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Disciplina: Direito Civil Professora: Reyvani Jabour Aula: 1

� Direito de Família É uma das partes do Direito Civil mais sensível às mutações sociais e sofreu nos últimos

tempos uma expressiva evolução legislativa, jurisprudencial e doutrinária. Hoje, a afetividade passou a ser o elemento distintivo dos núcleos familiares. Na versão original do CC/16, a única maneira de constituir família era a partir do casamento, que tinha como objetivo legitimar a família e os filhos concebidos na constância do matrimônio (filhos legítimos). Os outros eram discriminados. A partir da CR/88, aceitaram-se os filhos “não legítimos” e passou-se a admitir outros modelos de entidades familiares. - casamento Entidades familiares - família monoparental

- união estável

Começou-se a discutir, desde então, se este rol de entidades familiares previstos na CR/88

seria taxativo ou meramente exemplificativo. E para enfrentar aquela discussão, deveríamos perquirir o que seria uma família, pois sabendo o conceito de família poderíamos dizer se os arranjos familiares são apenas esses três ou se poderiam existir outros. Dentre várias definições de família, a que mais sobressaiu foi aquela defendida por Maria Berenice Dias:

Família é uma relação intersubjetiva completamente desprovida de personalidade e que se formaria por pessoas que se vinculariam umas as outras por laços de consangüinidade, afinidade e, sobretudo afetividade.

Com base neste conceito e o raciocínio de que o mais importante para caracterizar uma família é a busca de uma comunhão plena de vida que o STF recentemente estendeu todos os efeitos da união estável a uma união chamada homoafetiva.

União estável convivência pública, contínua, duradoura entre um homem e uma

mulher com o objetivo de constituir família. União homoafetiva convivência pública, contínua, duradoura entre duas pessoas do

mesmo sexo, com o objetivo de constituir família.

� Casamento É uma união legal, por enquanto, entre homem e mulher com o objetivo de buscar uma

comunhão plena de vida baseada na igualdade de direitos e deveres. Natureza Jurídica : Em um primeiro momento, chegou-se a pensar o casamento como um contrato de manifestação de vontade assim como um contrato de compra e venda. Posteriormente desprezou-se essa idéia porque ele passou a ser defendido como uma grande instituição. Ou seja, o casamento não seria um instituto do Direito Privado mas sim um instituto do Direito Público, que as pessoas teriam a liberdade de se aderir a ele ou não. Entretanto, para nós hoje, de acordo com a teoria mais avançada e moderna, vamos estudar o casamento como ato jurídico não negocial.

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Casamento ato jurídico não negocial Conduta Cria relações Resulta mais da lei do que da Das jurídicas manifestação de vontade Pessoas

Todos os contratos em suas mais variadas espécies são exemplos de negócio jurídico, porque vão produzir efeitos muito mais da vontade dos contratantes do que do legislador. Agora quando as pessoas se casam, se casam porque querem, porém essa vontade se passa mais pelos efeitos da lei do que da própria vontade. O casamento é um ato jurídico especial porque os efeitos dos atos jurídicos não negociais em geral se submetem aos mesmos efeitos dos negócios jurídicos. E vamos defender o casamento como ato jurídico especial porque as regras de existência, eficácia e validade são próprias e não estão contidas na parte geral do CC/02. Elas estão na parte especial do CC/02, no livro chamado Direito de Família. Existência – São 3 elementos:

• Diferença de sexo • Consentimento • Celebração legal

Por enquanto, para as pessoas de mesmo sexo que quiserem converter a união estável

em casamento, deveram ingressar na justiça. O casamento é um dos atos mais solenes que existem. Quem contrata de forma

inadequada terá um contrato inválido. Quem se casa de forma inadequada terá um casamento inexistente. É um ato jurídico que só poderá ser contratado por quem tenha aptidão .

Validade (aptidão)

• Idade núbil – 16 anos completos, a princípio. • Ausência de impedimento – art. 1521/CC

Art. 1.521. Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do

adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio

contra o seu consorte.

Aos 16 anos já está apto a casar, mas até os 18 anos deverão ter autorização das pessoas com cuja dependência legal estiver. Abaixo dos 16 anos, apenas em situações excepcionais, conforme estabelece o art. 1520/CC.

Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a

idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.

Das situações excepcionais, apenas em caso de gravidez será possível o casamento, porque

com a reforma do Código Penal não há mais a possibilidade do casamento entre o ofensor e a ofendida ser um motivo de extinção de punibilidade.

O art. 1521/CC estabelece os impedimentos, relativo ao plano da validade. Não se deve confundir com o art. 1523/CC que estabelece normas de suspensão.

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Art. 1.523. Não devem casar: I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos

bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até

dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens

do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou

sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.

Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.

Aqui nos interessa é o art. 1521/CC, que devemos memorizar, pois se trata das causas de

validade e a sua violação gera nulidade absoluta do casamento. Estes impedimentos poderão ser opostos por qualquer pessoa capaz até o momento de sua celebração.

O casamento é um ato jurídico tão solene que antes mesmo da sua celebração os noivos deverão adotar providências preliminares – Processo de Habilitação . É um processo preliminar, administrativo, que tramita perante o oficial do cartório de registro civil e que serve para apurar se as pessoas estão aptas ou não para o casamento. É inaugurado com a assinatura dos próprios noivos ou um procurador com os documentos previstos no art. 1525/CC.

Art. 1.525. O requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os

nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes documentos:

I - certidão de nascimento ou documento equivalente; II - autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato

judicial que a supra; III - declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los

e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar; IV - declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de

seus pais, se forem conhecidos; V - certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de

anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio.

Os autos do processo de habilitação serão remetidos ao Ministério Público para que o promotor de justiça emita seu parecer, após analisar os requisitos de validade e existência. Não há mais necessidade dos autos serem conclusos para homologação do juiz como era exigido na versão original do CC/02. Com o parecer favorável do Ministério Público, o oficial de registro expedirá uma certidão de habilitação , declarando que os noivos estão aptos a casar. Esta certidão tem um prazo de validade de 90 dias. Após a certidão, poderá então ser requerida a celebração. Atenção : quem preside o processo de habilitação é o oficial do cartório de registro civil. Quem celebra o casamento é a autoridade indicada pela lei de organização judiciária do estado. Em Minas, a autoridade celebrante é o juiz de paz.

O casamento normalmente é celebrado na sede do próprio cartório. Poderá ser celebrado em lugares particulares, desde que se mantenham as portas abertas para permitir o acesso de qualquer pessoa que queira opor algum impedimento.

A nossa lei admite o casamento por procuração. Os dois noivos poderão estar representados desde que cada um tenha o seu procurador. Deve haver duas testemunhas, parentes ou não, mas será necessário quatro se uma das testemunhas não souber ou não puder assinar ou quando o casamento for realizado em lugar particular.

Não há forma sacramentada para expressar o consentimento, mas deverá ser de forma singela e clara.

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O casamento se consuma com a declaração feita pela autoridade celebrante . Estará perfeito e válido apenas com a declaração, e não com a manifestação dos noivos. Estabelece o art. 1514/CC :

Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.

A CR/88 prevê a possibilidade de se estender os requisitos do casamento civil para o religioso. No casamento religioso há necessidade de um processo de habilitação.

Eficácia

• Efeitos Pessoais • Efeitos Patrimoniais

A eficácia do casamento está prevista a partir do art. 1565/CC.

Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.

§ 1o Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro.

§ 2o O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas.

O art. 1566/CC estabelece os deveres dos cônjuges. Este artigo é duramente criticado pela doutrina sob o argumento de que o Estado não tem legitimidade para ditar o relacionamento de um homem e uma mulher.

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

I - fidelidade recíproca;

II - vida em comum, no domicílio conjugal;

III - mútua assistência;

IV - sustento, guarda e educação dos filhos;

V - respeito e consideração mútuos.

O descumprimento de um dos deveres contidos neste artigo não repercutirá em absolutamente nada no plano da existência, eficácia e validade. Este artigo não tinha necessidade de existir.

O inciso IV diz respeito ao dever de pais e não de cônjuges O inciso V é o único dever efetivamente que diz respeito ao casamento. È o único que fez

sentido mas que também não deveria existir, pois já um objeto natural do casamento. Estes deveres tem única finalidade de cair em provas. Efeitos Patrimoniais Regime de bens (pacto pré-nupcial)

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• Negócio jurídico preliminar (ocorre antes do casamento) • Solene (escritura pública) • Condicional (após a celebração do casamento)

A escolha do pacto é feita antes do casamento. Será um verdadeiro negocio jurídico, pois

desta feita produz efeitos mais da vontade do casal. Os noivos têm a opção para escolher uma das formas pré-moldadas de regime como também criar um novo modelo.

Formas Pré-moldadas: • Comunhão universal • Comunhão parcial • Separação de bens • Participação final dos aquestos

Comunhão Universal É aquele que se caracteriza predominantemente por um único patrimônio. Uma única

massa patrimonial que vamos chamar de comum do casal. Exceção : Mas há bens que não se comunicam, como o salário e o imóvel recebido por doação com cláusula de incomunicabilidade.

A comunhão universal foi o regime legal até o ano de 1977. A partir deste ano, o regime adotado é o da comunhão parcial.

Comunhão Parcial

É o regime mais justo, porque ele vai compreender 3 massas patrimoniais distintas.

Marido = antes + doação + sucessão Comunhão Parcial Mulher = antes + doação + sucessão Comum = durante A meação somente será calculada sobre o patrimônio comum. Tudo aquilo que for

adquirido por conseguido por esforço comum será patrimônio comum. O casal que quiser casar sob esse regime não precisa de pacto.

Regime da Separação de Bens Este regime pode ser voluntário ou obrigatório . A separação voluntária de bens é aquela

que foi escolhida pelo pacto pré-nupcial. Toda vez que esta separação for voluntária, ela será absoluta . É absoluta porque teremos neste caso apenas dois patrimônios, o do marido e da mulher.

Já o regime da separação de bens será obrigatório para todos aqueles que se casarem nas hipóteses do art. 1641/CC.

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

II - da pessoa maior de sessenta anos;

II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010)

III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

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Na redação original do CC/02, o art. 1641, inciso II, estabelecia a idade de 60 anos. No ano passado o legislador passou para 70 anos. Na visão da professora este inciso é inconstitucional, pois é uma discriminação em virtude de idade. Se uma pessoa desta idade pode praticar atos da vida civil, porque não poder escolher o regime de separação de bens?

Por força da súmula 377 do STF, essa separação obrigatória é relativa .

Súmula 377

NO REGIME DE SEPARAÇÃO LEGAL DE BENS, COMUNICAM-SE OS ADQUIRIDOS

NA CONSTÂNCIA DO CASAMENTO.

Qual seria a diferença da separação parcial de bens para o regime de separação obrigatória? Para fins patrimoniais, nenhuma. Somente fazia sentido quando o regime legal era o da comunhão universal de bens. Há no Congresso Nacional um projeto de lei número 2285 que pretende acabar com esse regime.

Participação final nos Aquestos Este regime foi copiado do código civil alemão e também está com os dias contados. É um

regime que não faz nenhum sentido para a nossa realidade. É uma mistura do regime da separação de bens com o da comunhão parcial. É como se durante o casamento o regime fosse o da separação, mas com a dissolução da sociedade conjugal marido e mulher irão partilhar os bens. É um regime que somente é vantajoso para quem deseja fraudar credores. Embora seja uma novidade do CC/02, tende a desaparecer.

Outra novidade que também veio com o CC/02 é a possibilidade de alteração do regime de bens durante o casamento. Foi consagrada no art. 1639, § 2º.

Art. 1639, § 2o É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

Dissolução da Sociedade Conjugal

O art. 1571/CC consagra a dissolução da sociedade conjugal. A morte termina com a sociedade conjugal e o vínculo matrimonial. Com a morte de um dos cônjuges, o sobrevivente carregará o estado de viúvo. Esta morte pode ser tanto a real como a presumida.

Morte Real – cadáver Morte Presumida – prévia ou posterior declaração de ausente

Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:

I - pela morte de um dos cônjuges;

II - pela nulidade ou anulação do casamento;

III - pela separação judicial;

IV - pelo divórcio.

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O inciso II prevê a dissolução pela nulidade. A teoria da invalidade do casamento é uma teoria própria. O casamento será nulo apenas nas hipóteses do art. 1548 e anulável nas do art. 1550/CC.

Art. 1.548. É nulo o casamento contraído:

I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil;

II - por infringência de impedimento.

A nulidade poderá ser declarada por iniciativa de qualquer interessado ou por iniciativa do Ministério Público. Possuem legitimidade para ingressar uma ação declaratória de nulidade do casamento, imprescritível.

Art. 1.550. É anulável o casamento:

I - de quem não completou a idade mínima para casar;

II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;

III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;

IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;

V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;

VI - por incompetência da autoridade celebrante

O erro que enseja a anulabilidade do casamento (inciso III) não é qualquer erro e sim o erro essencial.

Separação

A separação pode ser consensual ou litigiosa. A consensual, estabelecida no art. 1574/CC, poderá ser por vias judiciais ou administrativas.

Art. 1.574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção.

Somente as pessoas casadas há mais de um ano poderiam requerer a separação consensual.

A separação litigiosa está estabelecida no art. 1572/CC.

Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.

§ 1o A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição.

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§ 2o O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.

A separação litigiosa será sempre judicial. O caput do art. 1572/CC estabelece a separação sanção, o § 1º a separação falência e o § 2º a remédio.

A doutrina defende que o rol do art. 1572/CC é meramente exemplificativo. O juiz pode considerar outra situação que gere o fim do casamento. Talvez a principal causa não esteja no artigo; que é o fim do afeto. Por esse motivo, a própria doutrina desenvolveu a chamada teoria do desamor, que seria aquela que defende a possibilidade do pedido de separação ser formulado pela simples alegação de término do amor.

A EC/66 permitiu o divórcio direto sem nenhum requisito temporal. Apenas se exige o pedido. O divórcio direto poderá ser consensual (quando requerido por ambos os cônjuges) ou litigioso (quando requerido por apenas um). O consensual poderá ser por vias administrativas ou judiciais. O divórcio é um direito potestativo que toda pessoa tem, independentemente da ou parte concordar ou não. Não há necessidade nem de existir culpa. Hoje não se discute culpa mais. As pessoas não precisam mais de autorização para sair de casa.

No dia 16 de junho deste ano, foi editada a lei 12.424 que fez inserir no CC/02 o art. 1240-A, que é uma nova modalidade de usucapião em favor do cônjuge ou companheiro que foi abandonado.

Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. (Incluído pela Lei nº 12.424, de 2011)

Crítica : Este novo artigo foi mal elaborado. É uma forma de penalizar a culpa.