DIREITO COMERCIAL E LEGISLAÇÃO SOCIETÁRIA

Direito Empresarial - Parte GeralMsc. Sybelle Serrão

1. Introdução.

O que é direito comercial? O que ele rege?

• A doutrina tradicional considerava que era o regime jurídico do comerciante, o regime dos atos de comércio e dos contratos mercantis.

• Assim, se alguém era considerado comerciante, estaria sujeito ao direito comercial;

• Assim, também, se um ato jurídico fosse qualificado como ato de comércio, tal ato estaria sujeito ao direito comercial e não ao direito civil.

• A bem da verdade, é no âmbito do direito comercial que se estudavam (e ainda se estudam) os títulos de crédito, as marcas e as patentes, a falência e a recuperação (judicial e extrajudicial), o direito societário, o direito marítimo, o direito aeronáutico e, ainda, segundo certa corrente doutrinária, o direito do mercado de capitais e o direito bancário.

2. Antecedentes• Foi só na Idade Média que as práticas mercantis

foram sistematizadas em regras objetivas, mediante compilações de estatutos (Gênova, 1055), (Pisa, 1161), e das súmulas marítimas de arbitragens.

• Sob o mercantilismo, a França produziu duas ordenações, uma sobre o comércio terrestre e outra sobre o comércio marítimo (1762).

• Como efeito da Revolução Francesa (1789), produziu-se o Código Comercial de Napoleão (1808), inspirado no liberalismo político-econômico implantado pela burguesia, que serviu de modelo das codificações mercantis da Modernidade, inclusive o código brasileiro (1850).

3. Fases de direito comercial• Identifica-se três etapas na formação do direito comercial:

3.1 direito comercial como direito corporativo: relação jurídica mercantil definida pela qualidade do sujeito (comerciante);3.2 direito comercial como direito dos atos de comércio: relação jurídica mercantil definida pela natureza do objeto; e3.3 direito comercial como direito da atividade econômica organizada: relações jurídicas decorrentes do exercício da empresa.

• Observações:• O CCom de 1850 colocou em primeiro plano o comerciante,

conceituando-o como aquele que faz da mercancia profissão habitual, sem explicar o sentido da expressão mercancia;

• Só seria comerciante quem pratica atos de comércio que eram estabelecidos no regulamento nº 737/50. Se praticasse atividade diversa não era comerciante.

• Porém, necessitando definir a competência dos antigos Tribunais de Comércio, o legislador imperial editou o Regulamento nº 737 (1850), que elencou um catálogo de condutas exemplificativas do que seriam os atos de comércio (art. 19), tal como a legislação francesa;

• Em 1875, suprimiram-se os Tribunais de Comércio e o Regulamento foi revogado.

• Importante: no direito brasileiro, até o advento do CC/2002, o direito comercial oscilou entre a concepção subjetiva e a posição objetiva dos atos de comércio definidos em lei;

• Já no século XX, o elenco dos ATOS DE COMÉRCIO foi expandido, com a inclusão de diversos institutos (v.g. novos títulos de crédito, microempresa, os contratos de faturização, franquia, arrendamento; o direito do consumidor; o comércio eletrônico; e novas formações societárias), que demonstram a inviabilidade tanto do direito subjetivo dos comerciantes como o direito objetivo dos atos.

• No Brasil, o CC/2002 promove uma unificação formal do direito privado. O direito comercial não perde sua autonomia. Apenas sua matrizes são regidas por normas deste Código. Assim, a sociedade anônima continua regulada por lei especial, o mesmo ocorrendo com os títulos de crédito, a maioria dos contratos interempresariais e o processo de insolvência do empresário;

• Realmente, as dimensões da realidade dinâmica da economia impõem outra compreensão, a partir da consideração da empresa. Intentando sintonizar o direito comercial com o quotidiano econômico, a jurisprudência fez a ponte de transição entre a TEORIA DOS ATOS DE COMÉRCIO E A TEORIA DA EMPRESA;

• Agora, focaliza-se o empresário (ou sociedade empresária), o profissional que pratica em nome próprio, habitual e organizadamente, atos ou negócios jurídicos lícitos de conteúdo econômico, com intuito de lucro.

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Profissionalismo: é a atividade praticada com: habitualidade, pessoalidade e monopólio de informação.Habitualidade: atividade explorada de forma repetitiva com compromisso. Repetitiva ≠ diáriaPessoalidade: atividade explorada em nome próprio.Monopólio da informação: conhecimento privilegiado sobre a coisa.A TEORIA DA EMPRESA NÃO VISA MAIS PROTEGER O COMERCIANTE, MAS AMPARAR O EMPRESÁRIO. EXCLUI TODO AQUELE QUE PRATICA ATIVIDADE EM NOME DE TERCEIRO.

Atividade econômica: atividade com finalidade lucrativa, é a exploração da atividade visando a distribuição do resultado atribuído (lucro).Organização: Deve ser de maneira organizada a exploração da atividade quando reúne – capital, insumos, mão-de-obra e tecnologia.Capital: reunir dinheiroInsumos: bem material ou imaterial que articula para praticar sua atividade.Mão-de-obra: Precisa de colaboradores subordinadosTecnologia: como sendo qualquer atividade

4. Direito Comercial e Direito das Empresas• Nos tempos atuais, o exercício das atividades

comerciais é realizado através das empresas, ficando essas subordinadas ao empresário que delas faz parte;

• O empresário pode ser uma pessoa física (empresário individual) ou uma pessoa jurídica (sociedade empresária);

• Nessa nova concepção, relacionada com o exercício das atividades comerciais, existem regras jurídicas que constituem o fundamento do direito comercial;

• Por alguns, essas regras jurídicas são consideradas como um direito novo, chamado Direito das Empresas;

• Na realidade, não se trata de um direito novo, mas de novas formas empregadas pelo direito comercial, para melhor amparar o desenvolvimento do comércio;

• A empresa é um organismo subordinado ao empresário. Ela é seu objeto de direito e por isso não poderá ter regras próprias a regulá-la independentemente;

• O chamado Direito das Empresas é o mesmo Direito Comercial;

• Atenção: se, entretanto, uma regra jurídica se referir a uma empresa não comercial, teremos uma regra a regular fatos simplesmente econômicos, mas não comerciais – daí o Direito Agrário, o Direito Industrial, o Direito Imobiliário, etc.

5. Noção de Direito Comercial• O direito comercial é o complexo normativo positivo

regente das relações jurídicas derivadas do exercício da atividade empresarial. Não apenas das relações jurídicas entre empresários, mas também dos institutos conexos à atividade econômica organizada de produção e circulação de bens (contratos, títulos de crédito, insolvência, etc.);

• O direito comercial tem por objeto a empresa, como unidade serviçal do mercado, cuja existência está vinculada ao intuito de lucro.

• Parâmetros fundamentais:• Supremacia dos princípios e regras constitucionais;• A interpenetração de normas de direito privado e de

direito público;• A distinção entre a empresa (a própria atividade), o

empresário ou sociedade empresária (sujeito de direito) e o estabelecimento empresarial (universalidade instrumental do exercício da empresa);

• A profissionalidade do exercício da empresa, ou seja, a sua habitualidade e sistematização;

• A condição produtiva ou circulatória de bens e/ou serviços; e

• O intuito de lucro.

6. Características do Direito Comercial

6.1 simplicidade: despreza a rigidez de normas do direito civil, buscando a simplificação das fórmulas, a fim atender prontamente às necessidades econômicas do comércio. Assim, pelo conhecimento de transporte (título de crédito), representativo das mercadorias, faz-se a circulação do crédito e, consequentemente, dos bens no conhecimento mencionados;

6.2 internacionalidade: tendência à internacionalização, aumentando as relações econômicas entre os países, havendo necessidade da existência de regras aplicáveis a todos os povos, sendo inúmeras as regras uniformes (lei uniforme cambial (Genebra), convenção internacional sobre o transporte aéreo (Varsóvia), União de Paris (marcas);

6.3 fragmentarismo: o direito comercial apresenta-se subdividido em diversos ramos, com características peculiares e, na maioria, independentes umas das outras;- o direito comercial não é um sistema jurídico harmônico e completo.

6.4 onerosidade: a atividade comercial baseia-se sempre no intuito de lucro e é presumida. A oferta de brindes e amostras grátis constitui atividade promocional para a obtenção de lucro futuro.

• 6.5 informalismo: a atividade comercial é dinâmica e necessita de meios ágeis para a realização das transações comerciais.

• Como exemplo, temos os títulos de crédito, muito mais simples que os tradicionais instrumentos contratuais de confissão de dívida, mútuo. A consequência desse informalismo é a boa-fé, que deve caracterizar as relações comerciais e facilitar os meios de prova.

7. TEORIA DA EMPRESA

• Surge na Itália, em 1942, um novo sistema de regulamentação das atividades econômicas dos particulares, alcançando os prestadores de serviços e as atividades ligadas à terra;

• O Direito Comercial, em sua terceira etapa, deixa de cuidar de determinadas atividades (as de mercancia – atos de comércio) e volta-se a disciplinar uma forma específica de produzir ou circular bens ou serviços, a empresarial;

• O direito brasileiro, desde 1960, já incorporava – nas lições de doutrina, na jurisprudência e em leis esparsas, como a sobre as sociedades por ações (Lei 6.404/76) – a teoria da empresa, mesmo antes da entrada em vigor do CC/2002;

• Previu-se pela citada Lei 6.404, art. 2º, que qualquer empresa de fim lucrativo pode ser objeto de uma sociedade por ações, desde que não seja contrária à lei, à ordem pública e aos bons costumes.

• O desafio teórico passou a ser a definição do que seja a empresa. O legislador brasileiro não se ocupou disso, resumindo-se a afirmar que empresários e sociedades empresárias são aqueles que exercem profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços (CC, art. 966).

• Pela teoria da empresa, o elemento definidor do conceito de direito comercial é a organização dos fatores de produção;

• Em regra, se a atividade econômica é realizada mediante a organização de fatores de produção (capital, mão-de-obra, insumos e tecnologia), a regência será do direito comercial;

• Podemos dizer que o moderno direito comercial é o direito regulador, que abrange a parte mais expressiva da atividade econômica;

• Seguindo esse avanço doutrinário, o CC aboliu a divisão entre atividades civis e atividades mercantis. Criou a figura jurídica do empresário. O núcleo do direito comercial passou a ser a empresa (atividade econômica realizada de forma organizada, cuja tarefa é combinar fatores de produção com o fim de oferecer ao mercado bens

ou serviços – Fábio Nusdeo) e o empresário.

7.1 Empresa: objeto do direito comercial

• Os bens e serviços de que todos precisamos para viver são produzidos em organizações econômicas especializadas e negociados no mercado;

• - Quem estrutura essas organizações, isto é, os fatores de produção, são os empresários;

• - Fatores de produção: capital, mão-de-obra, insumo e tecnologia.

• Portanto, as organizações são resultado da ação dos empresários, ou seja, nascem do aporte de capital (próprio ou alheio), compra de insumos (materiais), contratação de mão-de-obra e desenvolvimento ou aquisição de tecnologia que realizam (know-how);

• O Direito Comercial ou Empresarial cuida do exercício dessa atividade organizada de fornecimento de bens e serviços, denominada empresa.

7.2 Conceito de empresário

• É definido na lei como o profissional exercente de “atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços” (Código Civil, art. 966);

• - Linguagem equivocada: na linguagem cotidiana, mesmo nos meios jurídicos, usa-se a expressão “empresa” com diferentes e impróprios significados; se alguém diz “a empresa faliu”, o termo não foi empregado corretamente, pois quem vai à falência é o empresário ou a sociedade empresária e não a empresa (atividade);

• Assim também quando se diz “vou à empresa”, o termo está sendo empregado incorretamente. Não se pode confundir empresa com o local em que a atividade é desenvolvida.

• - Aqui, o conceito correto é estabelecimento. Também é incorreto o emprego da expressão (empresa) como sinônimo de sociedade.

• Da definição de empresário (CC, art. 966) destacam-se as noções de profissionalismo, atividade econômica organizada e produção ou circulação de bens ou serviços;

• Profissionalismo: três considerações. A primeira requer habitualidade. Exercícios esporádicos não caracterizam a atividade empresarial; a segunda é a pessoalidade. O empresário deve contratar empregados, pois, são estes que produzem ou fazem circular bens ou serviços em nome do empregador. Por isso, os empregados não são empresários. A terceira diz respeito ao monopólio de informações que o empresário detém sobre o produto ou serviço objeto de sua empresa que irá oferecer ao mercado.

• Atividade: em síntese, é a empresa, o empreendimento, o negócio explorado. Qual? A de produção (fabricação, transformação) ou circulação (comércio) de bens ou serviços;

• Observem: é o empresário ou a sociedade empresária quem vai à falência. Não é a empresa. É o empresário quem importa ou exporta as mercadorias;

• Também não podemos confundir a empresa com o local em que a atividade é desenvolvida. O conceito correto é o de estabelecimento.

• Outro exemplo: no princípio da “preservação da empresa”, o valor básico prestigiado é o da conservação da atividade (e não do empresário, do estabelecimento ou de uma sociedade). Os interesses a proteger transcendem aos interesses dos donos do negócio. Visa-se proteger o emprego, os consumidores, o Fisco, voltado à arrecadação.

• Econômica: no sentido de se buscar lucro para quem explora a atividade. Este aspecto é da essência do direito comercial;

• Organizada: no sentido de que nela se encontram articulados pelo empresário os quatro fatores de produção (capital, mão-de-obra, insumos e tecnologia). Dentro da teoria da empresa, o sacoleiro ou promotor de vendas não é empresário porque não contrata nem organiza mão-de-obra; enfim, não se organiza.

• Produção de bens: é a fabricação de produtos ou serviços. Toda atividade de indústria é por definição empresarial (desde a teoria dos Atos de Comércio).

• Produzem serviços: bancos, seguradoras, hospitais, escola, estacionamento, provedor de acesso à internet;

• Produzem bens: os donos de montadoras de veículos, eletrodomésticos, confecção de roupas, etc.

• Circulação de bens ou serviços: ir buscar o bem no produtor para trazê-lo ao consumidor (intermediação na cadeia de escoamento de mercadorias) é papel típico do empresário ou sociedade empresária:

• Circular bens: fazem-no os donos de supermercados, lojas em geral;

• Circular serviços: é a tarefa de intermediar a prestação de serviços, como as agências de turismo o fazem, montando pacote de viagens. Não é ela quem transporta ou hospeda.

• Bens: são as coisas corpóreas;

• Serviços: não têm materialidade. Constituem obrigação de fazer.

• Bens virtuais (?): o comércio eletrônico, em todas as suas várias manifestações, é atividade empresarial, regida pelo CDC.

8. Atividades Econômicas Civis• Algumas atividades embora econômicas não se incluem

entre disciplinas abrangidas pelo direito comercial. Estas atividades econômicas civis não estão sujeitas à falência ou recuperação judicial; NÃO É EMPRESÁRIO.

• São quatro hipóteses: 1. aquele que exerce atividade econômica sem organizar empresa (sem empregados), mesmo que o faça profissionalmente (lucro + habitualidade). Seu regime será o civil;

2. profissional intelectual (liberal), ou seja, o exercente de profissão intelectual (o produto é algo intangível), de natureza científica, literária ou artística, ainda que contrate empregados para auxiliá-lo, conforme dispõe o parágrafo único do art. 966, do CC. Estes profissionais exploram atividades econômicas civis, como os advogados, médicos, dentistas, arquitetos (liberais), músicos, escritores, atores e assemelhados;

• Todavia, se o exercício da profissão vier a constituir elemento de empresa, esses profissionais tornam-se empresários, isto é, eles perdem sua individualidade na organização da empresa e passam a organizar os fatores de produção, mesmo que continuem exercendo sua profissão de médico, advogado, arquiteto, etc.;

3. Empresário rural: são rurais as atividades econômicas de plantação de vegetais destinadas a alimentos, fonte energética ou matéria prima (agricultura e reflorestamento), a criação de animais para abate, reprodução, competição ou lazer (pecuária, suinocultura, granja, equinocultura) e o extrativismo vegetal (corte de árvores), animal (caça e pesca) e mineral (mineradoras e garimpos).

• Na economia brasileira há a agroindústria ou agronegócio, de um lado, e a agricultura familiar, de outro. Na primeira emprega-se tecnologia avançada; na segunda, trabalham o dono da terra e seus familiares, um ou outro empregado. Inegavelmente, os exercentes da atividade que exploram a agroindústria são empresários ou sociedades empresárias;

• O CC/2002 (art. 971, c.c. 968) reservou para o exercente da agricultura familiar ou pequeno produtor rural um tratamento específico, a opção de registrar-se na Junta Comercial. Caso requeira sua inscrição, ficará sujeito às normas de Direito Comercial.

• A Lei 8.171/91, por sua vez, fixa os fundamentos, define os objetivos e as competências institucionais, prevê os recursos e estabelece as ações e os instrumentos da política agrícola, relativamente às atividades agropecuárias, agroindustriais, e de planejamento das atividades pesqueira e florestal.

4. Cooperativas: desde a teoria dos Atos de Comércio as Cooperativas já eram consideradas sociedade civis (ou “simples”, como designa agora o CC), independentemente da atividade que exploram (CC, art. 982, parágrafo único);Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.

• Por expressa disposição do legislador (Lei 5.764/71 e arts. 1093 a 1096 do CC), seu estudo cabe ao Direito Civil, embora dediquem-se às mesmas atividades dos empresários e tecnicamente se enquadrem na definição de empresário (CC, art. 966)

9. Empresário IndividualO empresário pode ser pessoa física ou jurídica;• Pessoa física = empresário individual• Pessoa jurídica = sociedade empresária• Nota: o registro dos atos constitutivos é elemento essencial para a

criação da pessoa jurídica (CC, art. 45), tanto pelo individual como pela sociedade empresária.

Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos

• Esclarecimentos: os sócios da sociedade empresária não são empresários. A sociedade constituída pelos seus sócios é que é empresária; os sócios são empreendedores ou investidores. As regras que são aplicáveis ao empresário individual não se aplicam aos sócios da sociedade empresária.

• Empresário individual: é aquele que explora atividade só em seu nome, não tem pessoa jurídica, só precisando ter capacidade civil.

Ex. o incapaz não pode se estabelecer como empresário individual. • Objeto de sua atividade: via de regra, aos empresários

individuais sobram pequenos negócios, ambulantes, pequenas barracas ou quiosques em locais públicos, bancas de frutas ou pastelarias em feiras semanais, confecção de bijuterias, etc.

• Vedação do exercício da atividade: • a) normas sobre capacidade (CC, arts. 972, 974 a 976);• b) proibições ao exercício da empresa (CC, art. 973).

a) normas sobre capacidade (CC, arts. 972,974 a 976)

• O Legislador Civil criou normas protetivas à pessoa física do empresário individual, expressa em normas sobre a capacidade;

• Somente aqueles que se encontrarem em pleno gozo de sua capacidade civil podem estabelecer-se como empresário individual;

• Logo, não podem ser empresários individuais os menores de 18 anos não emancipados, ébrios habituais, toxicômanos, deficientes mentais, excepcionais, os pródigos, e, nos termos da legislação própria, os índios;

• Mas, o menor emancipado (situações: por outorga dos pais, casamento, nomeação para emprego público, estabelecimento por economia própria, obtenção de grau em curso superior) pode ser empresário individual;

• Atenção: emancipa-se o menor com 16 anos completos pelo exercício da empresa com economia própria;

• Exceção: o incapaz autorizado pelo juiz por Alvará Judicial. Atente: a autorização só poderá ser concedida para o incapaz continuar exercendo a atividade que ele mesmo constituiu enquanto capaz, por seus pais ou autor da herança (CC, art. 974) na sucessão. Não há previsão legal para o incapaz dar início a novo empreendimento.

• Forma jurídica do incapaz autorizado exercer empresa: mediante representação (se absoluta a incapacidade) ou assistência (se relativa); se o representante ou assistente for ou estiver proibido de exercer empresa, nomeia-se, com aprovação do juiz, um ou mais gerentes (CC, art. 975);

• Mesmo não havendo impedimento, a critério do juiz e visando o interesse do incapaz, poderá haver nomeação de gerente para atuar no empreendimento, sem eximir o representante ou assistente da responsabilidade pelos atos dos gerentes nomeados (CC, art. 975, §§ 1º e 2º);

• Possibilidade de revogação da autorização(CC, art. 974, § 1º): a qualquer tempo, o juiz poderá revogar a autorização, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros;

• Bens que o incapaz já possuía (CC, art. 974, § 2º): não respondem pelas obrigações da atividade durante o prazo da autorização, a não ser que tenham sido nela empregados, antes ou depois da autorização. A relação desses bens deve constar no Alvará Judicial.

Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas.Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança.§ 1º Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.§ 2º Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização.Art. 975. Se o representante ou assistente do incapaz for pessoa que, por disposição de lei, não puder exercer atividade de empresário, nomeará, com a aprovação do juiz, um ou mais gerentes.§ 1º Do mesmo modo será nomeado gerente em todos os casos em que o juiz entender ser conveniente.§ 2º A aprovação do juiz não exime o representante ou assistente do menor ou do interdito da responsabilidade pelos atos dos gerentes nomeados.Art. 976. A prova da emancipação e da autorização do incapaz, nos casos do art. 974, e a de eventual revogação desta, serão inscritas ou averbadas no Registro Público de Empresas Mercantis.Parágrafo único. O uso da nova firma caberá, conforme o caso, ao gerente; ou ao representante do incapaz; ou a este, quando puder ser autorizado.

b) proibições ao exercício da empresa (CC, art. 973)

• Por vezes o direito impede o acesso ao exercício da empresa a certas pessoas;

• Os proibidos são capazes, mas circunstancialmente estão impedidos por uma razão legal;

• A Constituição Federal (art. 5º, XIII) fundamenta a validade das proibições, subordinando-as aos requisitos previstos em lei ordinária;

• O art. 973 do CC adverte que, se a pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário o fizer, responderá pelas obrigações contraídas;

Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas.

Proibidos de exercer empresaAtualmente, diversas leis especiais listam os legalmente impedidos de exercer a empresa em nome próprio, individualmente, a saber:

• Magistrados e membros do MP;• Corretores, leiloeiros, agentes aduaneiros;• Deputados e senadores não poderão ser proprietários, controladores ou

diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, nem exercer nela função remunerada, também não podem ser empresários de empresas que gozem de contrato com o governo.

• Aqueles que foram condenados pela pratica de crime que vede o acesso à atividade empresarial (art. 35, II, da LRE), também não poderão exercer a atividade empresarial, até que concedida a reabilitação penal;

• Servidores públicos: para que eles não se preocupem com assuntos alheios aos pertinentes ao seu cargo ou função pública

• Os devedores do INSS também não poderão exercer a atividade empresarial (Lei n. 8.212/91, art. 95, §2°)

• Estrangeiro com visto provisório;• Chefes do Poder Executivo, em todos os níveis;• O médico, para o exercício simultâneo de farmácia;• O cônsul, em seu distrito, salvo se não remunerado;os

funcionários públicos civis;• Os militares da ativa;• No direito previdenciário há norma proibitiva do exercício

da atividade empresarial aos devedores do INSS (Lei 8.212/91, art. 95, § 2º, d).

• Falido não reabilitado: trata-se do principal caso de proibição que interessa ao direito comercial. O empresário que teve sua quebra decretada judicialmente só poderá exercer novamente atividade empresarial após a reabilitação também decretada pelo juiz, no processo de falência;

Requisitos para reabilitação: falência não fraudulenta e inocorrência de crime falimentar. Neste caso, basta a declaração de extinção das obrigações para o falido reabilitar-se;

• Mas, se houve condenação por crime falimentar, além da declaração de extinção das obrigações, deverá o falido, após o decurso legal, obter a sua reabilitação penal.

• Outra hipótese (direito comercial) diz respeito àqueles que foram condenados pela prática de crime cuja pena vede o acesso à atividade empresarial. Exemplos: o que decorre do disposto no art. 35, II, da LRE. Neste caso, a Junta Comercial não poderá arquivar ato constitutivo de empresa, individual ou societária, em que o nome dessa pessoa figure como titular ou administrador. Cessa a proibição com a reabilitação penal

• Exercício da empresa por estrangeiros (empresário individual ou sociedade empresária)

• De regra, os estrangeiros podem desempenhar a atividade empresarial, desde que respeitadas as normas do Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/80);

• Mas, questões de política econômica ou segurança nacional impõe certas restrições;

• Hipóteses:

• 1) exploração de jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica. Essa atividades só poderão ser exploradas mediante autorização ou concessão da União, por brasileiros ou empresas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País (CF, art. 176);

2) é vedada, também, a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde (CF, art. 199, § 3º);

3) bem como a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País, sendo que pelo menos 70% do total do capital social da sociedade deverá permanecer, direta ou indiretamente, nas mãos de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos.

• Como diferenciar empresa nacional da estrangeira ?

• É nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no País a sede de sua administração, mesmo que seu capital seja pertencente a não nacionais (CC, art. 1.126);

• É estrangeira aquela constituída de acordo com as leis de seu país de origem, tendo nele sua sede e administração – somente poderá funcionar no Brasil, seja diretamente, seja por meio de estabelecimento subordinado, como é o caso de filial ou sucursal, mediante autorização do Poder Executivo (CC, art. 1.134).

• Consequências da prática da empresa pelo proibido de exercer atividade empresarial

• Se o exercente for servidor público civil da União e participar da gerência ou administração de empresa privada, perderá o cargo (Lei 8.112/90, arts. 117 e 132). Trata-se de pena de natureza administrativa;

• O empresário ou sociedade empresária, mesmo irregular, estará sujeito à Falência, desde que se enquadre na definição legal do CC, art. 966, pois o art. 1º da Lei de Falências e Recuperação Judicial (Lei 11.101/05) não faz menção à regularidade do empresário;

• A Lei de Contravenções Penais (Dec.-lei 3.688/41), em seu art. 47, tipifica como ilícito penal o fato de alguém exercer profissão ou atividade econômica ou anunciar que a exerce, sem preencher as condições a que por lei está subordinado o seu exercício;

• Atenção: mesmo em se tratando de atos praticados pelo proibido de exercer empresa, terão eles plena validade em relação a terceiros.

10. Empresário casado• O empresário casado não precisa de outorga

conjugal para alienar ou gravar de ônus real os imóveis que integram o patrimônio da empresa (CC, art. 978);

• Eventual pacto antenupcial, decisão judicial que decretar ou homologar a separação ou ato de conciliação devem ser arquivados e averbados no Registro de Empresa (Junta Comercial), como condição de sua eventual oposição a terceiros. Não basta só a averbação no Registro Civil;

• Sobre os regimes de casamento:• Os cônjuges podem contratar sociedade, entre si ou

com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória (CC, art. 977);

- No caso da comunhão universal, a sociedade seria uma espécie de ficção, já que a titularidade das quotas do capital de cada cônjuge não estaria patrimonialmente separada, da mesma maneira que todos os demais bens não excluídos pelo art. 1.668, a ambos pertencentes;

• No caso da separação obrigatória, a vedação ocorre por disposição legal, nos casos em que sobre o casamento possam ser levantadas dúvidas ou questionamentos acerca do cumprimento das formalidades ou pela avançada idade de qualquer dos cônjuges;

• Importante: mesmo quando o regime de casamento permitir a contratação de sociedade pelos cônjuges, não poderá haver abuso da personalidade jurídica societária com a intenção de prejudicar credores (examine-se, a propósito, o art. 50 do CC, que trata da desconsideração da personalidade jurídica ou ‘disregard of legal entity’).

• Atenção: o empresário casado em regime da comunhão universal de bens, quando sócio de uma sociedade da qual não participa seu cônjuge, pode comprometer o patrimônio do casal em decorrência da atividade empresarial;

• Regra geral, o casal usufrui os proventos advindos da empresa (presunção relativa);

• Se isto não ocorrer, o cônjuge prejudicado poderá, em eventual execução, ressalvar sua meação, por embargos de terceiro.