Direito da concorrência e Direito da concorrência e obrigação de contratar: obrigação de contratar: estudo comparado da estudo comparado da

jurisprudência comunitária e jurisprudência comunitária e brasileirabrasileira

Patricia Regina Pinheiro Patricia Regina Pinheiro SampaioSampaio

Módulo Jean Monnet – Parte Módulo Jean Monnet – Parte IIII

Pressupostos para Pressupostos para caracterização da recusa caracterização da recusa unilateral de contratar unilateral de contratar

como ilícito anticompetitivocomo ilícito anticompetitivo Poder de mercado do agente que se Poder de mercado do agente que se

recusa a contratar recusa a contratar

Ausência de justificativa objetiva e Ausência de justificativa objetiva e razoávelrazoável

Boa-fé daquele que requer a contrataçãoBoa-fé daquele que requer a contratação

Fonte: OCDE e Banco MundialFonte: OCDE e Banco Mundial

Efeitos potenciaisEfeitos potenciais Fechamento de mercado Fechamento de mercado

Aumento das barreiras à entradaAumento das barreiras à entrada

Exploração monopolista do mercado pós-venda Exploração monopolista do mercado pós-venda (p.ex., peças de reposição e serviços de (p.ex., peças de reposição e serviços de manutenção)manutenção)

Facilitação de práticas coordenadas no mercado Facilitação de práticas coordenadas no mercado (especialmente no caso dos acordos de (especialmente no caso dos acordos de exclusividade)exclusividade)

Porém: concorrentes devem Porém: concorrentes devem concorrer...concorrer...

““De fato, o compartilhamento forçado é inimigo De fato, o compartilhamento forçado é inimigo dos objetivos gerais da concorrência: ele dos objetivos gerais da concorrência: ele prejudica o processo competitivo do mercado prejudica o processo competitivo do mercado de forçar as empresas a desenvolverem as suas de forçar as empresas a desenvolverem as suas próprias fontes de fornecimento. (…) Se o próprias fontes de fornecimento. (…) Se o antitruste impuser uma obrigação de contratar antitruste impuser uma obrigação de contratar para firmas dominantes, essa obrigação precisa para firmas dominantes, essa obrigação precisa ser limitada a matérias-primas que o mercado ser limitada a matérias-primas que o mercado concorrencial não possa realisticamente ser concorrencial não possa realisticamente ser capaz de produzir.” capaz de produzir.”

HOVENKAMP, Herbert. HOVENKAMP, Herbert. Federal antitrust policy,Federal antitrust policy, p. 296. p. 296.

Portanto: recusas de Portanto: recusas de contratar podem ser contratar podem ser

legítimas...legítimas... Exercício regular da liberdade de iniciativaExercício regular da liberdade de iniciativa

Redução dos custos de transaçãoRedução dos custos de transação

Defesa dos investimentos irrecuperáveis – Defesa dos investimentos irrecuperáveis – sunk costssunk costs (p.ex., investimentos em (p.ex., investimentos em diferenciação da marca, em tecnologia, diferenciação da marca, em tecnologia, investimentos nos pontos-de-venda, etc.)investimentos nos pontos-de-venda, etc.)

Proteção de ativos específicosProteção de ativos específicos

O tema na perspectiva do O tema na perspectiva do direito comunitário direito comunitário

europeueuropeu De uma perspectiva subjetivista (intenção, De uma perspectiva subjetivista (intenção,

concorrência desleal) à concorrência desleal) à objetivaçãoobjetivação dos dos critérios de análise: a função do direito critérios de análise: a função do direito antitruste é proteger a concorrência, não os antitruste é proteger a concorrência, não os concorrentes...concorrentes... Existe poder de mercado ou situação de Existe poder de mercado ou situação de

dependência econômica?dependência econômica? Existe razão objetiva para se recusar a contratação Existe razão objetiva para se recusar a contratação

ou compartilhamento?ou compartilhamento?

Visão inicial muito interventiva sobre as Visão inicial muito interventiva sobre as restrições verticais: a função política da restrições verticais: a função política da concorrência na formação do mercado concorrência na formação do mercado comumcomum

O tema na perspectiva do O tema na perspectiva do direito comunitário direito comunitário

europeueuropeu A objetivação da questão: Oscar Bronner v. A objetivação da questão: Oscar Bronner v.

MediaprintMediaprint

Acusação: recusa, de empresa dominante Acusação: recusa, de empresa dominante na Austria no setor de distribuição de na Austria no setor de distribuição de jornais, de compartilhar sua rede de jornais, de compartilhar sua rede de distribuição com concorrente. A Mediaprint distribuição com concorrente. A Mediaprint operava o único sistema de entrega de operava o único sistema de entrega de jornais em domicilio de âmbito nacional e jornais em domicilio de âmbito nacional e respondia por cerca de 46% do mercadorespondia por cerca de 46% do mercado

Recusa de contratar no direito europeu

Será ilícita se tiver intenção de dividir o mercado comum ou impedir importações paralelas (ex. United Brands v. Comissão Europeia)

Será conferida atenção à interrupção abrupta e injustificada a relações comerciais de trato sucessivo em que haja dependência econômica (a controversa decisão em Commercial Solvents / Zoja)

Serão consideradas justificativas objetivas para a recusa

O agente econômico não está obrigado a cooperar com outro que pretende ingressar no seu mercado, para com ele concorrer diretamente

Oscar Bronner v. Oscar Bronner v. Mediaprint – CEJMediaprint – CEJ

Contratação somente poderia ser exigida se:Contratação somente poderia ser exigida se:

(i) a recusa de fornecer o serviço de entrega de (i) a recusa de fornecer o serviço de entrega de diários em domicílio tivesse potencial de diários em domicílio tivesse potencial de eliminar eliminar toda a concorrência no mercadotoda a concorrência no mercado de jornais diários, de jornais diários,

(ii) não houvesse razão legítima para a recusa; e(ii) não houvesse razão legítima para a recusa; e

(iii) o serviço demandado, por si só, fosse (iii) o serviço demandado, por si só, fosse indispensávelindispensável para que o demandante pudesse para que o demandante pudesse desenvolver o seu negócio e não houvesse substituto, desenvolver o seu negócio e não houvesse substituto, existente ou potencial, para a rede de distribuição da existente ou potencial, para a rede de distribuição da Mediaprint. Mediaprint.

Não se pode exigir que o agente dominante subsidie Não se pode exigir que o agente dominante subsidie o concorrenteo concorrente

Jurisprudência do CADEJurisprudência do CADE ““A recusa de um fabricante em credenciar A recusa de um fabricante em credenciar

empresas como distribuidoras autorizadas não empresas como distribuidoras autorizadas não se constitui necessariamente em prática se constitui necessariamente em prática predatória à concorrência. Cabe ao agente predatória à concorrência. Cabe ao agente econômico, nessas circunstâncias, avaliar e econômico, nessas circunstâncias, avaliar e decidir suas estratégias comerciais, assim como decidir suas estratégias comerciais, assim como lhe cabe, também, o risco do negócio, desde lhe cabe, também, o risco do negócio, desde que essas estratégias não tenham por que essas estratégias não tenham por finalidade o domínio de mercado, o prejuízo à finalidade o domínio de mercado, o prejuízo à livre concorrência e o aumento arbitrário de livre concorrência e o aumento arbitrário de lucros” lucros”

(P.A. 42/92 Goodyear)(P.A. 42/92 Goodyear)

Jurisprudência do CADEJurisprudência do CADE

““Resulta, pois, que não ficou Resulta, pois, que não ficou comprovada a recusa injustificada de comprovada a recusa injustificada de fornecimento. fornecimento. À pequena empresa, À pequena empresa, que atua no varejo, não pode ser que atua no varejo, não pode ser assegurado o direito de comprar assegurado o direito de comprar diretamente da fábrica. A aquisição diretamente da fábrica. A aquisição de pequenas quantidades de produto de pequenas quantidades de produto não é economicamente viávelnão é economicamente viável” (P.A. ” (P.A. 44/92 – Firestone)44/92 – Firestone)

Jurisprudência do CADEJurisprudência do CADE É lícita a recusa de contratação quando presentes os É lícita a recusa de contratação quando presentes os

seguintes requisitos: seguintes requisitos:

(i) razoável número de concorrentes no mercado, ou (i) razoável número de concorrentes no mercado, ou seja, existiam outros agentes igualmente capacitados seja, existiam outros agentes igualmente capacitados a fornecer a matéria-prima requerida pelo a fornecer a matéria-prima requerida pelo Representante; Representante;

(ii) o Representado não detinha posição dominante; e(ii) o Representado não detinha posição dominante; e

(iii) o produto solicitado pelo Representante (iii) o produto solicitado pelo Representante constituía uma tecnologia obsoleta, cuja produção não constituía uma tecnologia obsoleta, cuja produção não se mostrava mais economicamente lucrativa. se mostrava mais economicamente lucrativa.

P.A. 08000.014821/95-33 Prodap v. Fosfertil – insumo para ração animalP.A. 08000.014821/95-33 Prodap v. Fosfertil – insumo para ração animal

Jurisprudência do CADEJurisprudência do CADE““Não entendo que essa medida caracteriza recusa de Não entendo que essa medida caracteriza recusa de venda dentro das condições normais aos usos e venda dentro das condições normais aos usos e costumes comerciais, tendo em vista que a CSN ainda costumes comerciais, tendo em vista que a CSN ainda mantinha outras opções disponíveis a Metalgráfica mantinha outras opções disponíveis a Metalgráfica Giorgi, inclusive a venda à vista. Também não considero Giorgi, inclusive a venda à vista. Também não considero que as formas de pagamento oferecidas pela CSN não que as formas de pagamento oferecidas pela CSN não fossem normais aos usos e costumes comerciais. fossem normais aos usos e costumes comerciais. O que O que certamente não é condição de pagamento normal aos certamente não é condição de pagamento normal aos usos e costumes comerciais é o estabelecimento de usos e costumes comerciais é o estabelecimento de crédito à empresa que não conta com boa situação crédito à empresa que não conta com boa situação financeira e que não aceita oferecer as garantias financeira e que não aceita oferecer as garantias exigidasexigidas. (...) Ressalto apenas que, em relação à recusa . (...) Ressalto apenas que, em relação à recusa de venda, tem-se entendido que ela, mesmo que de venda, tem-se entendido que ela, mesmo que configurada, pode ser admitida, desde que não configurada, pode ser admitida, desde que não configure tentativa de dominação de mercado ou configure tentativa de dominação de mercado ou eliminação da concorrência, mas uma medida de eliminação da concorrência, mas uma medida de caráter mercantil, no caso, destinada a preservar a caráter mercantil, no caso, destinada a preservar a empresa fornecedora do risco advindo de uma fundada empresa fornecedora do risco advindo de uma fundada constatação de má situação financeira de sua cliente.” constatação de má situação financeira de sua cliente.” (Cons. Thompson Andrade, P.A. 08000.024138/96-21) (Cons. Thompson Andrade, P.A. 08000.024138/96-21)

Recusa de Recusa de contratar e contratar e propriedade propriedade intelectualintelectual

Propriedade intelectualPropriedade intelectual

Os direitos de exclusiva que decorrem da Os direitos de exclusiva que decorrem da disciplina jurídica da propriedade intelectual: disciplina jurídica da propriedade intelectual: proteção do software (no Brasil, direito proteção do software (no Brasil, direito autoral), das marcas e das invenções autoral), das marcas e das invenções (patentes)(patentes)

Fundamento: retorno dos investimentos em Fundamento: retorno dos investimentos em P&D; estímulo às invenções, combate ao P&D; estímulo às invenções, combate ao free free riderrider

Então…pode o titular da PI se recusar a Então…pode o titular da PI se recusar a ofertá-la a terceiros que desejem competir ofertá-la a terceiros que desejem competir com o inventor em mercados relacionados?com o inventor em mercados relacionados?

Propriedade intelectualPropriedade intelectual

O risco do patenteamento excessivo O risco do patenteamento excessivo => patentes defensivas=> patentes defensivas

Porém: nem toda propriedade Porém: nem toda propriedade intelectual protegida cria um intelectual protegida cria um monopólio, pois pode haver mais de monopólio, pois pode haver mais de uma patente ou software, de uma patente ou software, de distintos agentes econômicos, distintos agentes econômicos, competindo no mesmo mercadocompetindo no mesmo mercado

Concorrência intermarcas e Concorrência intermarcas e intramarcaintramarca

Quanto maior a concorrência intermarcas, Quanto maior a concorrência intermarcas, menor o risco de condutas menor o risco de condutas anticompetitivas decorrentes da ausência anticompetitivas decorrentes da ausência de concorrência intramarcas em de concorrência intramarcas em mercados relacionados (p.ex., peças de mercados relacionados (p.ex., peças de substituição e serviços de manutenção)substituição e serviços de manutenção)

Porém: risco de alavancagem (Porém: risco de alavancagem (leveragingleveraging) ) e efeito “e efeito “lock inlock in””

Proteção autoralProteção autoral Comunidade Europeia: Magill v. RTE e Comunidade Europeia: Magill v. RTE e

ITPITP

Recusa de fornecimento da programação Recusa de fornecimento da programação impedia a criação de um novo mercado impedia a criação de um novo mercado para o qual havia demanda potencialpara o qual havia demanda potencial

Por outro lado, estariam os concorrentes Por outro lado, estariam os concorrentes obrigados a colaborar? obrigados a colaborar?

MagillMagill ““The conduct of an undertaking in a dominant The conduct of an undertaking in a dominant

position, consisting of the exercise of a right position, consisting of the exercise of a right classified by national law as ‘copyright’, cannot, by classified by national law as ‘copyright’, cannot, by virtue of that fact alone, be exempt from review in virtue of that fact alone, be exempt from review in relation to Article 86 of the Treaty”relation to Article 86 of the Treaty”..

““The appellants’ refusal to provide basic The appellants’ refusal to provide basic information by relying on national copyright information by relying on national copyright provisions thus prevented the appearance of a new provisions thus prevented the appearance of a new product, a comprehensive guide to television product, a comprehensive guide to television programmes, which the appelants did not offer and programmes, which the appelants did not offer and for which there was a potential consumer demand. for which there was a potential consumer demand. Such refusal constitutes an abuse under heading Such refusal constitutes an abuse under heading (b) of the second paragraph of Article 86 of the (b) of the second paragraph of Article 86 of the Treaty.” Treaty.”

MagillMagill ““Second, there was no justification for such Second, there was no justification for such

refusal either in the activity of television refusal either in the activity of television broadcasting or in that of publishing television broadcasting or in that of publishing television magazines”.magazines”.

““Third, and finally, as the Court of First Third, and finally, as the Court of First Instance also held, the appellants, by their Instance also held, the appellants, by their conduct, reserved to themselves the secondary conduct, reserved to themselves the secondary market of weekly television guides by excluding market of weekly television guides by excluding all competition in that market (iii) since they all competition in that market (iii) since they denied access to the basic information which is denied access to the basic information which is the raw material indispensable for the the raw material indispensable for the compilation of such a guide”. compilation of such a guide”.

Recusa de contratar e PIRecusa de contratar e PI IBM – System 370 – interface com produtos IBM – System 370 – interface com produtos

concorrentes – compromisso de cessação concordando concorrentes – compromisso de cessação concordando em compartilhar em compartilhar

IMS/NDC – recusa de fornecimento de acesso IMS/NDC – recusa de fornecimento de acesso remunerado a estrutura de banco de dados para remunerado a estrutura de banco de dados para gestão de farmácias – Comissão condenou, Tribunal gestão de farmácias – Comissão condenou, Tribunal reverteureverteu

Microsoft, 2007, CFI – interoperabilidade, recusa de Microsoft, 2007, CFI – interoperabilidade, recusa de licenciamento de PI e venda casada (Windows Media licenciamento de PI e venda casada (Windows Media Player)Player)

Multa: 497 MM EURMulta: 497 MM EUR

IMS/NDC – posição da CEJ

Licenciamento de propriedade intelectual somente deve ser exigido quando: O requerente do acesso pretenda oferecer

novos produtos, não fornecidos pelo titular da PI

Recusa não seja justificada por razões legítimas

Recusa tenha potencial efeito de “reservar” outro mercado para o titular da PI, reduzindo substancialmente a concorrência nesse segundo mercado

Recusa de contratar, PI e Recusa de contratar, PI e concorrência no direito concorrência no direito

brasileirobrasileiro Ambos são direitos constitucionalmente consagrados:Ambos são direitos constitucionalmente consagrados:

Art. 5º.Art. 5º.XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;

XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País; País;

Art. 170, IV – livre concorrênciaArt. 170, IV – livre concorrência

PI e concorrência no direito PI e concorrência no direito brasileirobrasileiro

Lei 8.884/94 prevê a recomendação ao INPI de licenciamento Lei 8.884/94 prevê a recomendação ao INPI de licenciamento compulsório de patentes como sanção por prática de ilícito compulsório de patentes como sanção por prática de ilícito anticoncorrencialanticoncorrencial

Art. 15. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de Art. 15. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.

Art. 24. Sem prejuízo das penas cominadas no artigo anterior, Art. 24. Sem prejuízo das penas cominadas no artigo anterior, quando assim o exigir a gravidade dos fatos ou o interesse quando assim o exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente: ou cumulativamente: (...)(...)IV - a recomendação aos órgãos públicos competentes para que:IV - a recomendação aos órgãos públicos competentes para que:

        a) seja concedida licença compulsória de patentes de a) seja concedida licença compulsória de patentes de titularidade do infrator;titularidade do infrator;

Propriedade intelectual e Propriedade intelectual e concorrência no direito concorrência no direito

brasileirobrasileiro Ambos são direitos constitucionalmente consagrados:Ambos são direitos constitucionalmente consagrados:

Art. 5º.Art. 5º.XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;

XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País; País;

Art. 170, IV – livre concorrênciaArt. 170, IV – livre concorrência

Propriedade intelectual e Propriedade intelectual e concorrência no direito concorrência no direito

brasileirobrasileiro

Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica; da ordem econômica;

(...)(...)

XVI - açambarcar ou impedir a exploração de XVI - açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia; ou de tecnologia;

Propriedade intelectual e Propriedade intelectual e concorrência no direito concorrência no direito

brasileirobrasileiro Lei 8.884/94 prevê a recomendação ao INPI de Lei 8.884/94 prevê a recomendação ao INPI de

licenciamento compulsório de patentes como sanção licenciamento compulsório de patentes como sanção por prática de ilícito anticoncorrencialpor prática de ilícito anticoncorrencial

Art. 24. Sem prejuízo das penas cominadas no artigo Art. 24. Sem prejuízo das penas cominadas no artigo anterior, quando assim o exigir a gravidade dos fatos anterior, quando assim o exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente: seguintes penas, isolada ou cumulativamente: (...)(...)IV - a recomendação aos órgãos públicos IV - a recomendação aos órgãos públicos competentes para que:competentes para que:

        a) seja concedida licença compulsória de patentes a) seja concedida licença compulsória de patentes de titularidade do infrator;de titularidade do infrator;

Obrigada!Obrigada!

Patricia.pinheiro@fgv.brPatricia.pinheiro@fgv.br