidade, ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a

quaisquer das entidades mencionadas no art. 1º da referida Lei;

h) Adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função

pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou

à renda do agente público;

i) Aceitar emprego, omissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa

física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou

omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;

j) Perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou a aplicação de verbas públicas

de qualquer natureza;

l) Receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para omitir ato de

ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;

m) Incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio, bens, rendas, verbas ou valores

integrantes do acervo patrimonial da entidade mencionadas no art. 1º da citada Lei;

n) Usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial

das entidades mencionadas no art. 1º da referida Lei.

2. Dos Atos de Improbidade que Causam Prejuízo ao Erário

Marino Pazzaglini Filho salienta que se trata de “parcela do patrimônio público de conteúdo

econômico financeiro direto". O patrimônio público é mais amplo: compreende bens de valores

históricos, econômicos, turísticos etc. Já o erário dirá respeito aos bens e direitos de valor

econômico. Assim, pode-se conceituar que o erário é o patrimônio público financeiro.

a) Qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,

apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no

art. 1º da citada Lei;

b) Facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de

pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial

das entidades mencionadas no art. 1º da citada Lei;

c) Permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas

ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º da citada

Lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

d) Doar à pessoa física ou jurídica, bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins

educativos ou assistenciais, bens, renda verbas ou valores do patrimônio de qualquer das

entidades mencionadas no art. 1º da referida Lei, ou ainda a prestação de serviço por parte

delas, por preço inferior ao de mercado;

e) Permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bens integrantes do patrimônio de

qualquer das entidades referidas no art. 1º da citada Lei, ou ainda para a prestação de serviço

por parte delas, por preço inferior ao de mercado;

f) Permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao

de mercado;

g) Realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar

garantia insuficiente ou inidônea;

h) Conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou

regulamentares aplicáveis à espécie;

i) Frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

j) Ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

l) Agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à

conservação do patrimônio público;

m) Liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de

qualquer forma para sua aplicação irregular;

o) Permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

p) Permitir que se utilize, em obra ou em serviço particular, veículos, máquinas, equipamento

ou material de qualquer natureza de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades

mencionadas no art. 1º da citada Lei, bem como o trabalho do servidor público, empregado ou

terceiros contratados por essas entidades.

3. Dos Atos de Improbidade Administrativa que ofendem os princípios da Administração

Pública

a) Qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e

lealdade às instituições;

b) Praticar atos visando fim proibido em lei ou em regulamento ou diverso daquele previsto na

regra de competência;

c) Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

d) Revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva

permanecer em segredo;

e) Negar publicidade aos atos oficiais;

f) Frustrar a licitude de concurso público;

g) Deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

h) Revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação

oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria ou serviço.

Penas:

A lei não prevê punições de caráter penal, mas sim de natureza civil e política, ou seja, incluem

a perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, multas e reparação do dano.

Pena: ressarcimento dos eventuais danos materiais, perda da função pública, 3 a 5 anos de

suspensão de direitos políticos, multa até cem vezes a remuneração recebida e proibição de

contratar com o poder público por três anos.

BRASIL. Lei nº 8.429 (Improbidade Administrativa). 1992.

1, 2 e 6. SIMÃO, Calil. Improbidade Administrativa - Teoria e Prática. 2011, p. 184.

3. PRADO, Francisco de Almeida. Improbidade Administrativa. São Paulo: Malheiros, 2011, p.

18.

4. FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lúmen

Júris, 2007, p. 50.

5. PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada. São Paulo, Atlas,

2009.

Conteudista: Carlos Feijó

Introdução

Os remédios são ao mesmo tempo “direitos” e “garantias” constitucionais. São direitos, pois são

bens declarados pela norma jurídica que tem a proteção constitucional. E são garantias porque

visam garantir, proteger o exercício dos aludidos direitos.

Habeas Corpus

A Constituição Federal, em seu art. 5º, LXVIII, postula que “conceder-se-á habeas corpus sempre

que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de

locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. Com esta determinação constitucional, temos

uma das maiores e mais importantes garantias individuais que se pode ter dentro de um Estado

Democrático de Direito.1

Apesar da doutrina apontar que o habeas corpus teve sua origem remota no Direito Romano 2, o

certo é que a noção de liberdade começou a surgir muito antes disso. Surgiu quando o ser

humano começou a perceber que era “humano", e que merecia um mínimo de respeito por parte

dos detentores do poder.

O habeas corpus, garantido pela Constituição Federal de 1988, diz que o campo de atuação

deste remédio constitucional é restrito e objetivo: O habeas corpus apenas tutela a liberdade de

locomoção do indivíduo, não sendo cabível para tutelar outro direito que não seja o de ir, vir e

permanecer, constitucionalmente garantido pelo art. 5º, no seu inciso XV.

Por sua tamanha importância, o habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa que

tiver a sua locomoção violada ou ameaçada de violação, por ilegalidade ou abuso de poder. O

conceito de qualquer pessoa é amplo, abrangendo pessoas físicas, nacionais, estrangeiras,

residentes ou não residentes no Brasil. Não abrange, porém, pessoas jurídicas, pois estas não

exercem a liberdade de locomoção (elas não podem se locomover, transitar, como pode fazer

uma pessoa física).

Em realção à natureza jurídica, o habeas corpus configura uma verdadeira ação constitucional

de caráter penal, regulada por lei e isenta de custas judiciais. Em que pesem posições em

contrário, o habeas corpus não é um recurso, é uma ação constitucional, que pode, inclusive,

ser impetrada sem a ocorrência da violação direta à liberdade de locomoção, pois o indivíduo

“ameaçado” de sofrer uma futura lesão já pode proteger a sua liberdade de locomoção por

intermédio do habeas corpus, ele não precisa esperar a violação se concretizar (ou seja, ser

privado da sua liberdade), para impetrar esta ação constitucional. Se o habeas corpus fosse um

recurso criminal, o indivíduo não poderia impetrá-lo antes da ocorrência da violação na sua

liberdade de locomoção.

Habeas Data

Habeas Data é um instrumento jurídico constitucional que se destina à proteção do direito de

informações de caráter pessoal. O habeas data possibilita aos indivíduos a obtenção e

retificação de dados e informações constantes de entidades governamentais ou de caráter

público.3

Além de estar previsto no texto constitucional, este remédio encontra-se regulado pela

Lei n. 9.507, de 12 de Novembro de 1997, que acrescentou outra hipótese de cabimento da

medida, além das constitucionalmente previstas. Veja: “para a anotação nos assentamentos do

interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas, justificável e que esteja

sob pendência judicial ou amigável”.

O habeas data é uma ação colocada à disposição de qualquer pessoa que esteja sendo impedida

de conhecer, retificar ou complementar (anotar) seus dados pessoais registrados em banco de

dados de caráter público. Portanto, toda vez que alguma entidade possuidora de banco de dados

oficial impedir alguém do:

a) Direito de conhecer seus dados pessoais;

b) Direito de retificar o seu registro;

c) Direito de complementar o seu registro, a pessoa interessada poderá ajuizar o habeas data,

para que sejam respeitados os direitos acima mencionados, assegurados pela lei e Constituição

Federal.

O habeas data pode ser impetrado por qualquer pessoa, física ou jurídica, brasileira ou

estrangeira, desde que o impetrante seja o próprio lesado, ou seja, não é possível ingressar com

esta ação para obter informações pessoais de uma terceira pessoa que não seja o impetrante.

Mandado de Segurança

Nos termos do art. 1º da nova lei do mandado de segurança (Lei 12.016/09), “conceder-se-á

mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus

ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou

jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que

categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

O Mandado de segurança é um remédio constitucional judicial que poderá ser impetrado toda

vez que ocorrer lesão ou ameaça a direitos líquidos e certos não amparados porhabeas

corpus ou habeas data. O mandado de segurança configura um verdadeiro mecanismo de

proteção dos indivíduos contra atos ou ameaças de atos arbitrários do Poder Público, que não

sejam amparados por outros remédios constitucionais.4

Qualquer pessoa física ou jurídica pode ser legitimado ativo da ação de mandado de

segurança, desde que a violação ou ameaça ao direito líquido e certo tenha sido

decorrente de ilegalidade ou abuso de poder.

O mandado de segurança é uma ação de cabimento residual, visto que é subsidiária.

Portanto, só será possível impetrá-la quando o direito, líquido e certo violado ou ameaçado de

lesão, não for protegido por habeas corpus ouhabeas data. Em outras palavras, podemos dizer

que o mandado de segurança configura a “sobra”, o “resto”: primeiro deve ser analisado se é

cabível ohabeas corpus ou habeas data, se no caso concreto não for cabível nenhuma dessas

ações e desde que trate-se de um direito líquido e certo, caberá então o mandado de

segurança.

A doutrina admite, quanto ao momento da impetração, duas modalidades de mandado de

segurança: o repressivo e preventivo.

Será repressivo o mandado de segurança destinado a reparar uma lesão já ocorrida.

Será preventivo quando impetrado para evitar que a lesão ocorra e prejudique direito líquido e

certo do impetrante.

Mandado de Injunção

Trata-se de uma ação constitucional, de caráter civil e procedimento especial, utilizada para

suprir a ausência de norma regulamentadora que esteja inviabilizando o exercício de direitos

assegurados pelo texto constitucional. Conforme indica a própria Lei Maior em seu art. 5º, LXXI,

o mandado de injunção tem por objeto a tutela dos direitos e liberdades constitucionais e das

prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Trata-se de uma ação constitucional de rito sumário especial, a ser utilizada por qualquer

pessoa que se sinta prejudicada face à violação ou evidente ameaça de direitos líquidos e certos

assegurados pela lei.

Um direito líquido e certo é um direito que resulta de fato certo, que facilmente pode ser

comprovado pelo seu titular, por intermédio de uma documentação inequívoca que não

desperte dúvidas. Doutrinariamente, direito líquido e certo é todo aquele cuja titularidade

possa ser inequivocamente demonstrada por quem o pretende (certo) e que esteja delimitado

em sua extensão, ou seja, que se tenha exatamente dimensionado o alcance do direito

pretendido (líquido).5

O mandado de injunção, inovação da Constituição de 1988, não é uma ação constitucional

destinada a criar um novo direito, mas tão somente permitir que alguém exerça um direito

existente, mas que, devido à ausência de regulamentação específica, não pode ser exercido por

seu titular.

É um remédio constitucional colocado à disposição de qualquer pessoa que esteja impedida de

exercer direitos constitucionais pelo fato de tais direitos não se encontrarem regulamentados

por lei. Assim, toda vez que um indivíduo que possuir algum direito assegurado pela

Constituição, estiver impedido de exercê-lo pelo simples fato deste direito não se encontrar

regulado por lei, a solução indicada é a impetração do mandado de injunção.

Ação Popular

Conforme determina o art. 5º, LXXIII da Constituição Federal, qualquer cidadão é parte legítima

para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de

que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio

histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do

ônus da sucumbência.

A Ação popular é um meio de controle judicial das atividades administrativas, que pode ser

impetrada por qualquer cidadão, conforme indica a própria Constituição.

Regulamentada pela lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965, a ação popular tem o intuito de

proteger a coisa pública, preservado desta forma, os princípios constitucionais de legalidade e

moralidade que devem reinar dentro da Administração Pública.

Segundo Prof. José Afonso da Silva, a ação popular pode ser definida como ação constitucional

brasileira outorgada a qualquer cidadão, como garantia político-constitucional, para a defesa

dos interesses da coletividade, mediante a provocação do controle jurisdicional corretivo de

atos lesivos do patrimônio público, da moralidade administrativa, do meio ambiente e do

patrimônio histórico e cultural.6

A legitimação ativa cabe somente ao cidadão. Desta forma, estariam impedidos de impetrar

esta ação, todos aqueles que não desfrutam desta posição, como os estrangeiros, apátridas,

pessoas jurídicas e etc.

O cidadão atua como substituto processual, visto que, ao ingressar com esta ação, ele defende

os interesses de toda a coletividade. Daí ser a ação popular uma garantia coletiva, pois o autor

da ação popular procura defender a coisa pública e não os seus interesses pessoais.

Conforme indica o texto constitucional, o autor da ação popular é isento de custas judiciais e do

ônus da sucumbência, mas caso seja comprovada a sua má-fé, ele ficará responsável por estas

obrigações.

O intuito desta determinação foi o de evitar que o cidadão impetre a ação popular com fins

baixos, não-escusáveis, agindo de forma leviana e abusiva.

1. BRASIL. Constituição Federal. “A República Federativa do Brasil, formada pela união

indissolúvel dos Estados, Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático

de direito (...)”. Art. 1º.

2, 3 e 4. PACHECO, J.E. de Carvalho. Habeas Corpus. Curitiba: Juruá, 2010.

5. JUNIOR, Gabriel Dezen. Direito Constitucional – Constituição Comentada e Interpretada. 12ª

ed., Brasília: Vestcon, 2007.

6. SILVA. José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 6ª ed., São Paulo: Malheiros,

2009.