Direito Civil - Contratos

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APOSTILA DE DIREITO CIVIL PARTE IIIEsta apostila foi preparada pelo site CONCURSONET http://concursonet.cjb.net Visite-nos e acompanhe periodicamente nossas atualizaes em Aulas, Apostilas, Simulados e Provas Anteriores para concursos pblicos

DOS CONTRATOS E DAS DECLARAES UNILATERAIS DA VONTADE LIVRO I A IDIA DE CONTRATO CAPTULO I CONCEITO DE CONTRATO NOO DE CONTRATO Dentro da teoria dos negcios jurdicos, tradicional a distino entre os atos unilaterais e os bilaterais. Aqueles se aperfeioam pela manifestao da vontade de uma das partes, enquanto estes dependem da coincidncia de dois ou mais consentimentos. Os negcios bilaterais, isto , os que decorrem de acordo de mais de uma vontade, so os contratos. Portanto, o contrato representa uma espcie do gnero negcio jurdico. E a diferena especfica, entre ambos, consiste na circunstncia de o aperfeioamento do contrato depender da conjuno da vontade de duas ou mais partes. O contrato o acordo das vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos. Em face de tal conceito, o mbito do contrato no se circunscreve apenas ao direito das obrigaes, estendendo-se aos outros ramos do direito privado e mesmo ao direito pblico. Todavia uma parte considervel da doutrina procura limitar o conceito de contato, em sentido estrito, aos ajustes que constituam, regulam ou extinguam relaes patrimoniais. FUNO SOCIAL DO CONTRATO O contrato exerce uma funo e apresenta um contedo constante: o de ser o centro da vida dos negcios. o instrumento prtico que realiza o mister de harmonizar interesses no coincidentes. Defluindo da vontade das partes, ele s se aperfeioa quando, atravs da transigncia de cada um, alcanam os contratantes um acordo satisfatrio a ambos. O contrato vai ser o instrumento imprescindvel e o elemento indispensvel circulao dos bens. E no h exagero em se dizer que o direito contratual foi um dos instrumentos mais eficazes da expanso capitalista em sua primeira etapa. FUNDAMENTO DA OBRIGATORIEDADE DOS CONTRATOS Uma vez ultimado, o contrato liga as partes concordantes, estabelecendo um vnculo obrigacional entre elas, algumas legislaes vo a ponto de afirmar que as convenes legalmente firmadas transformam-se em lei entre as partes. O homem deve manter-se fiel s sua promessas, em virtude da lei natural que compele a dizer a verdade. Pode calar-se ou falar. Mas, se fala, e falando promete, a lei o constringe a cumprir tal promessa. A seu ver s esse sistema consegue explicar de maneira satisfatria a gnese contratual. Com efeito a lei que torna obrigatrio o cumprimento do contrato. E o faz compelir aquele que livremente se vinculou a manter sua promessa, procurando, desse modo, assegurar as relaes assim estabelecidas.

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O contrato se aperfeioa pela coincidncia de duas ou mais manifestaes unilaterais da vontade. Se estas se externarem livre e conscientemente, se foram obedecidas as prescries legais a lei as faz obrigatrias, impondo a reparao das perdas e danos para a hipteses de inadimplemento. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS E PRESSUPOSTOS DA VALIDADE DO CONTRATO So elementos constitutivos do ato jurdico: a) c) a vontade manifestada atravs da declarao; a forma, quando se substncia do ato. b) a idoneidade do objeto;

Verificamos, tambm, constiturem seus pressupostos de validade: a) c) a capacidade das partes e sua legitimao para o negcio; a obedincia forma, quando prescrita em lei. b) a liceidade do objeto;

O fator novo, elementar ao conceito, a coincidncia de vontades, ou seja, o acordo entre dois ou mais participantes da conveno. PRINCPIOS DO DIREITO CONTRATUAL Trs princpios bsicos constituram o alicerce da teoria contratual: I. O PRINCPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE consiste na prerrogativa conferida aos indivduos de criarem relaes na rbita do direito, desde que s e submetam s regras impostas pela lei e que seus fins coincidam com o interesse geral, ou no o contradigam. Desse modo, qualquer pessoa capaz pode, atravs da manifestao de sua vontade, tendo objeto lcito, criar relaes a que a lei empresta validade. O princpio da autonomia da vontade se desdobra em dois outros a saber: a) princpio da liberdade de contratar ou no contratar; b) princpio da liberdade de contratar aquilo que pretender. De acordo com o princpio da autonomia da vontade, ningum obrigado a se ligar contratualmente, s o fazendo se assim lhe aprouver. E ainda: qualquer pessoa capaz pode recorrer a qualquer procedimento lcito para alcanar um efeito jurdico almejado. Todavia, essa liberdade concedida ao indivduo, de contratar o que entender, encontrou sempre limitao na idia de ordem pblica, pois, cada vez que o interesse individual colide com o da sociedade, o desta ltima que deve prevalecer. A idia de ordem pblica constituda por aquele conjunto de interesses jurdicos e morais que incumbe sociedade preservar. Por conseguinte, os princpios de ordem pblica no podem ser alterados por conveno entre os particulares. As normas legais se classificam em princpios cogentes ou de ordem pblica e princpios dispositivos. Enquanto aqueles, por interessarem diretamente estrutura da sociedade, ou poltica jurdica estabelecida pelo legislador, no podem ser alterados pelo ajuste entre as partes. Estes outros s vigoram no silncio dos interessados, podendo, por conseguinte, ser superados pela vontade em contrrio dos contratantes. O princpio da autonomia da vontade esbarra sempre na limitao criada por lei de ordem pblica. Esbarra, igualmente, na noo de bons costumes, ou seja, naquelas regras morais no reduzidas a escrito, mas aceitas pelo grupo social e constituem o substrato ideolgico inspirados do sistema jurdico. A noo de ordem pblica e o respeito aos bons costumes constituem, por conseguinte, barreiras limitadoras da liberdade individual em matria de contrato.

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II. O segundo princpio o da RELATIVIDADE DAS CONVENES - contm a idia de que os efeitos do contrato s se manifestam entre as partes, no aproveitando nem prejudicando terceiros. Como o vnculo contratual emana da vontade das partes, natural que terceiros no possam ficar atados a uma relao jurdica que lhes no foi imposta pela lei, nem derivou de seu querer. Por conseguinte, tal princpio representa um elemento de segurana, a garantir que ningum ficar preso a uma conveno, a menos que a lei o determine, ou a prpria pessoa o delibere. III. O PRINCPIO DA FORA VINCULANTE DAS CONVENES consagra a idia de que o contrato, uma vez obedecidos os requisitos legais, se torna obrigatrio entre as partes, que dele no se podem desligar seno por outra avena, em tal sentido. Isto , o contrato vai consistir uma espcie de lei privada entre as partes, adquirindo fora vinculante igual do preceito legislativo, pois vem munido de uma sano que decorre da norma legal, representada pela possibilidade de execuo patrimonial do devedor. Pacta sunt servanda! O princpio da obrigatoriedade das convenes encontra um limite na regra de que a obrigao se extingue, se vier a se impossibilitar por fora maior ou caso fortuito. EVOLUO DO DIREITO CONTRATUAL A partir dos ltimos anos do sculo passado, apareceu na doutrina uma tendncia a reviver a velha clusula rebus sic stantibus, que se foi consolidar atravs da moderna teoria da impreviso. Segundo esta concepo no mister que a prestao se torne impossvel para que o devedor se libere do liame contratual. Basta que, atravs de fatos extraordinrios e imprevisveis, ela se torne excessivamente onerosa para uma das partes. Isso ocorrendo, pode o prejudicado pedir a resciso do negcio. No Brasil no se encontra texto expresso abraando genericamente a teoria da impreviso. Mas inegvel que ela inspirou o legislador na elaborao de alguns preceitos esparsos. CAPTULO II CLASSIFICAO DOS CONTRATOS CONSIDERAES GERAIS SOBRE A CLASSIFICAO DOS CONTRATOS A classificao um processo lgico, por meio do qual, estabelecido um ngulo de observao, o analista encara um fenmeno determinado, grupando suas vrias espcies conforme se aproximem ou se afastem uma das outras. Sua finalidade acentuar as semelhanas e dessemelhanas entre as mltiplas espcies, de maneira a facilitar a inteligncia do problema em estudo. Para que a classificao seja adequada, faz-se mister a presena de duas condies, a saber: a) que no deixe resduos, isto , que, uma vez determinada, todas as espcies caibam numa das categorias estabelecidas; b) que as espcies classificadas numa rubrica mais se afastem, do que se aproximem, das espcies classificadas em outra. Se encararmos os contratos tendo em considerao a sua natureza, podemos classific-los em: a) unilaterais e bilaterais; b) onerosos e gratuitos; c) cumulativos e aleatrios; d) causais e abstratos. Se tivermos em vista a maneira como se aperfeioam, podemos distinguir os contratos em consensuais e reais, e solenes e no solenes. Se nos ativermos tradicional diviso, tendo em vista o fato de a lei lhes atribuir, ou no, um nome e lhes sistematizar as regras, podemos separar os contratos em nominados e inominados. Considerados uns em relao aos outros, os contratos se classificam em principais e acessrios. Tendo em vista o tempo em que devem ser executadas, separam-se em contratos de execuo instantnea e contratos de execuo diferida no futuro. Quando ao seu objeto, pode-se ainda distinguir o contrato definitivo do contrato preliminar. Finalmente quando se tem em vista a maneira como so formados, cumpre separar os contratos paritrios dos contratos de adeso.

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CONTRATOS UNILATERAIS E BILATERAIS A terminologia ora empregada poder provocar alguma perplexidade, pois, conforme j foi visto, o contrato , por definio mesmo, um ato bilateral. Ao classificarmos os atos jurdicos distinguimos os negcios unilaterais e bilaterais. Os primeiros se aperfeioam pela manifestao da vontade de uma das partes, como ocorre com o testamento, enquanto os segundos dependem da conjugao da vontade de duas ou mais pessoas, para se completarem, como se d na hiptese dos contratos. Portanto, aqui se tem em vista o momento da formao do ato jurdico. Quando se fala entretanto, em contratos bilaterais ou unilaterais, considera-se o fato de o acordo de vontade entre as partes criar, ou no, obrigaes recprocas entre elas. Se a conveno faz surgir obrigaes recprocas entre os contratantes, diz-se bilateral o contrato. Se produz apenas obrigaes de um dos contratantes para com o outro, chama-se unilateral. Assim, a compra e venda um contrato bilateral. Enquanto o depsito um contrato unilateral. O que relevante considerar, no contrato bilateral, que a prestao de cada uma das partes tem por razo de ser, e nexo lgico, a prestao do outro contratante. Melhor se diria que a obrigao de um contratante tem como causa a prestao do outro contratante. Cada uma das partes a um tempo credora e devedora da outra, e a reciprocidade acima apontada constitui a prpria caracterstica desta espcie de negcio. O contrato unilateral, ou o contrato com prestao a cargo de uma s das partes, embora envolva duas partes e duas declaraes de vontade, coloca apenas um dos contratantes na posio de devedor; so unilaterais, entre outros, o mandato, o comodato, o mtuo e o depsito, pois uma vez aperfeioados, tais contratos s envolvem obrigaes para o mandatrio, o comodatrio, o muturio e o depositrio. A distino entre estas duas espcies de contrato de enorme relevncia, porque variam os efeitos do ato conforme o ajuste seja bilateral ou unilateral. Assim, a expectio non adimpleti contractus, ou seja, a exceo do contrato no cumprido, peculiar s convenes sinalagmticas; tambm, a clusula resolutiva tcita inerente ao contrato bilateral e estranha ao unilateral, pois, como aquele, as prestaes so recprocas; o inadimplemento por parte de um contraente confere ao outro a prerrogativa de promover a resoluo do negcio; finalmente, conforme seja unilateral ou bilateral o contrato, variar por sua vez a soluo da lei quanto aos riscos advindos da fora maior ou caso fortuito. CONTRATOS ONEROSOS E GRATUITOS Diz-se a ttulo oneroso o contrato quando uma das partes sofre um sacrifcio patrimonial, ao qual corresponde uma vantagem que pleiteia; assim, por exemplo, na troca, um dos permutantes oferece uma coisa, para obter outra; na locao o inquilino paga o preo, para obter o uso pacfico da coisa; no segundo o segurado paga o prmio, para se garantir contra os riscos futuros, etc. no contrato oneroso, o sacrifcio feito e a vantagem almejada esto em relao de equivalncia, equivalncia esta de carter subjetivo. Diz-se a ttulo gratuito, o contrato, quando somente uma das partes sofre um sacrifcio patrimonial, enquanto a outra apenas obtm um benefcio. O exemplo tpico do contrato gratuito a doao sem encargo. Atravs desse ajuste uma pessoa transfere bens ou vantagens de seu patrimnio a outra, que os aceita (CC, art. 1165). Ele envolve sempre uma liberalidade. A presente classificao oferece, igualmente, enorme interesse, porque, em numerosos casos, a proteo outorgada ao contratante que recebe a ttulo gratuito menos importante que a conferida a quem obtm a ttulo oneroso. Pois aqui incide a regra, segundo a qual, havendo de escolher entre o interesse de quem procura assegurar um lucro (qui certat de lucro captando), e o de quem busca evitar um prejuzo (qui certat de damno vitando), o interesse desse ltimo que o legislador prefere. Assim, por exemplo: a) a responsabilidade pelo ilcito, nos contratos gratuitos, deve ser apreciada com maior indulgncia, s a determinando, em regra, se se caracterizar o dolo do autor da liberalidade. Aqui o beneficirio s procura assegurar um lucro.

b) O doador no est sujeito evico (CC, art. 1179), que por disposio expressa da lei s de aplica aos contratos onerosos (CC, art. 1107); nem est sujeito s aes decorrentes da existncia de vcios redibitrios amenos que se trate de doao gravada de encargo -, pois

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a responsabilidade por tais vcios s pode decorrer de contrato comutativo que, como veremos, espcie de contrato oneroso. c) Diferente a posio do legislador, em matria de fraude pauliana, conforme a alienao de bens efetuada pelo devedor insolvente, tenha se procedido a ttulo gratuito ou oneroso. Na hiptese da alienao ttulo gratuito, alei presume, de maneira irrefragvel, o consilium fraudis e possibilita a revogao do ato, independentemente de maiores provas (CC, art. 106); enquanto, se a alienao se operar a ttulo oneroso, a lei presume a boa-f do adquirente e prestigia o negcio jurdico e prestigia o negcio jurdico, a menos que se prove o consilium fraudis, isto , que o adquirente conhecia a insolvncia do alienante, ou que tal insolvncia era notria. No primeiro caso, a ei nega proteo ao adquirente ttulo gratuito, que apenas procura assegurar um ganho (qui certat de lucro captando), enquanto no segundo ela tenta proteger o adquirente de boa-f, que almeja evitar um prejuzo (qui certat de damno vitando).

CONTRATOS COMUTATIVOS E ALEATRIOS Comutativo o contrato bilateral e oneroso, no qual a estimativa da prestao a ser recebida por qualquer das partes pode ser efetuada no ato mesmo em que o contrato se aperfeioa. Assim, por exemplo, a locao de coisa. O locador pode, desde logo, verificar a importncia que deve receber, enquanto o locatrio, por sua vez, conhece o objeto cujo uso pacfico lhe ser assegurado. Aleatrio aquele contrato bilateral e oneroso em que pelo menos uma das partes no pode antecipar o montante da prestao que receber, em troca da que fornece. Compra-se um risco, como no exemplo do seguro, em que o segurado, em troca do prmio, pode vir a receber a indenizao, se advier o sinistro, ou nada receber, se o mesmo incorrer. Na idia de comutatividade se insere, de um certo modo, a de equivalncia das prestaes. Porque normal que, nas convenes de intuito lucrativo, cada parte s consista num sacrifcio, se aquilo que obtm em troca lhe for equivalente. Todavia, o que em rigor caracteriza o contrato comutativo no a equivalncia das prestaes, mas o fato de a respectiva vantagem ou sacrifcio de qualquer das partes pode ser avaliado no prprio ato em que o contrato se aperfeioa. O CC ao cuidar da evico, restringe-a ao campo dos contratos comutativos; e nos arts. 1118 a 1121 cria um regime especial para os contratos aleatrios. Ademais, s os contratos comutativos esto sujeitos resciso por leso (nos regimes que a admitem), estando, por conseguinte, fora de sua alada, os contratos aleatrios. CONTRATOS CASUAIS E ABSTRATOS Em geral as obrigaes esto filiadas s causas que as geraram e o devedor, quando acionado, pode ilidir o pedido, se provar a inexistncia da causa do contrato, ou se demonstrar que ele se inspira em causa ilcita ou imoral. Em princpio, o credor deve provar a existncia do contrato, seu contedo, bem como a obrigao do ru, a fim de conseguir sua condenao no pedido. De modo que atravs desse procedimento demonstra ele uma relao de causa e efeito entre sua pretenso e a obrigao se seu contendor. Porque em regra, os contratos so casuais. Portanto, contrato abstrato aquele que tira sua fora da prpria forma externada, independentemente da causa que o gerou. O exemplo tpico do contrato formal e abstrato era a stipulatio, do Direito Romano, onde a mera circunstncia de algum proferir as palavras solenes da frmula o vinculava de maneira absoluta. Entre ns poderamos lembrar, para caracterizar um negcio abstrato, a cambial. A emisso da nota promissria, ou o aceite da cambial, em tese, vincula o responsvel, independente de qualquer discusso sobre a causa geradora da obrigao. CONTRATOS CONSENSUAIS E REAIS Consensuais so aqueles que se ultimam pelo mero consentimento das partes, sem necessidade de qualquer outro complemento; assim, por exemplo, a compra e venda de bens mveis, ou o contrato de transporte.

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Reais so aqueles ajustes que dependem, para seu aperfeioamento, da entrega da coisa, feita por um contratante ao outro. So contratos reais o comodato, o mtuo, o depsito, o penhor, a anticrese e as arras. CONTRATOS SOLENES E NO SOLENES Solenes so os contratos que dependem de forma prescrita em lei; no solenes, os de forma livre. Em regra, a forma dos atos jurdicos livre. Todavia, para alguns atos a lei impe determinada forma, no dando validade ao negcio a menos que ele se ultime por meio de tal solenidade. CONTRATOS NOMINADOS E INOMINADOS Contratos nominados ou tpicos so aqueles a que a lei d denominao prpria e submete a regras que pormenoriza. O CC cuida de dezesseis contratos tpicos, a saber: compra e venda, troca, doao, locao, , emprstimo, mandato, gesto de negcios, edio, representao dramtica, sociedade, parceria rural, constituio de renda, seguro, jogo e aposta e fiana. Inominados ou atpicos so os contratos que a lei no disciplina expressamente, mas que soa permitidos, se lcitos, em virtude do princpio da autonomia privada. Surgem na vida cotidiana, impostos pela necessidade do comrcio jurdico. CONTRATOS PRINCIPAIS E ACESSRIOS Contrato principal aquele cuja existncia independe da existncia de qualquer outro. Contrato acessrio aquele que existe em funo do principal e surge para lhe garantir a execuo. Aqui se aplica o preceito geral que determina seguir o acessrio o principal. Dessa maneira, o contrato acessrio depende da sina do principal. Exemplos tpicos do contrato acessrio so a fiana e as arras. Se o contrato principal nulo, ineficaz, igualmente ser o acessrio. Todavia a recproca no ;e verdadeira. CONTRATOS DE EXECUO INSTANTNEA E DE EXECUO DIFERIDA NO FUTURO. Considerando-se o tempo em que devem ser executados, distingue-se os contratos de execuo instantnea dos contratos de execuo diferida no futuro (contratos sucessivos). Os primeiros so os que se cumprem pela execuo efetuada por ambas as partes num s momento, como ocorre com a compra e venda a vista, com a permuta etc. Os segundos so aqueles em que uma das partes (ou ambas) deve cumprir sua obrigao em tempo futuro. Estes contratos podem se apresentar sob duas modalidades: a) possvel que as prestaes devidas por uma ou ambas as partes, por sua prpria natureza ou em virtude da natureza do contrato, s possam ser oferecidas futura e periodicamente, como, por exemplo, no contrato de locao de servios; a a obrigao do empregado e do patro contnua, e seu cumprimento se alonga no tempo; o mesmo ocorre no contrato de locao de imveis, de fornecimento de matrias primas, etc., ou ento, b) o fornecimento da prestao de um dos contratantes pode se fazer, por conveno entre as partes, atravs de pagamentos parcelados, como nas vendas a prazo; nelas o comprador recebe desde logo o objeto comprado, para pag-lo em um determinado nmero de prestaes futuras. Tal distino entre contratos de execuo instantnea e contratos de execuo diferida no futuro decorrem importantes conseqncias na ordem prtica, dentre as quais vale a pena ressaltar as seguintes: a) nos sistemas que admitem a reviso dos contratos pelo juiz, por acolherem a teoria da impreviso, est s incide sobre os contratos de execuo diferida no futuro, e no sobre os de execuo instantnea. Alis, j a velha clusula rebus sic stantibus formulava a questo dentro desses termos: Comtractus qui habent tractu sucessivum et dependentia de futuro rebus sic stantibus intelliguntur.

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b) Somente nos contratos instantneos podem as partes exigir o cumprimento simultneo das prestaes; portanto, no se faculta ao contratante que deva produzir em primeiro lugar sua prestao, em contrato de execuo diferida no futuro, defender-se pela exceptio non adimpleti contractus, recusando-se a cumprir sua obrigao, sob a alegao de que a outra parte no cumpriu a dela. CONTRATOS PRELIMINARES E DEFINITIVOS Tendo em vista seu objeto, podemos distinguir os contratos em definitivos e preliminares. C contrato definitivo tem por objeto, como bvio, criar vrios tipos de obrigaes para os contraentes. Assim, a compra e a venda impe ao vendedor o mister de entregar a coisa e, ao comprador, o de entregar o preo; o contrato de locao de imvel obriga o locador a garantir ao locatrio o uso pacfico da coisa, e este a pagar um aluguel ao senhorio, etc. portanto, cada qual destes ajustes tem um objeto peculiar e as partes que a eles recorrem visam obter esse fim tpico em questo. Entretanto o contrato preliminar (pacto de contrahendo) uma espcie de conveno, cujo objeto sempre o mesmo, ou seja, a realizao de um contrato definitivo. Com efeito, o contrato preliminar tem sempre por objeto a efetivao de um contrato definitivo. O contrato preliminar mostra-se portador de uma caracterstica constante, isto , a de ter por escopo, sempre, a realizao de um contrato definitivo. O motivo de sua enorme difuso na vida moderna se encontra na considervel utilidade prtica que oferece, pois no raro, convm s partes, a quem interessa um contrato, adiar sua efetivao, sem risco de perd-lo. Ora, lanando mo do contrato preliminar, asseguram os contratantes a possibilidade de ultimar oportunamente o negcio almejado, pois o ordenamento jurdico prestigia a conveno provisria, impondo o cumprimento da obrigao assumida. E, naturalmente, sanciona o inadimplemento desse ajuste. A capacidade das partes para o contrato preliminar a mesma que a requerida para o contrato definitivo; a exigncia da liceidade do objeto idntica, em quaisquer ajustes. Todavia a questo ganha complexidade quanto ao requisito forma, pois, enquanto muitos entendem que o contrato preliminar s vale quando efetuado na forma imposta para o definitivo, outros repelem tal entendimento, fundados em que tal exigncia tiraria muito da utilidade do pacto de contrahendo. Alis, nesta ltima hiptese, talvez se estivesse negando a prpria existncia do contrato preliminar. Art. 639. Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato no cumprir a obrigao, a outra parte, sendo isso possvel e no excludo pelo ttulo, poder obter uma sentena que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado. Art. 641. Condenado o devedor a emitir declarao de vontade, a sentena, uma vez transitada em julgado, produzir todos os efeitos da declarao na emitida. CONTRATOS PARITRIOS E DE ADESO Contrato de adeso aquele em que todas as clusulas so previamente estipuladas por uma das partes, de modo que a outra, no geral mais fraca e na necessidade de contratar, no tem poderes para debater as condies, nem introduzir modificaes, no esquema proposto. Este ltimo contraente aceita tudo me bloco ou recusa tudo por inteiro. A idia de contrato de adeso surge em oposio de contrato paritrio. No conceito clssico de contrato admite-se uma fase em que se procede ao debate das clusulas das avenas e na qual as partes, colocadas em p de igualdade, discutem os termos do negcio. a chamada fase de puntuao, onde as divergncias so eliminadas atravs da transigncia dos contraentes. A esse tipo de negcio d-se o nome de contrato paritrio, pois supe-se a igualdade entre os interessados. No contrato de adeso a fase inicial de debates e transigncia fica eliminada, pois ma das partes impe outra, como um todo, o instrumento inteiro do negcio, que esta, em geral, no pode recusar. Vamos encontrar, nessa espcie de contrato, uma restrio ainda mais extensa, ao princpio clssico da autonomia da vontade. Uma das partes no pode interferir nas condies do contrato, que deve

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aceitar ou rejeitar em bloco. E no pode, tampouco, recusar o contrato, sob pena de ficar privada de servios fundamentais para a vida moderna. Para que o contrato de adeso se caracteriza como tal, mister se faz a presena de vrias circunstncias, a saber: a) O negcio deve ser daqueles que envolvem necessidade de contratar por parte de todos, ou de um nmero considervel de pessoas. O exemplo do concessionrio de eletricidade caracterstico.

b) O contratante mais forte deve desfrutar de um monoplio de direito ou de fato, ou seja, mister que a procura exceda em tal proporo a oferta, que uns precisem comprar e os outros possam se recusar a vender. c) mister que os interesses em jogo o permitam. Isso ocorre quando h multiplicidade de situaes uniformes, de maneira que a oferta dirigida a uma coletividade.

Tentou-se minorar os efeitos porventura funestos do contrato de adeso. Regras de hermenutica, aplicadas sensatamente, alcanaram, por vezes, tal efeito. a) c) na dvida o contrato deve ser interpretado contra quem o redigiu; as clusulas impressas, por isso que chamam menos a ateno, devem ser preferidos manuscritas, pois estas revelam o propsito de revogar as primeiras. b) deve-se distinguir entre as clusulas principais e acessrias;

LIVRO II PARTE GERAL DOS CONTRATOS CAPTULO I DA FORMAO DOS CONTRATOS INTRODUO O contrato, negcio jurdico que , tem como substrato elementar a vontade humana. Ao analisla, dois momentos distintos podem ser apreciados: um momento subjetivo, psicolgico, interno, representado pela prpria formao do querer, e um momento objetivo, em que a vontade se reflete atravs da declarao. Enquanto no se externa, mantendo-se oculta no esprito do homem, a vontade conserva-se ignorada de todos, no adquirindo, por conseguinte, relevncia na vida dos negcios. Somente quando se manifesta de maneira sria, obrigante e definitiva que vai repercutir no campo do direito, criando relaes jurdicas. De maneira que, em rigor, a declarao da vontade, e no ela prpria, que constitui o principal objeto de estudo, neste ensejo. No geral, existe identidade entre a vontade e a declarao, pois as partes, em regra, conhecem o prprio desejo e o externam de maneira adequada. A MANIFESTAO DA VONTADE O contrato, definido como ato bilateral, s se aperfeioa pela manifestao concordante da vontade dos contratantes. Tal manifestao, externada por uma declarao, pode ser expressa ou tcita. (CC, art. 1079). A manifestao da vontade expressa quando se revela atravs do propsito deliberado, de uma das partes, de externar o seu pensamento em determinado sentido. Pode-se revelar atravs da palavra, escrita ou oral, como ainda por meio de gestos. O consentimento tcito quando provm de atos do agente, incompatveis com a deciso contrria. Se, num contrato de doao, o donatrio de um automvel, sem declara que o aceita toma posse do veculo, h que se entender que aceitou a liberalidade.

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O SILNCIO COMO MANIFESTAO DA VONTADE No se deve confundir consentimento tcito com efeito vinculativo do silncio, pois este, no sendo nem afirmao nem negao, no pode ser considerado como manifestao tcita do querer. Por conseguinte, a expresso corrente, sendo a qual quem cala consente, no apresenta foros de juridicidade, pois, em rigor, quem cala no diz coisa nenhuma. O problema que nessa matria maior interesse provoca o da eventual vinculao de quem recebe proposta acompanhada da coisa oferecida, com a cominao de devolver a mercadoria ou responder negativamente, caso no queira contratar, sob pena de, se o no fizer, interpreta-se sua atitude como anuncia Excepcionalmente, entretanto, tem-se admitido a funo vinculadora do silncio, quando, em virtude de circunstncias especiais, a inrcia de uma das partes deve ser compreendida como aceitao. Diz-se ento correr silncio circunstanciado, ou qualificado. Isso se d sempre que a lei, a vontade das partes ou o comportamento passado dos contratantes houver estabelecido para qualquer destes o dever de recusar expressamente oferta, sob pena de se imaginar que a aceitou. Art. 2 O silncio importa anuncia quando, segundo os costumes ou as circunstncias do caso, como tal deve ser interpretado. A FORMAO DO CONTRATO E AS NEGOCIAES PRELIMINARES Forma-se o contrato pelo encontro concordante de duas declaraes receptcias. Isso ocorre, portanto, quando a proposta emanada do proponente (tambm chamado policitante), aceita pela pessoa a quem foi dirigida, isto oblato (oblato pessoa a quem se dirige a proposta). Todavia em muitos casos, o ajuste entre as partes conseguido atravs de laboriosa fase pr contratual, em que os interessados, de transigncia em transigncia, vo eventualmente chagando a um acordo final. o que os escritores chamam de perodo de puntuao. Trata-se em todo o caso, de uma fase de negociaes preliminares, de um perodo pr contratual. Em rigor, se as partes se encontram ainda na fase de negociaes preliminares, por definio mesmo no contrataram, no se havendo estabelecido, entre elas, desse modo, qualquer lao convencional. Pois, se lanaram mo de tais discusses vestibulares, foi justamente para decidir se lhes convinha, ou no, contratar. De maneira que, se no curso do debate uma delas apura o inconveniente do negcio, justo que dele deserte, recusando-se a prestar sua anuncia definitiva. Nenhuma responsabilidade lhe pode da advir, pois as negociaes preliminares ordinariamente no obrigam os contratantes. Todavia, o abandono das negociaes preliminares no pode ser arbitrrio e injustificado, estribado no mero capricho de uma das partes. O incio da fase de puntuao revela o propsito de contratar e cria, naturalmente, no esprito dos futuros contratantes, uma expectativa legtima de vir a concluir um negcio. A PROPOSTA A proposta a oferta dos termos de um negcio, convidando a outra parte a com eles concordar. Constitui ato jurdico unilateral, por intermdio do qual o policitante convida o oblato a contratar, apresentando desde logo os termos em que se dispe a faz-lo. Se o contrato s se aperfeioa pelo cruzamento das declaraes das partes, verdade , entretanto, que a mera proposta contm uma declarao sria do policitante. Ora, a fora vinculante do contrato provm dessa declarao unilateral de cada uma das partes, que se obrigam a se atam a um negcio, porque assim o declaram. Da determinar a lei ser a proposta vinculante. Com efeito, dispe o art. 1080 do CC: Art. 1080. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrrio no resultar dos termos dela, da natureza do negcio, ou das circunstncias do caso. Tal regra se firma na necessidade de assegurar a estabilidade das relaes sociais. Com efeito, quem formula uma proposta de negcio provoca uma legtima expectativa junto pessoa a quem a endereou. De maneira que a possibilidade de retirar arbitrariamente a oferta representaria uma fonte de insegurana, capaz de causar prejuzo ao outro contratante, que, de boa f, acreditou na seriedade da proposio a ele apresentada. Por isso, a lei impe ao policitante o dever de manter sua proposta, sujeitando-o s perdas e danos em caso de inadimplemento.

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Todavia hipteses h em que a proposta deixa de ser obrigatria. Deixa de ser obrigatria a proposta dirigida a pessoa presente quando, feita sem prazo, no for imediatamente aceita (a lei considera presentes as pessoas que contratam por telefone). O que vale dizer que, se prazo foi concedido para a resposta, o policitante s se desvincula de sua oferta aps o transcurso desse prazo, sem aceitao. Em trs hipteses a proposta feita a pessoa ausente deixa de obrigar o proponente: a) se, formulada sem prazo, houver decorrido tempo suficiente para chegar a aceitao ao conhecimento do proponente; porque supe a lei que, no havendo concesso de prazo para refletir, deve o recipiente da proposta resolver de pronto se a aceita ou recusa, respondendo in continenti; b) se, havendo concesso de prazo para a resposta, este se esgotar sem que a aceitao seja expedida; c) se, antes da proposta, , ou simultaneamente com ela, chegar ao conhecimento da outra parte a retrao do proponente; porque, na hiptese, recebendo o oblato ao mesmo tempo a proposta e a retratao, no se cria, em seu esprito, aquela justa expectativa de contratar, que o legislador quer proteger. A ACEITAO A aceitao consiste na formulao da vontade concordante do oblato, feita dentro do prazo e envolvendo adeso integral proposta recebida. Da anlise deste conceito v-se o mister da presena de dois requisitos para que da aceitao, como tal, derivem seus efeitos peculiares. Necessrio se faz que ela: a) se formule dentro do prazo concedido na oferta, e b) corresponda a uma adeso integral proposta. Caso a manifestao da vontade do aceitante no se submeta a tais requisitos necessrios, no se tratar de aceitao, mas de nova proposta, que no gerar os efeitos daquela, pois o primeiro proponente ficar desvinculado da obrigao de contratar. Com efeito. Se o policitante prope um ajuste para ser aceito dentro de certo prazo, enquanto o mesmo no transcorrer estar o ofertante preso proposta. Mas, esgotado esse intervalo, a oferta perde seu carter obrigatrio, alforriando-se o proponente da obrigao de cumpri-la. Se s ento, e aps o transcurso do prazo, o oblato concordar com o negcio, sua declarao no vale como aceitao, para o fim de obrigar o primeiro proponente, mas sim como nova proposta, que este aceitar, ou no, conforme lhe aprouver. Da mesma maneira, se a declarao no corresponder a uma adeso integral aos termos da proposta, no constitui aceitao, mas nova proposta, de iniciativa do oblato. Da decorre que se alteram as conseqncias do ato, pois o primeiro proponente recobra sua liberdade, s aceitando a oferta se lhe apetecer (CC, art. 1083). A aceitao, em regra, expressa, pode operar tacitamente. A lei (CC, art. 1084) reconhece duas hipteses de aceitao tcita, a saber: a) quando se tratar daqueles negcios em que se no costuma exigir aceitao expressa, isso ocorre, por exemplo, quando um comerciante remete habitualmente sua produo ao varejista que a recebe, vende e reembolsa o fornecedor. b) quando o proponente tiver dispensado a aceitao e a recusa no chegar a tempo. Em duas hipteses deixar a aceitao de gerar o aperfeioamento do contrato, desligando, por conseguinte, o proponente de qualquer obrigao. Isso ocorre: I. II. Se a aceitao, embora expedida a tempo, por motivos imprevistos chegar tarde ao conhecimento do policitante. Se antes da aceitao, ou com ela, chegar ao proponente a retratao do aceitante (CC, art. 1085). O contrato, neste caso, no se completa porque no chegou a se formar, visto no ter ocorrido a coincidncia de vontade das partes

A ACEITAO NOS CONTRATOS POR CORRESPONDNCIA EPISTOLAS TEORIA. SOLUES DA LEI Como verificamos, os contratos se aperfeioam no momento da aceitao. Se complica quando o contrato se perfaz por correspondncia epistolar ou telegrfica, pois cumpre saber se o negcio se conclui no momento em que o oblato escreve sua aceitao, no momento em que a expede, ou naquele em que o policitante toma conhecimento da concordncia do outro contratante.

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Segundo o sistema da cognio, o contrato s se aperfeioa no momento em que o policitante toma conhecimento da aceitao. Conforme o sistema da agnio, o contrato se ultima pela declarao do aceitante. Todavia aqui se formam trs subteorias, a saber: a) Subteoria da declarao: o contrato se forma desde que o aceitante escreve a carta. b) Subteoria da expedio: entende que o momento do aperfeioamento do contrato aquele em que a carta ou telegrama expedido, pois nesse instante o aceitante perde o comando sobre a sua vontade, no mais podendo se arrepender. c) Subteoria da recepo: apregoa a idia de s se ter por concludo o contrato no momento em que a aceitao chega mos do policitante.

O cdigo civil brasileiro acolheu o sistema da agnio, na forma da teoria da expedio. LUGAR EM QUE SE REPUTA CELEBRADO O CONTRATO O art. 1087 cuida do lugar em que se reputa celebrado o contrato, e determina ser aquele em que foi proposto. O problema oferece grande relevncia para se apurar qual o foro competente e, no campo do direito internacional, qual a lei aplicvel. CONTRATOS DEPENDENTES DE INSTRUMENTO PBLICO. ARREPENDIMENTO LCITO Os contratos, via de regra, tm forma livre, aperfeioando-se pela mera troca dos consentimentos. Alguns, entretanto, isto , os contratos solenes, dependem de forma imposta em lei. Dentre os contratos solenes encontram-se os que dependem de escritura pblica, como, por exemplo, os contratos translativos de direitos reais sobre imveis de valor superior a determinada cifra. CONTRATOS SOBRE HERANA DE PESSOA VIVA A lei probe contratos que tenham por objeto herana de pessoa viva. a regra do art. 1089 do CC. Trata-se preceito de ordem pblica, pois a sociedade quer arredar do campo da liceidade os pacta corvina, isto , aqueles negcios capazes de levantar, no corao de uma das partes ou de ambas, um anseio pela morte da outra ou de terceiro, um votum alicujus mortis. A IMPOSSIBILIDADE DA PRESTAO Determina o art. 1091 do CC que a impossibilidade da prestao no invalida o contrato, sendo relativa, ou cessando antes de realizada a condio. Aqui, em primeiro lugar, mister se faz distinguir a impossibilidade absoluta da relativa. Diz-se absoluta a impossibilidade quando ela se torna irrealizvel por qualquer pessoa nas condies do contratante. Assim, fisicamente impossvel a prestao de dar a volta ao mundo a p em trs dias, ou o de chegar ao centro da terra; juridicamente impossvel a prestao de praticar ato contrrio lei, como a de organizar o trfico de entorpecentes, ou a de fornecer escravos. Diz-se relativa a impossibilidade quando ela afeta determinada pessoa, mas no abrange a generalidade dos homens. Assim, o devedor insolvente encontra-se na impossibilidade de pagar um dbito, mas tal impossibilidade relativa a ele, no se estendendo a outras pessoas em melhor condies financeiras. Quando a impossibilidade relativa, o contrato no se invalida e o credor pode, se lhe convier, proceder execuo dos bens do devedor, para alcanar a satisfao de seu crdito. Pacta sunt servanda. Se o legislador determina que a impossibilidade relativa no elide o contrato, da decorre, a contrario sensu, que a possibilidade absoluta o desfaz. Assim, se a prestao se torna impossvel pela perda do objeto, ou por proibio legal, o contrato se invalida. Se a impossibilidade absoluta adveio de culpa ou dolo do devedor, o contrato se resolve, mas responde o culpado por perdas e danos; enquanto, se a impossibilidade adveio de fora maior ou caso fortuito, a resoluo do contrato no constrange qualquer das partes reparao dos prejuzos.

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CAPTULO II DOS CONTRATOS BILATERAIS NATUREZA DOS CONTRATOS BILATERAIS. EFEITOS DELES DECORRENTES Contratos bilaterais so aqueles ajustes que envolvem prestaes recprocas de uma das partes, pois cada qual dos contratantes se obriga a uma determinado sacrifcio. Exemplo tpico do contrato bilateral a compra e venda, na qual o vendedor se compromete a entregar a coisa e o comprador, a pagar o preo. O que h de peculiar nessa espcie de contratos que a obrigao de um contratante encontra sua razo de ser na obrigao do outro. Portanto, nos contratos bilaterais existe um elo a prender as obrigaes dos contratantes, as quais s se justificam como causa recproca uma da outra. O cumprimento da prestao de uma das partes, sem o co-respectivo cumprimento da prestao cabente outra, instalaria um desequilbrio no contrato, que se chocaria com a idia de justia. Dessa idia de reciprocidade das prestaes, inerentes aos contratos bilaterais, derivam algumas conseqncias de maior importncia a saber: a) Se nada se houver estipulado quanto ao momento da execuo, entendem-se simultneas as prestaes, de modo que nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua, pode exigir o implemento da do outro (CC, art. 1092, 1a parte). Da decorre se um deles, antes de prestar o que deve, reclama a prestao prometida pelo contratante, este pode recusar a fornec-la defendendo-se pela execuo do contrato no cumprido (exceptio non adimpleti contractus).

b) Se, concludo o contrato, sobrevier diminuio do patrimnio de uma das partes, capaz de tornar duvidosa a prestao pela qual se obrigou, pode a outra, a quem incumbe fazer a prestao em primeiro lugar, recusar-se a fornec-la, at que obtenha garantias do cumprimento do contrato ou receba, antecipadamente, a prestao de que credora (CC, art. 1092, 2a parte). c) Se um dos contratantes tornar-se inadimplente, quando o outro j forneceu sua prestao, ou estiver pronto a fornec-la, confere a lei a este ltimo uma alternativa. Com efeito, pode o contratante pontual ou exigir o cumprimento do contrato ou pedir a sua resciso com perdas e danos (CC, art. 1092, pargrafo nico).

Quanto hiptese de inadimplemento, a lei faculta duas atitudes possveis ao contratante pontual. Pode ele tomar uma atitude passiva, desinteressando-se da efetivao da convena, guardando, como meio de defesa contra o inadimplente, a exceo do contrato no cumprido. De fato, no sendo obrigado a cumprir sua obrigaes antes que a outra parte cumpra a dela, o contratante pontual remanescer inativo e se defender, quando cobrado, atravs da exceptio non adimpleti contractus. Pode, ao contrrio, preferir um comportamento ativo, quer exigindo da outra parte o cumprimento da obrigao assumida, quer requerendo a resciso do contrato com perdas e danos. A EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS Se nos contratos bilaterais as prestaes so recprocas e nada se estipulou quanto ao instante de seu cumprimento, h que se entender serem devidas simultaneamente. De modo que nenhuma das partes pode exigir o cumprimento da obrigao cabente outra, sem que tenha cumprido a sua. A idia inspiradora da regra sempre a mesma, isto , que a prestao de um contratante tem como causa e razo de ser a prestao do outro. Consiste na execuo em que uma parte demandada pela execuo do contrato pode excluir a ao invocando o fato de no ter a outra tambm satisfeito a prestao. A exceptio non adimpleti contractus igualmente instrumento til para compelir o devedor a pagar seu dbito, pois a recusa de uma das partes ao cumprimento da obrigao pode surgir como elementos de compulso a atuar sobre a atitude da outra.

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A exceptio non adimpleti contractus pode ser invocada, qualquer que seja a causa geradora do inadimplemento do contrato. Quer a recusa de cumprimento se funde na m vontade do contratante, quer no fora maior ou no caso fortuito, em ambas as hipteses a outra parte pode aduzir a exceo. Porque, tendo uma prestao sua causa na outra, deixando aquela de ser cumprida. Seja qual for o motivo. Cessa de exigir a causa de cumprimento da segunda. GARANTIA DE EXECUO DA OBRIGAO A PRAZO Problemas importantes tambm se prope quando as prestaes correspondentes a cada uma dos contratantes devem ser fornecidas em momentos diversos. Em regra, o contratante que se prope a fornecer sua prestao em primeiro lugar, como o comerciante que vende a prazo ou o empreiteiro que constri para a final receber o preo, assume espontaneamente um risco. Com efeito, enfrenta a possibilidade de no receber a prestao prometida, aps haver produzido a prpria. Mas a assuno de tal risco consciente, tendo em vista as condies de solvabilidade do contratante. Todavia a lei contempla a hiptese de o devedor da obrigao exigvel em ltimo lugar sofrer diminuio em seu patrimnio, capaz de comprometer ou tornar duvidosa sua prestao. Trata-se do fato superveniente, imprevisvel para o credor que, devendo executar de pronto sua obrigao, ainda no o fez. A lei (CC, art. 1092, 2a al.) confere-lhe a prerrogativa de sustar a entrega do que deve prestar, at que o outro contratante satisfaa sua prestao, ou d garantias de satisfaz-la. CONDIO RESOLUTIVA DA OBRIGAO Dado o inadimplemento unilateral do contrato, pode o contratante pontual, em vez da atitude passiva de defesa, adotar um comportamento ativo na preservao de seus direitos. De fato, se o inadimplemento resulta de culpa de um dos contratantes, a lei concede ao outro uma alternativa. Com efeito, pode ele: a) exigir do outro contratante o cumprimento da avena; b) pedir judicialmente a resoluo do contrato. A opo, pelo menos no campo terico, constitui prerrogativa do contratante pontual e a lei (CC, art. 1092, pargrafo nico), determinando que a parte lesada pelo inadimplemento pode requerer a resciso do contrato com perdas e danos, concede uma faculdade que o beneficirio usar se quiser. Caso no queira e seja possvel alcanar tal resultado. Optar pelo cumprimento do contrato. Aqui deparamos com o problema da condio resolutiva tcita, existente em todos os contratos bilaterais. Isto , entende-se que, na totalidade dos ajustes sinalagmticos, as partes inseriram, pelo menos tacitamente, clusula dispondo que o no cumprimento do contrato por qualquer delas rescinde a avena, assim o querendo o contratante pontual. V-se que a clusula resolutiva se encontra em todos os contratos bilaterais, podendo a ela recorrer o contratante adimplente, se lhe aprouver. Caso prefira, entretanto, pode exigir a execuo do contrato. Mas a clusula resolutria pode ser expressa. o que se d em grande nmero de ajustes, em que as prprias partes estipulam que o no cumprimento de qualquer das obrigaes neles constantes, rescinde o contrato, sujeitando o inadimplente s perdas e danos. Dispe o pargrafo nico do art. 119 do CC que a condio resolutiva expressa opera de pleno direito, isto , automaticamente; enquanto, se for tcita a clusula, depende de interpelao judicial, feita ao inadimplente. Explica-se facilmente o fundamento da distino. que na hiptese de a condio resolutiva ser tcita pode o contratante adimplente escolher entre exigir o cumprimento da avena, ou pleitear a resoluo. Ora, sua preferncia pela segunda hiptese se manifesta atravs da interpelao. Da ser esta indispensvel, no caso. DO DISTRATO E DA QUITAO O distrato o acordo entre as partes contratantes, a fim de extinguir o vnculo obrigacional estabelecido pelo contrato. Todavia, o distrato s se faz necessrio se os contratos ainda no houverem sido executados, ou se no haja expirado o prazo de sua vigncia. Pois nestas hipteses, suprfluo o distrato.

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A lei determina que o distrato se faa pela mesma forma que o contrato. Tal disposio no pode ser interpretada literalmente, no sentido de serem obrigadas as partes, exemplificativamente, a desfazer, por escritura pblica, uma locao por tal instrumento ajustada. Na prtica observa-se ate distratos verbais de tais negcios. Somente quando a lei prescrever forma determinada para o contrato, que o distrato deve se revestir da mesma solenidade. Se alei minuciosa na forma do distrato, liberal quanto da quitao, pois determina valer qualquer que seja sua forma (CC, art. 1093, 2a parte). Aqui, ainda, a exegese no pode ser literal, pois conjugado o presente texto com a disposio do art. 940, da deflui que deve a quitao ser dada por escrito. Isso porque tal dispositivo determina dever ela conter, alm dos requisitos nele mencionados, a assinatura do credor. E esta s pode ser aposta em documento.

CAPTULO III DAS ARRAS CONCEITO DE ARRAS As arras, ou sinal, constituem a importncia em dinheiro ou da coisa dada por um contratante ao outro, por ocasio da concluso do contrato, com escopo de firmar a presuno de acordo final e tornar obrigatrio o ajuste; ou ainda, excepcionalmente, com o propsito de assegurar, para cada um dos contratantes, o direito de arrependimento. Da distinguir-se duas espcies de arras. De um lado, as arras confirmatrias. Cuja finalidade demonstrar a existncia da composio final das vontades; de ouro, as arras penitenciais, que almejam assegurar s partes o direito de se desdizerem, mediante a perda do sinal, por quem o deu, ou a sua devoluo em dobro, por quem o recebeu. ESBOO HISTRICO O CC de 1916 fugiu orientao tradicional do direito brasileiro, para acolher a soluo esposada pelo cdigo alemo, segundo a qual a funo bsica e fundamental das arras a de confirmar o contrato. NATUREZA JURDICA DAS ARRAS As arras constituem em pacto acessrio ao contrato principal e de carter real. Acessrio, porque sua existncia e eficcia dependem da existncia e eficcia do contrato principal. inconcebvel a idia de arras, sem que se imagine um ajuste principal cuja obrigatoriedade seja revelada pelo sinal; ou ento, sem que se refira a uma concordncia, da qual as partes podem desertar, pela perda do sinal. real tal contrato, porque ele se aperfeioa pela entrega da coisa, por uma das partes outra. A mera promessa de entrega de um sinal no gera os efeitos atribudos pela lei ao ajuste arral, porque este depende, para sua eficcia, da entrega da res, acima referida. Esta, afinal, uma das diferenas entre as arras e a clusula penal. Embora estes institutos tenham, por vezes, funes semelhantes (criar um reforo para o contrato, sujeitando o inadimplente perda da importncia da pena, ou do sinal a qual correspondem s perdas e danos pr calculados), os dois institutos se diversificam, entre outras circunstncias, pelo fato das arras envolverem a entrega, desde logo, da coisa ou cifra decorrente. AS FUNES DAS ARRAS As duas funes fundamentais das arras j foram enumeradas: funo confirmatria e funo penitencial.

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Art. 1094. O sinal, ou arras, dado por um dos contraentes, firma a presuno de acordo final, e torna obrigatrio o contrato. Portanto, falta de estipulao, as arras tm funo meramente confirmatria. Assim, nenhuma das partes pode, legitimamente, se arrepender do negcio e o inadimplemento, por qualquer delas, sujeitaa indenizao das perdas e danos, com base no art. 1056 do CC. evidente que se o contrato se cumprir, a importncia j entregue por um dos contratantes ao outro, a ttulo de arras, passa a ser considerada como adiantamento do preo. Entretanto, se a lei considera o sinal como confirmatrio do ajuste, permite que, mediante expressa conveno das partes, adquiram as arras a funo penitencial. Neste caso, a faculdade de arrependimento deflui no da natureza das arras, mas da avena entre os contraentes, nesse sentido. Diz o CC: Art. 1095. Podem, porm, as partes estipular o direito de se arrepender, no obstante as arras dadas. Em caso tal, se o arrependimento for o que as deu, perd-las- em proveito do outro; se o que a recebeu, restitu-las- em dobro. Nesta hiptese, a faculdade de arrependimento, mediante sacrifcio do sinal, s permitida se houver clusula expressa. Este o sentido da regra e a opinio da grande maioria dos julgados e juristas. A importncia das arras representa clculo prefixado das perdas e danos. Da a razo pela qual no pode o inadimplente, que perdeu as arras penitenciais ou teve que devolv-las em dobro, ser tambm condenado a reparar as perdas e danos. Porque, se no, o outro contratante receberia duas indenizaes pelo mesmo prejuzo. Ora, de acordo com os termos do art. 1097 do CC se o que deu arras rescindir o contrato, perdlas- em benefcio do outro contratante. Por conseguinte, de acordo com a interpretao literal, a lei impe como pena do inadimplente somente a perda das arras dadas, no facultando ao outro contratante a possibilidade de abrir mo do sinal, optando pela reclamao das perdas e danos. Nada mais diverso do que a clusula penal, que representa benefcio do credor. O que ocorre, apenas, que tal artigo representa um aleijo dentro do captulo, cuja sobrevivncia de modo nenhum se justifica. AS IMPERFEIES DO ART. 1097 DO CC. SUA INTERPRETAO CORRETA Se a lei dispe que o inadimplente perde as arras dadas ao no cumprir o ajuste, deve-se entender que esta a nica pena que o legislador impe, donde deriva a necessidade de se interpretar o texto no sentido de ser sempre lcito o arrependimento, mesmo na falta de conveno expressa, mediante perda do sinal. Ora, atravs dessa exegese, de resto a mais literal, estaria o legislador de 1916 reinstalando no cdigo, pelo art. 1097, o entendimento penitencial das arras, que ele mesmo baniria com o art. 1094. Para conciliar essa contradio, alguns escritores tm sustentado que, se o contratante inadimplente deu arras, fica ele impedido de reclam-las e ainda deve compor as perdas e danos. Ora, data venia, tal soluo inqua porque envolve um enriquecimento injusto do contratante pontual, que no s assiste compor-se o seu prejuzo, como ainda conserva as arras. O art. 1097 do CC suprfluo porque as conseqncias que dele decorrem j se encontram nas regras anteriores, bem como no princpio geral do art. 1056 do mesmo cdigo, que consigna a responsabilidade pelo inadimplemento contratual. Para justificar sua existncia, deve ser interpretado da seguinte maneira: a) se o contratante inadimplente deu arras, pode a outra parte guard-las, a ttulo de indenizao, ou pleitear a reparao integral do prejuzo. Neste ltimo caso as arras devem ser imputadas na indenizao;

b) se inadimplente for o contratante que recebeu o sinal, pode o outro ou reclamar indenizao pelo prejuzo que provar ter sofrido, ou pleitear apenas a devoluo em dobro das arras.

CAPTULO IV DAS ESTIPULAES EM FAVOR DE TERCEIRO

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CONTRATOS EM FAVOR DE TERCEIROS GENERALIDADES D-se o contrato em favor de terceiros quando uma pessoa (o estipulante) convenciona com outra (o promitente) uma obrigao em que a prestao ser cumprida e, favor de outra pessoa (o beneficirio). Muito se tem debatido em doutrina a propsito da caracterizao jurdica deste ato negocial, que por seu aspecto exterior, por sua estrutura e por seus efeitos se diversifica dos negcios jurdicos ordinrios, pelo fato de ostentar algo diferente, com o comparecimento das declaraes de vontade de duas pessoas na celebrao de m ajuste, o qual beneficiar um estranho relao jurdica. A extraneidade cresce, atentando-se em que este terceiro, embora no participante da formao do ato, adquire as qualidades de sujeito da relao obrigacional. Configurao como contrato no um contrato como todos os outros, porm sui generis, visto como nasce, firma-se, desenvolve-se e vive como os demais contratos, porm se executa de maneira peculiar, com a solutio em favor de um estranho relao criada. Buscando materializao grfica para este ato, figuramo-lo como um tringulo, cujo vrtice a ocupado pelo estipulante, e os ngulos b e c da base respectivamente pelo promitente e pelo beneficirio. A estipulao em favor de terceiro , com efeito, um contrato, e por isso ganha terreno a preferncia pela sua nomeao como contrato em favor de terceiro. Origina-se da declarao acorde do estipulante e do promitente, com a finalidade de instituir um iuris vinculum, mas com a peculiaridade de estabelecer obrigao do devedor prestar um benefcio de uma terceira pessoa, a qual, no obstante ser estranha ao contrato, se torna credora do promitente. No momento da formao, o curso as manifestaes de vontade estabelece-se entre o estimulante e o promitente (lado a-b do tringulo). O consentimento do beneficirio no necessrio constituio do contrato, e por conseguinte criao de vantagens em seu proveito. No se pode , entretanto, negar ao terceiro a faculdade de recusar a estipulao em seu favor, expressa ou tacitamente. No momento de sua execuo, flui pela base ou pela linha b-c do tringulo, isto , entre promitente e beneficirio. E, para fech-lo, lado a-c, h faculdades reconhecidas ao estipulante quanto revogao da estipulao, substituio do beneficirio, e mesmo revogao do benefcio em caso de descumprimento de encargo eventualmente imposto ao terceiro. Se no h harmonia entre os doutores na sua caracterizao jurdica, aprovao da doutrina no lhe falta caracterizao econmica. 1. 2. Constituio de renda em que o promitente recebe do estipulante um capital, e obriga-se a pagar ao beneficirio uma renda por tempo certo ou pela vida toda. Seguro, em vrias de suas modalidades (de vida, contra atividades pessoais, contra acidentes de trabalho, dotal), em que o segundo (estipulante) contrato com o segurador (promitente) pagar ao beneficirio (terceiro) o valor ajustado, em caso de sinistro. Doaes modais, quando o donatrio se obriga para com o doador a executar o encargo a benefcio de pessoa determinada ou indeterminada. Contratos com o poder pblico, concesso de servio pblico, etc. em que o contratante (promitente) convenciona com a administrao (estipulante) a prestao de servios aos usurios (terceiros indeterminados).

3. 4.

Para a formao da estipulao em favor de terceiro exigem-se os requisitos necessrios validade dos contratos em geral subjetivos, objetivos e formais, convindo to-somente fazer algumas aluses a peculiaridades desse contrato. Comeando pelo ltimo observamos que se trata de contrato consensual, sendo livre a sua forma; muito freqente nesse campo o contrato tipo, como o por adeso. A liceidade e a possibilidade do objeto merecem encarecidas, pois que no muda os termos da equao jurdica o fato de ser o credor um elemento estranho criao do vnculo. No tocante ao requisito subjetivo, claro que o estipulante e o promitente ho de ter aptido para contratar. No se requer, porm, a capacidade do terceiro, j que ele no intervm na celebrao do contrato. Outro aspecto a considerar reside na indagao formulada pela doutrina se vlida a estipulao em favor de pessoa indeterminada e futura. Pelo nosso direito no padece dvida. Somente a indeterminao absoluta de credor invalida o contrato. Se o terceiro momentaneamente indeterminado, mas suscetvel de identificao (determinvel), o ato vlido. EFEITOS DO CONTRATO EM FAVOR DE TERCEIROS

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A- Relaes entre o estipulante e o promitente. Na formao do contrato, o estipulante e o proponente agem como quaisquer contratantes. E se o promitente fica obrigado a prestar a um terceiro, nem por isso se desobriga em relao ao estipulante. Ao contrrio, enquanto no realiza a solutio, permanece vinculado a este, que conserva o direito de exigir o cumprimento do contrato (art. 1098). Pode ainda reservar-se o direito d substituir o terceiro designado no contrato, independentemente de consentimento do promitente, que dever cumprir a determinao recebida. Basta, para isso, a declarao unilateral da vontade do estipulante, por atos inter vivos ou causa mortis (art. 1100). Neste contrato a prestao devida a um terceiro, e para o promitente trata-se de negcio normalmente no celebrado intuitu personae creditoris. Outra faculdade reconhecida ao estipulante a sua revogao caso em que o promitente se exonera em relao ao terceiro, passando em conseqncia a ser devida a prestao ao estipulante, salvo se o contrrio resultar da vontade das partes, ou da natureza do contrato, ou do pouco comum carter personalssimo do terceiro. B- Relaes entre promitente e terceiro. No aparecem na fase de celebrao do contrato. Na de execuo, o terceiro assume as vezes do credor, e, por isto, tem a faculdade de exigir a solutio. C- Relaes entre estipulante e terceiro. Formado o contrato entre estipulante e promitente para beneficiar o terceiro, fica o primeiro com o poder de substitu-lo, como visto acima. Cabe-lhe, tambm, a faculdade de exonerar o promitente, salvo se o terceiro ficar com o poder de exigir a prestao (art. 1099), valendo a aceitao do terceiro para consolidar o direito, tornando-o irrevogvel e definitivo. Quando a estipulao for acompanhada de encargo imposto ao terceiro tem o estipulante a faculdade de exigir que o cumpra. O fundamento da revogabilidade, como da exigibilidade de cumprimento, o mesmo: a aceitao do benefcio pelo terceiro, desnecessria formao do contrato, porm necessria incorporao do bem ou vantagem ao seu patrimnio, d-se condicionada, ou vinculada imposio do encargo. CAPTULO V DOS VCIOS REDIBITRIOS CONCEITO Ao tratar dos vcio redibitrios, o legislador, proclama que a coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vcios ou defeitos ocultos, que a tornem imprpria ao uso a que destinada, ou lhe diminuem o valor. O propsito do legislador, ao disciplinar esta matria, o de aumentar as garantias do adquirente. De dato, ao proceder aquisio de um objeto, o comprador no pode, em geral, examin-lo com a profundidade suficiente para descobrir os possveis defeitos ocultos, tato mais que, via de regra, no tem a posse da coisa. Por conseguinte, e considerando a necessidade de rodear de segurana as relaes jurdicas, o legislador faz o alienante responsvel pelos vcios ocultos da coisa alienada. A) DISTINO ENTRE VCIO REDIBITRIO E O INADIMPLEMENTO CONTRATUAL Se bem que em qualquer dos casos possa o negcio se resolver, no primeiro o contrato cumprido de maneira imperfeita, enquanto que no segundo ele descumprido. O vcio redibitrio s de apresenta quando o defeito, alm de oculto, excepcional em mercadorias semelhantes, no podendo o adquirente, ordinariamente, contar com a presena de tal defeito, na coisa comprada. Ora, nos casos figurados no se trata de imperfeio na coisa comprada, mas de entrega de uma coisa por outra. B) DISTINO ENTRE O VCIO REDIBITRIO E O ERRO ESSENCIAL Distinguir o vcio redibitrio do erro essencial tarefa mais custosa.

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Isso ocorre quando o erro substancial diz respeito qualidade essencial do objeto principal da declarao. Na hiptese de erro substancial sobre o objeto da declarao ou qualidade a ele essencial error in ipso corpore rei - , a coisa objeto da declarao outra, diferente da que o declarante tinha em mente; ou, pelo menos, falta-lhe uma qualidade importante, com a qual o declarante tinha fundadas razes para contar. Quando se trata de vcio redibitrio, o negcio ultimado tendo em vista um objeto com aquelas qualidades que todos esperam ele possua. Ocorre, entretanto, que, fugindo pressuposio normal, a coisa onerosamente alienada apresenta um vcio a ele peculiar e no comum s demais de sua espcie. Em um caso, ou seja, no de erro, o defeito de ordem subjetiva: existe um ato volitivo que se no teria externado se o no viciasse a falsa concepo da realidade; enquanto que no outro, ou seja, no de vcio redibitrio, o defeito objetivo: a coisa apresenta uma imperfeio a ela peculiar, produto do uso, ou da m fabricao, ou de falha constitucional, mas que no encontrvel na maioria das coisas semelhantes. Naquela hiptese o comprador no queria comprar a coisa que afinal adquiriu; nesta ltima, ele deveria obter exatamente a coisa comprada, apenas no contava que ela apresentasse ima imperfeio inesperada, incomum entre sua congneres e no perceptvel ao exame perfunctrio. A distino ora procedida, entre o erro substancial e o vcio redibitrio, oferece amplo interesse prtico, a comear pelos prazos prescricionais. Sim, porque enquanto nos contratos viciados por erro substancial o prazo para a propositura da ao anulatria de quatro anos, naqueles onde aparece o vcio redibitrio o prazo para enjeitar a coisa redibindo o contrato, ou para reclamar o abatimento do preo, se esvai em quinze dias, se se tratar de coisas mveis e em seis meses, se de imveis. Ademais, diferentes so os remdios judiciais, conforme seja um ou outra hipteses. No caso de erro, a ao cabvel a anulatria; no de vcio oculto, alm da redibitria, que desfaz o contrato, cabe a quanti minoris para pleitear a reduo do preo. Em concluso: o vcio redibitrio consiste em defeito oculto da coisa, no comum s congneres e que a torna imprpria ao seu destino ou lhe diminui sensivelmente o valor; se houver sido adquirida por fora de contrato comutativo, a lei defere ao adquirente ao para redibir o contrato ou para obter abatimento do preo. FUNDAMENTO JURDICO princpio informador do direito contratual que os negcios devem se processar num clima de boa-f. Da decorre que ao devedor cumpre fazer boa a coisa vendida. Ou seja, ele responde pela coisa que aliena, a qual deve corresponder justa expectativa do comprador. Em suma: a sistematizao das regras sobre vcios redibitrios se inspira na idia de segurana que deve rodear as relaes contratuais e no dever de garantia que incumbe ao alienante, nos contratos comutativos. Se as duas partes se encontravam de boa-f, se nenhuma delas atuou com culpa, o negcio se desfaz e os contratantes so transportados ao estado anterior conveno; se, entretanto, o alienante conhecia o vcio e silenciou sobre sua existncia, sua m-f se manifesta e, portanto, alm de assistir ao desfazimento do negcio, deve indenizar o prejuzo experimentado pelo adquirente. REQUISITOS CARACTERIZADORES DO VCIO REDIBITRIO A) O DEFEITO DEVE PREJUDICAR O USO DA COISA OU DIMINUIR-LHE SENSIVELMENTE O VALOR Se pequeno o vcio que apresenta, de modo que o prejuzo dele resultante no se impe como relevante, o legislador despreza os reclamos do adquirente, negando-lhe a possibilidade de resolver o negcio, ou de pedir abate do preo, porque da natureza humana esperar mais daquilo que compra do que ordinariamente deveria faz-lo. B) O DEFEITO DEVE SER OCULTO

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A teoria dos vcios redibitrios se apia, como vimos, na justa expectativa do adquirente de que a coisa comprada oferea as qualidades comuns s usa congneres. Se o defeito aparente, ou podia ser verificado com o exame um pouco mais cuidadoso, deve o adquirente atribuir sua negligncia o prejuzo que sofreu. Sua expectativa deixa de ser justa, por se configurar sua culpa. evidente que o comprador no obrigado a m exame profundo da coisa comprada; mas no se pode escusar se procedeu a um exame extremamente superficial, pois, como diz a lei, o vcio redibitrio s se caracteriza se o defeito for oculto. C) O DEFEITO DEVE EXISTIR NO MOMENTO DO CONTRATO Se sobreviver aps a tradio da coisa, o nus pelo seu surgimento incumbe ao adquirente, eu se tornou seu dono. Res perit domino. Art. 1104. A responsabilidade do alienante subsiste ainda que a coisa perea em poder do alienatrio, se perecer por vcio oculto, j existente ao tempo da tradio. AES PARA DEFESA CONTRA OS VCIOS REDIBITRIOS Para defesa de seu direito, a lei confere ao adquirente de coisa portadora de vcio redibitrio duas diferentes aes: a redibitria e a quanti minoris. I. A ao redibitria compete ao adquirente que pretenda enjeitar a coisa defeituosa, por ele recebida m virtude de contrato comutativo. Por meio dela o autor aponta o defeito, manifesta sua vontade de devolver a coisa e reclama a repetio da importncia paga, bem como das despesas do contrato. Poder, ademais, pleitear as perdas e danos, se alegar e provar que o alienante conhecia o defeito da coisa (CC, art. 1103). Atravs da ao quanti minoris o adquirente, em vez de enjeitar a coisa redibindo o contrato, reclama apenas o abatimento do preo, em virtude de o defeito, de que aquela portadora, diminuir-lhe consideravelmente o valor.

II.

A escolha entre as duas espcies de ao se encontra ao inteiro arbtrio do adquirente, pois a ele que cabe julgar se o defeito descoberto tornou, ou no, a coisa imprpria ao uso a que se destinava. O art. 1105 determina que o alienante pode, em vez de rejeitar a coisa, pedir abatimento do preo. Portanto, a faculdade de preferir esta soluo, tem o direito de o no fazer. A lei concede ao adquirente de coisa defeituosa o direito de enjeit-la recebendo o preo pago, ou de guard-la, reclamando abate do preo. Todavia, escolhido um remdio judicial, no pode o autor dele desistir para recorrer ao outro. Pois aqui se aplica a mxima: Electa una via non datur regressus ad alteram. CAPTULO VI DA EVICO CONCEITO D-se a evico quando o adquirente de uma coisa se v total ou parcialmente privado da mesma, em virtude de sentena judicial que a atribui a terceiro, seu verdadeiro dono. Portanto, a evico resulta sempre de uma deciso judicial. Ela se configura, por exemplo, na compra feita de quem no era dono. Se o verdadeiro proprietrio da coisa vendida a reclama judicialmente e alcana xito na lide, o comprador sofre evico. Ao reivindicante bem-sucedido chama-se evictor; ao adquirente, vencido na demanda, d-se o nome de evicto. A lei determina que nos contratos onerosos pelos quais se transfere o domnio, posse ou uso, ser obrigado o alienante a resguardar o adquirente dos riscos da evico, toda vez que no se tenha excludo expressamente essa responsabilidade (CC, art. 1107), regra de decorre da obrigao de garantia, imposta ao alienante, em todos os contratos daquela natureza. Nos contratos bilaterais a prestao de uma das partes tem por causa e razo de ser a prestao da outra. Ora, se a coisa entregue pelo devedor foi reclamada judicialmente pelo seu verdadeiro dono e,

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portanto, legalmente arrancada da posse do comprador, a prestao por este paga deve ser devolvida, pois deixou de ter causa. CONDIES PARA QUE A RESPONSABILIDADE PELA EVICO SE CONFIGURE: Para que a responsabilidade pela evico se configure, mister que o contrato donde provm o direito do evicto tenha sido feito a ttulo oneroso, e ainda que a evico derive da sentena judicial, proferida em processo em que o alienante tenha ampla participao, por haver sido chamada a autoria. A) ONEROSIDADE DA AQUISIO A presuno legal de que o alienante garante o uso pacfico da coisa e assegura o adquirente contra os riscos da evico se restringe ao campo dos contratos onerosos. Art. 1107. Nos contratos onerosos, pelos quais se transfere o domnio, posse ou uso, ser obrigado o alienante a resguardar o adquirente dos riscos da evico, toda vez que se no tenha excludo expressamente esta responsabilidade. Tal posio se justifica plenamente, pois se o evicto foi privado de coisa adquirida a ttulo gratuito, no sofre qualquer diminuio patrimonial, apenas deixa de experimentar um lucro; enquanto, se ao alienante se impusesse o dever de indenizar, este estaria experimentando um prejuzo, pois nada recebeu em troca. Ora, no conflito entre o interesse de qui certat de lucro captando e o de qui certat de damno vitando, o deste ltimo que merece o apoio d o legislador. Portanto, fora dos contratos onerosos, a garantia pela evico noa constitui presuno legal. B) SENTENA JUDICIAL O direito do reivindicante e a carncia de direito do vendedor, em verdade, s judicialmente podem ser apuradas; sem sentena com trnsito em julgado, que proclame o bom e o mau direito de um e de outro, no se pode ter certeza sobre a quem pertence o domnio. De maneira que a evico s ocorre quando a sentena definitiva houver negado ao adquirente seu direito coisa. C) CHAMAMENTO AUTORIA DO ALIENANTE Para que a sentena judicial caracteriza a responsabilidade do alienante, mister que lhe seja possibilitada a participao na lide, a fim de defender seu direito. De fato dispes o art. 1116 do CC: Art. 1116. Para poder exercitar o direito, que da evico lhe resulte, o adquirente notificar do litgio o alienante, quando e como lho determinarem as leis do processo. REFORO, REDUO E EXCLUSO DA RESPONSABILIDADE PELA EVICO A garantia pela evico decorrncia natural da compra e venda, bem como de todos os contratos donde posas resultar a aquisio do domnio ou posse. De maneira que tal garantia independe de clusula expressa, posto que o alienante no s transfere a coisa, como tambm garante o seu uso pacfico. No obstante, a lei permite que se reforce, diminua ou exclua essa responsabilidade. O reforo da responsabilidade vem autorizado pelo pargrafo nico do art. 1107 do CC; ora, tal permisso, ilimitada pela lei, me parece imoral, pois permite enriquecimento indevido do adquirente, quando se fixar a obrigao do alienante em cifra elevadssima, de muito superior ao valor da coisa e aos prejuzos experimentados pelo evicto. A importncia da indenizao pode encorajar o adquirente a estimular o reivindicante, pois o sucesso deste representa o lucro daquele. Portanto, deve-se entender que a lei no permite reforo ilimitado da garantia, no podendo, em princpio, a responsabilidade de alienante superar o prejuzo do adquirente, com fundamento no mesmo argumento que impede se segure uma coisa por mais de seu valor, ou pelo seu todo, mais de uma vez (CC, art. 1437).

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A reduo da garantia encontra justificativa nos mesmos princpios que permitem a sua excluso. Com efeito, se a lei permite at mesmo que se afaste a responsabilidade do alienante, evidente que no pode impedir apenas se reduza referida responsabilidade. A excluso da responsabilidade depende de clusula expressa a respeito, pois contraria a natureza do negcio. Assim, no silncio do contrato, a responsabilidade integral. Permitindo o legislador a excluso da responsabilidade, distingue, entretanto, duas hipteses diversas, conforme a clusula se refira genrica ou especificamente aos riscos da evico. Com efeito, se a clusula excludente da responsabilidade for genrica, sem que o adquirente saiba da ameaa especfica recainte sobre a coisa, ou se dela informado no lhe assumiu o risco, no se furta o alienante ao dever de restituir o preo recebido. a regra do art. 1108 do CC. Portanto, para que ar responsabilidade do alienante no se configure, impem-se que, alm do pacto nesse sentido, tome o comprador cincia dos riscos especficos que pesam sobre a coisa, e expressamente os assuma. Neste caso o contrato deixa de ser comutativo e passa a ser aleatrio. MONTANTE DA PRESTAO DEVIDA AO EVICTO O sacrifcio de uma das partes inevitvel, a vtima deve ser o comprador, que, pelo menos aparentemente, certat de lucro captando, e no o vendedor, que certat de damno vitando. Portanto, se o alienante estava de boa-f, cumpre-lhe apenas reembolsar o evicto da importncia que recebeu. DA EVICO PARCIAL A evico parcial ocorre quando o adquirente privado quer de uma parte material da coisa, quer de uma parte alquota da mesma, quer, ainda, do gozo de uma servido ativa; ou quando se v obrigado a suportar o nus de uma servido passiva. Ocorrendo evico parcial, a situao se avizinha bastante da derivada do vcio redibitrio, pois possvel que ao adquirente convenha guardar o remanescente da coisa, embora desfalcada, como tambm pode ocorrer que s o todo interesse, de maneira que o menor desmembramento da coisa adquirida no mais o satisfaa. Tendo em vista tal circunstncia, e se a evico for considervel, alei, da mesma maneira que a respeito dos vcios redibitrios, abre ao adquirente uma alternativa: permite-lhe ou promover a resciso do contrato, ou pedir a restituio de parte do valor da coisa, correspondente ao prejuzo sofrido (CC, art. 1114).

CAPTULO VII DOS CONTRATOS ALEATRIOS CONCEITO Na classificao dos contratos, os aleatrios se opem aos comutativos. COMUTATIVOS so aqueles contratos em que no s as prestaes apresentam uma relativa equivalncia, como tambm as partes podem avaliar, desde logo, o montante das mesmas. As prestaes so certas e determinveis, podendo qualquer dos contratantes antever o que receber um troca da prestao que oferece. ALEATRIOS so os contratos em que o montante da prestao de uma ou de ambas as partes no pode ser desde logo previsto, por depender de um risco futuro, capaz de provocar sua variao. Com efeito, o contrato aleatrio aquele em que as prestaes oferecem uma possibilidade de ganho ou de perda para qualquer das partes, por dependerem de um evento futuro e incerto que pode alterar o seu

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montante. O objeto do negcio est ligado idia de risco. Isto , existe uma lea no negcio, podendo da resultar um lucro ou uma perda para qualquer das partes. Essa lea pode ser total ou parcial, isto , a desproporo entre as prestaes pode ser absoluta ou relativa. Ela absoluta quando algum oferece sua prestao sem nada receber em troca, como na emptio spei quando se frusta a prestao, ou no caso de seguro quando inadvm o sinistro. A lea relativa quando, embora desproporcionados os montantes, cada uma das partes fornece alguma prestao. Nos casos de risco total, ou absoluto, mais ntida se apresenta a figura do contrato aleatrio, porque s uma das partes desembolsa. VENDAS ALEATRIAS: "EMPTIO SPEI" O CC cuidou das vendas aleatrias, isto , das vendas de coisas futuras, e das vendas de coisas j existentes mas expostas a risco de se perderem ou deteriorarem. Quanto s vendas de coisas futuras o risco se desdobra, pois tanto a lea pode dizer respeito prpria existncia da coisa, como apenas as quantidade. Na primeira hiptese, trata-se da emptio spei; na segunda, da emptio rei speratae. Com efeito, na emptio spei o adquirente compra o risco de as coisas adquiridas virem ou no a existir. O exemplo clssico o daquele que adquire o produto do lano na rede que o pescador est na iminncia de fazer. Mesmo que o pescador nada apanhe, tem ele o direito ao preo integral, se agiu com a habitual diligncia (CC, art. 1118). Essa proporo poder ser acentuada em sentido contrrio, quando o pescador colhe quantidade de peixe em muito superior ao preo recebido. a possvel desigualdade entre as prestaes, bem como a impossibilidade de se verificar desde logo o montante da prestao de uma ou de outra parte, que caracteriza o contrato aleatrio. VENDAS ALEATRIAS: "EMPTIO REI SPERATAE" Agora o risco assumido pelo adquirente no mais diz respeito existncia futura da coisa comprada, mas sua existncia em maior ou menor quantidade. Mas, nesta hiptese, diferentemente da primeira, mister se faz que a coisa objeto do negcio venha a existir em qualquer quantidade; assim, se ao pescador se comprou o produto do lano de sua rede, assumindo-se apenas o risco de ele apanhar maior ou menor quantidade de pescado, o adquirente se liberar se a rede vier vazia (CC, art. 1119). VENDAS ALEATRIA: COISAS J EXISTENTES E EXPOSTAS A RISCO O contrato pode ser aleatrio, por se referir a coisas existentes, mas expostas a risco. Se o adquirente assumir tal risco, ter o alienante direito a todo o preo, ainda que coisa no mais existisse no dia do contrato. Nota-se que no caso presente falta um elemento ao contrato de venda e compra, ou seja, a res. No obstante, dada a lea assumida pelo adquirente, o negcio sobrevive.

LIVRO III DOS CONTRATOS EM ESPCIE

CAPTULO I DA COMPRA E VENDA CONCEITO

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Art. 1122. Pelo contrato de compra e venda, um dos contraentes se obriga a transferir o domnio de certa coisas, e o outro, a pagar-lhe certo preo em dinheiro Defluem obrigaes recprocas para cada uma das partes. Para o vendedor a obrigao de transferir o domnio da coisa; para o comprador a de entregar o preo. O CARTER OBRIGACIONAL DA COMPRA E VENDA Os efeitos derivados do contrato so meramente obrigacionais, e no reais, pois a compra e a venda no transfere, por si s, o domnio da coisa vendida, mas gera apenas, para o devedor, a obrigao de transferi-lo. H mister de se recorrer a um procedimento complementar, ou seja, a um modo de adquirir a propriedade, que a traditio. O domnio se transfere no pelo contrato, mas pela tradio, se o objeto do negcio for mvel; e pela transcrio se imvel. NATUREZA JURDICA A compra e venda contrato consensual, sinalagmtico, oneroso, em regra comutativo, em alguns casos sujeitos forma prescrita em lei, porem, no mais das vezes, independendo de qualquer solenidade. consensual - se aperfeioa pela mera coincidncia de vontades sobre o preo e a coisa. sinalagmtico - envolve prestaes recprocas de ambas as partes. oneroso - implica sacrifcio patrimonial para ambos contratantes A compra e venda, regra geral, contrato comutativo, porque a estimativa da prestao a ser recebida por qualquer uma das partes pode ser feita no ato mesmo em que o contrato se aperfeioa. Em regra a compra e venda independe de forma determinada. Nas compras e vendas de bens imveis reclama a lei a forma da escritura pblica. Nestes casos o contrato solene. Naqueles no. ELEMENTOS DA COMPRA E VENDA O art. 1126 acima transcrito, considerando perfeita a venda desde que haja acordo sobre a coisa e sobre o preo, oferece os trs elementos que compem esse contrato: consensus, pretium e res. O consentimento (consensus) deve recair sobre o objeto e sobre o preo, com a deliberao de alcanar o resultado que o contrato oferece: a aquisio da coisa e a transferncia do preo. Da o mister de distinguir a compra e venda do contrato preliminar de compromisso de compra e venda. O compromisso - por isso que contrato preliminar - tem por objeto um futuro contrato de compra e venda; enquanto, neste ltimo contrato, as partes se obrigam: uma, a transferir o domnio da coisa; outra, o preo ajustado. O preo (pretium) o segundo elemento estrutural do negcio. Ele deve ser em dinheiro, pois, se o no for, caracteriza-se o contrato de troca e no o de compra e venda. Ademais deve ser srio, pois se for irrisrio ou fictcio no haver compra e venda, mas talvez doao. Mister se faz ainda que o preo seja determinado, ou determinvel de maneira precisa. Assim, a lei permite que a fixao do preo fique a arbtrio de terceiro, contanto que os contratantes o designem desde logo, ou prometam design-lo (CC, art. 1123); como tambm permite que se deixe tal fixao taxa do mercado ou da bolsa, em certo e determinado dia e lugar (CC, art. 1124). O que no se possibilita, entretanto, que se deixe ao arbtrio exclusivo de uma das partes a taxao do preo (art. 1125). A coisa (res) o terceiro elemento bsico do negcio. Em tese podem ser objeto de compra e venda todas as coisas que no estejam fora do comrcio. Assim, escapam ao campo da compra e venda as coisas insuscetveis de apropriao e as legalmente inalienveis. a) b) Em tese, a venda de coisa alheia nula, pois ningum pode alienar o que seu; A venda de coisa futura negcio lcito.

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CONSEQNCIAS SUBSIDIRIAS DERIVADAS DA COMPRA E VENDA A) OBRIGAES ACESSRIAS: RESPONSABILIDADE PELA EVICO E PELOS VCIOS REDIBITRIOS - o alienante responde pela perda que o adquirente venha a sofrer ao ser privado da coisa comprada, em virtude de sentena judicial que a atribui a terceiro; como tambm responde pelos vcios ocultos de que a coisa vendida por acaso seja portadora. B) DESPESAS DO CONTRATO - o princpio da autonomia da vontade contratual faculta s partes a prerrogativa de ajustar o que entenderem a respeito, atribuindo a uma ou a outra parte provenientes do contrato. Em seu silncio, entretanto, supre a lei, parcialmente, a omisso, dispondo que as despesas da escritura ficam a cargo do comprador e as da tradio, a cargo do vendedor (CC, art. 1129). C) O PROBLEMA DOS RISCOS - at o momento da tradio, os riscos da coisa correm por conta do vendedor, e os do preo por conta do comprador, o legislador nada mais faz do que aplicar o princpio segundo o qual res perit domino, isto , a coisa perece em poder do seu dono. Exceo a tal princpio se apresenta quando o comprador est em mora de receber a coisa comprada. O comprador ainda no dono, pois no se procedeu a tradio. No obstante sofre os riscos da coisa. A exceo se funda na idia de que a mora do credor no pode agravar a responsabilidade do devedor. D) A QUESTO DA GARANTIA - a compra e a venda, como contrato bilateral que , implica a existncia de prestaes recprocas entre as partes, prestaes que se tm por causa uma da outra, o vendedor se dispes a abrir mo da coisa para obter o preo; o comprador concorda em privar-se do preo para obter a coisa. Por conseguinte, no se havendo ajustado o prazo, a permuta das prestaes deve ser simultneo, pois s dessa maneira se obtm absoluta garantia de que o contratante que recebe sua prestao cumprir a que lhe compete. Art. 1130 no sendo a venda a crdito, o vendedor no obrigado a entregar a coisa. O vendedor desfruta de uma garantia mais ampla que o comprador. O art. 1092 permite ao contratante, que deva prestar em primeiro lugar, o sobrestamento da prestao, desde que ocorra diminuio no patrimnio do outro, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestao pela qual o mesmo se obrigou; enquanto o art. 1131 s permite a sustentao da entrega da coisa vendida a prazo, se o comprador cair em insolvncia. De maneira que, embora as regras se inspirem em preocupao de igual natureza, o legislador pretendeu ser mais rigoroso na compra e venda que nos demais contratos, pois condicionou a reteno da coisa vendida a prazo prova da insolvncia do comprador. LIMITAES COMPRA E VENDA DECORRENTES DA FALTA DE LEGITIMAO DE UMA DAS PARTES A lei nega legitimao a diversas pessoas para participarem da compra e venda, em virtude de sua peculiar relao em face do negcio que se tem em vista. A) VENDA A DESCENDENTE O art. 1132 do CC determina que os ascendentes no podem vender aos descendentes, sem que os outros descendentes expressamente consintam. O propsito do legislador o de evitar que atravs de uma simulao fraudulenta o ascendente altere a igualdade dos quinhes hereditrios de seus descendentes, encobertando liberalidades por meio de fingidos negcios onerosos. Principais problemas que o tema prope:

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I - Da legitimao ativa para a demanda. A lei s defere tal ao aos descendentes, de maneira que dela esto excludos outros herdeiros necessrios, ou seja, os ascendentes. Pois trata-se de disposio restritiva de direito, que por isso mesmo no admite interpretao analgica. II - Da forma e prova da anuncia e da possibilidade de seu cumprimento judicial. O art. 1132 apenas demanda que a concordncia dos descendentes seja expressa sem exigir a atualizao de qualquer forma definida. Discute-se ainda se pode haver suprimento judicial do consentimento, quando os demais descendentes, injustamente, se recusam a concordar com a venda projetada pelo ascendente a um de seus descendentes. Se o suprimento judicial corrige a arbtrio de uma recusa injusta, deve ser admitido, pois o interesse social da circulao da riqueza prevalece sobre o individual do descendente recusante, cada vez que o mvel deste ltimo no seja legtimo. III - Do momento em que deve ser proposta a ao e da qual comea a correr o prazo da prescrio. Pontos principais: Ia ao do descendente para obter declarao de nulidade da venda feita pelo ascendente a outros descendentes, pode ser proposta ainda em vida do alienante, isso porque sua legitimao ativa decorre no de sua expectativa, como herdeiro, mas sim da infringncia por parte do ascendente de norma cogente de direitos das obrigaes, que condiciona a validade da alienao ao prvio assentimento dos outros descendentes; IIo ato de alienao, em causa, nulo e no meramente anulvel, porque implica a expressa desobedincia a preceito cogente da lei. IIIO fato de a venda ter sido feita por interposta pessoa no transporta o caso para o campo da simulao, onde mister se faria anular o negcio simulado, antes de lanar mo da ao para declarar a nulidade absoluta do negcio; este negcio feito por interposta pessoa negcio realizado em fraude lei e por conseguinte eivado de nulidade absoluta; IVAs aes de nulidade absoluta so prescritveis no prazo de 20 anos; VO prazo de prescrio da ao declaratria de nulidade de vendas feitas por ascendentes a descendentes, sem a concordncia dos outros descendentes, que como se disse de 20 anos, conta-se da data do contrato. IV - Da finalidade da ao: nulidade ou anulao do negcio. O fato de haver, de incio, definido a venda de ascendente a descendente como simulao presumida conduziu o autor concluso natural de que a ao para anul-la seria a de anulabilidade, com fundamento no art. 147 do CC. A concepo de ser referido negcio apenas anulvel a da maioria dos escritores brasileiros. A idia de fraude lei s se justifica em casos em que o agente procura contornar leis de ordem pblica. Nos casos em que apenas o interesse particular est em jogo, no h infrao de norma que merea to violenta reao do ordenamento jurdico. Sendo o ato ento anulvel, cuja leso deve ser definida apenas pelo prejudicado. IA venda direta de ascendentes a descendentes, sem anuncia dos outros descendentes, negcio infringente do dispositivo cogente do art. 1132 do CC, e como tal est eivado de nulidade absoluta IIA venda de ascendentes para descendentes atravs de interposta pessoa negcio praticado em fraude lei e por conseguinte nulo, pois o ordenamento jurdico no pode consentir que se consiga, por via indireta, aquilo que ele expressamente veda pela via direta; IIImalsinado. O prazo de prescrio de 20 anos e se inicia a partir da concluso no negcio

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V - Da validade da venda sem o consentimento dos outros descendentes, se houver prova de onerosidade do negcio e da equivalncia das prestaes. Presuno juris et de jure, no se poderia cogitar da validade do negcio realizado sem anuncia dos demais descendentes. Relativa a presuno de simulao, obviamente dever-se-ia admitir prova em contrrio, ou seja: o negcio valeria, a despeito de infringncia do preceito legal, uma vez que o interessado demonstrasse que no houve simulao, pois o negcio foi real, ocorrendo relativa equivalncia das prestaes. Se o negcio foi levado a efeito sem a concordncia dos demais descendentes, sua ineficcia inescondvel.

B) COMPRA POR PESSOA ENCARREGADA DE ZELAR PELO INTERESSE DO VENDEDOR art. 1133 do CC nega a determinadas pessoas legitimao para adquirir bens, quer em virtude de lhes cumprir zelar pelo interesse do vendedor, quer por desfrutarem de uma posio de que se poderiam valer para tirar injustificada vantagem do negcio. Os dois primeiros incisos desse artigo contemplam hipteses de pessoas que cuidam de interesses alheios tal o tutor, o curador, o testamenteiro, os administradores e os mandatrios. So proibidos de comprar os bens de seus pupilos, curatelados, etc., porque ao se transformarem em compradores s