DIREITO CONSTITUCIONAL III Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO.

DIREITO CONSTITUCIONAL III

Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO



Conteúdo Programático desta aula

O Neoconstitucionalismo



Situado no pensamento axiológico-indutivo que tem na sua base o principialismo, o pensamento tópico-problemático (Theodor Viehweg: Tópica e jurisprudência), além de considerar os fatos.

NEOCONSTITUCIONALISMO



PARA FRIEDRICH MÜLLER

“Norma não se confunde com o texto ou enunciado normativo (...) O texto de um preceito jurídico positivo é apenas a parte descoberta do iceberg normativo”.

NORMAS JURÍDICAS NO MODELO PÓS-POSITIVISTA- PRINCIPIOLÓGICO



PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCINAL



TODA NORMA (gênero) É UMA REGRA OU É UM PRINCÍPIO (espécies)

REGRAS PRINCÍPIOS

• NORMAS DEÔNTICAS• ESPÉCIES DE NORMAS JURÍDICAS

• RAZÕES PARA JUÍZOS CONCRETOS•Inexiste hierarquia entre princípios e regras constitucionais(segundo

o princípio da unidade da Constituição).



CRITÉRIOS PARA DIFERENCIAÇÃO

MORAL DO LEGISLADOR X MORAL DO DECISOR

•CRITÉRIO DO GRAU DE GENERALIDADE• CRITÉRIO DA DETERMINALIDADE DOS CASOS DE APLICAÇÃO• CRITÉRIO QUALITATIVO DE ROBERT ALEXY – OTIMIZAÇÃO

REGRAS PRINCÍPIOS



Constituição

Dinamicidade do Sistema Aberto de Interpretação e Criação do Direito

Interpretação não se limita ao texto da norma,

ao contrário, vai buscar na

teoria da argumentação jurídica a fonte de legitimação da solução do

caso concreto.



Da lição importa concluir que com o fim da aplicação mecânica do direito a norma-decisão representa a última fase do ciclo hermenêutico, ou seja, é a norma já interpretada levando-se em consideração todos os elementos fáticos do caso concreto (fatos portadores de juridicidade), ou seja, a norma-decisão está localizada no plano all things considered de significação e não no plano preliminar clássico/literal. (Neste sentido Sandoval Góes com fundamento em PECZENIK, Aleksander. On law and reasons. The Netherlands: Kluwer academic publishers, 1989, p. 76. )



Características do normativismo (Prof. Barroso):(i) a aproximação quase plena entre Direito e norma;(ii) a afirmação da estatalidade do Direito: a ordem jurídica é una e emana do Estado;(iii) a completude do ordenamento jurídico, que contém conceitos e instrumentos suficientes e adequados para solução de qualquer caso, inexistindo lacunas; (discurso axiomático do direito) (iv) o formalismo: a validade da norma decorre do procedimento seguido para a sua criação, independendo do conteúdo. Também aqui se insere o dogma da subsunção, herdado do formalismo alemão. (pensamento silogístico do direito).



Estado de DireitoA CRÍTICA DE ROBERT ALEXY

A imprecisão da linguagem do direito;

A possibilidade de conflitos entre as normas;

O fato de que é possível haver casos que requeiram uma regulamentação jurídica,

que não cabem sob nenhuma norma válida existente;

A possibilidade, em casos especiais, de uma decisão que contraria textualmente

um estatuto.



A RECONSTRUÇÃO NEOCONSTITUCIONALISTADO

DIREITO

- A predominância do discurso axiológico-indutivo

- A Constituição percebida como um sistema aberto de regras e princípios

- A força normativa e o jogo concertado dos princípios

constitucionais



DIFERENÇAS ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS

Regras Princípios

• Norma com baixa grau de generalidade e texto fechado;

• colisão de regras: métodos clássicos da hierarquia, especificidade ou cronologia.

• Norma com alto grau de generalidade e texto aberto;

• conflito de princípios: solução mediante ponderação de valores.



DIFERENÇAS ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS

Regras Princípios

• alta densidade normativa, pois indicam a hipótese de incidência e a conseqüência jurídica;

• aplicadas mediante subsunção gerando maior segurança jurídica

• comandos do tipo “tudo-ou-nada”.

• baixa densidade normativa, pois apenas indicam o fim ou o valor a perseguir;

• aplicados mediante uma dimensão de peso a partir de uma ponderação de valores;• comandos de otimização.



Incidência dos elementos

fáticos do caso concreto

Normapropriamente

dita

Dois momentos diferentes do ciclo hermenêutico

DIFERENÇA ENTRE TEXTO DA NORMA E NORMA

Texto

da

Norma

Texto

da

Norma

Plano Preliminarde Significação

Plano All Things Considered



ESTRUTURA NORMATIVA

PARTE

PONDERÁVEL

NÚCLEO

ESSENCIAL

PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DO

NÚCLEO ESSENCIAL

PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DO

NÚCLEO ESSENCIAL

PRINCÍPIO DAPROPORCIONALIDADE

PRINCÍPIO DAPROPORCIONALIDADE

Doutrina Brasileira da Efetividade (Barroso) – Konrad Hesse – Cianciardo – Gilmar Mendes



O pensamento tópico e a técnica do pensamento tópico-problemático de interpretação da norma constitucional de Theodor Viehweg

O denominado pensamento “tópico”, método de pensamento problemático, foi retomado por Theodor Viehweg, em sua polêmica obra Topik und Jurisprudenz, cuja primeira edição foi publicada em 1953, onde o indica como técnica que deve ser empregada no labor interpretativo do Direito. Concebeu-se como uma espécie de resposta ao positivismo, cuja metodologia, conforme seus críticos, não haveria de receber crédito em conseqüência da impossibilidade de atingir toda a realidade do Direito. Mostrou-se como a maneira segundo a qual deveria ser refletida a concretude jurídica, a ser utilizada no lugar do modo lógico‑dedutivo, em repercussão no século XIX, sendo a Jurisprudência, nesse lapso, "mistificatoria"[



Teorias do Núcleo Essencial

a) Teoria Relativa;

b)Teoria Absoluta;

c) Síntese das duas teorias



•A possibilidade do pensamento.

•O homem como ponto de partida de qualquer reflexão de interpretação.

•A constituição constitucionaliza o Estado e a sociedade.

•Função limitadora de poder e pedagógica da sociedade.



A NOVA RETÓRICA SEGUNDO PERELMANAPARECIMENTO

“...o nazismo, o fascismo e as demais formas de totalitarismo(...)influenciaram os autores da Teoria da

Argumentação, tal como ela se desenvolveu dos anos cinqüenta em diante”.



A NOVA RETÓRICA SEGUNDO PERELMANRAZÕES

Insatisfeitos com a preponderância da racionalidade cartesiana, expressa pelo juspositivismo, cujas análises formais delimitam o objeto do Direito a norma, esses filósofos resgatam da Filosofia Clássica, mais precisamente da Tópica de ARISTÓTELES (1952), a Filosofia Prática, deslocando o objeto do Direito para a argumentação, criando, assim, um campo de dialeticidade. Para um aprofundamento as questões dos campos de saber aristótélicos cf. ARISTÓTELES (1996: Livros I e VI).



A NOVA RETÓRICA SEGUNDO PERELMANCOLAPSO DAS VERDADES ABSOLUTAS

A Teoria da Argumentação está inserida no quadro da Filosofia contemporânea da segunda metade do século XX. Este período histórico é conturbado pela necessidade de uma reformulação dos paradigmas- abandonando as abordagens históricas pelas abstratas- da racionalidade ocidental, fundada em verdades absolutas e evidências incontestáveis.



A NOVA RETÓRICA SEGUNDO PERELMANOBSERVAÇÕES

•Inexistência de métodos racionais;•Aporte ético;•Solução de conflitos•Constituição de novas verdades



Solução pela dimensão da validez - apenas uma será válida

COLISÃO PRINCÍPIOS X CONFLITO DE REGRASEXTERIORIZAÇÃO DAS DIFERENÇAS QUALITATIVAS

NO CONFLITO DE REGRAS - INTRODUÇÃO DE CLÁUSULA DE EXCEÇÃO

PARA SOLUCIONAR O CONFLITO



COLISÃO PRINCÍPIOS X CONFLITOS REGRASEXTERIORIZAÇÃO DAS DIFERENÇAS QUALITATIVAS

Solução pela dimensão do peso ou metáfora das razões suficientes dotadas de carga argumentativa

Circunstâncias para cada caso

PRINCÍPIO 1 PRINCÍPIO 2



PRINCÍPIOS JURÍDICOS CRITÉRIO QUALITATIVO DE ROBERT ALEXY

“OTIMIZAÇÃO OU REALIZADOS EM DIFERENTES GRAUS”

.................................Relação de precedência condicionada



“PRINCÍPIOS” INEXISTÊNCIA DE PESO ABSOLUTO

PRINCÍPIO A

PRINCÍPIO B

CONDUZ PARA A CRIAÇÃO DE NORMA da espécie ou REGRAS PARA determinado CASO CONCRETO –NORMA DECISÃO

........................Relação de precedência condicionada



Ponderação Harmonizante(Concessões mútuas)

Colisão de Direitos fundamentais: Parte Ponderável

Ponderação Excludente(Escolha do princípio vencedor)

Princípio da concordância prática

Subprincípio da adequação

Subprincípio da necessidade

Subprincípio da proporcionalidadeem sentido estrito



Questão objetivaProva: CESPE - 2009 - MPE-RN - Promotor de JustiçaAcerca do constitucionalismo, assinale a opção incorreta.a) A origem do constitucionalismo remonta à antiguidade clássica, especificamente ao povo hebreu, do qual partiram as primeiras manifestações desse movimento constitucional em busca de uma organização política fundada na limitação do poder absoluto.b) O neoconstitucionalismo é caracterizado por um conjunto de transformações no Estado e no direito constitucional, entre as quais se destaca a prevalência do positivismo jurídico, com a clara separação entre direito e valores substantivos, como ética, moral e justiça.c) O constitucionalismo moderno representa uma técnica específica de limitação do poder com fins garantidores.



d) O neoconstitucionalismo caracteriza-se pela mudança de paradigma, de Estado Legislativo de Direito para Estado Constitucional de Direito, em que a Constituição passa a ocupar o centro de todo o sistema jurídico.e) As constituições do pós-guerra promoveram inovações por meio da incorporação explícita, em seus textos, de anseios políticos, como a redução de desigualdades sociais, e de valores como a promoção da dignidade humana e dos direitos fundamentais.



Questão discursiva:É correto afirmar que a Constituição brasileira de 1988 estabeleceu um "sistema aberto de regras e princípios"? Por quê?

Questão objetiva: Letra CQuestão discursiva:Sim. Embora nossa Constituição seja classificada como analítica e esteja permeada de regras que se aplicam no modo "tudo ou nada", diversos dispositivos de elevada carga axiológica também fazem parte de seu texto, tais como a proteção à dignidade humana, à igualdade, a construção de uma sociedade justa e solidária, etc. Ademais, o parágrafo 2º do artigo 5º expressamente estabelece que os direitos e garantias ali previstos não excluem outros "decorrentes do regime e dos princípios" por ela adotados, o que deixa claro que estas normas possuem importante papel a desempenhar na aplicação do direito pós-Constituição de 1988.

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