Direito da Economia

A regulação da concorrência

Licenciatura/Mestrado em Direito

2011/12

A história da regulação da concorrência

A evolução da estrutura dos mercados: crescimento dimensional (aumentos de capital) e concentração de empresas (fusões, aquisições); redes transnacionais.

As primeiras leis “anti-trust” (Sherman Act, 1890, Clayton Act, 1914).

O mercado interno europeu: a política e as regras da concorrência da CE/UE, condição essencial do funcionamento deste mercado.

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Portugal: do Estado Novo (lei do condicionamento industrial) à

adesão à Comunidade Europeia

A regulação da concorrência na UE3

• Regras sobre coligações• Regras sobre abusos de

posição dominante• Regras sobre concentrações• Regras sobre auxílios estatais

(Artigos 101º e s. do Tratado UE)

Condutas Estruturas + condutas Evitar prejuízo duradouro

para a concorrência Evitar distorções por via

indirecta

Regras com efeito directo e de aplicabilidade imediata

(pelas autoridades administrativas e judiciárias

nacionais)

As regras aplicáveis às empresas4

Artigo 101.o TFUE (ex-artigo 81.º TCE)

A REGRA: 1. São incompatíveis com o mercado comum e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-Membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum, designadamente as que consistam em ( … )

A SANÇÃO:2. São nulos os acordos ou decisões proibidos pelo presente artigo. Regulamento da CE nº 1/2003,

de 16.12

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Que “empresas” ? – qualquer unidade económica com autonomia real, económica, independentemente da forma jurídica; singular ou colectiva, privada ou pública (excluem-se as relações internas a um grupo).

Que “associações de empresas”? – formas de cooperação entre empresas independentes (ex. ACEs, AEIEs, ‘joint ventures’).

Que práticas concertadas? – concertação ou coordenação de comportamentos.

As formas de coligação

Os acordos restritivos

As decisões de associação (não as associações em si, mas os actos que obriguem as partes a adoptar práticas anticoncorrenciais)

As práticas concertadas: coordenação de comportamentos entre empresas.

Cooperação horizontal: entre concorrentes efectivos ou potenciais no mesmo sector (ex. cartel de farmacêuticas em concurso público de hospitais; caso das vitaminas)

Cooperação vertical: entre empresas em diferentes fases do processo de produção/distribuição (ex. caso Nestlé)

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As práticas restritivas (art.101º)7

Exemplificação: Fixação de preços de compra e de venda e de outras

condições de transacção (ex. preços impostos ou mesmo indicativos; preços ou honorários mínimos; sistemas colectivos de descontos mútuos; modalidades e prazos de entrega, prazos de pagamento)

Limitação ou controlo da produção, distribuição, desenvolvimento técnico ou dos investimentos

Repartição de mercados ou de fontes de abastecimento (concessões de exclusividade)

Aplicação de condições desiguais a prestações equivalentes

Cláusulas de subordinação (tie-in agreements)

Órgãos competentes8

A Comissão Europeia – Direcção-geral da Concorrência

“… a Comissão velará pela aplicação dos princípios enunciados nos artigos 101.o e 102.o A pedido de um Estado-Membro, ou oficiosamente, e em cooperação com as autoridades competentes dos Estados-Membros, que lhe prestarão assistência, a Comissão instruirá os casos de presumível infracção a estes princípios. Se a Comissão verificar que houve infracção, proporá os meios adequados para se lhe pôr termo.” (art.105.º, nº 1)

Tribunal de Primeira Instância e Tribunal de Justiça da UE

Autoridades da concorrência e tribunais nacionais

Âmbito de aplicação (1)9

O princípio do efeito anticoncorrencial ou da territorialidade objectivaterritorialidade objectiva As coligações ou concentrações devem produzir o seu

efeito no território do Mercado Interno, ainda que estejam sediadas fora deste Caso Gencor, 1996 – concentração entre sociedade de

direito inglês e sociedade de direito sul-africanoCaso Aérospatiale – DeHavilland, 1991

Âmbito de aplicação (2)10

A susceptibilidadesusceptibilidade de afectação do comércio entre os Estados-Membros Regra de competência que delimita o campo de

aplicação dos Arts. 101. º e 102.º em relação aos direitos nacionais.

A afectação deve ser sensívelsensível:10% ou 15% de quota de mercado quanto a acordos

entre concorrentes e não concorrentes, respectivamente. Impacto sobre o comportamento das empresas

implantadas noutros Estados.

As excepções à proibição das coligações

(art. 101.º, 3) - o “balanço económico”11

O princípio da proibição das coligações pode, todavia, ser declarado inaplicável:— a qualquer acordo, ou categoria de acordos, entre empresas;— a qualquer decisão, ou categoria de decisões, de associações de empresas; e— a qualquer prática concertada, ou categoria de práticas concertadas,que contribuam para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico ou económico, contanto que aos utilizadores se reserve uma parte equitativa do lucro daí resultante…

Formas de operacionalizar o balanço económico

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Os Os certificados negativos certificados negativos (ex. decisão da CE, 1992, sobre o acordo entre a Ford e a Volkswagen para a criação de uma empresa conjunta em Palmela)

As As isenções por categoriaisenções por categoria Visam garantir formas de cooperação em benefício do

mercado interno, da reestruturação da produção e distribuição, da maior capacidade competitiva das empresas europeias; ou seja, valorizam mais a análise económica do que a análise jurídica.

As isenções por categoria13

• Acordos/práticas concertadas horizontais (Orientações sobre a aplicação do artigo 101.º do TFUE aos acordos de cooperação horizontal (2011/C 11/01) Investigação e desenvolvimento (Reg (UE) N.º 1217/2010

da Comissão, 14-12-2010) Produção - especialização e subcontratação (Reg (UE) N.º

1218/2010 da Comissão, 14-12- 2010 (acordos de especialização)

Compra, comercialização, normalização Transferência de tecnologia (concessão de licenças de

exploração de patentes ou de outros direitos de propriedade intelectual)

• Acordos/práticas concertadas verticais (Reg (UE) N.º 330/2010 da Comissão,20-4-2010; Orientações relativas às restrições verticais, Bruxelas, 10.5.2010 SEC(2010) 411 final) Acordos de distribuição exclusiva, franchising Acordos no sector automóvel

Os abusos de posição dominante (art. 102º)

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É incompatível com o mercado comum e proibido, na medida em que tal seja susceptível de afectar o comércio entre os Estados-Membros, o facto de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva explorarem de forma abusiva uma posição dominante posição dominante no mercado comum ou numa parte substancial deste.

Esta proibição não admite excepções.

Em que consiste uma posição dominante?

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Na determinação da posição dominante, atende-se a critérios estruturais:

estrutura do mercado; e quotas de mercado das empresas.

A noção de “mercado relevante”.O poder económico da empresa em

posição dominante: possibilidade de assumir comportamentos independentes que a habilitam a actuar sem ter em conta os concorrentes, compradores ou fornecedores.

Posição dominante individual e colectiva.

O “mercado relevante”16

Critério decisivo do ponto de vista geográfico e do produto ou serviço - para o apuramento da existência de uma posição dominante permitindo o cálculo da quota de mercado da empresa ou grupo de empresas. Mercado geográfico relevante Mercado geográfico relevante – onde as empresas em

causa fornecem produtos ou serviços em condições de concorrência homogéneas.

Mercado de produto relevante Mercado de produto relevante – inclui todos os produtos e/ou serviços considerados permutáveis ou substituíveis (ex. United Brands; Hoffman-La-Roche; Continental Can)

As práticas abusivas17

a) Imposição, de forma directa ou indirecta, de preços de compra ou de venda ou outras condições de transacção não equitativas.b) Limitações da produção, distribuição ou desenvolvimento técnico em prejuízo dos consumidores.c) Aplicação, relativamente a parceiros comerciais, de condições desiguais no caso de prestações equivalentes colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrência.d) Cláusulas de subordinação ou “tie-in”(ex. caso Microsoft)

O controlo de concentrações18

Concentração de empresasFusãoAquisição de participações sociais

Formação de empresas comuns

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A “pré-história” deste regimeda indiferença ao Acórdão Philip

Morris/Rothmans (Proc. 142 e 156/84) (participação social em empresa concorrente)

Da teoria do dano efectivo à teoria do dano potencial.

Do Regulamento nº 4064/1989 ao Regulamento nº 139/2004, de 20.1.

O regime actual20

Âmbito: concentrações de dimensão comunitária:Volume de negócios

Volume total superior a 5 mil milhões de euros; volume realizado na UE por, pelo menos, 2 das empresas superior a 250mil milhões de euros

Mercado relevante (excluem-se concentrações puramente internas)

Procedimento: notificação prévia – antes da sua realização e após a conclusão do acordo, anúncio de OPA ou aquisição de uma participação de controlo.

O problema da extra-territorialidade21

O caso General Electric/Honeywell: concentração rejeitada pela CE e autorizada nos EUA

UE – prevalência do teste do domínio do mercado (dano potencial)

EUA – prevalência do teste da diminuição substancial da concorrência (dano efectivo – critério menos exigente…)

Os auxílios estatais (art. 107.º)22

São incompatíveis com o mercado comum os auxílios de Estado, qualquer que seja a sua forma, que sejam susceptíveis de favorecer certas empresas certas empresas ou produçõesou produções, afectando o comércio e falseando a concorrência entre Estados-Membros.(favorecimento de importações/exportações;

Sanção: nulidade dos auxílios (com obrigação de eventual reembolso).

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Auxílio … toda e qualquer vantagem concedida, directa ou

indirectamente, por meio de recursos públicos.

de Estado“Estado”: administração central, regional e local,

institutos públicos, organismos de utilidade pública, empresas públicas e participadas.

As derrogações (excepções à proibição)

(art. 107.º, nº 2)24

Automáticas

Os auxílios de natureza social a consumidores consumidores individuais (não empresas).

Os auxílios destinados a remediar danos causados por calamidades naturais.

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FacultativasOs auxílios destinados a promover o desenvolvimento

económico de regiões com nível de vida anormalmente baixo/grave situação de subemprego.

Os auxílios destinados a fomentar um projecto importante de interesse europeu.

Os auxílios destinados a facilitar o desenvolvimento de certas actividades ou regiões menos desenvolvidas.

Os auxílios destinados a promover a cultura e a conservação do património.