Direito Econômico Constitucional

Prof. Dr. Rafael de Freitas Valle DreschAdvogado Sócio da Farah e Terra Machado AdvogadosAdvogado Sócio da Farah e Terra Machado Advogados

Professor do PPG em Direito da UNISINOSDoutor em Direito (PUC/RS)

Doutorado Sanduíche em Edinburgh/UKMestre em Direito Privado (UFRGS)

Especialista em Contratos e Responsabilidade Civil numa Economia de Mercado (UFRGS)

DIREITO ECONÔMICO CONSTITUCIONAL

Plano da exposição

• QUAIS OS PRINCIPAIS MODELOS DE ESTADO?

• O QUE É UMA ORDEM ECONÔMICA?

• O QUE É UMA CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA?• O QUE É UMA CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA?

• QUAL O MODELO DA CF/88?

• PRINCÍPIOS DA ORDEM ECONÔMICA

• REGULAÇÃO CONSTITUCIONAL DA ECONOMIA

DIREITO ECONÔMICO CONSTITUCIONAL

• Tratamento Constitucional da Economia

• Estudo da Ordem Econômica ou da Constituição Econômica

• O tratamento constitucional da Economia ou da • O tratamento constitucional da Economia ou da Ordem Econômica, depende do modelo de Estado adotado

• Dependendo do modelo de estado, conforma-se, institucionaliza-se uma determinada ordem econômica, seja para reconhecer, seja para alterar as relações sociais de mercado

MODELOS DE ESTADO

• ESTADO LIBERAL

• ESTADO SOCIAL OU WELFARE STATE

• ESTADO NEOLIBERAL OU REGULADOR OU PÓS-SOCIALPÓS-SOCIAL

MODELO LIBERAL DE ESTADO

• Ruptura com a sociedade comunitária e estamental• Igualdade formal (solidariedade orgânica)• Proteção dos direitos individuais contra o Estado

(direitos fundamentais) via Constituição• Crença nos direitos naturais e no contrato social• Crença nos direitos naturais e no contrato social• Preocupação com o controle do poder e com a

limitação de seu exercício (check and balances)

• Conexão com a codificação civil• Conexão com o liberalismo econômico: auto-

regulação do mercado -> Constituição Econômicaimplícita e orgânica (GRAU)

MODELO SOCIAL DE ESTADO

• Influxo dos ideais socialistas, cristãos e da sociologiapositivista de Comte, Durkheim, etc.(“constitucionalismo social” segundo BERCOVICI)

• Estado assume tarefas e serviços públicos que setornam direitos sociais (subjetivos) via Constituição

• Junção com o keynesianismo: estado assumepolíticas públicas, intervindo e planejando o sistemaeconômico -> Constituição Econômica formal eprogramática

•Estado deve transformar a realidade social (“engenharia social”), resolvendo a “questão social”

•Humanização, socialização do capitalismo (para salvar o sistema, segundo GRAU) (para salvar o sistema, segundo GRAU)

“(...) O Welfare State tem sido abordado tanto

estritamente quanto amplamente. Aqueles que

assumem uma visão estreita, vêem-no em termos do

terreno tradicional de melhorias sociais:

transferência de rendas e serviços sociais (...). Atransferência de rendas e serviços sociais (...). A

visão mais ampla estrutura as suas questões em

termos de política econômica, focando seus

interesses no papel do Estado de organizador e

administrador da economia (questões

macroeconômicas ou keynesianas)” (Cf. ANDERSEN, Gosta

Esping. “The three worlds of welfare capitalism”. Princeton, Princeton University Press.

1990, p. 09 e ss).

ESTADO REGULADOR OU NEOLIBERAL

• Crise do Welfare State, na qual o Estado seencontra sob crítica cerrada, identificadocom a idéia de ineficiência, desperdício,morosidade, burocracia, excesso demorosidade, burocracia, excesso detributação e enfrequecido diante doprocesso de globalização. (In BARROSO, Luís Roberto.“Temas de Direito Constitucional”. 2ª ed. Rio de Janeiro, Renovar, 2002,p. 389 e ss.; No mesmo sentido, GUERRA FILHO, “Autopoiese...”, p. 11-40; SARMENTO, Daniel. “Direitos Fundamentais e Relações Privadas”.Rio de Janeiro, Editora Lumen Júris, 2004, p. 41 e ss.)

•Redundou no processo de privatização na Inglaterra da era Tatcher, nos EUA de Reagan, no “consenso de Washington”, nas privatizações no Brasil a partir do “Plano Brasil Novo” de desnacionalização de Collor (Lei 8031/90) e seguida por FHC.

•Estado de planificador, passa a regulador (via agências) (BERCOVICI, FIGUEIREDO, VILELA SOUTO)(BERCOVICI, FIGUEIREDO, VILELA SOUTO)

•Não se deve esquecer que todas as economias latino americanas na década de 80 afundaram com a crise do petróleo, perdendo, com a inflação, a capacidade de endividamento. A inflação foi o grande mau do país e ela só se combate com políticas fiscais e monetárias.

•Reforma do Estado – EC 19.1998 – Bresser Pereira, FHC - eficiência

ORDEM ECONÔMICA

• O QUE É UMA ORDEM ECONÔMICA?

• ORDEM ECONÔMICA LIBERAL

• ORDEM ECONÔMICA SOCIAL

• ORDEM ECONÔMICA NEOLIBERAL• ORDEM ECONÔMICA NEOLIBERAL

ORDEM ECONÔMICA: TRÊS CONCEPÇÕES

• Modo de ser empírico de determinada economiaconcreta; conceito de fato (mundo do ser). Trata darelação entre os fenômenos econômicos – exprime arealidade

• Expressão de todas as normas ligadas ao• Expressão de todas as normas ligadas aocomportamento dos sujeitos econômicos (jurídicas,religiosas, morais, econômicas)

• Ordem estritamente jurídica da economia, seja comprevisão constitucional expressa (Constituiçãoformal), seja infra-constitucional (mundo do deverser).

Assim, a ordem econômica, nesse último sentido, é o “conjunto

de normas jurídicas (mundo do dever ser) que define,

institucionalmente, um determinado modo de produção econômica

(mundo do ser)” (GRAU)

Existe, portanto, uma ordem econômica liberal (que respeita e

institucionaliza as relações espontâneas de mercado) – que protege

a propriedade e o contrato - e uma ordem econômica social (quea propriedade e o contrato - e uma ordem econômica social (que

busca o planejamento e a intervenção do Estado nas relações de

mercado) – estabelecendo programas de políticas políticas a

vincularem os poderes do Estado, fundamentalmente o executivo e

o legislativo. Cada qual dá origem a um determinado modelo de

Constituição Econômica.

Cumpre refletir se já não existe uma ordem econômica

internacional ou globalizada, ou pelo menos comunitária na

Europa.

CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA

• “Conjunto de preceitos e instituições jurídicas que, garantindo os elementos definidores de um determinado sistema econômico, instituem uma determinada forma de organização e funcionamento da economia e constituem, por isso mesmo, uma determinada ordem isso mesmo, uma determinada ordem econômica”

• “Ordenamento essencial da atividade econômica”• “Princípios mediante os quais se garante e define

a estrutura de uma economia, seu modo de funcionamento, organização e orientação” (GRAU)

MODELOS DE CONSTITUIÇÃO ECONOMICA

• Constituição orgânica: modelo de ConstituiçãoEconômica que institucionaliza um sistemaeconômico (capitalista), assumindo a adequação dasrelações espontâneas no seio da sociedade. Nãoprecisa estar formalizada (modelo liberal).precisa estar formalizada (modelo liberal).

• Constituição programática: modelo de Constituiçãoque institucionaliza um sistema econômico(capitalista) buscando regulá-lo e enquadrá-lo dentrode um marco valorativo e principiológico político.Precisa estar formalizado já que rejeita a ordemeconômica natural (social).

• Para alguns (FIGUEIREDO), a constituição neoliberal é meramente reguladora ao invés de planificadora.

ANÁLISE JURÍDICO DOGMÁTICA DA CF/88

• Para muitos, é uma constituição dirigente ou programática (BERCOVICI, GRAU)

• Estabelece um programa para as políticas políticas governamentais com vistas a transformar a realidade social, promovendo a democracia econômica e social social, promovendo a democracia econômica e social (politização da economia, algo já superado)

• Art. 3º configura uma “cláusula transformadora” da realidade social (de eficácia duvidosa)

• Influência das Constituições Italiana, Espanhola e Portuguesa (já superadas pelo Direito Comunitário)

• Há quem defenda que a Constituição seja um Frankstein, que combina uma ordem econômica de mercado, com uma ordem econômica de mercado, com uma ordem social tipicamente welfarista

• Há quem defenda também que a Reforma de 98 instituiu novo modelo de Estado, pautado pela eficiência e de características neoliberais

Princípios Constitucionais da Ordem

Econômica - Art. 170 da Constituição

Federal de 1988.

Art. 170: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes

princípios.”

I. Valorização do trabalho humano:

“(...) resulta em conferir ao trabalho e seus agentes

tratamento peculiar.(...) Valorização do trabalhohumano e reconhecimento do valor social dotrabalho (...) expressam prevalência dos valores do

trabalho na conformação da ordem econômica –trabalho na conformação da ordem econômica –

prevalência que José Afonso da Silva reporta como

prioridade sobre os demais valores da economia de

mercado.” (Eros Roberto Grau, A Ordem

Econômica na Constituição de 1988, 2ª ed., 1991, p.

219).

José Afonso da Silva argumenta que o caput do art. 170tem dois sentidos principais: “(...) consagra[r] uma

economia de mercado, de natureza capitalista, pois a

iniciativa privada é um princípio básico da ordem

capitalista. (...) [e], embora capitalista, a ordemeconômica dá[r] prioridades aos valores do trabalhohumano sobre todos os demais valores da economia demercado.” Segundo ele, essa prioridade orienta a

intervenção do Estado na economia, a fim de fazer

valer os valores sociais do trabalho que, ao lado da

iniciativa privada, constituem o fundamento não só da

ordem econômica, mas da própria República Federativa

do Brasil (art. 1º, IV). (Curso de direito constitucional

positivo. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 762.)

II. A dignidade da pessoa humana:

A dignidade da pessoa humana é dotada pelo texto

constitucional concomitantemente como fundamento daRepública Federativa do Brasil (art. 1.°, III). Comoprincípio da ordem econômica determina que esta “(...)princípio da ordem econômica determina que esta “(...)

deve ser dinamizada tendo em vista a promoção da

existência digna que todos devem gozar. (...) [de forma a]

comprometer todo o exercício da atividade econômica, em

sentido amplo – e em especial, o exercício da atividade

econômica em sentido estrito.” (GRAU, p. 216).

III. Livre iniciativa:

De acordo com Eros Grau, o termo pode apresentar as

seguintes matizes: “a) liberdade de comércio e

indústria (não ingerência do Estado no domínio

econômico); a.1) faculdade de criar e explorar uma

atividade econômica a título privado – liberdadeatividade econômica a título privado – liberdade

pública; a.2) não sujeição a qualquer restrição estatal

senão em virtude de lei – liberdade pública

b) liberdade de concorrência; b.1) faculdade de

conquistar a clientela, desde que não através de

concorrência desleal – liberdade privada; b.2) proibição

de formas de atuação que deteriam a concorrência –

liberdade privada; b.3) neutralidade do Estado diante doliberdade privada; b.3) neutralidade do Estado diante do

fenômeno concorrencial, em igualdade de condições dos

concorrentes – liberdade pública.” (GRAU, p. 224).

Segundo José Afonso da Silva, a livre iniciativa “envolve a

liberdade de indústria e comércio ou liberdade de empresa

e a liberdade de contrato. (...) até a Primeira Grande

Guerra, a liberdade de iniciativa econômica significavagarantia aos proprietários da possibilidade de usar etrocar seus bens; garantia, portanto, do caráter absolutoda propriedade; (...)”. O mesmo autor afirma que, contudo,“ela não pode significar mais do que ‘liberdade de“ela não pode significar mais do que ‘liberdade de

desenvolvimento da empresa no quadro estabelecido pelo

poder público, e, portanto, possibilidade de gozar das

facilidades e necessidade de submeter-se às limitações

postas pelo mesmo.’ É legítima, enquanto exercida nointeresse da justiça social. Será ilegítima, quando exercidacom objetivo de puro lucro e realização pessoal do

empresário.”

Por fim, assevera o autor que a efetividade da liberdade

de iniciativa “(...) em alguns casos impõe a necessidade

de autorização ou de permissão para determinado tipo de

atividade econômica, quer regulando a liberdade de

contratar, especialmente no que tange às relações de

trabalho, mas também quanto à fixação de preços, alémtrabalho, mas também quanto à fixação de preços, além

da intervenção direta na produção e comercialização de

certos bens.” (Curso... p. 768).

Eros R. Grau observa que a liberdade de iniciativa

econômica não se identifica apenas com a liberdade deempresa, abrangendo todas as formas de produção,

individuais ou coletivas, como a iniciativa cooperativa(art. 5º, XVIII e, também art. 174 §§ 3º e 4°), ainiciativa autogestionária e iniciativa pública (arts. 173,177 e 192, II). Além disso, a livre iniciativa em si é um

modo de expressão do trabalho e, por isso mesmo,

corolário da valorização do trabalho, do trabalho livre.

Por fim, ressalva o autor que livre iniciativa não é

consagrada como direito fundamental. Tal liberdade étão-só e puramente a liberdade pública de não-sujeiçãorestrição estatal senão em virtude de lei. (GRAU, p.225-227).

• Já do ponto de vista da teoria econômica, “(...) numa economia de livre iniciativa, nenhum agente econômico (indivíduo ou empresa) se preocupa em desempenhar o papel de gerenciar o bom funcionamento do sistema de preços. Preocupam-se funcionamento do sistema de preços. Preocupam-se em resolver isoladamente seus próprios negócios” (Cf, PINHO, Diva Benevides; VASCONCELLOS, Marco Antonio (Org.) “Manual de

Economia”. 3ª ed. São Paulo: Saraiva. 1998, p. 18).

• A lei da oferta e da procura

• O que é o mercado• Nas palavras de Coase, o mercado “é a instituição

que existe para facilitar a troca de bens e serviços, isto é, existe para que se reduzam os custos de se efetivarem operações de trocas.”

• ao servir como espaço público de trocas, ele garante um referencial de comportamento para os agentes econômicos (aqueles que participam do jogo de forças da oferta e da procura), cujo resultado é uma situação de equilíbrio (positivo ou negativo)

• Modelo ideal de estrutura de mercado para viabilização da livre iniciativa

• Monopólio, oligopólio e concorrência perfeita

ESTRUTURAS DE MERCADO: modelo de concorrência perfeita

• Atomização – “O número de agentes compradores e vendedores é de tal ordem que nenhum deles possui condições para influenciar o mercado. (...) Suas decisões, quaisquer que sejam, em nada interferem no mercado.”

• Homogeneidade – “O bem ou serviço, no mercado de produtos, ou o fator de produção, no mercado de fatores, é perfeitamente homogêneo. Nenhuma empresa pode diferenciar o produto que oferece.”

• Mobilidade – “Cada agente comprador e vendedor atua independentemente de todos os demais. A mobilidade é livre e não há quaisquer acordos entre os que participam do mercado.” mercado.”

• Permeabilidade – Não há quaisquer barreiras (técnicas, financeiras, legais, entre outras) para a entrada ou saída dos agentes que atuam ou querem atuar no mercado.

• Preço-limite – “Nenhum vendedor de produto ou recurso pode praticar preços acima daquele que está estabelecido no mercado, resultante da livre oferta procura”.

• Transparência – “O mercado é absolutamente transparente.Não há qualquer agente que detenha informações privilegiadas ou diferentes daquelas que todos detêm.”

ESTRUTURAS DE MERCADO: monopólio

• Unicidade – Há apenas um vendedor dominando inteiramente a oferta. Sob monopólio, os conceitos de empresa e de ramo de atividade sobrepõem-se.

• Insubstitutibilidade – “O produto da empresa monopolista não tem substitutos próximos. A necessidade a que atende não tem como ser igualmente satisfeita por qualquer similar ou sucedâneo.”

• Barreira – “A entrada de um novo concorrente no mercado monopolista é no limite, impossível.” As barreiras de entrada, que podem ser de ordem legal, de domínio de tecnologia, entre outras, são rigorosamente impeditivas. domínio de tecnologia, entre outras, são rigorosamente impeditivas.

• Poder – A expressão “poder de monopólio” é empregada para caracterizar duas importantes variáveis do mercado; preço e quantidades. O poder é exercido sobre ambas, com objetivos diversos.

• Opacidade – “Os monopólios são por definição opacos Os mais diferentes aspectos que envolvem suas operações e transações são mantidos dentro de “caixas-pretas".

ESTRUTURAS DE MERCADO: oligopólio

• Há varias formas de oligopólios.As estruturas oligopolistas não se caracterizam por fatores determinantes e extremados. Os conceitos são mais flexíveis

• Número de concorrentes – Geralmente é pequeno, sendo que palavras como limitados, poucos, alguns são empregados para indicar o número de concorrentes nas estruturas oligopolistas. A característica comum é a existência de um pequeno grupo de empresas líderes e co-líderes, que dividem entre si uma grande fatia do mercado como um todo.

• Diferenciação – Característica de alta variabilidade que se refere a fatores como homogeneidade, substitutibilidade e padronização dos produtos. Isto tanto pode ocorrer nos oligopólios de produtos diferenciados, como de produtos não diferenciáveis.

• Rivalização – “Tipicamente, os concorrentes que atuam sob condições de oligopólio são fortes rivais entre • Rivalização – “Tipicamente, os concorrentes que atuam sob condições de oligopólio são fortes rivais entre si. Há casos até de rivalizações que transparecem em campanhas publicitárias, e em práticas comerciais desviadas de padrões de ética e lealdade.”

• Barreiras – O ingresso de novos concorrentes nas estruturas oligopolistas é difícil. Os obstáculos decorrem da dominação exercida pelas empresas lideres e de grande porte, que detêm parcelas substantivas do mercado. As barreiras, são geralmente, ligadas a: escalas de produção e às altas exigências de capital; domínio de tecnologia de processos; marcas e imagem.

• Preço e poder - “Devido ao pequeno número de concorrentes dominantes , o controle sobre o preço geralmente é grande nos oligopólios. Há espaços para a prática de acordos e conluios ou de outras formas de conspiração contra o interesse público.”

• Visibilidade – “Os oligopólios são geralmente caracterizados pela alta visibilidade de suas estratégias empresariais. Em alguns casos, admite-se a informação aberta como diretriz para inibir concorrentes ou promover a imagem pública.”

• Livre iniciativa e vedação do abuso do poder econômico – Lei 8.884-94

• Abuso de poder econômico e abuso de direito (art. 187, NCC)(art. 187, NCC)

• Livre iniciativa vs. Liberdade contratual

• Liberdade contratual e dirigismo contratual –NCC, art. 421 e CDC

• Liberdade de contratar com quem, o que, • Liberdade de contratar com quem, o que, como, da forma como quiser

• Sub princípios do consensualismo, da força obrigatória (pacta sunt servanda) e da força relativa

• Princípio da função social do contrato –preponderância dos interesses coletivos sobre interesse individual dos contratantes

• Mercado (coletividade) e função social do contrato

• Contratos por adesão e proteção contra cláusulas abusivas

• Boa fé contratual e mercado (art. 130, Cco, 113, 187 e 422 NCC)

IV. Justiça Social:

“ a superação das injustiças na repartição, a nível

pessoal, do produto econômico. (...) inspirados em

razões micro, [mas também] macroeconômicas: asrazões micro, [mas também] macroeconômicas: as

correções na injustiça da repartição deixam de ser

apenas uma imposição ética, passando a

consubstanciar exigência de qualquer política

econômica capitalista.” (Eros Roberto Grau, A ordem

econômica..., p. 241.)

Princípios da Ordem Econômica

I. Soberania nacional: “ A afirmação da soberanianacional econômica não supõe o isolamento

econômico, mas antes, pelo contrário, a modernização

da economia – e da sociedade – e a ruptura de nossa

situação de dependência em relação às sociedades

desenvolvidas.” (GRAU, p. 242).desenvolvidas.” (GRAU, p. 242).

Além disso, José Afonso da Silva argumenta que o

referido princípio determina “empreender a ruptura [da]

dependência em relação aos centros capitalistas

desenvolvidos. (...) Com isso, [criar] as condições

jurídicas fundamentais para a adoção do

desenvolvimento autocentrado, nacional e popular,desenvolvimento autocentrado, nacional e popular,

que, não sendo sinônimo de isolamento ou

autarquização econômica, possibilita marchar para um

sistema econômico desenvolvido (...)”. (Curso de

direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros,1998, p.765).

• O princípio justificaria, em tese, a proteção da indústria nacional com políticas fiscais e cambiais

• Justifica a adesão a normas convencionais da • Justifica a adesão a normas convencionais da OMC sobre regras de comércio internacional

• Viabiliza alguns monopólios estratégicos

• Não se deve esquecer o vício de segmentos empresariais nacionais com subsídios, proteções, o que pode ser ineficiente e prejudicial ao consumidor

• O modelo de desenvolvimento baseado na substituição de importações resultou em hiperinflação na década de 80.

• A proteção da tecnologia nacional (especialmente informática) não deu em nada!

II. Propriedade Privada / III. Função Social da Propriedade:

“(...) Impõe ao proprietário o dever de exercê-la (a

propriedade) em benefício de outrem e não, apenas, de

não a exercer em prejuízo de outrem. (...) a função social

da propriedade atua como fonte da imposição de da propriedade atua como fonte da imposição de

comportamentos positivos – prestação de fazer, portanto, e não, de não fazer – ao detentor do poder que deflui a

propriedade.” (Grau, p. 249).

A propriedade transforma-se em poder/dever. Daí que o

proprietário deve ter produtividade, gerar riqueza.

De acordo com Léon Duguit (Traité de DroitConstitutionel. t. 3.´) “A propriedade deixou de ser o

direito subjetivo do indivíduo e tende a se tornar a

função social do detentor de uma riqueza a obrigação

de empregá-la para o crescimento da riqueza social e

para a interdependência social. Só o proprietário pode

executar uma certa tarefa social.

Só ele pode aumentar a riqueza geral utilizando a sua

própria; a propriedade não é, de modo algum, um

direito intangível e sagrado, mas um direito em

contínua mudança, que se deve modelar sobre as

necessidades sociais às quais deve responder”.

Observa José Afonso da Silva, que “a propriedade não

constitui uma instituição única, mas várias instituições

diferenciadas em correlação com os diversos tipos de bens

e de titulares. (...) Garante o direito de propriedade em

geral (art. 5º, XXII; garantia de um conteúdo mínimo

essencial), mas distingue claramente a propriedadeurbana (art. 182, §2º) e a propriedade rural (art. 5º,XXVI, e, especialmente, arts. 184, 185 e 186), com seusXXVI, e, especialmente, arts. 184, 185 e 186), com seus

regimes jurídicos próprios (...)

Como alertou Pugliatti, (...) ‘no estado das concepções

atuais e da disciplina positiva do instituto, não se pode

falar de um só tipo, mas se deve falar de tipos diversos

de propriedade, cada um dos quais assume um aspecto

característico’. (PUGLIATTI, Salvatore. La proprietà nelnuovo diritto. Milano, Giuffrè, 1964, p. 145 a 309).

A propriedade, portanto, presta-se a “procedimentosinterpretativos de legitimação das aspirações sociais”, ouseja, à uma nova óptica hermenêutica, oposta à tradicional

‘interpretação de bloqueio’, de acordo com Tércio

Sampaio Ferraz Júnior. Desta forma, insere-se na

perspectiva da concepção constitucional da igualdade,

como lógica funcional do combate às desigualdades reais.como lógica funcional do combate às desigualdades reais.

(VARELA, Laura Beck; LUDWIG, Marcos de Campos.

Das propriedades à propriedade: função social e

reconstrução de um direito. in: MARTINS-COSTA, Judith

(Org). A Reconstrução do Direito Privado. São Paulo:

RT. 2002. p. 778.)

IV. Livre Concorrência

“ (...) é forma de tutela do consumidor, na medida emque competitividade induz a uma distribuição de

recursos a mais baixo preço.

De um ponto de vista político, é a garantia deoportunidades iguais a todos os agentes, ou seja, é umaforma de desconcentração de poder.”forma de desconcentração de poder.” [grifos não constam do

original] (Tércio Sampaio Ferraz Jr. A economia e o controle do Estado. Parecer

publicado em O Estado de São Paulo, edição 4.6.89)

Observa Miguel Reale que “(...) livre iniciativa e livreconcorrência são conceitos complementares, mas

essencialmente distintos. A primeira não é senão a

projeção da liberdade individual no plano da produção,circulação e distribuição das riquezas, (...) Já o conceitode livre concorrência tem caráter instrumental,significando o ‘princípio econômico’ segundo o qual asignificando o ‘princípio econômico’ segundo o qual afixação dos preços das mercadorias e serviços não deveresultar de atos cogentes da autoridade administrativa,mas sim do livre jogo das forças em disputa de clientelana economia de mercado. (O Plano Collor II e a intervenção do Estado naordem econômica, in Temas de Direito Positivo, São Paulo, RT, 1992, pp. 249/262)

• Além disso, este princípio é manifestação da liberdade de iniciativa, cuja proteção é dada pela repressão ao abuso de poder econômico. (José Afonso da Silva. Curso de direito (José Afonso da Silva. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 769

• Visa proteger as estruturas do mercado e os seus mecanismos de funcionamento eficiente.

V. Defesa do consumidor

VI. Defesa do meio ambiente...:,

“O princípio da defesa do meio ambiente conforma a

ordem econômica, informando substancialmente os

princípios da garantia do desenvolvimento e do plenoprincípios da garantia do desenvolvimento e do pleno

emprego. (...)

O desenvolvimento nacional que cumpre realizar, um

dos objetivos da República Federativa do Brasil e o

pleno emprego que impende assegurar supõem

economia auto-sustentada, suficientemente

equilibrada.” (Grau, p. 256)

• O princípio justifica a assinatura do protocolo de Kyoto (compromisso com níveis de emissão de carbono na atmosfera)

• Leis ambientais domésticas que exigem autorizações prévias de órgãos ambientais (RIMA, etc)prévias de órgãos ambientais (RIMA, etc)

• Atuação do MP

• Complementa-se com leis urbanísticas (Estatuto da Cidade, Plano Diretor, Zoneamento, etc)

• Sustentabilidade (econômico, social e ambiental)

VII. Redução das desigualdades regionais e sociais / :

Justifica políticas públicas que favoreçam regiões mais

pobres do país e planos e órgãos de desenvolvimento e

de planejamento como SUDENE, SUFRAMA,

BADESUL, etcBADESUL, etc

Viabiliza políticas públicas de redistribuição de renda

(fome zero, bolsa escola, prouni, políticas afirmativas,

etc.)

VIII. Pleno emprego

Salienta-se que o referido princípio requer a plena utilização dos recursos produtivos, especialmente no sentido de propiciar trabalho a todos quantos estejam em condições de exercer uma atividade produtiva.

Aponta José Afonso da Silva que a esta norma “(...) [se]harmoniza, assim, com a regra de que a ordem econômica harmoniza, assim, com a regra de que a ordem econômica se funda na valorização do trabalho humano. Isso impede que o princípio seja considerado apenas como mera busca quantitativa, em que a economia absorva a força de trabalho disponível, como o consumo absorve mercadorias.” (Curso..., p. 771).

Alguns autores falam até em direito ao desenvolvimento(PETTER)

IX. Tratamento favorecido para as

empresas de pequeno porte

• As pequenas e micro são grandes empregadoras

• Tem alto grau de falência – mais de 80% (SEBRAE)

• Igualdade material no mercado – há dificuldade de concorrência com empresas transnacionais

• Lei 9841-99: Estatuto microempresa• Lei 9841-99: Estatuto microempresa

• Lei Geral e Supersimples

• Programa Redes de Cooperação (SEDAI-RS)

• Cooperativismo

PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS

• Subsidiariedade: o poder público só pode atuar no mercado em situações constitucionais expressamente previstas. A regra é a de que o mercado deve ser resultado da atuação privada (CF, 173)

• Igualdade: A Constituição estabelece a igualdade • Igualdade: A Constituição estabelece a igualdade também na exploração da atividade econômica pelo Estado frente aos particulares e mesmo entre os próprios particulares (CF, par. 1, II e 2.). Mas permite exceções – proibição do abuso de poder de mercado, proteção das micro e pequenas

• Desenvolvimento Econômico: resultado de políticas de pleno emprego. Amartya SEN fala em direito fundamental ao desenvolvimento.

• Democracia Econômica: politização da economia

• Livre exercício de atividade econômica (CF, art. 170, par. ún.): deve ser observada a lei regulamentadora da profissão (OAB, CRM, CREA, etc.), registros em órgãos ambientais, sanitários, etc.

INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA

• Atuação do Estado na Economia: direta e indireta

• Direta: exploração de atividade econômica dentro dos requisitos constitucionais (CF, 173)dentro dos requisitos constitucionais (CF, 173)

• Indireta: atuação como agente normativo, indutor e regulador (CF, 174).

• A CF adota um sistema econômico capitalista, pautado pela livre iniciativa.

• Pautado pela atuação de empresas e indivíduos no mercadoindivíduos no mercado

• Também adota um sistema provedor de serviços públicos: direitos fundamentais de segunda e de terceira geração.

EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA PELO ESTADO

• O mercado é por essência uma atividade de iniciativa privadade iniciativa privada

• O Estado, por opção constitucional, não pode explorar atividade econômica, salvo nas hipóteses previstas no texto da própria Constituição

• Essa excepcional intervenção direta ocorrerá por intermédio de empresas públicas e sociedades de economia mista, em igualdade de condições com empresas privadas (DL 200/67) – “pero no mucho”

• É vedada a participação direta da Administração Pública Direta no mercado (Leonardo Figueiredo, Lições, p. 160) – algo muito discutível entre administrativistas

CRITÉRIOS DA INTERVENÇÃO DIRETA

• Segurança Nacional: razão de ser do Estado (que surge com exército e tributação – J.C. Brum Torres, “Figuras do

Estado Moderno”)

• Algumas atividades econômicas podem estratégicas para soberania (energia atômica, petróleo, telecom, para soberania (energia atômica, petróleo, telecom, etc.)

• Conceito político, conceito jurídico indeterminado(Lei 7170/83, DL 314/67) -http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_58/panteao/HelenoClaudioFragoso.pdf

• Interesse coletivo: interesse trans-individual, que transborda o interesse particular, direitos de terceira geração, pois afetam a toda a sociedade ou parte significativa dela

• CDC, art. 81; LAC

• Preponderância do interesse público sobre o particular

• Não esquecer da proteção à propriedade

• Intervenção direta por absorção (monopólio) –apenas nas hipóteses previstas no art. 177, caso contrário há concorrência com setor privado

• Monopólio já examinado o que é – é uma estrutura de mercado não concorrencial (atuação com exclusividade em determinado mercado)

• No caso, Estado subtrai a participação no mercado de agentes econômicos privados

• Monopólio legal – instituído por lei dentro dos limites constitucionais e sempre em favor de EP/SEM

• Monopólio natural - (algumas invenções • Monopólio natural - (algumas invenções tecnológicas como patentes, recursos naturais, volume de investimentos). Cf.,

Figueiredo, Lições, p. 169

• Flexibilizações pós 1998

• EC 09/95: contratação de empresas privadas ou públicas para abastecimento de petróleo

• EC 49/06: flexibilização no segmento de • EC 49/06: flexibilização no segmento de minérios e minerais

CASO DOS SERVIÇOS POSTAIS

• Divergência doutrinária se o serviço postal é serviço público ou atividade econômica estrita

• caso seja entendido como atividade econômica, não pode ser considerado monopólio da União, haja vista não estar elencado no 177, haja vista não estar elencado no 177, prevalecendo livre iniciativa e concorrência;

• se entender que o serviço postal é serviço público, nessa hipótese poderá se falar em controle exclusivo pela União, fato este que veda a atuação concorrente dos particulares

• Barroso entende que a atividade praticada pelosCorreios é atividade econômica e não serviçopúblico

• “A realidade demonstra que, em todo o mundo, aprestação de serviço postal não pressupõe oexercício de um poder estatal(...), ninguém éexercício de um poder estatal(...), ninguém écapaz de imaginar, na realidade atual, que oserviço postal só possa ser prestado pelo Estadoou que decorra de alguma de suas funçõesbásicas. O serviço postal, portanto, não é,definitivamente, um serviço público inerente.(BARROSO, Luís Roberto.Revista de Direito Administrativo –outubro-dezembro de 2000, p.179-212)

• “Resta saber se o direito objetivo brasileiro, por uma opção político-normativa, atribui ao serviço postal tal qualidade. Também aqui a resposta é negativa.”

• A ordem jurídica anterior à Constituição de 1988 nãoconsiderava o serviço postal como serviço público – aomenos desde à década de 60 – e também a nova Cartamenos desde à década de 60 – e também a nova Cartaassim não consagrou. Como já referido, o serviço postalpode ter sido considerado um serviço público nopassado, em razão principalmente da falta decapacidade ou interesse da iniciativa privada nesseempreendimento, mas já de algum tempo evoluiu parauma atividade econômica.

• “O marco legal dessa alteração histórica nanatureza do serviço postal brasileiro foi atransformação do Departamento de Correios eTelégrafos – DTC, em 1968, em empresapública, à qual completa, nos termos dopública, à qual completa, nos termos doDecreto-lei 509, de 20/03/1969, a execução econtrole, em regime de monopólio, dos serviçospostais. Lembre-se que a Constituição em vigorà época permitia que a lei ordinária instituíssemonopólios.”

• “Ora bem. Somente atividades econômicas podem serobjeto de monopólio estatal; o Estado o instituiexatamente para subtrair da iniciativa privada oexercício de determinada atividade econômica.

• Essa evidência pode ser observada no próprio texto da Carta de 1988. Todos os casos de monopólio que são Carta de 1988. Todos os casos de monopólio que são ou foram arrolados no texto referem-se a atividades econômicas: exploração de atividades nucleares e petrolíferas (art.177), e de resseguro (art.192, alterado pela Emenda Constitucional nº 13, de 21/8/1996), etc”

• “Visto, assim, que os serviços postais nãopodem ser caracterizados como serviçospúblicos, chega-se à inevitável conclusão deque, atualmente, sua prestação pelo PoderPúblico configura meio de exploração dePúblico configura meio de exploração deatividade econômica, o que, como regra, nãoimpede que os particulares também a exploremconcomitantemente, salvo a exceção deexploração monopolista legitimamente atribuídaao Estado.”

• “Natureza Jurídica” do Serviço Postal –Serviço Público x Atividade Econômica.

• O art. 21,X da CF prescreve competir à União “manter” o serviço postal Se qualificada tal atividade como qualificada tal atividade como econômica – tese sustentada pelo autor da ADPF 46 - regeria a matéria o art. 177 da CF, que contempla as hipóteses de monopólio sem mencionar a presente.

• Se, de outro lado, enquadrada fosse pelo STF a prestação como “serviço público”, situar-se-ia a atividade em área exclusiva do Estado, não cabendo a rigor sequer falar-se em “monopólio”, mas em “privilégio” estatal. “monopólio”, mas em “privilégio” estatal.

• Aderiu o STF, por maioria, a essa segunda tese na ADPF n° 46.

• Lei n. 6.538/78 arts. 9° e 47 – Carta, Cartão-Postal e Correspondência Agrupada (crime).

• Também nos termos do artigo 11 da Lei 9.882/99, tendo em vista a relevância da matéria, declarar o que se entende por

carta, que por motivos de segurança e privacidade,

continuam sendo prerrogativas da argüida, restringindo tal

conceito de carta ao papel escrito, metido em envoltório

fechado, selado, que se envia de uma parte a outra, com

conteúdo único, para comunicação entre pessoas distantes

contendo assuntos de natureza pessoal e dirigido, produzido contendo assuntos de natureza pessoal e dirigido, produzido

por meio intelectual e não mecânico, excluídos

expressamente deste conceito as conhecidas

correspondências de mala-direta, revistas, jornais e

periódicos, encomendas, contas de luz, água e telefone e

assemelhados, bem como objetos bancários como talões de

cheques, cartões de crédito etc.;

INTERVENÇÃO INDIRETA DO ESTADO NA ECONOMIA

• Sendo a atividade do estado subsidiária na atividade econômica, cumpre a ele um papel de planejamento, de fiscalização e de incentivos (“normas promociais” na linguagem de Bobbio) – CF, 174.

• Para alguns (GRAU, BERCOVICI) é expressão na • Para alguns (GRAU, BERCOVICI) é expressão na natureza programática da CF

• Para outros (FIGUEIREDO) é expressão da natureza neo-liberal ou reguladora da CF na ordem econômica (“desestatização”).

• Muitos defendem que a intervenção indireta é fruto do Keynesianismo (the end of laissez faire) – necessidade de atuação do Estado via planejamento econômico

• Influxo de idéias socialistas em Keynes e em Constituições do século XX

• Idéias de Durkheim – Estado atuando em situações de “anomia” social

• Contudo, o Estado sempre teve normas que interferiram na propriedade e no mercado (questões sanitárias, urbanísticas)

• A diferença está no grau admitido de • A diferença está no grau admitido de intervenção, na sua maior especificidade (antitruste) e em sua expressa previsão constitucional (CVM, CADE, ANVISA, etc).

• São três as formas de intervenção do Estado na Economia (GRAU):

• a) Intervenção por participação/absorção

• b) Intervenção por direção• b) Intervenção por direção

• c) Intervenção por indução

• O planejamento fica fora – não é modo, mas qualidade de intervenção

• Planejamento é forma de ação estatal, caracterizada pela previsão de comportamentos econômicos e sociais futuros, pela formulação explícita de objetivos futuros, pela formulação explícita de objetivos e pela definição de meios de ação coordenados mediante o qual se procura ordenar o processo econômico (mercado); (GRAU, Planejamento, p. 23)

• O planejamento pode ser endógeno (intra-estatal ou administrativo) ou exógeno(atuação na economia – esfera privada).

• Deve tornar previsível a atuação estatal e • Deve tornar previsível a atuação estatal e diminuir incertezas, instrumentalizando a intervenção estatal

• Deve dar vazão à racionalidade e eficiência (BOCKMANN, RDPE, vol. 13) nas políticas públicas

• Segundo Eros Grau (“A ordem econômica”, p. 92 e ss), em sentido estrito, a atuação do Estado na/sobre atividade econômica é uma forma de intervenção do Estado na esfera forma de intervenção do Estado na esfera privada, isto é, no mercado (“domínio econômico”), ou seja, num campo que não é naturalmente seu.

• i.e., uma forma de intervenção por absorção/participação (no mercado) – como agente econômico - , e de intervenção por direção ou indução (sobre o mercado) – como direção ou indução (sobre o mercado) – como agente regulador.

INTERVENÇÃO COMO AGENTE

• Há absorção quando o Estado assume integralmente o controle dos meios de produção em determinado setor da atividade econômica (monopólio).

• Atua por participação quando o Estado assume apenas parcela do controle dos meios de produção (concorrência com demais empresas privadas) – daí a impossibilidade de privilégios (igualdade).

INTERVENÇÃO COMO REGULADOR

• Regulação: a) direção e b) indução

• a) Direção: Estado exerce pressão criando normas compulsórias (normas sancionatórias, em BOBBIO) em BOBBIO)

• B) Indução: estabelecimento de incentivos (normas prêmio, promocionais em BOBBIO).

• Por que participar como agente do mercado?

• Interesse coletivo ou segurança nacional

• Por que regular o mercado?

• Falhas e imperfeições do mercado (assimetria • Falhas e imperfeições do mercado (assimetria de poder econômico e fático, externalidades, assimetria de informações, problemas de captura, de agência).

• Ainda segundo Grau, a intervenção ou participação na atividade econômica, dista-se do serviço público (onde há uma atuação no campo típico do Estado), porque neste há uma atividade essencial e/ou indispensável à coesão social. Existe um interesse indispensável à coesão social. Existe um interesse social na sua realização, por isso a lógica não é de mercado.

• Naquela há presença de interesse coletivo/ segurança nacional (reconhecidos por lei) em atividade típica do domínio econômico (mercado). Segue-se aqui a lógica de mercado.

REGULAÇÃO DA ECONOMIA

• Auto regulação: mercado (lei da oferta e da procura)

• Hetero regulação: religião, sociedade, Estado, seja por meio de leis e de atos normativosseja por meio de leis e de atos normativos

• FIGUEIREDO faz distinção entre regulação estatal por indução e por direção (fiscalização e controle)

• Ainda segundo FIGUEIREDO, a regulação atinge vários mercados e mesmo alguns serviços públicos (dependendo da classificação): meio-ambiente, saúde, telecom, classificação): meio-ambiente, saúde, telecom, energia, valores mobiliários, etc.

FISCALIZAÇÃO ESTATAL

• A fiscalização sobre a atividade econômica integra a competência regulatória do Estado

• São controladas práticas dos agentes econômicos frente às normas disciplinadoras econômicos frente às normas disciplinadoras do mercado

• Atividade de vigilância e de supervisão (SDE, SEAE, BACEN, CVM)

RECURSOS MINERAIS

• Jazida: “toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil, aflorando em superfície ou existente no interior da terra, e que tenha valor econômico; e, mina, a jazida em lavra, ainda que suspensa.” (art. 4°mina, a jazida em lavra, ainda que suspensa.” (art. 4°do Código de Minas Decreto 227/67)

• Lavra: “conjunto de operações coordenadas objetivando o aproveitamento industrial da jazida...” (art. 36 do Código de Minas)

Propriedade e Exploração

• Arts. 20, IX e 22, XII da CF – Determimam que os recursos minerais são bens da União, inclusive os do subsolo, e que compete a ela, privativamente, legislar sobre minas, jazidas e ooutros recursos minerais e metalurgia.

• Embora compreenda bem da União, a exploração não é • Embora compreenda bem da União, a exploração não é exclusiva da União, pois o art. 176 reforça que as jazidas e as minas são de propriedade da União, mas garante ao concessionário a propriedade do produto da lavra mediante autorização e concessão da lavra (§ 1°).

• A propriedade do solo, portanto, é distinta da dos recursos minerais e do produto da lavra.

Autorização e Concessão

• A exploração pode ser imediata (sem pesquisa) e mediata (necessária pesquisa de definição da jazida).

• Autorização: Depende de alvará do Direitor do DNPM. Quem faz a pesquisa tem direito alienável da lavra (1 ano caduca) (art. 14 do CM).ano caduca) (art. 14 do CM).

• Concessão: Depende de Portaria do Ministério de Minas e Energia (pode ser negada - mediante indenização dos gastos com a pesquisa - por prejuízo ao bem público). Art. 42 do CM

• Sujeição ao licenciamento ambiental? (art. 225, § 1°, IV da CF).

MERCOSUL

• Natureza jurídica – Pessoa Jurídica de Direito Internacional (art. 34 POP).

• Organização internacional de caráter • Organização internacional de caráter intergovernamental constituída por Tratado como associação de Estados, dotada de órgãos comuns.

Propósito e princípios – Art. 1° do Tratado de Assunção

• A) Livre circulação de bens, serviços e outros fatores produtivos entre países.

• B) Estabelecimento de uma tarifa comum externa (TEC) e adoção de uma política concorrencial comum em relação a terceiros Estados.(TEC) e adoção de uma política concorrencial comum em relação a terceiros Estados.

• C) Coordenação de políticas macroeconômicas e setoriais entre Estados-Partes.

• D) Compromisso de harmonização das legislações internas.

Instrumentos – art. 5° do TA

• A) Programa de Liberação Comercial, que consistirá em reduções tarifárias progressivas, lineares e automáticas e de outras medidas restritivas.restritivas.

• B) A coordenação de políticas macroeconômicas gradual e convergente com o item anterior.

• C) TEC

• D) Adoção de acordos setoriais.

Solução de Controvérsias:

• Protocolo de Olivos (Decreto 4.982 de 09/04/2004);• Deslocamento para o âmbito da OMC;• Negociações Diretas;• Procedimento Opcional ante o Grupo Mercado Comum

(órgão executivo com 4 + 4 membros por país);(órgão executivo com 4 + 4 membros por país);• Tribunal Arbitral Ad Hoc - 3 árbitros designados pelas

partes com recurso ao Tribunal Permanente de Revisão;• Acordo ou Desistência – Possível em qualquer fase dos

procedimentos mediante comunicação espefícica.

Consumidor

• Art. 5°, XXXII e 170, V da CF

• Economia – Aquisição como bem de consumo (satisfação de uma necessidade).

• Direito – Art. 2° do CDC

• Maximalistas

• Finalistas

• Análise da Vulnerabilidade (art. 4°, I do CDC).

Questões;

• Concurso 22 - q. 15, q. 46, q. 48;

• Concurso 23 – q. 47