DIREITO ADMINISTRATIVO - Resumo

DIREITO ADMINISTRATIVO

CAPÍTULO 1 – DIREITO ADMINISTRATIVO

1 – NATUREZA JURÍDICA E CONCEITO

O direito público tem por objeto principal a regulação dos interesses da sociedade como um todo, a disciplina das relações entre esta e o Estado, e das relações das entidades e órgãos estatais entre si. Tutela ele o interesse público, só alcançando as condutas individuais de forma indireta ou reflexa. É característica marcante a desigualdade nas relações jurídicas por ele regidas, tendo em conta a prevalência do interesse público, gozando o Estado, de certas prerrogativas que o situam em posição jurídica de superioridade ante o particular, evidentemente, em conformidade com a lei, e respeitadas as garantias individuais consagradas pelo ordenamento jurídico. É conceituado como o conjunto de regras e princípios aplicáveis à estruturação e ao funcionamento das pessoas e órgãos integrantes da administração pública, às relações entre esta e seus agentes, ao exercício da função administrativa, especialmente às relações com os administrados, e à gestão dos bens públicos, tendo em conta a finalidade geral de bem atender ao interesse público.

2 – OBJETO E ABRANGÊNCIA

Abrange todas as relações internas à administração pública, todas as relações entre a administração e os administrados, regidas predominantemente pelo direito público ou pelo direito privado, bem como atividade de administração pública em sentido material exercidas por particulares sob regime de direito público, a exemplo da prestação de serviços públicos mediante contratos de concessão ou de permissão.

3 – CODIFICAÇÃO E FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Não se encontra codificado, ou seja, os textos administrativos não estão contidos em apenas um corpo de lei. Tem como fonte a: (a) lei, sendo a primária, haja vista a importância do princípio da legalidade; (b) jurisprudência, considerada secundária e representa as reiteradas decisões judiciais em um mesmo sentido; (c) doutrina, considerada secundária ou indireta e é representada pelo conjunto de teses, construções teóricas e formulações descritivas acerca do direito positivo, e; (d) costumes, considerado indireta e é representado pelo conjunto de regras não escritas, porém observadas de modo uniforme pelo grupo social, que as considera obrigatórias.

4 – SISTEMAS ADMINISTRATIVOS: SISTEMA INGLÊS E SISTEMA FRANCÊS

(a) Sistema inglês ou unicidade de jurisdição, é aquele em que todos os litígios podem ser levados ao Poder Judiciário, único que dispões de competência para dizer o direito aplicável aos casos litigiosos, de forma definitiva, com força da chamada coisa julgada, e; (b) sistema francês, ou dualidade de jurisdição, ou sistema do contencioso administrativo, é aquele que veda o conhecimento pelo Poder Judiciário de atos da administração pública, ficando estes sujeitos à chamada jurisdição especial do contenciosos administrativo, formado por tribunais de índole administrativa.

5 – SISTEMA ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

Adotou o sistema inglês, tendo como base a inafastabilidade da jurisdição. Mas vale apontar que há órgãos administrativos para julgarem litígios de natureza administrativa, mas as decisões dos mesmos não têm força terminativa, cabendo esta somente ao Judiciário. Os atos políticos (por exemplo sanção ou veto do Presidente) exarados pela adm. Pública não podem ser discutidos no âmbito judicial.

6 – REGIME JURÍDIO-ADMINISTRATIVO

Consiste nos princípios da: (a) supremacia do interesse público, que fundamenta a existência as prerrogativas ou poderes especiais da administração pública, dos quais decorre a denomina verticalidade nas relações administração-particular, e; (b) indisponibilidade do interesse público, que é uma limitação, uma vez que a administração não é dona da coisa pública, e sim o povo, portanto só pode atuar quando houver lei autorizativa para o ato, e ainda estritamente no limite dessa.

CAPÍTULO 2 – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1 – NOÇÕES DE ESTADO

É pessoa jurídica territorial soberana, formada pelos elementos povo, território e governo soberano.

1.1 – Forma de Estado

Caso no território haja apenas um poder político central, teremos o chamado Estado unitário; caso coexistam mais de um poder, estaremos diante de um Estado federado. Não existe subordinação entre os entes federados, sendo cada um dotado autonomia política, administrativa e financeira.

1.2 – Poderes do Estado

No modelo da tripartição, os poderes são o legislativo, o executivo e o judiciário, conforme Montesquieu. No Brasil, cada poder pratica sua função típica, e em determinada medida a função dos outros poderes, mas de forma atípica.

2 – NOÇÕES DE GOVERNO

2.1 – Sistema de governo

(a) Presidencialismo, predomina a divisão dos poderes, o PR exerce a função de chefe de Estado e de chefe de governo, com mandato por prazo determinado, e; (b) Parlamentarismo, predomina a colaboração entre o Executivo e o Legislativo, o PR exerce a função de chefe de Estado e o Primeiro Ministro o de chefe de governo. O PM é indicado pelo PR, mas sua permanência depende da confiança do parlamento.

2.2 – Forma de governo

(a) República, caracterizada pela eletividade e pela temporalidade dos mandatos do Chefe do Executivo e obrigação de prestação de contas, e; (b) monarquia, caracterizada pela hereditariedade e vitaliciedade, não há prestação de contas.

3 – ADMINISTRAÇÃO PÙBLICA

3.1 – Administração pública em sentido amplo em sentido estrito

(a) sentido amplo, abrange os órgãos de governo que exercem função política, assim como os que exercem função meramente administrativa. É entendido como função política aqueles responsáveis pela fixação de políticas públicas, e administrativa, aqueles que executam tais políticas, e; (b) sentido estrito, englobam apenas os de função meramente administrativa.

3.2 – Administração pública em sentido formal, subjetivo ou orgânico

É o conjunto de órgãos, pessoas jurídicas e agente que o nosso ordenamento identifica como administração pública, não importando a atividade que exerçam. No Brasil adota o critério formal, portanto compõe a administração pública os órgãos integrantes da denominada adm direta e indireta, que é composta somente por: (a) autarquias; (b) fundações públicas; (c) empresas públicas, e; (d) sociedades de economia mista.

3.3 – Administração pública em sentido material, objetivo ou funcional

Representa o conjunto de atividades que costumam ser consideradas próprias da função administrativa, sendo usualmente apontadas as seguintes atividades: (a) serviço público; (b) policia administrativa; (c) fomento, e; (d) intervenção.

4 – ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO

4.1 – Entidades políticas e entidades administrativas

(a) As entidades políticas integram a Federação e têm autonomia política, podendo assim dentro de sua competência editar leis, são elas: (a) União; (b) Estados-membros; (c) Municípios, e; (d) DF, e; (b) as entidades administrativas não tem autonomia política, e são as unidades que compõe a administração indireta, sendo criadas pelas entidades políticas.

4.2 – Noções de centralização, descentralização e desconcentração

(a) centralização, ocorre quando o Estado executa suas tarefas diretamente, por meios de órgãos e agentes integrantes da denominada administração direta; (b) descentralização, ocorre quando o Estado desempenha algumas de suas atribuições por meio de outras pessoas estranhas à administração direta, e pode ser por: (a) outorga, quando o Estado cria uma entidade, por meio de lei, para desempenhar a função, e; (b) delegação, quando o Estado transfere por contrato ou ato unilateral, a execução do serviço para que a pessoal delegada o execute. Não há hierarquia na descentralização, e; (c) desconcentração, ocorre quando o Estado ou adm indireta, distribui competências dentro da própria organização, visando agilizar o serviço, há hierarquia e subordinação.

4.3 – Conceito de administração direta, administração indireta e entidades paraestatais

(a) Adm direta, é o conjunto de órgãos que integram as pessoas políticas do Estado; (b) adm indireta, é o conjunto de pessoas jurídicas que, vinculadas à adm direta, têm a competência para o exercício, de forma descentralizada, de atividades administrativas, e; (c) entidades paraestatais, não integram a adm direta nem indireta, mas colaboram com o Estado no desempenho de atividades de interesse público, de natureza não lucrativa e são compostos pelos (a) serviços sociais autônomos; (b) OSCIP; (c) ICES e; (d) entidades de apoio.

4.4 – Princípio da organização legal do serviço público

(a) A criação, transformação e extinção de cargos, funções e empregos públicos são de competência do CN, exercida por meio de lei, ressalvados o a CD e SF, que os são mediante resolução da própria casa legislativa; (b) a iniciativa das leis no âmbito da administração pública direta e autárquica é privativa do PR; (c) a extinção de funções ou cargos públicos vagos, é de competência do PR e exercida por decreto autônomo; (d) a criação e extinção de ministérios e órgãos da administração federal é competência do CN, exercida mediante lei de iniciativa do PR; (e) dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, é competência privativa do PR, exercida mediante decreto autônomo, e; (f) a criação e extinção de cargos do Poder Judiciário é exercido mediante lei de iniciativa privativa do STF, Tribunais Superiores e Tribunais de Justiça.

4.5 – Criação de entidades da administração indireta

O art. 37, XIX, da CF/88, prevê as seguintes formas de criação: (a) autarquias e fundações públicas, por lei específica e diretamente. O ente federado necessita apenas editar uma lei ordinária cujo conteúdo específico seja a criação da autarquia. Com o início da vigência da lei, a autarquia adquire personalidade jurídica, está instituída, e; (b) demais entidades, por autorização, dada em lei específica. A aquisição de personalidade jurídica, efetivamente ocorre quando o Poder Executivo elabora os atos constitutivos e providencia sua inscrição no registro público competente. A lei que cria ou autoriza é de iniciativa privativa do Chefe do Executivo.

4.6 – Criação de subsidiárias e participação no capital de empresas privadas

Conforme o art. 37, XX, CF/88, é necessária autorização legislativa para a criação de subsidiárias e para participação no capital de empresas privadas, devendo ser feita por lei ordinária de do ente federado ao qual esteja vinculado, e não é necessária uma lei para cada criação, podendo ter uma autorização genérica. Subsidiária é sinônimo de controlada, ou seja, quando a entidade-matriz detêm a totalidade do capital da subsidiária, temos uma subsidiária integral, caso não tenha, temos a subsidiária controlada. Vale ressaltar que a subsidiária é dotada de personalidade jurídica própria, não sendo um órgão, estabelecimento ou filial da entidade-matriz. Entende-se que a subsidiária não faz parte da administração indireta. Seu regime jurídico é de direito privado, mas são estendidos a elas algumas regras de direito público. Há controvérsia em relação a necessidade de realização de concurso público para o provimento de cargos, mas no âmbito do poder público, entende-se que sim, conforme Súmula 231/TCU.

4.7 – Entidades em espécie

4.7.1 – Autarquias

4.7.1.1 – Conceito

São entidades administrativas autônomas, criadas por lei específica, com personalidade jurídica de direito público, patrimônio próprio e atribuições estatais determinadas. Está também previsto no art. 5º, I, do DL 200/67. Integra a administração indireta, representando uma forma de descentralização administrativa. São vinculadas à pessoa política que as criou, sujeitando-se a seu controle. É dividida em: (a) comum, a que não apresenta nenhuma peculiaridade; (b) sob regime especial, aquela cujo regime jurídico apresenta alguma peculiaridade em face do regime geral, como as agências reguladoras; (c) fundacional, é a fundação pública instituída diretamente por lei específica, e; (d) associação pública, tem como integrante os consórcios públicos.

4.7.1.2 – Criação e extinção

São criadas e extintas por lei específica, e tem como iniciativa de lei o Chefe do Poder Executivo.

4.7.1.3 – Natureza jurídica

É uma entidade administrativa, ou seja, pessoa jurídica de direito público, distinta do ente que a criou, sendo titular de direitos e obrigações próprias. É instituída com a vigência da lei que a criou. O início de sua atividade normalmente se á por meio de decreto.

4.7.1.4 – Patrimônio

É formado a partir da transferência de bens, móveis e imóveis, do ente federado que a criou, os quais passam a pertencer à nova entidade. São considerados bens públicos, e na sua extinção, os mesmos retornam para o ente político que a criou.

4.7.1.5 – Atividade desenvolvidas

Atuação em serviços típicos do Estado, que exijam especialização, com organização própria, administração mais ágil e pessoal especializado. Não pode ser utilizada para explorar atividades comerciais ou industriais.

4.7.1.6 – Atos e contratos

Os atos praticados pelas autarquias são, em regra, atos administrativos. Os ajustes celebrados pelas mesmas, também, são em regra, contratos administrativos, devendo ser precedidos de licitação.

4.7.1.7 – Orçamento

É integrado na LOA, conforme previsto no art. 165, §5º, I, da CF/88.

4.7.1.8 – Regime de pessoal

É enquadrado no regime único, conforme determina o art. 39 da CF. Vale ressaltar que da entrada em vigor da EC 19/98 até 02 de agosto de 2007, pode ser contratado pessoal no regime da CLT, e que esse pessoal contratado se mantém nesse regime.

4.7.1.9 – Nomeação e exoneração de dirigentes

A investidura no cargo será a prevista na lei instituidora da autarquia, sendo a competência para nomeação privativa do Chefe do Executivo. Em alguns casos (Diretores do Bacen, Dirigentes das agências reguladoras) pode ser obrigatório a prévia autorização do SN, ou poder legislativo correspondente do poder. Não pode a lei obrigar a prévia autorização do Legislativo para a exoneração do dirigente.

4.7.1.10 – Capacidade exclusivamente administrativa

Não criam, de forma inaugural, regras jurídicas de auto-organização, possuem apenas capacidade de autoadministração, que significa administrar a si próprias segundo as regras constantes da lei que as instituiu.

4.7.1.11 – Relação com o ente estatal instituidor

A relação entre uma autarquia e a administração direta que a instituiu é de vinculação administrativa, ou seja, não há subordinação, tampouco hierarquia. Portanto o controle da mesma depende de previsão legal, que deverá estipular os limites e os instrumentos de controle. Tal controle deve ser concentrado em verificar o atingimento de resultados pertinentes ao objeto da entidade, por isso é conhecido como controle finalístico.

4.7.1.12 – Controle do desempenho

Sem prejuízo do controle finalístico, a autarquia pode ampliar a sua autonomia gerencial, orçamentária e financeira, mediante a celebração de contrato de gestão com o poder público. Esse contrato tem como objetivo a fixação de metas de desempenho para a entidade, a qual se compromete a cumpri-las, nos prazos estipulados, fazendo jus, em contrapartida, a mencionada ampliação de autonomia. As autarquias que celebrarem o contrato poderão ser qualificadas como agências executivas.

4.7.1.13 – Autarquias sob regime especial

A doutrina em geral preleciona que “regime autárquico especial” é expressão aplicável a qualquer particularidade, a qualquer característica – prerrogativa ou restrição -, não prevista no Decreto-Lei 200/1967, que integre o regime jurídico da autarquia.

4.7.1.14 – Controle judicial

A atuação das autarquias está sujeita a irrestrito controle judicial quanto a sua legalidade e legitimidade, corretivo ou preventivo, desde que haja provocação por parte de algum legitimado.

4.7.1.15 – Juízo competente

Das autarquias federais será a Justiça Federal. Das estaduais e municipais será a Justiça Estadual. Se o litigio versar sobre servidores sob o regime celetista e a autarquia, a justiça competente será a Justiça do Trabalho.

4.7.1.16 – Privilégios processuais

(a) Prazo em quadruplo para contestar e em dobro para recorrer; (b) isenção de custas; (c) dispensa de exibição de instrumento de mandato em juízo; (d) dispensa de depósito prévio, para interpor recurso, e; (e) não sujeito a concurso de credores ou à habilitação em falência. A sentença condenatória está sujeita ao reexame necessário, exceto em ações inferiores a 60 salários mínimos, ou que seja fundada em jurisprudência do STF, ou súmula.

4.7.1.17 – Prescrição quinquenal

As dívidas e direitos em favor de terceiros contra autarquia prescreve em cinco anos.

4.7.1.18 – Imunidade tributária

Gozam de imunidade tributária recíproca, no que tange ao patrimônio, renda e os serviços vinculados às finalidades essenciais da autarquia, ou decorrentes dessas finalidades.

4.7.1.19 – Responsabilidade civil

É objetiva, ou seja, apenas se exime se provar culpa exclusiva a vítima, força maior, ou caso fortuito.

4.7.2 – Fundações públicas


Entidade da administração indireta instituída pelo poder público mediante a personificação de um patrimônio que, dependendo da forma de criação, adquire personalidade jurídica de direito público ou personalidade de direito privado, à qual a lei atribui competências administrativas específicas, observadas as áreas de atuação a serem definidas em LC (a vocação teórica das fundações públicas são atividades de interesse social). Tem os seguintes elementos principais: (a) a figura do instituidor, que faz a doação patrimonial, ou seja, separa um determinado patrimônio para destiná-lo a uma finalidade específica; (b) o objeto consistente em atividades de interesse social, e; (c) ausência de fins lucrativos.

4.7.2.2 – Natureza jurídica

A doutrina e o STF entendem que pode ser criada fundação pública com personalidade jurídica de direito privado ou de direito público. A personalidade jurídica de direito público não está prevista na CF, e será criada diretamente por lei específica, adquirindo a personalidade com a simples vigência da lei, e é considerada autarquia.

4.7.2.3 – Regime jurídico

As fundações públicas de direito público, são consideradas autarquias, portanto o regime jurídico a elas aplicável é o da autarquia, tendo todas as prerrogativas e restrições aplicáveis ao direito público, e a justiça competente é a federal. As de direito privado não são bem definidas, havendo controvérsia doutrinária e pouca jurisprudência, tendo o entendimento que a justiça competente é a federal. Alguns pontos que distinguem essa daquela são: (a) necessidade de inscrição dos atos constitutivos para adquirirem personalidade jurídica; (b) não pode desempenhar atividades que exijam o poder de império, nem de poder de polícia; (c) não tem poder normativo; (d) seus bens não se enquadram como bens públicos, salvo os aplicados diretamente na prestação de serviços públicos; (e) não estão sujeitos aos regimes de precatórios; (f) não pode ser sujeito ativo tributário, e; (g) não tem a prerrogativa de cobrar suas dívidas através de processo especial de execução judicial. O MP exerce apenas o controle igual ao exercido em relação à administração direita e indireta, ou seja, controle eventual de legalidade.

4.7.3 – Empresas públicas e sociedades de economia mista

4.7.3.1 – Introdução

O regime jurídico aplicável às empresas públicas e às sociedades de economia mista difere conforme elas explorem atividade econômica, ou se dediquem à prestação de serviço público. Assim são classificadas as diferentes atividades desenvolvidas pela generalidade das pessoas públicas e privadas: (a) atividade não econômica, ou seja, não tem finalidade lucrativa, e é subdividida em: (a) atividades exclusivas do estado, aquelas que envolvem o exercício do poder de império, e; (b) atividades de interesse social, sem intuito de lucro, são atividades pertinentes aos direitos constitucionais sociais, e; (b) atividades econômicas em sentido amplo, ou seja, atividade exploradas com finalidade de lucro, se subdividem em: (a) atividades econômicas em sentido estrito, que são as atividades comerciais e industriais, bem como a prestação de serviços privados, abertos à livre iniciativa, e; (b) serviços públicos passíveis de serem explorados com intuito de lucro, são os serviços tratados no art. 175 da CF, ou seja, os serviços públicos que podem serem explorados por particulares, através de delegação, mediante contratos de concessão ou permissão. São considerados serviços públicos as atividades realizadas sob o regime jurídico de direito públicos.


Ambas são descritas como pessoas jurídicas de direito privado criadas pelo Estado como instrumento de sua atuação no domínio econômico, ou seja, foram elas originalmente concebidas para funcionar como braços do denominado Estado-empresário. Empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, integram a administração indireta, instituída pelo poder público, mediante autorização em lei específica, sob qualquer forma jurídica, com capital exclusivo público, para a exploração de atividade econômica ou para a prestação de serviços públicos. Sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, integram a administração indireta, instituída pelo poder público, mediante autorização em lei específica, sob a forma de sociedade anônima, com participação obrigatória de capital privado e público, sendo público o controle acionário, para a exploração de atividades econômicas ou para a prestação de serviços públicos.

4.7.3.3 – Criação

O ente federado deverá editar uma lei ordinária cujo conteúdo específico seja a autorização para a criação da entidade, devendo também definir as diretrizes gerais relativas aos fins, competências e à estrutura da entidade. Ocorrendo a autorização, o instituidor elabora os atos constitutivos e providencia o seu registro no registro público competente. A exploração direta pelo Estado de atividades econômicas, por meio da criação de EP e SEM, só pode ocorrer quando necessária ao imperativo da segurança nacional ou relevante interesse coletivo, ou em atividades sujeitas a regime constitucional

de monopólio. A iniciativa de lei é o Chefe do Executivo, e também é necessária para a extinção das mesmas.

4.7.3.4 – Objeto

Podem prestar serviços públicos que se enquadrem no conceito de atividade econômica em sentido amplo, ou seja, as que tem potencial para serem exploradas com intuito de lucro, ou seja, as atividades previstas no art. 175 da CF.

4.7.3.5 – Regime jurídico

4.7.3.5.1 – Sujeição ao direito privado e ao direito público

(a) Aquelas que se dedicam à exploração de atividades econômicas sujeitam-se predominantemente, sobretudo no exercício de suas atividades-fim, ao regime jurídico próprio das empresas privadas, conforme o art. 173 da CF, e; (b) aquelas que se dedicam à prestação de serviços públicos sujeitam-se predominantemente, sobretudo no exercício de suas atividades-fim, ao regime jurídico de direito público, conforme o ar. 175 da CF. Cabe ressaltar que em qualquer caso, nenhuma das entidades, está sujeita totalmente ao direito público ou privado.

4.7.3.5.2 – Controle

Não há hierarquia entre a entidade e o ente instituidor, a relação entre ambas é de vinculação, ou seja, ocorre o controle finalístico, aquele em que avalia apenas se a entidade está exercendo a atividade com a finalidade de sua criação. Os Tribunais de Contas têm a competência para a tomada de conta especial dessas entidades.

4.7.3.5.3 – Estatuto das empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas

O art. 173, §1º da CF, determina que será criado, por lei ordinária, um estatuto para disciplinar o funcionamento das EP e SEM. Portanto pode-se afirmar que todas as normas constitucionais endereçadas, sem qualquer ressalva, à administração pública, ou à administração indireta, alcançam as EP e SEM.

4.7.3.5.4 – Prestação de serviço público mediante outorga legal (“descentralização por serviços”)

As EP e SEM cuja criação tenha sido autorizada em lei para a prestação de determinado serviço público prestam-no como titulares; receberam da lei o serviço, por outorga (ou “descentralização por serviços”); não são, nem podem ser, concessionárias ou permissionárias desse mesmo serviço. Na hipótese de um EP ou SEM prestar serviço público de competência de uma pessoa política distinta do ente federado que a criou, evidentemente não cabe falar em outorga legal para a prestação desse serviço do outro ente federado. Nessa situação, a entidade terá que vencer uma licitação e, então, celebrar o contrato de concessão ou permissão de serviço público com a pessoa política concedente (a entidade será mera delegatária de serviço público, ou seja, a hipótese será de “descentralização por colaboração).

4.7.3.5.5 – Benefícios fiscais

É vedada a concessão de benefícios fiscais exclusivos para as EP e SEM exploradoras de atividades econômicas, exceto se estendidos também às empresas privadas, conforme o art. 173, §2º da CF. Vale ressaltar que as EP e SEM prestadoras de serviços públicos podem receber incentivos fiscais.

4.7.3.5.6 – Imunidade tributária

As EP e SEM que prestem serviços públicos de prestação obrigatória pelo Estado fazem jus à imunidade reciproca. Valendo ressaltar que em nenhum caso fará jus à essa imunidade as exploradoras de atividades econômicas.

4.7.3.5.7 – Licitação

Não aplicável o instituto da licitação aos contratos celebrados pelas EP e SEM exploradoras de atividades econômicas, quando o objeto desses contratos estiver diretamente relacionado à atividade-fim econômica da entidade, devendo haver a licitação em qualquer outro contrato. A EC 19/98 previu a edição de uma Lei de licitação aplicável para as EP e SEM, mas a mesma ainda não foi editada, portanto é aplicável a Lei 8.666/93.

4.7.3.5.8 – Responsabilidade civil

As EP e SEM exploradoras de atividades econômicas estão sujeitas à responsabilidade subjetiva, ou seja, é necessário comprovar a culpa ou dolo do agente, igual ocorre com a iniciativa privada, ou seja, é afastada a responsabilização objetiva.

4.7.3.5.9 – Falência

Não estão sujeitas ao instituto da falência, ou seja, não podem falir.

4.7.3.5.10 – Pessoal

A contratação de pessoal é feita através de concurso público, sendo contratados pelo regime de emprego público, ou seja, são regidos pela CLT. Não adquirem a estabilidade prevista no art. 41 da CF, mas também não podem ser dispensados sem motivação, mas isso não quer dizer que só possam ser dispensados nos casos previstos na CLT como justa causa. Estão sujeitos à vedação de acumulação remunerada de seu emprego com cargos, funções e empregos públicos. Estão sujeitos ao RGPS.

4.7.3.5.11 – Dirigentes

São investidos em seus cargos na forma que a lei ou seus estatutos estabelecerem. Quando a entidade é vinculada ao poder executivo, a nomeação do dirigente compete ao Chefe do Executivo, sendo inconstitucional a previsão de previa autorização de outro poder para tal. A exoneração do dirigente também compete ao Chefe do Executivo e também é inconstitucional a previsão de necessidade de autorização de outro poder para tal.

4.7.3.5.12 – Bens

Em suma não são bens públicos. Especificamente no caso das EP e SEM prestadoras de serviços públicos, os bens que estejam sendo diretamente empregados na prestação do serviço público sujeitam-se a restrições similares às que decorrem do regime jurídico dos bens públicos.

4.7.3.6 – Distinções entre empresa pública e sociedade de economia mista

4.7.3.6.1 – A forma jurídica

As SEM deve ter a forma de sociedade anônima, enquanto as EP podem ter qualquer forma admitidas em nosso ordenamento jurídico.

4.7.3.6.2 – A composição do capital

O da SEM tem que ser obrigatoriamente público e privado, sendo o controle acionário público, enquanto o da EP tem que ser totalmente público.

4.7.3.6.3 – O foro processual para entidades federais

(a) EP federais, Justiça Federal; (b) SEM federal, Justiça Estadual; (c) EP e SEM estaduais ou municipais, Justiça Estadual, e; (d) EP e SEM distrital, Poder Judiciário do Distrito Federal.

4.7.4 – Consórcios públicos

Foi introduzido pela Lei 11.107/05, cabendo a cada ente federado os disciplinar por lei própria, e são pessoas jurídicas formadas exclusivamente por entes da Federação, para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse comum, constituída como associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos. São celebrados entre entes federados de mesma espécie ou não, mas não pode ocorrer entre somente a União e municípios, devendo obrigatoriamente estar presente o Estado no qual o Município faça parte. Será constituído por contrato, cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções, que deverá ser ratificado mediante lei, e pode ser realizado com reserva, desde que os demais entes aceitem. A subscrição pode ser dispensada no caso do ente disciplinar por lei a sua participação no consórcio. Protocolo de intenção é o contrato preliminar que, ratificado pelos entes da Federação interessados, converte-se em contrato de consórcio público. Ratificação é a aprovação pelo ente da Federação, mediante lei, do protocolo de intenção ou do ato de retirada do consórcio. Reserva é o ato pelo qual o ente da Federação não ratifica, ou condiciona a ratificação, de determinado dispositivo do protocolo de intenção. A alteração ou extinção de contrato do consórcio dependerá de instrumento aprovado pela assembleia-geral, devendo ser também ratificado mediante lei, por todos os entes consorciados. O representante público do consórcio deverá obrigatoriamente ser eleito dentre os Chefes do Executivo dos entes da Federação consorciados. O consórcio pode ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação. Os consórcios públicos com personalidade jurídica de direito público integram a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados. Os de direito privado assumirão a forma de associação civil, e sua constituição deverá ser efetivada conforme a legislação civil, e estarão sujeitos às normas de direito público no que tange a obrigatoriedade de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, sendo regidos pela CLT. Aplica-se supletivamente aos consórcios as normas de regência das associações civis.

4.7.4.1 – Contrato de rateio

Está previsto no art. 8º da Lei 11.107/05, e é o único instrumento idôneo para viabilizar a entrega de recursos pelo ente consorciado ao consórcio. Será formalizado em cada exercício financeiro, com observância da legislação orçamentária e financeira do ente consorciado contratante e depende de previsão de recursos orçamentários que suportem o pagamento das obrigações contratadas. Poderá ser excluído do consórcio público, após prévia suspensão, o ente consorciado que não consignar, em sua lei orçamentária ou em créditos adicionais, as dotações suficientes para suportar as despesas assumidas pro meio de contrato de rateio.

4.7.4.2 – Contrato de programa

Visa a substituir o contrato de concessão de serviços públicos, possibilitando a prestação indireta de um serviço público, isto é, a prestação de um serviço público por uma pessoa diversa da pessoa política que detém a competência constitucional para a sua prestação. O contrato de programa é o instrumento obrigatório para a prestação de serviço público em cooperação federativa, que estabeleça as obrigações de cada ente federado, ou de entidade integrante de sua Administração Indireta, para com outro ente federado ou para com um consórcio público, relativas (as obrigações) à prestação de serviço público em cooperação federativa, ocorra ou não a prestação do serviço no âmbito de um convênio de cooperação ou de um consórcio público. É, da mesma forma, o instrumento obrigatório na

hipótese em que o ente federado titular de um serviço público delegar sua prestação, no âmbito de gestão associada, transferindo, também, total ou parcialmente, “encargos, serviços, pessoal ou bens necessários à continuidade dos serviços transferidos”. Em ambas as hipóteses, possibilita a delegação da prestação de serviços públicos sem que haja celebração de um contrato de concessão ou permissão de serviços públicos.

CAPÍTULO 3 – ÓRGÃO E AGENTES PÚBLICOS

1 – ÓRGÃOS PÚBLICOS

1.1 – Teorias sobre a natureza jurídica da relação entre o Estado e os agentes por meio dos quais atua

1.1.1 – Teoria do mandato

A relação entre o Estado e seus agentes teria por base o contrato de mandato, ou seja, por procuração. O agente assim seria o mandatário do Estado, agindo em seu nome e sob a responsabilidade desse. A principal crítica é que o Estado não tem vontade própria, portanto não poderia outorgar mandato, e que pelo fato do mandato, o Estado não responderia nos casos do agente agir com excesso de poder.

1.1.2 – Teoria da representação

O agente seria uma espécie de tutor ou curador do Estado. Hely Lopes faz a crítica no sentido de que o incapaz não poderia outorgar validamente a sua própria representação. E Maria Sylvia Di Pietro faz as seguintes críticas: (a) equiparar a pessoa jurídica ao incapaz; (b) implicar a ideia de que o Estado confere representantes a si mesmo, e; (c) quando o representante ultrapassasse os poderes de representação o Estado não responderia por esses atos perante terceiros prejudicados.

1.1.3 – Teoria do órgão

A pessoa jurídica manifesta sua vontade por meio dos órgãos, que são partes integrantes da própria estrutura do Estado, de tal forma que, quando os agentes que atuam nestes órgãos manifestam sua vontade, considera-se que esta foi manifestada pelo próprio Estado. Fala-se em imputação da atuação do agente, pessoa natural, ao Estado. Conforme Maria Sylvia Di Pietro, tal teoria justifica a atuação de atos praticados por funcionário de fato. Mas não é todo ato que será imputado ao Estado, para tal é necessário que o ato revista-se, ao menos, de aparência de ato jurídico legítimo e seja praticado por alguém que se deva presumir ser um agente público (teoria da aparência). Fora desses casos, o ato será considerado ato do Estado.

1.2 – Conceito de órgão público

São unidades integrantes da estrutura de uma mesma pessoa jurídica nas quais são agrupadas competências a serem exercidas por meio de agentes públicos. São meros conjuntos de competências, sem personalidade jurídica próprio; são resultado da técnica de organização administrativa conhecida como “desconcentração”.

1.3 – Características dos órgãos públicos

(a) integram a estrutura de uma pessoa política (União, estado, DF ou município), no caso dos órgãos da administração direta, ou de uma pessoa jurídica administrativa (autarquia, fundação pública, empresa pública ou SEM), no caso dos órgãos da administração indireta; (b) não possuem personalidade jurídica; (c) são resultado da desconcentração; (d) alguns possuem autonomia gerencial, orçamentária e financeira; (e)

podem firmar, por meio de seus administradores, contratos de gestão com outros órgãos ou com pessoas jurídicas; (f) não têm capacidade para representar em juízo a pessoa jurídica que integram; (g) alguns têm capacidade processual para defesa em juízo de suas prerrogativas funcionais, e; (h) não possuem patrimônio próprio. A criação e extinção de órgãos depende de lei, sendo privativa do Chefe do Poder.

1.4 – Capacidade processual

Em regra, os órgãos não têm capacidade processual, mas podem impetrar mandado de segurança para defesa de sua competência, quando violada por outro órgão, mas somente alcança os órgãos mais elevado do Poder Público, os chamados independentes e autônomos.

1.5 – Classificação

1.5.1 – Órgão simples e compostos

Quanto a estrutura podem ser: (a) órgão simples, são constituídos por um só centro de competência, não sendo subdividido internamente, e; (b) órgãos compostos, reúnem em sua estrutura diversos órgãos, resultando na desconcentração administrativa.

1.5.2 – Órgãos singulares e colegiados

Quanto a atuação funcional: (a) órgãos singulares, a atuação ou decisões são atribuição de um único agente, seu chefe e representante, e; (b) órgãos colegiados, atuam e decidem mediante obrigatória manifestação conjunta de seus membros.

1.5.3 – Órgãos independentes, autônomos, superiores e subalternos

Quanto à posição estatal: (a) órgão independentes, são os diretamente previstos no texto constitucional, representando os três poderes, não são subordinados hierarquicamente ou funcionalmente e suas atribuições são exercidas pelos agentes políticos; (b) órgãos autônomos, faz parte da cúpula da administração, está situado abaixo dos órgãos independentes; (c) órgãos superiores, possuem atribuições de direção, controle e decisão, e; (d) órgãos subalternos, exercem atribuições de mera execução, sempre subordinados a outros órgãos.

2 – AGENTES PÚBLICOS

O agente público é a pessoa natural mediante a qual o Estado se faz presente, e é subdividido em: (a) servidor público, são os agentes que mantêm relação funcional com o Estado em regime estatutário (legal). São titulares de cargos públicos, efetivos ou em comissão, sempre sujeitos a regime jurídico de direito público; (b) empregado público, são os agentes públicos que, sob regime contratual trabalhista (celetista), mantêm relação funcional permanente com a administração pública.

2.1 – Classificação dos agentes públicos

2.1.1 – Agentes políticos

São os integrantes dos mais altos escalões do Poder Público, aos quais incube a elaboração das diretrizes de atuação governamental, e as funções de direção, orientação e supervisão geral da administração pública. As características principais são: (a) sua competência é haurida da própria Constituição; (b) não se sujeitam às regras comuns aplicáveis aos servidores públicos em geral; (c) normalmente são investidos em seus cargos por meio de eleição, nomeação ou designação, e; (d) não são hierarquizados (com exceção dos auxiliares imediatos dos chefes dos Executivos), sujeitando-se, tão somente, às regras constitucionais.

2.1.2 – Agentes administrativos

São todos os que exercem atividade pública de natureza profissional e remunerada, sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico estabelecido pelo ente federado ao qual pertencem. São classificados como: (a) servidores públicos, são os agentes administrativos sujeitos a regime jurídico-administrativo, de caráter estatutário (isto é, de natureza legal, e não contratual); são os titulares de cargos públicos de provimentos e de provimento em comissão; (b) empregados públicos, são os ocupantes de empregos públicos, sujeitos a regime jurídico contratual trabalhista; têm “contrato de trabalho”, em sentido próprio, e são regidos basicamente pela Consolidação da Leis do Trabalho – CLT (são, por isso, chamados “celetistas”), e; (c) temporários, são os contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, IX, da Constituição; não têm cargo público nem emprego público; exercem uma função pública remunerada temporária e o seu vínculo funcional com a administração pública é contratual, mas se trata de um contrato de direito público, e não de natureza trabalhista.

2.1.3 – Agentes honoríficos

São cidadãos requisitados ou designados para, transitoriamente, colaborarem com o Estado mediante a prestação de serviços específicos, em razão de sua condição cívica, de sua honorabilidade, ou de sua notória capacidade profissional. Não possuem qualquer vínculo com a administração pública, e geralmente não são remunerados.

2.1.4 – Agentes delegados

São particulares que recebem a incumbência de exercer determinada atividade, obra ou serviço público e o fazem em nome próprio, por sua conta e risco, sob a permanente fiscalização do poder delegante. Apenas colaboram com o poder público, mas tem responsabilidade civil objetiva.

2.1.5 – Agentes credenciados

São os que recebem a incumbência da administração para representá-la em determinado ato ou praticar certa atividade específica, mediante remuneração do Poder Público credeciante.

CAPÍTULO 4 – REFORMA ADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR

1 – REFORMA DO ESTADO E ADMINISTRAÇÃO GERENCIAL

A administração gerencial é fundada, preponderantemente, no princípio da eficiência, em contraposição à administração burocrática, que é fundada no princípio da legalidade. A doutrina do Estado mínimo é também conhecida como neoliberalismo, a qual tem por objetivo retirar o setor público de todas as áreas em que sua atuação não seja imprescindível. Essa ideologia atingiu seu auge no Brasil entre 1995 e 1998. O desiderato de ampliar a atuação do “terceiro setor” levou à criação de qualificações especiais atribuídas a pessoas jurídicas privadas, a exemplo da qualificação como “ organização social” (OS) e de qualificação como “organização da sociedade civil de interesse público” (OSCIP), bem como à criação de instrumentos aptos a formalizar o fomento estatal a essas entidades privadas, tais quais os contratos de gestão celebrados com as OS e os termos de parceria firmados com as OSCIP. Houveram diversas decorrências da reforma administrativas oriunda da EC 19/98.

2 – CONTRATO DE GESTÃO

Trata-se de um ajuste cuja finalidade é o cumprimento de uma espécie de programa, em troca de algo que seja do interesse da parte que se compromete a atingir as metas nele definidas. Existem duas hipóteses para a celebração de contrato de gestão: (a) um ajuste firmado entre a administração direta e entidades da administração indireta, o entre órgãos da própria administração direta, em decorrência do qual esses órgãos ou entidades assumem o compromisso de cumprir determinadas metas e, em contrapartida, ganham maior liberdade em sua atuação administrativa (ampliação da autonomia), passando a sujeitar-se, basicamente, ao controle relativo ao atingimento dos resultados pactuados (redução dos controles de atividades-meio, ou controles de procedimentos), e; (b) firmado entre a administração direta e as organizações sociais (entidades privadas, não integrante da administração pública). Nesse caso, a administração direta entrega à organização social bens, pessoal e recursos públicos (fomento), passando a controlar a consecução, pela entidade, das metas acordadas no contrato de gestão (redução da autonomia).

3 – TERCEIRO SETOR: AS ENTIDADES PARAESTATAIS

São entidades exclusivamente de pessoas privadas, sem fins lucrativos, que exercem atividades de interesse público, mas não exclusivas de Estado, recebendo fomento do poder público, e que não integram a administração pública em sentido formal. Integram o chamado terceiro setor, pode ser definido como aquele composto por entidades privadas da sociedade civil, que prestam atividade de interesse social, por iniciativa privada, sem fins lucrativos. O terceiro setor coexiste com o primeiro setor, que é o próprio Estado, e com o segundo setor, que é o mercado. As entidades paraestatais estão enquadradas: (a) serviços sociais autônomos; (b) organizações sociais; (c) organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP); (d) instituições comunitárias de educação superior (ICES), e; (e) entidades de apoio.

3.1 – Serviços sociais autônomos

São pessoas jurídicas privadas, no mais das vezes criadas por entidades privadas representativas de categorias econômicas. Tem como principais características: (a) sua criação é prevista em lei; (b) têm por objetivo uma atividade social, não lucrativa, normalmente direcionada para a prestação de um serviço de utilidade pública, beneficiando certo grupo social ou profissional; (c) são mantidos por recursos oriundos de contribuições sociais de natureza tributária, recolhidas compulsoriamente pelos contribuintes definidos em lei (são recolhidas pela Secretária da Receita Federal do Brasil e repassados às entidades beneficiárias), bem como mediante dotações orçamentárias do Poder Público; (d) seus empregados estão sujeitos à legislação trabalhista, e; (e) pelo fato de administrarem recursos públicos, estão sujeitos a certas normas de direito público, especialmente norma de controle, tais quais a obrigação de prestação de contas do TCU. Não se submetem às leis de licitação, mas devem elaborar e publicar regulamentos próprios definindo regras para celebração de contratos. Não são obrigados a contratar pessoal por concursos públicos.

3.2 – Organizações sociais

3.2.1 – Conceito

O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais, pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. É uma qualificação especial, concedida discricionariamente pelo poder público, mediante contrato de gestão, sendo as únicas que podem firmar tal contrato. É no contrato de gestão que é estabelecido detalhadamente as obrigações do poder público, em especial a forma de fomento, e as obrigações da organização social. Não são delegatárias de serviço público, e sim atividade privada de utilidade pública ou interesse social, em seu próprio nome, com incentivo do Estado. A publicização é a absorção pelas OS de serviços

de interesse social ou utilidade pública antes prestados por entidades administrativas extintas. O fomento é feito principalmente por: (a) destinação de recursos orçamentários; (b) permissão gratuita de uso de bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão, dispensada licitação, devendo constar de cláusula expressa do contrato de gestão, e; (c) cessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus para o órgão de origem do servido cedido. A administração pública, ao contratar serviços a serem prestados pelas OS, podem deixar de realizar licitação, desde que aquele serviço esteja previsto no contrato de gestão. A OS ao celebrar contrato em que envolve recursos ou bens públicos deverá realizar licitação.

3.2.2 – O contrato de gestão firmado pelas organizações sociais

Contrato de gestão é o instrumento firmado entre o poder público e a OS, com vista à formação de parceria entre as partes para fomento e execução das atividades inerentes à ela. O contrato deve ser submetido, após aprovação do Conselho de Administração da entidade, ao Ministro de Estado ou autoridade supervisora da área correspondente à atividade fomentada. No contrato deve ser observado os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e: (a) metas a serem atingidas e prazos; (b) critérios objetivos da avaliação de desempenho, e; (c) remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidos pelos dirigentes e empregados.

3.2.3 – Fiscalização da execução do contrato de gestão

A execução do contrato de gestão será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada. A OS apresentará ao término de cada exercício ou a qualquer momento, relatório pertinente à execução do contrato de gestão, devendo o seu resultado ser analisado por comissão de avaliação, que deverá enviar à autoridade supervisora relatórios conclusivos acerca da avaliação. Os responsáveis pela fiscalização, ao terem ciência de qualquer irregularidade, informará ao TCU.

3.2.4 – Desqualificação da entidade como organização social

Poderá ocorrer quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão, sendo garantido o direito de ampla defesa e a instauração de processo administrativo. Implicará na reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da OS.

3.3 – Organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP)

A qualificação de pessoas privadas como OSCIP é parecido com aquele das OS, mas precisam ter sido criadas e estarem em regular funcionamento há pelo menos 3 ano. As OSCIP não foram idealizadas para substituir a administração pública, tal substituição foi aplicada somente para as OS.

3.3.1 – Conceituação de entidade sem fins lucrativos para os fins de qualificação como organização da sociedade civil de interesse público

É a pessoa jurídica de direito privado que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social.

3.3.2 – Pessoas que não podem ser qualificadas como organização da sociedade civil de interesse público

Está previsto no art. 2º da Lei 9.790/99: (a) sociedades comerciais, sindicatos, associações de classe ou de representação de categoria profissional; (b) instituições religiosas; (c) organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; (d) entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; (e) entidade e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; (f) instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; (g) escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; (h) OS; (i) cooperativas; (j) fundações públicas; (k) fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas, e; (l) as organizações creditícias que tenham quaisquer tipos de vinculação com o SFN.

3.3.3 – Áreas de atuação das organizações da sociedade civil de interesse público

Está previsto no art. 3º da Lei 9.790/99: (a) assistência social; (b) promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; (c) promoção gratuita da educação ou da saúde; (d) promoção da segurança alimentar e nutricional; (e) defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; (f) promoção do voluntariado; (g) promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; (h) experimentação, não lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; (i) promoção de direito estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; (j) promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais, e; (k) estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos. Tem legitimidade para propor ações perante o JEC.

3.3.4 – Requerimento da qualificação

Deverá ser formalizado perante o Ministério da Justiça, que, verificando o atendimento dos requisitos previstos na Lei e o não enquadramento da pessoa privadas entre aquelas vedadas, deferirá o pedido e expedirá o certificado de qualificação, vale ressaltar que é um ato vinculado.

3.3.5 – Formalização da parceria

O vínculo jurídico que permite à entidade receber fomento do Estado é estabelecido mediante a celebração de termo de parceria, que deverá ter detalhadamente previsto, os direitos e as obrigações dos pactuantes. É possível a vigência simultânea de dois ou mais termos de parceria, desde que tenha capacidade operacional para executar os seus objetivos. A escolha da OSCIP para a celebração de parceria deverá ser feita através de concursos de projetos, e uma vez iniciado, é vedado ao poder público celebrar termos de parceria para o mesmo objeto, fora do concurso iniciado. A obrigatoriedade do concurso não se aplica ao Ministério da Saúde, quando voltado ao fomento e à realização de serviços de saúde integrantes do SUS, e em caso excepcionais poderá ser dispensada o concurso. O termo de parceria deverá ser assinado pelo titular do órgão estatal responsável por sua celebração, vedada a delegação de competência para esse fim. É proibido a celebração do termo com a OSCIP que tenha incorrido em qualquer das seguintes conduta: (a) omissão no dever de prestar contas; (b) descumprimento injustificado do objeto de convênios, contratos de repasse ou termos de parceria; (c) desvio de finalidade na aplicação de recursos transferidos; (d) ocorrência de danos ao erário, ou; (e) prática de outros atos ilícitos na execução de convênios, contratos de repasse ou termos de parceria. A OSCIP ao celebrar contrato em que envolve recursos ou bens públicos deverá realizar licitação.

3.3.6 – Controle e prestação de contas

A execução do objeto do termo de parceria será acompanhado e fiscalizado por órgão do poder público da área de atuação correspondente à atividade fomentada, e pelos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, em cada

nível de governo. A prestação de contas será efetuada através dos seguintes documentos: (a) relatório anual de execução de atividades; (b) demonstrativo integral da receita e despesa realizada na execução; (c) extrato da execução física e financeira; (d) demonstração do resultado do exercício; (e) balanço patrimonial; (f) demonstração da origem e da aplicação do recurso; (g) demonstração das mutações do patrimônio social; (h) notas explicativas das demonstrações contábeis, e; (i) parecer e relatório de auditoria. Os resultados devem ser analisados por uma comissão de avaliação, e o relatório apresentado para a autoridade competente.

3.3.7 – Desqualificação da entidade como organização da sociedade civil de interesse público

A entidade que deixar de preencher, posteriormente, os requisitos exigidos na Lei, sofrerá a perda da qualificação, sendo exigido processo administrativo e ampla defesa. Havendo má utilização dos bens ou recursos de origem pública, será requerido ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens de seus dirigentes, bem assim de agente público ou terceiro que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.

3.3.8 – Distinções entre organização social e organização da sociedade civil de interesse público

(a) participação de agentes do Poder Público na estrutura da entidade; (b) instrumento de formalização da parceria; (c) necessidade de existência prévia, e; (d) exigência de ordem contábil e fiscal.

3.4 – Instituições comunitárias de educação superior (ICES)

Seu marco regulatório é a Lei 12.881/13. Tem as seguintes características: (a) são constituídas na forma de associação ou fundação, com personalidade jurídica de direito privado, inclusive as instituídas pelo poder público; (b) não podem ter fins lucrativos; (c) devem observar exigências concernentes à transparência administrativa, e; (d) em caso de extinção, o seu patrimônio deve ser destinado a uma instituição pública ou congênere. Tem a prerrogativa de receber recursos orçamentários do poder público para o desenvolvimento de atividades de interesse público e devem ofertar serviços gratuitos à população, proporcionais aos recursos obtidos. Não podem financiar campanhas políticas ou eleitorais. Para obter a qualificação é necessário conter em seu estatuto: (a) constituição de conselho fiscal; (b) obrigatoriedade de publicação de relatório de atividades e demonstrações financeira; (c) prestação de contas de todos os recursos e bens de origem pública, e; (d) participação de representantes dos docentes, dos estudantes e dos técnicos administrativos em órgãos colegiados. A qualificação é ato vinculado e é feito pelo Ministério da Educação, por meio de emissão de certificado. O instrumento firmado entre o poder público e a ICES é o termo de parceria, que deverá conter: (a) objeto e especificação do programa de trabalho; (b) metas e resultados a serem atingidos, assim como os prazos; (c) critérios objetivos de avaliação de desempenho; (d) previsão de receitas e despesas e detalhamento das remunerações e benefícios; (e) prestação de contas e apresentação de relatório sobre a execução do objeto do termo de parceria, e; (f) publicação do extrato do termo de parceria. Não precisam realizar licitação prévia à sua contratação, e deverá no prazo de 30 dias após a assinatura do termo, publicar regulamento próprio acerca do procedimento de celebrações de contratos. Não há previsão legal para a desqualificação, mas aplica-se a mesma nos mesmos casos previstos para as OS e OSCIP.

3.5 – Entidade de apoio

São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por servidores públicos, porém em nome próprio, sob forma de fundação, associação ou cooperativa, para a prestação, em caráter privado, de serviços sociais não exclusivos do Estado, mantendo vínculo jurídico com entidades da administração direta ou indireta, em

regra por meio de convênio. Existe Lei apenas para um tipo, as fundações, que é feita pela Lei 8.958/94, e são instituídas com finalidade de apoiar projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, de interesse das Instituições Federais de Ensino Superior (IFES) e demais Instituições Científicas e Tecnológicas (ICTs). As fundações de apoio devem ser constituídas sob a forma de fundações de direito privado, sem fins lucrativos, regidas pelo CC e por estatutos cujas normas expressamente disponham sobre a observância dos princípios das legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência, e, é obrigatório o prévio registro e credenciamento no Ministério da Educação e do Deporto e no Ministério da Ciência e Tecnologia, renovável bienalmente. Seu pessoal é regido pelas leis trabalhistas. As IFES e ICTs podem contratar as fundações por prazo determinado com licença de licitação. A celebração de convênios será realizada mediante critérios de habilitação das empresas, não se aplicando a licitação. Na execução dos convênios deverão: (a) prestar contas dos recursos; (b) submeter ao controle de gestão pelo órgão máximo da IFE, e; (c) submeter ao controle finalístico pelo órgão de controle governamental competente. Pode utilizar bens e serviços das IFES e ICTs, pelo prazo necessário à execução do projeto, e deverá posteriormente ressarcir os valores, mas tal ressarcimento poderá ser dispensado, mediante justificativa, e ser dado como contrapartida. As IFES e ICTs podem autorizar a participação de seus servidores nas atividades das fundações de apoio, e é vedado que assumam o pagamento de débitos contratados pela fundação, inclusive em relação ao pessoal contratado.

3.6 – Marco regulatório das organizações da sociedade civil (Lei 13.019/2014)

3.6.1 – Noções gerais

Introduziu em nosso ordenamento jurídico normas gerais sobre parcerias voluntárias estabelecidas entre a administração pública e pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, denominadas organizações da sociedade civil (OSC), sendo os instrumentos dessas parcerias conhecidas como termo de colaboração ou termo de fomento. Tal parceria pode ou não envolver transferência de recursos públicos. Tal lei não se aplica à OS, mas aplica subsidiariamente à OSCIP. As SEM não podem firmar parcerias com as OSC. São as seguintes as diretrizes fundamentais do regime jurídico de fomento ou colaboração: (a) promoção, fortalecimento institucional, capacidade e o incentivo à OSC para a cooperação com o poder público; (b) priorização do controle de resultado; (c) fortalecimento das ações de cooperação institucional entre os entes federados na relações com as OSC; (d) ação integrada, complementar e descentralizada, de recursos e ações, entre os entes da Federação, evitando sobreposição de iniciativas e fragmentação de recursos; (e) estabelecimento de mecanismos que ampliem a gestão de informação, transparência e publicidade, e; (f) adoção de práticas de gestão administrativa necessária e suficiente para coibir a obtenção, individual ou coletiva, de benefícios ou vantagens indevidas, em decorrência de participações no respectivo processo decisório ou ocupação de posições estratégicas. Poderá ser criado o Conselho Nacional de Fomento e Colaboração. É vedada a celebração de parcerias no caso de: (a) delegação das funções de regulação, fiscalização, exercício do poder de polícia, ou outras atividades exclusivas do Estado; (b) prestação de serviços ou atividades cujo destinatário seja o aparelho administrativo do Estado; (c) contratação de serviços de consultoria, com ou sem produto determinado, e; (d) apoio administrativo, com ou sem disponibilização de pessoal, fornecimento de materiais consumíveis ou outros bens.

3.6.2 – Termo de colaboração e termo de fomento

O termo de colaboração é o instrumento que a administração pública deverá adotar em caso de transferências voluntárias de recursos para a consecução de planos de trabalhos propostos pela administração pública, em regime de mutua cooperação com a OSC. Já o termo de fomento é idêntico ao de colaboração, sofrendo alteração somente no tocante ao fato de que nesse caso a iniciativa da proposta do plano de trabalho é da OSC.

Para a sua celebração é necessário a observância do art. 35 da Lei 13.019/14. É obrigatório a destinação dos bens remanescentes da parceria, e a mesma só terá início após a publicação do extrato da mesma.

3.6.3 – Plano de trabalho

Deverá conter o disposto no art. 22. Cada ente federado estipulará o valor máximo a ser repassado em parcela única para a execução da parceria. A vigência da parceria poderá ser alterada mediante solicitação da OSC, devidamente formalizada e justificada, e deverá ser apresentada no prazo mínimo de 30 dias antes de término da parceria. A administração deverá prorrogar o prazo de ofício no caso de atraso no repasse dos valores, pelo prazo de atraso do repasse. É vedado a modificação do objeto da parceria, exceto para ampliação do mesmo.

3.6.4 – Normas referentes à organização da sociedade civil parceira

Para a celebração da parceria deverá as OSC deverão ter em seus estatutos: (a) objetivos voltados à promoção de atividades e finalidades de relevância pública e social; (b) constituição de conselho fiscal; (c) previsão de que no caso de dissolução, o patrimônio seja transferido a outra OSC, e; (d) normas de prestação de contas. Não estão sujeitas a licitação, mas devem elaborar um regulamento próprio para a celebração de contratos. Não é necessário concurso público para provimento de cargos, e o pessoal será regido pela CLT. A OSC é quem deve suportar os encargos trabalhistas, não respondendo solidariamente a administração pública. Não pode celebrar qualquer contrato de parceria a OSC que se enquadrar nas hipóteses do art. 39, e caso já tenha sido contratada, não haverá novos repasses de valores.

3.6.4.1 – Atuação em rede

É a possibilidade do contrato de parceria ser realizado por diversas OSC, não afastando a responsabilidade integral da OSC contratada, e deverá conter os requisitos presentes no art. 25.

3.6.5 – Procedimento de manifestação de interesse social

Instrumento por meio do qual as OSC, movimentos sociais e cidadãos poderão apresentar propostas ao poder público para que este avalie a possibilidade de realização de um chamamento público objetivando a celebração de parceria.

3.6.6 – Chamamento público

Procedimento destinado a selecionar OSC para firmar parceria por meio de termo de colaboração ou fomento, no qual se garanta a observância dos princípios da isonomia, legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo. É obrigatório, exceto nas hipóteses previstas ne lei, e deverá conter no mínimo o disposto no art. 24, §1º.

3.6.6.1 – Dispensa e inexigibilidade do chamamento público

A dispensa está prevista no art. 30, e é discricionária a decisão. A inexigibilidade ocorrerá no caso de inviabilidade de competição entre as OSC, em razão da natureza singular do objeto do plano de trabalho ou quando as metas só puderem ser atingidas por uma OSC específica, conforme o art. 31. A decisão deverá ser justificada e publicada pelo

menos 5 (cinco) dias antes da contratação da parceria, podendo a justificativa ser impugnada.

3.6.7 – Normas relativas à liberação e à aplicação dos recursos transferidos

A OSC não pode utilizar os recursos na: (a) finalidade diversa da estabelecida no plano de trabalho; (b) despesa a título de taxa de administração, gerência ou similar; (c) despesas anteriores à data de vigência da parceria; (d) pagamentos posteriores à data de vigência da parceria; (e) despesas com publicidade, salvo as previstas no plano de trabalho, e; (f) despesas com obras que caracterizem a ampliação de área construída ou a instalação de novas estruturas físicas. Deverá ser transparente os valores pagos a título de remuneração de sua equipe de trabalho. As parcelas dos recursos serão liberadas conforme o cronograma de desempenho, conforme o art. 48. No fim da parceria, será devolvido para a entidade que repassou os recursos, os valores remanescentes, no prazo de 30 dias.

3.6.8 – Monitoramento da parceria e prestação de contas

A administração pública está incumbida de fiscalizar as parcerias celebradas antes do término de sua vigência, assim como o Conselho de Políticas Públicas também o poderá fazer, e será emitido um relatório que será encaminhado para a comissão de monitoramento. No caso da má ou não execução da parceria o poder público poderá: (a) retornar os bens públicos da OSC, e; (b) assumir a responsabilidade pela execução do restante do objeto. A prestação de contas deverá ser realizada no prazo definido no plano de trabalho, mas não poderá ser em prazo superior a 1 (um) ano, e deverá ser analisado o: (a) relatório de execução do objeto; (b) relatório de execução financeira; (c) relatório da visita técnica, e; (d) relatório técnico de monitoramento e avaliação. O gestor emitirá parecer técnico de análise de prestação de contas que se for em parcela única será conclusivo, e se em mais de uma parcela, será parcial, e deverá conter: (a) resultado já alcançados e seus benefícios; (b) impactos econômicos e sociais; (c) grau de satisfação do público-alvo, e; (d) possibilidade de sustentabilidade das ações após a conclusão do projeto. As prestações de contas serão avaliadas conforme estabelecido no art. 72, e o responsável pela sua aprovação será da autoridade competente para assinar os termos de parceria. A OSC deverá prestar contas em 90 dias do término da parceria, prorrogável por mais 30 dias, e deverá guardar os documentos referentes a parceria por 10 (dez) anos.

3.6.9 – Sanções administrativas e responsabilidades

Deverá ser garantida a ampla defesa e poderá ocorrer a: (a) advertência; (b) suspensão temporária da participação em chamamento público e impedimento de celebrar termos de parceria por prazo não superior a 2 (dois) anos; (c) declaração de inidoneidade para participar em chamamentos públicos ou celebrar termos de parceria, enquanto perdurarem os motivos da punição ou até que seja promovida a reabilitação. A aplicação da inidoneidade é de competência exclusiva do Ministro de Estado ou Secretário estadual ou municipal, podendo a OSC pedir a reabilitação após 2 (dois) anos.

4 – AGÊNCIAS EXECUTIVAS

É uma qualificação que poderá ser conferida pelo poder público às autarquias e às fundações públicas que com ele celebrarem o contrato de gestão. O contrato deverá conter: (a) metas a serem atingidas, prazos, indicadores de desempenho e critérios de avaliação; (b) compatibilidade dos planos de ação anual com o orçamento da entidade; (c) medidas legais e administrativas a serem adotadas para garantirem a autonomia; (d) penalidades aplicáveis no descumprimento das metas; (e) condições para renovação, revisão e rescisão, e; (f) vigência do contrato. Seu reconhecimento e desqualificação é feito por decreto. A duração mínima é de 1 (um) ano, devendo ocorrer a avaliação e a aprovação nessa para a renovação. Em geral a dispensa de licitação é de até 10% do valor do contrato, no caso das agências de execução esse limite é ampliado para 20%.

5 – AGÊNCIAS REGULADORAS

5.1 – Introdução

O estudo das agências reguladoras, portanto, está inserido na análise mais abrangente – e muito mais antiga – da função regulatória do Estado, ou seja, da intervenção do Estado nas atividades econômicas em sentido amplo.

5.2 – Conceito

Trata-se de entidades administrativas com alto grau de especialização técnica, integrantes da estrutura formal da administração pública, instituídas como autarquias sob regime especial, com a função de regular um setor específico de atividade econômica ou um determinado serviço público, ou de intervir em certas relações jurídicas decorrentes dessas atividades, que devem atuar com a maior autonomia possível relativamente ao Poder Executivo e com imparcialidade perante as partes interessadas. Não foi adotada ainda nenhuma lei geral das agências reguladoras.

5.3 – Forma jurídica

No Brasil somente a ANATEL e ANP possuem previsão constitucional específica, as demais agências têm vase exclusivamente nas leis que as criam. As agências reguladoras têm sido criadas sob a forma de autarquias, portanto possuem personalidade jurídica de direito público, fazendo parte assim da administração pública, e para conferir maior autonomia às mesmas, o legislador tem atribuído a elas o status de autarquia sob regime especial, o que se traduz em prerrogativas especiais.

5.4 – Características

(a) exercem função regulatória relacionada a serviços públicos e a atividades econômicas em sentido amplo; (b) contam com instrumentos, previstos em lei, que asseguram razoável autonomia perante o Poder Executivo; (c) possuem um amplo poder normativo no que concerne às áreas de sua competência, e; (d) submetem-se como todas as entidades integrantes da administração pública, aos controles judicial e legislativo, sem qualquer peculiaridade. Os agentes dela devem ser servidores públicos estatutários.

5.4.1 – Exercício de atividade regulatória

Exercem as seguintes funções: (a) aplicar o direito aos casos concretos não litigiosos que se lhes apresentem; (b) editar as normas que possibilitem a implementação das políticas (elaboradas pelo Legislativo e Executivo) para o setor sob sua competência regulatória, e; (c) solucionar os conflitos verificados entre os interessados na atividade objeto de regulação, ressalvada, sempre, a possibilidade de controle judicial. Tem a função também de fiscalizar a execução das atividades sob sua competência e de aplicar sanções administrativas às infrações. São características importantes da solução de conflitos: (a) o fato de seu corpo técnico ser altamente especializado nas matérias de que resultam tais controvérsias, e; (b) o fato do Judiciário só atuar quando provocado.

5.4.2 – Instrumentos de ampliação da autonomia administrativa

Os dirigentes exercem mandatos de duração fixa, tendo uma relativa estabilidade, perdendo o cargo somente em caso de renúncia, condenação judicial transitada em julgado ou PAD, mas pode a lei instituidora da agência prever outros casos de perda de mandato, conforme art. 9º da Lei 9.986/00. A nomeação dos dirigentes é um ato composto pelo Chefe do Executivo e poder Legislativo, ou seja, precisa de prévia aprovação do SF. Os ex-dirigentes deverão observar o prazo da quarentena, ou seja, não pode exercer atividade ou

prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência no prazo de quatro meses do término de seu mandato.

5.4.3 – Poder normativo

São conhecidos como regulamentos delegados ou regulamentos autorizados e têm como característica: (a) sua edição está expressamente prevista na lei cuja regulamentação eles devam estabelecer, e; (b) nas matérias de natureza técnica, eles não se limitam a dar fiel execução à lei; eles complementam as disposições da lei, observados as diretrizes gerais e os limites nela traçados. Devem ser enfatizados os seguintes pontos: (a) é incontroverso que as agências não podem editar regulamentos autônomos; (b) a atuação normativa, complementando as disposições da lei, depende de expressa autorização dada pela própria lei; (c) a lei deve estabelecer claramente os assuntos que podem ser objeto da atuação normativa da agência, fixar diretrizes bem definidas a serem observadas na elaboração do regulamento autorizado e impor explicitamente limites a essa atuação, e; (d) toda atuação normativa da agência está sujeita a permanente controle legislativo e, sempre que provocado, ao controle judicial. O desempenho da edição de normas de natureza estritamente técnicas é conhecido como discricionariedade técnica.

5.5 – Controle

O professor Floriano Azevedo destaca as seguintes modalidades de controle: (a) controle de gestão, fiscalização da aplicação dos recursos; (b) controle da atividade-fim, o cumprimento da meta de implementar as políticas públicas, e; (c) controle judicial, exercido sobre todos os atos das agências, quando provocado. A vinculação entre as agências reguladoras e a administração direta evidencia-se não só pelo controle finalístico a que aquelas estão sujeitas, mas, também, por diversas situações decorrentes do regramento jurídico a elas aplicável, como: (a) a instalação da agência fica a cargo do Poder Executivo; (b) o regulamento da agência é aprovado mediante decreto, e; (c) a indicação dos dirigentes da agência, bem como a sua nomeação e a sua exoneração, são competência do Chefe do Executivo. A lei devem sempre, traçar as metas serem atingidas pela agência no que concerne ao setor regulado, sendo que algumas agências têm em sua lei instituidora a obrigatoriedade de celebrar o contrato de gestão, sendo assim a aferição das metas mais rígidas.

5.6 – Enumeração das agências reguladoras federais

(a) ANEEL; (b) ANATEL; (c) ANP; (d) ANVISA; (e) ANS; (f) ANA; (g) ANTT; (h) ANTAQ; (i) ANCINE; (j) ANAC, e; (k) PREVIC.

CAPÍTULO 5 – PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1 – INTRODUÇÃO

Com a entrada em vigor da EC 19/98, passaram a ter previsão constitucional os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Já o art. 2º da Lei 9.784/99 incluiu os princípios da finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica e interesse público.

2 – PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PUBLICO

É um princípio implícito, sendo característico do regime de direito público, e é um dos pilares do regime jurídico-administrativo, fundamentando todas as prerrogativas especiais da administração pública, e significa que havendo conflito entre o interesse

público e o particular, deverá prevalecer o primeiro, mas sendo assegurado os direitos e garantias fundamentais. Tem incidência direta nos atos praticados pelo Estado utilizando o poder de império. Quando o estado pratica atividade-meio ou atua como agente econômico, não se aplica tal princípio. São exemplos de prerrogativas do Estado: (a) intervenção na propriedade privada; (b) existência de cláusulas exorbitantes; (c) exercício do poder de polícia administrativa, e; (d) presunção de legitimidade dos atos administrativos.

3 – PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO

Os bens e interesses públicos são indisponíveis, ou seja, não pertencem à administração, tampouco a seus agentes públicos, portanto é vedado ao administrador qualquer ato que implique em renúncia a direitos do poder público ou que injustificadamente onerem a sociedade.

3.1 – Interesses públicos primários e interesses públicos secundários

Os primários são os interesses diretos do povo, os interesses gerais imediatos, já os secundários são os interesses imediatos do Estado na qualidade de pessoa jurídica, titular de direitos e obrigações.

4 – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Os particulares podem fazer tudo que a lei não proíba, já a administração pública só pode fazer aquilo que a lei determine ou autorize, ou seja, inexistindo previsão legal, não há possibilidade de atuação administrativa.

5 – PRINCÍPIO DA MORALIDADE

Torna jurídica a exigência de atuação ética dos agentes da administração pública. A denominada moral administrativa difere da moral comum, justamente por ser jurídica e pela possiblidade de invalidação dos atos administrativos que sejam praticados com inobservância deste princípio, portanto o ato contrário à moral deve ser declarado nulo, e não revogado, podendo tal controle ser feito pela administração ou pelo judiciário. Para atuar observando a moral administrativa não basta ao agente cumprir formalmente a lei na frieza de sua letra. É necessário que se atenda à letra e ao espírito da lei, que ao legal junte-se o ético.

6 – PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

É tratado sob os seguintes prismas: (a) como determinante de toda a atuação administrativa (também chamado princípio da finalidade, considerado um princípio constitucional implícito, inserido princípio expresso da impessoalidade). Significa dizes que toda a atuação da administração deve visar ao interesse público, e; (b) como vedação a que o agente público se promova às custas das realizações da administração pública (vedação à promoção pessoal do administrador público pelos serviços, obras e outras realizações efetuadas pela administração pública).

7 – PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

Tem dupla acepção: (a) exigência de publicação oficial, como requisito de eficácia, dos atos administrativos que devam produzir efeitos externos e dos atos que impliquem ônus para o patrimônio público, ou seja, enquanto não publicado, o ato não produz seus efeitos, e; (b) exigência de transparência da atuação administrativa, ou seja, deve ser possibilitado ao administrado a realizar o controle da administração pública.

7.1 – Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011)

É uma lei de normas gerais, de caráter nacional. Isto é, obriga todos os entes federados. As disposições da referida lei não excluem outras hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça, nem as hipóteses de segredo industrial. Qualquer interessado pode apresentar pedido de acesso a informações aos órgãos e entidades sujeitos à lei, por qualquer meio legítimo, sendo vedado quaisquer exigências relativas aos motives determinantes da solicitação, bastando que o pedido contenha a identificação do requerente e a especificação da informação requerida.

8 – PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

Para Maria Sylvia Di Pietro, o princípio apresenta os seguintes aspectos: (a) relativamente à forma de atuação do agente público, espera-se o melhor desempenho possível de suas atribuições, a fim de obter os melhores resultados, e; (b) quanto ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a administração pública, exige-se que este seja o mais racional possível, no intuito de alcançar melhores resultados na prestação dos serviços públicos. Busca-se o atingimento de objetivos traduzidos por boa prestação de serviços, do modo mais simples, mais rápido, e mais econômico, melhorando a relação custo/benefício da atividade da administração.

9 – PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE

Não estão previstos na CF, sendo princípios gerais de direito, encontrando aplicação especialmente no controle de atos discricionários que impliquem restrição ou condicionamento a direitos dos administrados ou imposição de sanções administrativas. O princípio da razoabilidade tem por escopo aferir a compatibilidade entre os meios empregados e os fins visados na prática de um ato administrativo, de modo a evitar restrições aos administrados inadequadas, desnecessárias, arbitrárias ou abusivas por parte da administração pública. O princípio da proporcionalidade impede que a administração restrinja os direitos do particular além do que caberia, do que seria necessário, pois impor medidas com intensidade ou extensão supérfluas, desnecessárias, induz à ilegalidade do ato, por abuso de poder. Esse princípio fundamenta-se na ideia de que ninguém está obrigado a suportar restrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis, imprescindíveis à satisfação do interesse público. Alguns autores apresentam a proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, perquirem se as restrições decorrentes dos ato são compensadas pelos benefícios que ele proporciona, ou seja, verifica-se se a prática do ato mais promove do que restringe direitos fundamentais.

10 – PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA

Instrumenta a administração para a revisão de seus próprios atos, consubstanciando um meio adicional de controle da atuação da administração pública, e no que respeita ao controle da legalidade, reduzindo o congestionamento do Poder Judiciário. Autoriza o controle dos atos sob os seguintes aspectos: (a) legalidade, em que a administração pode, de ofício ou provocada, anular os seus atos ilegais, e; (b) de mérito, em que examina a conveniência e oportunidade de manter ou desfazer um ato legítimo, nesse último caso mediante a denominada revogação.

11 – PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS

Os serviços públicos são prestados no interesse da coletividade, sob o regime de direito público, a prestação deve ser adequada e ininterrupta, implicando na restrição a determinados direitos dos prestadores de serviços públicos e dos agentes envolvidos, que não podem interromper a prestação, mesmo que poder público descumpra os termos do contrato, e recebe o nome de inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido.

CAPÍTULO 6 – DEVERES E PODERES ADMINISTRATIVOS

1 – NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

O regime jurídico-administrativo tem fundamento na supremacia do interesse público e na indisponibilidade do interesse público, sendo que os poderes administrativos se derivam daquele e os deveres administrativos desse.

2 – DEVERES ADMINISTRATIVOS

2.1 – Poder-dever de agir

Significa dizer que as competências administrativas, por serem, conferidas visando ao atingimento de fins públicos, implicam ao mesmo tempo um poder para desempenhar as correspondentes funções públicas e um dever de exercício dessas funções. Como decorrência desse poder temos que: (a) os poderes administrativos são irrenunciáveis, devendo ser obrigatoriamente exercido pelos titulares, e; (b) a omissão do agente, diante de situações que exigem sua atuação, caracteriza abuso de poder.

2.2 – Dever de eficiência

Traduz-se na exigência de elevado padrão de qualidade na atividade administrativa, na imposição de que o administrador e os agentes públicos em geral tenham sua atuação pautada por celeridade, perfeição técnica, economicidade, coordenação, controle, entre outros atributos.

2.3 – Dever de probidade

Exige que o administrador público, no desempenho de suas atividades, atue sempre com ética, honestidade e boa-fé, em consonância com o princípio da moralidade administrativa.

2.4 – Dever de prestar contas

Decorre diretamente do princípio da indisponibilidade do interesse público, sendo inerente à função do administrador público, mero gestor de bens e interesses alheios, vale dizer, do povo.

3 – PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

É o conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins.

3.1 – Poder vinculado

Não cabe a administração tecer considerações de oportunidade e conveniência, nem escolher seu conteúdo, apenas possibilita à administração a executar o ato nas estritas hipóteses legais, observando o conteúdo rigidamente estabelecido na lei. O poder vinculado não é bem um poder, e sim um dever da administração pública.

3.2 – Poder discricionário

Tem como núcleo a autorização para que o agente público decida, nos limites da lei, acerca da conveniência e oportunidade de praticar, ou não, um ato administrativo, e, quando for o caso, escolher o seu conteúdo, ou seja, o mérito administrativo. Faz parte desse poder a revogação do ato, caso posteriormente a administração passe a considerar o ato importuno ou inconveniente. Conforme a doutrina existe discricionariedade: (a) quando a lei expressamente dá à administração liberdade para atuar dentro de limites bem definidos, e; (b) quando a lei emprega conceitos jurídicos indeterminados na descrição do motivo determinante da prática de um ato administrativo, e, no caso concreto, a

administração depara com uma situação em que não existe possibilidade de afirmar, com certeza, se o fato está ou não abrangido pelo conteúdo da norma.

3.2.1 – Limites do poder discricionário

Só é legitimo quando exercido nos limites explícitos na lei, ou implicitamente dela decorrentes. No delineamento de tais limites assumem grande importância os princípios administrativos, especialmente os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade. A atuação fora dos referidos limites é ilegal ou ilegítima.

3.3 – Poder hierárquico

É de sua decorrência as prerrogativas exercidas pelo superior sobre os seus subordinados: (a) de dar ordens, conhecida como poder de comando, permite que o superior assegure o adequado funcionamento dos serviços sob sua responsabilidade. Os servidores têm o dever de acatar e cumprir as ordens, exceto quando manifestamente ilegais, hipótese em que deverá fazer a representação do seu superior ao órgão competente; (b) fiscalizar, é o acompanhamento permanente da atuação dos subordinados; (c) controlar, podendo manter os atos necessários e extinguir os ilegais, inadequados, inconvenientes ou inoportunos. No PAD tal controle só é possível se não houver ocorrido a preclusão da via administrativa; (d) aplicar sanções, só é considerada poder hierárquico as aplicadas em virtude de infrações funcionais dos servidores; (e) delegar competências, é ato discricionário, que pode ser revogado a qualquer tempo, no qual é conferido o exercício temporário de algumas atribuições, originariamente pertencentes ao seu cargo, a um subordinado, e; (f) avocar competências, ato discricionário mediante o qual o superior traz para si o exercício temporário de determinada competência atribuída por lei a um subordinado.

3.4 – Poder disciplinar

Possibilita a administração pública a: (a) punir internamente as infrações funcionais de seus servidores, e; (b) punir infrações administrativas cometidas por particulares a ela ligados mediante algum vínculo jurídico específico. A regra geral é o exercício do poder disciplinar comportar um certo grau de discricionariedade, desde que relativa à gradação da penalidade, não a existindo em relação ao fato do dever de punir. A aplicação de penalidade deve ser sempre motivada.

3.5 – Poder regulamentar

3.5.1 – Aspectos gerais

Designa as competências do Chefe do Executivo para editar atos administrativos normativos, que assumem a forma de decreto. Junto do decreto de execução e regulamentares, surgiu o decreto autônomo, que tem como finalidade tratar das matérias específicas descritas no art. 84, VI da CF.

3.5.2 – Decretos de execução ou regulamentares

São definidos como regras jurídicas gerais, abstratas e impessoais, editadas em função de uma lei cuja aplicação de algum modo envolva atuação da administração pública, visando a possibilitar a fiel execução dessa lei, e não é passível de delegação. O decreto de execução deve restringir-se ao conteúdo da lei, explicitando-o, detalhando seus dispositivos. As leis que dependem da administração pública para serem executadas podem ser regulamentadas mesmo que a lei não preveja tal regulamentação, e as que preveem são leis não autoexecutáveis. O CN pode sustar os atos normativos do Executivo que exorbitem do poder regulamentar.

3.5.3 – Decretos autônomos

É editado pelo Presidente da República e pode dispor sobre: (a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesas nem criação ou extinção de órgãos públicos, e; (b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. Pode ser delegado tal poder para outras autoridades administrativas. Tais matérias passaram a ser de competência privativa do PR.

3.5.4 – Regulamentos autorizados

É o regulamento que o Legislativo, na própria lei, autoriza o Executivo a disciplinar determinadas situações nela não reguladas. É importante se atentar aos seguintes pontos: (a) sua autorização não tem previsão na CF; (b) efetivamente completam a lei, veiculam disposições que não constam da regulação legal, em suma, inovam o direito, e; (c) a lei geralmente incube órgãos e entidades administrativos de perfil técnico da sua edição. Pode ser utilizado quando a lei, estabelece as condições, limites e os contornos da matéria, deixando para o Executivo a fixação das normas técnicas, e terão como destinatários órgãos administrativos de natureza eminentemente técnica. Deve se atentar a: (a) é vedado a utilização como substituto da atividade do legislador, ou mesmo como sucedâneo da lei delegada, sendo vedada a sua utilização para tratar de matérias constitucionalmente reservadas à lei, e; (b) seja qual for a matéria, é vedada a delegação legislativa em branco, isso é, a previsão legal de que determinado assunto seja tratado em ato administrativo normativo, sem que a lei fixe o delineamento dos pontos essências do tema.

3.5.5 – Controle judicial

Quando o ato normativo esteja em conflito com a lei que ele regulamenta cabe o controle de legalidade. Caso o ato ofenda diretamente a CF, sem que haja alguma lei regulamentada nessa relação, ou seja, autônomo, cabe ADI, e deve ter os seguintes requisitos.

3.6 – Poder de polícia

3.6.1 – Introdução e competência para o exercício

Poder de que dispões a administração pública para, na forma da lei, condicionar ou restringir o uso de bens, o exercício de direitos e a prática de atividades privadas, visando proteger os interesses gerais da coletividade. E a competência do exercício é determinado pelo princípio da predominância do interesse.

3.6.2 – Distinção entre atividade de polícia administrativa e outras atividades estatais

O exercício do poder de polícia acarreta restrições à esfera jurídica individual do administrado, a seus direitos e interesses, ao passo que a prestação de serviços públicos tem efeito exatamente oposto, isto é, amplia a esfera jurídica individual do particular destinatário. Será atividade de polícia administrativa a que incida na seara das infrações administrativas e atividade de polícia judiciária a concernente ao ilícito de natureza penal. A polícia administrativa é desempenhada por órgãos administrativos de caráter fiscalizador, e a judiciária por corporações específicas (PC, PF).

3.6.3 – Modalidades de exercício

(a) preventiva, o poder público estabelece normas que limitam ou condicionam a utilização de bens ou o exercício de atividades privadas que possam afetar a coletividade, exigindo que o particular obtenha anuência da administração pública previamente à utilização desses bens ou ao exercício dessa atividade. A licença é um ato vinculado e definitivo pelo qual é reconhecido que o particular detentor de um direito subjetivo preenche as condições para seu gozo, enquanto a autorização é um ato discricionário e precário pelo qual possibilita ao particular a realizar a atividade privada ou utilizar um bem

público, e; (b) repressivo, consubstancia na aplicação de sanções administrativas como consequência da prática de infrações a normas de polícia pelos particulares a elas sujeitos, sendo autoexecutória a sanção.

3.6.4 – Sanções aplicáveis e limites

(a) imposição de multas administrativas; (b) interdição de estabelecimentos comerciais; (c) suspensão do exercício de direitos; (d) demolição de construções irregulares; (e) embargo administrativo de obra; (f) destruição de gêneros alimentícios impróprios para o consumo, e; (g) apreensão de mercadorias irregularmente entradas no território nacional. Medidas de polícia é utilizado para referir aquelas imposições cujo intuito maior é proteger a coletividade, e sanções de polícia tem o objetivo punitivo. A atuação do poder de polícia é discricionária, sendo limitada pelos princípios constitucionais. Cabe o controle judicial acerca da legalidade ou legitimidade da edição e execução do ato.

3.6.5 – Fases da atividade de polícia (ciclo de polícia)

(a) ordem de polícia, corresponde à legislação que estabelece os limites e condicionamentos ao exercício das atividades privadas e ao uso de bens. A ordem de polícia está sempre presente e é a fase inicial de qualquer ciclo de polícia; (b) consentimento de polícia, é a anuência prévia da administração, quando exigida, para a prática de determinada atividade privada, sendo materializado em atos denominados licenças e autorizações. Não estão presentes em todos os ciclos de polícia; (c) fiscalização de polícia, atividade que verifica se está havendo adequado cumprimento das ordens de polícia, ou se for o caso, se está sendo cumprido os requisitos estipulados na licença ou autorização. Está presente em todos os ciclos de polícia, e; (d) sanção de polícia, quando violado uma ordem de polícia, ou não está sendo observado algum requisito, aplica ao particular infrator uma medida repressiva, dentre as previstas na lei de regência.

3.6.6 – Poder de polícia originário e poder de polícia delegado. Exercício de atividades de polícia administrativa por pessoas jurídicas de direito privado

Poder de polícia originário, é aquele exercido pela administração direta, e o delegado é exercido pela administração indireta. As fases de consentimento de polícia e fiscalização podem ser delegas a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração pública, enquanto as fases de ordem de polícia e sanção de polícia não podem.

3.6.7 - Atributos do poder de polícia

3.6.7.1 – Discricionariedade

Em princípio, pode determinar, dentro dos critérios de oportunidade e conveniência, quais atividades irá fiscalizar naquele momento, e dentro dos limites da lei, quais sanções serão aplicadas e como deverá ser feita a gradação, mas as sanções devem estar previstas em lei.

3.6.7.2 – Autoexecutariedade

Permite que os atos administrativos sejam executados diretamente pelo poder público, mas, sempre que o administrado entenda ter havido arbítrio, desvio ou excesso de poder, pode exercer seu direito inafastável a tutela jurisdicional. Alguns autores desmembram a autoexecutariedade em: (a) exigibilidade, prerrogativa de impor obrigação ao administrado, sem necessidade de prévia autorização judicial, e; (b) executoriedade, possibilidade de realizar diretamente a execução forçada da medida imposta ao administrado.

3.6.7.3 – Coercibilidade

Possibilidade de as medidas adotadas serem impostas coativamente ao administrado, inclusive mediante o emprego de força, ou seja, se o particular resistir ao ato de polícia, a administração poderá valer-se da força pública para garantir seu cumprimento.

3.6.8 – Prescrição

As ações punitivas decorrentes do exercício do poder de polícia prescrevem em 5 (cinco) anos, conformem o art. 1º da Lei 9.873/99, exceto nos casos da ação punitiva também constituir crime, que será o prazo previsto na lei penal. Há também a fixação da prescrição intercorrente, que ocorre quando o procedimento administrativo estiver paralisado por mais de 3 (três) anos. Ocorre a interrupção nos casos de: (a) notificação ou citação do acusado; (b) qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; (c) decisão condenatória recorrível, e; (d) qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno. Ocorre a suspensão nos casos durante a: (a) vigência dos compromissos de cessação ou de desempenho assumidos perante o CADE, e; (b) vigência do termo de compromisso com a CVM. Ficou fixado também o prazo para ação judicial de cobrança de multas administrativas que não tenha natureza tributária, que é de 5 (cinco) anos, que começa a contar a partir da constituição definitiva do crédito, que ocorre após o término regular do processo administrativo. Sendo que o prazo da ação é interrompido por: (a) despacho do juiz que ordenar a citação; (b) protesto judicial; (c) qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; (d) qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor, e; (e) qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno.

4 – ABUSO DE PODER

É o exercício ilegítimo das prerrogativas conferidas pelo ordenamento jurídico à administração pública. Toda atuação com abuso de poder é ilegal. O abuso de poder pode ocorrer tanto de forma comissiva quanto omissiva. É desdobrado em: (a) excesso de poder, quando o agente público atua fora dos limites de sua esfera de competências, e; (b) desvio de poder, quando a atuação do agente, embora dentro de sua órbita de competências, contraria a finalidade explícita ou implícita da lei que determinou ou autorizou a sua atuação.

CAPÍTULO 7 – SERVIDORES PÚBLICOS

1 – DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS GERAIS RELATIVAS AOS AGENTES PÚBLICOS

1.1 – Acesso a funções, cargos e empregos públicos

1.1.1 – Acessibilidade a brasileiros e a estrangeiros

O art. 37, I, da CF, prevê a possiblidade de acesso por estrangeiros, na forma da lei.

1.1.2 – Requisitos para o acesso a cargos e empregos públicos

É vedado que o edital estabeleça exigências que não tenha base legal, podendo o mesmo exigir limite mínimo de idade, desde que tenha previsão em lei, e o STF já decidiu que tal idade deve ser apurada no momento da inscrição no concurso. Vale ressaltar que nem mesmo a lei é livre para poder criar requisitos legais, pois devem ser respeitados os princípios da isonomia, razoabilidade e impessoalidade, portanto não pode a lei criar restrições desnecessárias. O STF já decidiu também que pode ser estabelecido altura mínima para cargos da área de segurança, desde que amparada por lei e previsto no edital.

A discriminação de gênero também é possível. Qualquer ato administrativo que impeça a participação de um candidato deve ser motivado, com indicação por escrito dos requisitos legais que deixaram de ser atendidos, cabendo, caso o candidato queira, o controle judicial.

1.1.3 – Exigência de concurso público

A CF tornou obrigatório a aprovação prévia em concurso público para preenchimento de cargos efetivos e empregos públicos em toda a administração pública brasileira. O processo seletivo público é uma exceção a essa exigência, e pode ser utilizado para a contratação de agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias. O concurso público deve ser de provas e títulos, sendo que o STF já determinou que os títulos têm caráter somente classificatório, nunca eliminatório, e sua exigência só se justifica para cargos em que as atribuições dependam de especial conhecimento. O STF reconhece a legalidade da cláusula de barreira, ou seja, em concursos com mais de uma etapa, só realizará a próxima etapa aqueles mais bem qualificados na etapa anterior, em outras palavras, aqueles que ficarem acima da nota de corte. A administração pública não pode excluir o candidato ou impedir sua nomeação por inidoneidade moral ou não atendimento a requisito de bons antecedentes somente pelo fato do candidato estar respondendo a inquérito judicial ou ação penal sem sentença condenatória transitada em julgado. Não cabe aplicação de prova de segunda chamada em nenhuma hipótese.

1.1.3.1 – Testes psicotécnicos

Segundo o STF pode ser exigido desde que tenha previsão em lei e tenha por base critérios objetivos de reconhecido caráter científico, devendo existir a possiblidade de reexame, conforme a Súmula 686/STF e Súmula Administrativa 35/08/AGU.

1.1.3.2 – Antecedência mínima do edital e modificação das condições nele previstas

Deve o edital ser publicado no Diário Oficial, com antecedência mínima de 60 (sessenta) dias da realização da primeira prova. É legitima a mudança das condições de um concurso, já em andamento, que estivessem originalmente previstas no edital, quando isso for necessário para adequação a eventuais novidades surgidas na legislação posteriormente à publicação do edital, desde que ainda não tenha sido concluído e homologado.

1.1.3.3 – Controle da legalidade dos concursos públicos

A administração pública deve anular totalmente ou parcialmente o concurso quando verificar a ocorrência de ilegalidade resultante de vício insanável, e poderá também ser feito pelo Judiciário. No caso dos sanáveis poderá convalidar, desde que não resulte qualquer prejuízo a terceiros. O prazo decadencial de 120 para interposição de MS por candidato que tenha entendido ter sofrido alguma lesão começa a contar da data do efetivo prejuízo, e no caso da omissão de nomeação, começa a fluir do término do prazo de validade do concurso. O STF adotou o entendimento que não pode ser acolhida demandas judiciais que impugnem os gabaritos de questões objetivas, exceto nos casos de erros grosseiros no gabarito, pois tal fato caracteriza ilegalidade do ato, podendo ser apreciado judicialmente. Pode ser demandado judicialmente as questões que versem sobre matérias não presentes no edital.

1.1.3.4 – Desrespeito à exigência de concurso público e desvio de função

O desrespeito à exigência de concurso ou ao seu prazo de validade implicará na anulação do ato, não cabendo a convalidação do mesmo em nenhuma hipótese, nem mesmo no caso da pessoa já estar exercendo o cargo há anos, ou seja, não é admitida a teoria do fato consumado. A pessoa desligada não terá que devolver os valores recebidos em virtude do trabalho efetivamente prestado. O empregado público (celetista) que venha

a ser desligado, desde que reconhecido o seu direito ao salário, fará também jus aos depósitos do FGTS. No caso do desvio de função, é impossível a reenquadramento do servidor no cargo desviado, cabendo o pagamento ao mesmo da diferença de remuneração pelo período que houve o desvio de fato, conforme Súmula 378/STJ.

1.1.4 – Prazo de validade de concurso

É o prazo que a administração tem para contratar os aprovados para o cargo ou emprego público, e começa a contar da homologação do concurso, podendo ser de até 2 (dois) anos, podendo ser prorrogável uma única vez.

1.1.5 – Direito à nomeação

O STF adotou o entendimento de que os candidatos aprovados dentro do número de vagas indicado no edital têm direito subjetivo de ser nomeado, exceto em casos excepcionais, supervenientes à publicação do edital. Tal direito é estendido a candidatos fora das vagas, que por desistência de algum candidato dentro das vagas, passe a estar dentro das vagas. A realização de concurso para formação de cadastro de reserva é media excepcional. O STJ decidiu que: (a) a desistência ou exclusão de candidato dentro das vagas, gera direito subjetivo para os fora das vagas até o limite das perdas; (b) nos concursos sem número certo de vagas, gera direito subjetivo para o aprovado em 1º lugar, e; (c) o candidato aprovado fora das vagas, passa a ter direito subjetivo caso abra novas vagas durante a validade do concurso e se o edital dispor que elas serão providas, podendo ser convocado um número maior de vagas previstas no edital, limitado a 50% do quantitativo original.

1.1.6 – Prioridade na nomeação e direito do candidato preterido

Durante o prazo de validade do concurso, terão prioridade de convocação os aprovados no certado vigente. Conforme a Lei 8.112/90, não será aberto novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado. A lei não traz a obrigatoriedade em respeitar a lista de classificação para nomeação, mas o mesmo já está firmado pela doutrina e jurisprudência, sendo que a nomeação que não respeite a lista de classificação gera direito subjetivo de nomeação para os candidatos preteridos, conforme a Súmula 15/STF. O STF decidiu que havendo vaga para provimento de cargo efetivo, configura preterição a nomeação a contratação de pessoal a título precário para exercício de atribuições do cargo em questão, quando existirem candidatos aprovados e não nomeados, gerando para esses o direito adquirido à nomeação.

1.1.7 – Reserva de percentual de cargos e empregos para candidatos com deficiência

O portador de deficiência participará do concurso em igualdade com os demais no que concerne: (a) conteúdo da prova; (b) avaliação e critérios de aprovação; (c) horário e local da prova, e; (d) nota mínima para aprovação. A lista de aprovados será dividida em duas, uma para todos os candidatos e a outra para os deficientes. O candidato deficiente que conseguir nota para concorrer com os demais não participará da lista especial. Deve ser reservado pelo menos 5% das vagas para deficientes, sendo arredondado o número para cima, devendo respeitar o limite máximo de 20%. O portador de visão monocular tem direito a concorrer as vagas de deficientes, conforme a Sumula 377/STJ. Já somente a surdez bilateral garante a concorrência. Deve primeiramente ser realizado o concurso, e posteriormente ser avaliado, com critérios objetivos, se a deficiência obstaria o labor do cargo, não podendo ser preterido candidatos com deficiência previamente à realização do concurso.

1.1.8 – Cargos em comissão e funções de confiança

Os cargos em comissão são declarados em lei como de livre nomeação e exoneração, não podendo ser adotado, em regra, outra sistemática de escolha. Cada pessoa política deve estabelecer em Lei percentuais mínimos de cargos em comissão que deverão ser preenchidos por servidor de carreira, sendo que no âmbito do Executivo Federal, conforme o Decreto 5.497/05, serão de servidores carreira: (a) 75% dos cargos DAS 1, 2 e 3; (b) 50% dos cargos DAS 4, e; (c) inteiramente livre a nomeação os cargos DAS 5 e 6. Caso exista norma mais restritiva no órgão, ela afastará o Decreto. As funções de confiança devem ser obrigatoriamente serem providas por servidores de carreira. Os cargos de comissão e funções de confiança destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. É vedado a prática ao nepotismo, conforme Súmula Vinculante 13, sendo que tal norma não alcança a nomeação para cargos políticos, desde que tal nomeação não tenha ocorrido exclusivamente por causa do parentesco, ou seja, o nomeado deve ter qualificação técnica para o cargo. Na administração pública federal foi editado o Decreto 7.203/10, que veda também o nepotismo cruzado, inclusive para a contratações de agentes para atenderem a necessidades temporárias e estagiários, exceto por meio de processo seletivo regular.

1.1.9 – Contratação por tempo determinado

No âmbito federal está disciplinado na Lei 8.745/93. Os agentes públicos contratados por tempo determinado exercem função pública remunerada, tendo um vínculo jurídico-administrativo, ou seja, não é estatutário nem celetista, mas são extensíveis a eles os direitos sociais, e estão sujeitos ao RGPS. A justiça competente para os dissídios é a comum. Sua contratação é feita por processo seletivo simplificado, sendo dispensado na contratação para atender as necessidades decorrentes de calamidade pública, emergência ambiental e de emergência de saúde pública. O contrato pode ser finalizado por pedido do contratado ou pelo fim da vigência, não cabendo indenização. Se extinto por iniciativa do órgão, caberá indenização de metade dos valores devidos até o fim do mesmo. A regra é a impossibilidade de contratação temporária para o exercício de atividades ordinárias e permanentes do órgão ou entidade, mas essa vedação não é absoluta, ela poderá ceder, em casos realmente excepcionais e transitórios, desde que previamente especificados em lei.

1.2 – Direito de associação sindical dos servidores públicos

É assegurado ao servidor, conforme previsão do art. 37, VI da CF, sendo expressamente vedada a sindicalização e greve aos militares. Conforme a Súmula 679/STF, a negociação coletiva é incompatível com regime jurídico estatutário.

1.3 – Direito de greve dos servidores públicos

Está previsto no art. 37, VII da CF, e é uma norma de eficácia limitada, não tendo sido editada a norma reguladora até hoje, portanto o STF em sede de mandado de injunção, determinou a aplicação temporária ao setor público, no que couber, da lei de greve vigente no setor privado, ou seja, a Lei 7.783/89. Não pode haver normatização que aplique sanções diferentes para servidores em estágio probatório, pelo simples fato de ter aderido à greve. Existem algumas decisões do STF em que autoriza que a administração pública pode, por ato próprio, descontar os dias dos grevistas, mas não foi pacificado. O direito de greve dos empregados públicos é regido pelas normas do setor privado. Os militares não podem fazer greve, assim como os membros da PC, os cargos relacionados à manutenção da ordem pública, e à segurança pública, à administração da Justiça, à fiscalização tributária e à saúde pública.

1.4 – Disposições constitucionais pertinentes à remuneração dos agentes públicos

1.4.1 – Fixação da remuneração e revisão geral anual

É necessário lei específica para a fixação ou alteração da remuneração dos servidores públicos. O subsídio deve ser fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer valor. Os vencimentos são compostos pelo vencimento básico do cargo acrescido das vantagens pecuniárias de caráter permanente estabelecido em lei. Os salários (empregados públicos) não precisam ser estabelecidos em lei. A iniciativa de lei é do: (a) PR, para os cargos do executivo federal; (b) CD, para os cargos da Câmara; (c) SN, para os cargos do Senado; (d) STF, Tribunais Superiores e TJs, dos tribunais de suas respectivas competências, e; (e) CN, dos DF, Senadores, PR e VPR e Ministros de Estado. A revisão geral anual é efetivada mediante lei de iniciativa privativa do Chefe do Executivo do ente federado, ocorrendo sempre na mesma data e sem distinção de índices, não sendo aplicáveis aos militares, e tem o objetivo teórico de corrigir monetariamente os valores.

1.4.2 – Limites de remuneração dos servidores públicos (teto constitucional)

É definido pelo art. 37, XI da CF, e determina que: (a) há o teto geral, que corresponde ao subsídio dos ministros do STF; (b) no âmbito municipal o teto é o subsídio do Prefeito, no Estado-membro, há o teto do Governador para o executivo, DE para o legislativo e Desembargadores para o judiciário; (c) os Estados e DF tem a faculdade de estabelecer um limite único em suas CE e LO, que será o do Desembargador do Tribunal de Justiça; (d) os subsídios dos Prefeitos e Governadores podem ser iguais ao dos Ministros do STF, mas os dos DE não, pois podem ser no máximo 75% dos subsídios dos DF; (e) os limites incluem todos os valores, exceto as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei; (f) em relação aos empregados públicos, tal teto só é aplicável nos casos de entidades que receberem recursos da Federação para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio geral. Aos procuradores é aplicado o teto do judiciário. O STF afastou a diferença entre os magistrados federais e estaduais, ou seja, o limite de 90,25% dos subsídios dos ministros do STF não se aplica para os desembargadores e juízes estaduais.

1.4.3 – Limite aos vencimentos dos servidores dos Poderes Legislativos e Judiciário

Os valores pagos pelo Poder Executivo aos seus servidores limitam o valor dos vencimentos pagos pelos outros Poderes aos respectivos servidores, levando em consideração à similaridade dos cargos nos três poderes.

1.4.4 – Vedação à vinculação e à equiparação de remunerações

Tal norma está presente no art. 37, XIII da CF, e protege a administração pública e é bastante abrangente, sendo aplicado a qualquer cargo e a todas as espécies remuneratórias, conforme a Súmula 681/STF. Equiparar remunerações é afirmar em uma lei que determinado cargo terá remuneração igual a outro cargo. Vinculação é utilização, pela lei, de índices, fórmulas ou critérios automáticos de reajustamento de remuneração. A vinculação e equiparação prevista na CF é válida, sendo vedado a criação de qualquer outra por lei.

1.4.5 – Vedação à incidência cumulativa de acréscimos pecuniários

É proibido que gratificações, adicionais e outras vantagens pecuniárias quaisquer, incidam uns sobre outros, cumulando-se, ou seja, é vedado o repique, ou incidência em cascata de acréscimos pecuniários integrantes das remunerações dos servidores públicos.

1.4.6 – Irredutibilidade dos vencimentos e subsídios

Aos empregados públicos não se aplica o estabelecido no art. 37, XV da CF. Não existe direito adquirido à forma como são calculados os vencimentos, mas somente ao valor final dos vencimentos, mesmo que mude as parcelas componentes do mesmo,

mesmo. Pode haver redução de vencimentos no caso da necessidade de adequação ao teto constitucional. Mesmo no caso de imposição introduzida por EC, não pode ocorrer redutibilidade de valores. Não pode haver descontos motivados por prisão preventiva de servidores.

1.5 – Administração tributária

(a) as atividades da administração tributária são definidas como exclusivas de Estado; (b) as administrações tributárias terão recursos prioritários para a realização de suas atividades, podendo inclusive ser vinculado receitas de impostos para esses órgãos, e; (c) as administrações tributárias atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio.

1.6 – Vedação à acumulação de cargos, funções e empregos públicos

Pode haver cumulação de remuneração pública, quando houver compatibilidade de horários no caso de: (a) dois cargos de professor; (b) professor com outro técnico ou científico; (c) dois cargos privativos de profissionais de saúde; (d) vereadores; (e) juízes exercerem o magistério; (f) membros do MP exercerem o magistério, e; (g) profissionais de saúde das Forçar Armadas com prevalência da atividade militar. Não se pode acumular aposentadoria com remuneração de outro cargo (tal limitação se aplica somente ao regime próprio estatutário ou militar), exceto no caso de: (a) cargos acumuláveis; (b) cargos em comissão, e; (c) cargos eletivos. Não pode acumular mais de uma aposentadoria, exceto no caso se os cargos forem acumuláveis. O aposentado pode renunciar à aposentadoria para poder ingressar no cargo público.

2 – DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS CONCERNETES AOS SERVIDORES EM EXERCÍCIO DE MANDATOS ELETIVOS

(a) O servidor público que seja eleito para qualquer cargo federal, estadual ou distrital, será obrigatoriamente, afastado do seu cargo, função ou emprego público. A remuneração percebida será, obrigatoriamente, a do cargo efetivo; (b) o servidor público investido no mandato de prefeito será, obrigatoriamente, afastado de seu cargo, podendo optar entre a remuneração do cargo de prefeito ou a de seu cargo. É aplicável também ao cargo de vice-prefeito, e; (c) o servidor eleito para vereador poderá, caso haja compatibilidade, acumular os cargos, recebendo as duas remunerações. Caso incompatível, será afastado de seu cargo e poderá optar pela remuneração. Nos casos de afastamento de seus cargos, o exercício de mandato eletivo será contado como tempo de serviço para todos os fins legais, exceto para promoção por merecimento.

3 – DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS ESPECÍFICAS RELATIVAS AOS SERVIDORES PÚBLICOS

3.1 – O regime jurídico único e a extinção de sua obrigatoriedade pela EC 19/1998

Antes da EC 19/98 era obrigatório a adoção de um regime único para os servidores estatutários, ou seja, deveria eliminar a coexistência de diferentes regimes dentro da mesma administração, portanto foi editada a Lei 8.112/92 no âmbito federal. A EC 19, modificou o art. 39, caput, e desobrigou a adoção de regime único, o que fez que vários entes federados adotassem diferentes regimes, mas tal EC teve sua eficácia suspensa, voltando a previsão de regime único, mas os servidores contratados sob regimes variados continuam enquadrados nesse.

3.2 – O regime de emprego público na administração federal direta, autárquica e fundacional

Os empregados públicos federais, em virtude da Lei 9.962/2000, são enquadrados no regime celetista, exceto os cargos em comissão e os empregados que haviam sido contratados sob outro regime anterior à edição da lei. É necessário o concurso público para provimento dos cargos e só pode haver dispensa nos casos previstos no art. 3º, sendo vedada a ampla dispensa por conveniência do empregador.

3.3 – Planos de carreira e sistema remuneratório dos servidores públicos

É exigido a fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório, pelo legislador de cada ente federado, observado a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira, os requisitos e as peculiaridade. Cada ente federado deverá manter escolas de governo para a formação e aperfeiçoamento dos servidores, sendo requisito a participação nas mesmas para a promoção na carreira. Os legisladores devem garantir a isonomia de vencimentos para cargos dos diversos poderes de atribuições similares, e não cabo ao Judiciário conceder a isonomia de remuneração, conforme Súmula Vinculante 37.

3.4 – Extensão aos servidores públicos de direitos constitucionalmente assegurados aos trabalhadores da iniciativa privada

É conferido aos servidores públicos estatutários os direitos previstos no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, da CF. A garantia de recebimento de um salário mínimo refere-se a remuneração e não ao salário base do cargo, conforme Súmula Vinculante 16. O direito de recebimento por horas extras não depende de regulamentação legal. É devido a conversão das férias com o adicional de 1/3 aos servidores que não possam mais gozar das mesmas, ou seja, os que rescindirem o vínculo ou passarem para a inatividade. O adicional de férias não pode ser estendido aos inativos. É aplicado a todos os servidores públicos a estabilidade provisória decorrente da gravidez.

3.5 – Remuneração por subsídio

É fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. É modalidade de remuneração de aplicação: (a) obrigatória para os agentes políticos e alguns servidores públicos, e; (b) facultativo para os servidores públicos organizados em carreira.

3.6 – Estabilidade

É instituto há muito existente em nosso ordenamento, tendo como finalidade principal assegurar aos ocupantes de cargos públicos de provimento efetivo uma expectativa de permanência no serviço público, desde que adequadamente cumpridas suas atribuições. Não há estabilidade para empregados públicos de EP e SEM, já os da administração direta, autarquias e FP, entendo também que não, pois a mesma é própria do regime estatutário. São requisitos para aquisição de estabilidade: (a) concurso público; (b) cargo público de provimento efetivo; (c) três anos de efetivo exercício, e; (d) aprovação em avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. O servidor estável pode perder o cargo somente nos casos de: (a) sentença judicial transitada em julgado; (b) processo administrativo com ampla defesa; (c) insuficiência de desempenho, mediante avaliação periódica, na forma da LC, assegurada ampla defesa, e; (d) excesso de despesa com pessoal. Demissão é a perda do cargo por falta grave ou como efeito de sentença penal condenatória. Exoneração é a perda de cargo público nos demais cargos. A LRF estabelece os limites de gastos com pessoal, que é de 50% e 60% da receita corrente líquida, para a União e estados, munícipio e DF, respectivamente. Para adequar a tais limites deve: (a) reduzir, em pelo menos vinte por cento, das despesas com cargos em comissão e funções de confiança, e; (b) exonerar os servidores não estáveis. Caso adote tais medidas e mesmo assim não alcance o limite o servidor estável poderá ser exonerado. Ao servidor exonerado será pago uma indexação de

um mês de remuneração para cada ano de serviço, e deverá ser extinto o cargo por ele ocupado, vedando a criação de cargos com a mesma atribuição pelo prazo de quatro anos.

3.6.1 – Vedação à dispensa imotivada de empregados públicos de empresas públicas e sociedades de economia mista

O STF decidiu que é vedada a dispensa imotivada de empregados públicos, por representar afronta aos princípios da impessoalidade e da isonomia, mas também não precisa de ser instaurado um processo administrativo, mas também o mesmo pode ser demitido sem ser pelas hipóteses de dispensa por justa causa da CLT.

4 – REGIME DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS

Só fazem jus a esse regime os servidores de cargos efetivos, tendo caráter contributivo e solidário, portanto não basta apenas o tempo de serviço do servidor, para a aposentadoria, mas também o tempo de efetiva contribuição. Devem contribuir para o sistema o ente público, os servidores ativos e inativos e os pensionistas. As contribuições devem observar critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema. A regra de que o ente público deverá obrigatoriamente contribuir para o respectivo regime próprio tem pouco efeito prático, pois o sistema previdenciário público atualmente existente é de repartição simples, ou seja, todos os valores que ingressam no caixa da previdência são utilizados, imediatamente, para pagamentos dos benefícios correntes, não havendo capitalização de nenhum valor. Não pode existir mais de um regime próprio de previdência para servidores e mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada ente estatal. Não pode haver cumulação de aposentadoria no regime próprio, exceto no caso de cargos acumuláveis. É vedada a adoção de diferentes critérios para a concessão de aposentadoria para servidores do regime próprio, ressalvados, nos termos da LC, os casos de: (a) portadores de deficiência; (b) que exerçam atividade de risco; (c) cujas atividade sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física. As LC ainda não foram editadas, exceto a LC 144/2014, que trata da aposentadoria do servido público policial, portanto o STF tem aplicado em sede de mandado de injunção, que seja aplicado por analogia o disposto no art. 57 da Lei 8.213/91, conforme Súmula Vinculante 33. O STF entendeu que o dever de normatização é sobre a concessão de aposentadoria especial e não está obrigado a conceder contagem de tempo diferenciada. No caso dos servidores com deficiência, o STF mandou aplicar, a partir de sua entrada em vigor, a LC 142/2013, que trata desse tipo de aposentadoria dos segurados pelo RGPS. Os proventos de aposentadoria serão calculados a partir da remuneração utilizadas como base para as contribuições do servidor, acabando assim com a chamada aposentadoria integral e paridade dos ativos com os inativos, pois o valor a receber é a média atualizada da contribuição do servidos durante sua vida. Terá direito à aposentadoria integral: (a) quem se enquadrava nas regras de transição quando da entrada em vigor da EC 41/2003, (b) aposentadoria por invalidez decorrente de acidente de trabalho, moléstia grave ou doença grave, contagiosa ou incurável. Após a aposentadoria os proventos serão atualizados pelos índices aprovados por lei, acabando a paridade com os ativos. Se uma gratificação for paga indistintamente sem aferição de desempenho a todos os servidores, será caracterizada como como geral, e extensiva aos inativos e pensionistas. O auxílio-alimentação não é extensível aos inativos, conforme a Sumula 680/STF. O benefício da pensão por morte será igual: (a) ao valor total dos proventos do servidor, limitado do teto do RGPS, acrescido de 70% da parcela excedente ao limite, e; (b) ao valor total da remuneração do servidor, limitado do teto do RGPS, acrescido de 70% da parcela excedente ao limite. Deve ser respeitado o teto constitucional nos proventos. Cada ente da federação pode instituir o regime de previdência complementar, mediante LC, que fixa o teto de aposentadoria e pensão ao teto do RGPS, e ficará a cago de entidades fechadas de natureza pública, sendo garantido ao servidor, que tenha ingressado na administração pública até a sua instituição, a sua participação apenas se prévia e expressamente autorizado. Os aposentados e

pensionistas contribuirão com 11% do valor que exceder o teto do RGPS, sendo que se o beneficiário for portador de doença incapacitante dobra-se o teto. A alíquota cobrada pelos entes públicos não pode ser superior a cobrada pela União. Aquele que já tenha os requisitos para aposentar, mas continue na atividade, faz jus ao abono de permanência, que é a isenção da contribuição previdenciária, enquanto permanecer na ativa. As hipóteses de concessão de aposentadoria são: (a) invalidez permanente, com proventos proporcionais, exceto quando a invalidez decorrer de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei. Sendo que as moléstias graves e doença são taxativamente previstas em lei; (b) compulsória, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, e; (c) voluntária, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco no cargo, observando o seguinte: (a) 60 anos de idade e 35 de contribuição se homem, e 55 de idade e 30 de contribuição se mulher, com proventos proporcionais, e; (b) 65 anos de idade se homem, e 60 de idade se mulher, com proventos proporcionais. Os professores que comprovem tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação fundamental, o tempo de contribuição e idade são reduzidos em 5 anos.

5 – DISPOSIÇÕES LEGAIS APLICÁVEIS AOS SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS (ESTATUTÁRIOS)


Em atenção ao art. 39, caput, da CF, foi editada a Lei 8.112/90 estabelecendo, para todos os servidores da administração direta, autarquias, e fundações públicas federaism o regime jurídico estatutário.

5.2 – Cargos e funções públicas

Cargos públicos podem ser de provimento efetivo, exigido concurso, ou de provimento em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração. As funções públicas podem ser autônomas, são funções provisórias destinadas a atender necessidades temporárias ou transitórias. As funções de confiança devem ser obrigatoriamente exercidas por servidores efetivos, e destinam-se a chefia, direção e assessoramento. O servidor ocupante de cargo ou função de confiança está sujeito a regime de integral dedicação, e pode ser nomeado para exercer, interinamente, outro cargo de confiança, e poderá escolher a remuneração de um deles.

5.3 – Provimento

É o ato administrativo por meio do qual é preenchido cargo público, com a designação de seu titular.

5.3.1 – Provimento originário e provimento derivado

Provimento originário é o preenchimento de classe inicial do cargo não decorrente de qualquer vínculo anterior entre o servidor e a administração, sendo a única forma compatível com a CF atualmente é a nomeação e depende de concurso, conforme Súmula 685/STF. Provimento derivado é o preenchimento do cargo decorrente de vínculo anterior entre o servidor e a administração, sendo: (a) vertical, aquele em que o servidor é guindado para cargo mais elevado, e se dá por promoção; (b) horizontal, aquele em que o servidor não ascende, nem é rebaixado, e se dá por readaptação, e; (c) reingresso, aquele em que o servidor retorno ao serviço ativo, se dá por reversão, aproveitamento, reintegração e recondução.

5.3.2 – Concurso público

Deverá ser de provas, ou provas e títulos. A taxa de inscrição só pode ser cobrada quando indispensável ao custeio do certame e deve haver previsão de isenção. Terá validade de até 2 anos, prorrogável uma vez.

5.3.2.1 – Reserva de vagas para candidatos negros em concursos públicos (Lei 12.990/2014)

A lei tem validade de 10 anos e reserva 20% das vagas de concursos federais para os negros, desde que o concurso tenha pelo menos 3 vagas.

5.3.3 – Formas de provimento dos cargos públicos

5.3.3.1 – Nomeação

É a única forma de provimento originário, pode ser em caráter efetivo ou em comissão. É um ato administrativo unilateral, que não gera, por si só, nenhuma obrigação para o nomeado, somente o direito subjetivo para formalizar o vínculo funcional, através da posse. O nomeado tem o prazo de 30 dias para tomar posse, salvo nos casos de licença ou afastamento. O servidor efetivo que deva assumir uma função de confiança não é nomeado, e sim designado, sendo o deu desligamento chamado de dispensa.

5.3.3.2 – Readaptação

É uma forma de provimento derivado, previsto no art. 24 da Lei 8.112/90, mediante a qual o servido, estável ou não, tendo sofrido limitação física ou mental, torna-se inapto ao seu cargo, mas pode exercer outro cargo que seja capa, devendo o novo cargo ter as mesmas exigências e equivalência de vencimentos. Caso não haja cargo vago será exercido como excedente até que surja uma vaga.

5.3.3.3 – Reintegração

Forma de provimento derivado, na qual o servidor estável é demitido e posteriormente ocorre a invalidação de sua demissão. Voltará a seu cargo de origem e receberá todas as vantagens que teria feito jus, inclusive promoções por antiguidade. Caso o cargo tenha sido extinto ficará em disponibilidade até seu aproveitamento. Caso o cargo esteja preenchido, o servido ocupante se não estável, será exonerado, se estável será reconduzido ao cargo de origem ou aproveitado em outro cargo, ou ainda colocado em disposição. O servidor não estável que for demitido e a demissão invalidada retorna ao serviço público, mas não chama reintegração.

5.3.3.4 – Aproveitamento

Forma de provimento derivado, na qual o servido posto em disponibilidade retorna a um cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anterior. O aproveitamento se tornará sem efeito e a disponibilidade cassada caso o servidor não entre em exercício em 15 dias. A cassação por ser uma penalidade, deve ter processo administrativo, garantindo a ampla defesa e contraditório.

5.3.3.5 – Promoção

Forma de provimento derivado, ocorre nas carreiras em que o desenvolvimento do servidor ocorre por provimento de cargos sucessivo e ascendentes, podendo ocorrer por antiguidade ou merecimento. É obrigatório para a promoção a participação do servidor em cursos de formação e aperfeiçoamento oferecidos por escolas de governo.

5.3.3.6 – Reversão

É forma de provimento derivado, não prevista na CF e consiste no retorno à ativa do servidor aposentado. Existe a: (a) reversão de ofício, ato vinculado, quando junta médica constata que deixaram de existir os motivos que levaram o servidor a aposentar-se por invalidez permanente. Retorna ao cargo de origem ou transformado, caso ocupado, exercerá como excedente, e; (b) reversão a pedido, ato discricionário, aplicável a servido estável que obteve aposentadoria voluntária, desde que há no máximo cinco anos. Retorna ao cargo de origem ou transformado, caso não haja vaga não pode ocorrer a reversão. Em ambos os casos o tempo de contribuição será computado na nova aposentadoria, mas no caso a pedido terá que continuar no cargo por pelo menos mais cinco anos para ter efeito na contribuição.

5.3.3.7 – Recondução

Forma de provimento derivado, sendo aplicável somente a servidor estável e pode ocorrer no caso de: (a) inabilitação em estágio probatório relativo a um novo cargo, uma vez que a estabilidade é no serviço público e não no cargo, e; (b) reintegração do servidor que antes ocupava aquele cargo. Caso o servidor que estiver em estágio probatório em outro cargo poderá desistir do mesmo e pedir para ser reconduzido para o cargo de origem.

5.4 – Posse

Ocorre no provimento de cargo por nomeação e é a investidura nesse cargo. É um ato bilateral, no qual o servidor é investido nas atribuições e responsabilidades inerentes a seu cargo. São requisitos para a posse, sem prejuízo de outras exigências específicas: (a) nacionalidade brasileira; (b) gozo dos direitos políticos; (c) quitação com as obrigações militares e eleitorais; (d) nível de escolaridade exigido para o cargo; (e) idade mínima de dezoito anos, e; (f) aptidão física e mental. No âmbito do executivo federal a comprovação de escolaridade mínima e experiência profissional deve ser comprovada na posse. A posse poderá ser dada por procuração com poderes específicos, e deverá ser apresentado declaração de bens e valores, assim como declaração quanto ao exercício ou não de outro cargo público. O prazo para tomar posse é de 30 dias, improrrogável, e caso não ocorra torna o ato de nomeação sem efeito.

5.5 – Exercício

É o efetivo desempenho das atribuições do cargo público ou da função de confiança. O prazo é de 15 dias, improrrogável, a contar da posse. No caso de função de confiança, a entrada em exercício deverá ser no mesmo dia da publicação do ato, salvo licença ou afastamento, não podendo ultrapassar 30 dias da publicação, caso não ocorra ocorre a exoneração. É a partir da entrada em exercício que começa a computar o tempo de serviço para todos os fins. O servidor que deva ter exercício em município diferente daquele em que estava lotado, tem o prazo mínimo de 10 e máximo de 30 dias para entrar em exercício. A jornada de trabalho será de 40 horas semanais, e de pelo menos 6 e no máximo 8 diárias, não sendo tais limites aplicáveis à duração de trabalho estabelecida em leis especiais.

5.6 – Estágio probatório

Conforme o art. 20 da Lei 8.112/90, terá duração de 24 meses e será observado: (a) assiduidade; (b) disciplina; (c) capacidade de iniciativa; (d) produtividade, e; (e) reponsabilidade. Não se deve confundir aprovação em estágio probatório com aquisição de estabilidade, sendo que aquele visa avaliar a aptidão do servido para o exercício de um determinado cargo e esse é adquirido apenas uma vez pelo servidor na administração pública de um ente federado. O STF e a administração federal entendem que o a duração do estágio probatório é de 3 anos, pois esse é o prazo para se adquirir estabilidade, e tal entendimento é vinculado à toda a administração federal. Faltando quatro meses para o

fim do estágio probatório, será submetida à homologação da autoridade competente a avaliação de desempenho do servidor, realizada por comissão constituída para essa finalidade, de acordo com a lei ou o regulamento da carreira ou do cargo. O servidor não aprovado será exonerado e se estável, reconduzido ao cargo anteriormente ocupado, deve ser instaurado processo administrativo, garantindo a ampla defesa e contraditório. O servido em estágio probatório só poderá assumir cargos e funções de confiança em local de sua lotação, exceto cargos DAS 4, 5 ou 6, que poderá ser em qualquer órgão. Terá direito aos seguintes afastamentos: (a) motivo de doença na família; (b) afastamento de cônjuge ou companheiro; (c) serviço militar; (d) atividade política; (e) mandato eletivo; (f) estudo ou missão no exterior; (g) servir em organismo internacional, e; (h) participar de curso de formação decorrente de aprovação em outro cargo. O estágio probatório será suspenso nos casos das licenças previstas nos itens: a, b, d, g e h.

5.7 – Vacância

É a hipótese em que o servidor desocupa o seu cargo, tornando-o passível de ser preenchido por outra pessoa, acontece nos seguintes casos: (a) exoneração; (b) demissão; (c) promoção; (d) readaptação; (e) aposentadoria; (f) posso em outro cargo inacumulável, e; (g) falecimento.

5.8 – Remoção

Não é forma de provimento, trata-se de deslocamento do servidor para exercer suas atividades em outra unidade do mesmo quadro de pessoal, ou seja, o servidor permanece no mesmo cargo. Pode ocorrer de: (a) ofício, independe da vontade do servidor removido, e ocorre quando a administração tiver interesse, e; (b) a pedido, quando nas hipóteses em que a administração permita, mas pode ocorrer o pedido independentemente do interesse da administração no caso de: (a) acompanhar cônjuge ou companheiro, servidor público, ou militar, que foi deslocado no interesse da administração; (b) por motivo de saúde do servidor ou sua família que viva às suas expensas e conste em seu registro funcional, desde que comprovado por junta médica, e; (c) virtude de processo seletivo promovido, na hipótese que o número de interessados for superior ao número de vagas. A mulher que sofrer violência doméstica ou familiar terá direito prioritário para a remoção.

5.9 – Redistribuição

Não é forma de provimento e consiste no deslocamento do cargo do servidor para outro órgão ou entidade do mesmo poder. Não é necessário que o servidor ocupante do cargo seja estável. Ocorre sempre por ofício. Será previamente apreciada pelo órgão central do SIPEC e possui os seguintes pressupostos: (a) interesse da administração; (b) equivalência de vencimentos; (c) manutenção da essência das atribuições do cargo; (d) vinculação entre os graus de responsabilidade e complexidade das atividades; (e) mesmo nível de escolaridade, especialidade ou habilitação profissional, e; (f) compatibilidade entre as atribuições dos cargos e as finalidades institucionais do órgão ou entidade. O servidor não distribuído será colocado em disponibilidade, ou ser mantido sob responsabilidade do SIPEC e exercer atividade provisoriamente em outro órgão.

5.10 – Substituição

Os servidores de cargos ou função de confiança terão seus substitutos indicados no regimento interno, e no caso de omissão, serão designados previamente pelo dirigente máximo. O servidor no exercício acumula as atribuições do cargo que ocupa com as do que foi designado nos primeiros 30 dias ou período inferior, podendo optar pela remuneração de um dos cargos. Após 30 dias o substituto para de acumular as funções, exercendo somente a do cargo substituído. No caso de vacância do cargo, o substituto, independente do período, exercerá a função do cargo e fará jus a remuneração desse.

5.11 – Direitos e vantagens dos servidores públicos federais

5.11.1 – Vencimento e remuneração

É vedado a prestação de serviços gratuitos, salvo se expressamente prevista em lei. Vencimento é a parcela básica prevista em lei como estipêndio correspondente a cada cargo público. A remuneração não pode ser inferior a um salário mínimo. Vantagens pecuniárias permanente é aquela relacionada ao exercício ordinário das atribuições do cargo. Provento é a prestação pecuniária recebida pelo servidor inativo. O candidato que estiver participando de curso de formação receberá ajuda financeira de 50% do valor da remuneração, exceto se já servidor, que poderá optar pela remuneração de seu cargo. A remuneração não pode ter descontos, excetos os previstos em lei ou em decorrência de ordem judicial, também não podem sofrer arresto, sequestro ou penhora. O ressarcimento ao erário deverá ser comunicado ao servidor, e dado o prazo máximo de 30 dias para pagamento, podendo ser parcelado, devendo cada parcela ser pelo menos 10% do valor da remuneração, se o dano tiver ocorrido na folha de pagamento anterior, será efetuado o desconto imediatamente em parcela única. O recebimento de valores de boa-fé, pagos erroneamente pela administração em decorrência de interpretação ou aplicação da lei, não serão devolvidos.

5.11.2 – Vantagens

São divididas em (a) indenização; (b) gratificações, e; (c) adicionais. As indenizações não integram a remuneração, já os outros tipos podem ou não integrar, sendo remunerações as vantagens permanentes.

5.11.2.1 – Indenizações

Estão enumeradas no art. 51 da Lei 8.112/90, e são: (a) ajuda de custo, destina a compensar as despesas de instalação do servidor que, no interesse do serviço, passar a ter exercício em nova sede, com mudança de domicilio em caráter permanente. A administração paga o transporte do servidor e sua família. A ajuda será de no máximo 3 meses de remuneração. Não será pago essa ajuda no caso de remoção a pedido. Deve devolver se em 30 dias não entrar em exercício; (b) diárias, é o valor pago ao servidor que se afastar da sede em caráter eventual ou transitório, para outro ponto do território nacional ou exterior. Deverá devolver em 5 dias e em caso de permanência inferior devolve o excesso; (c) indenização de transporte, devido a servidor, que no interesse da administração, utilizar meio próprio de transporte para serviços externos, atestado pela chefia imediata, e; (d) auxílio moradia, consiste no ressarcimento das despesas realizadas com moradia, no prazo de um mês após a comprovação. Só será pago para servidor que tenha mudado de local de residência para ocupar cargo de DAS 4, 5 e 6, desde que não exista imóvel funcional disponível, que seu cônjuge não ocupe imóvel funcional. O valor é limitado a 25% da remuneração do servidor, não podendo ultrapassar 25% do subsidio do Ministro de Estado, sendo garantido pelo menos R$1.800,00.

5.11.2.2 – Retribuições, gratificações e adicionais

Estão exemplificativamente listadas no art. 61 da Lei 8.112/90, e compreende: (a) retribuição pelo exercício de função de direção, chefia e assessoramento, a remuneração deve ser estabelecida em lei específica; (b) gratificação natalina, equivale ao décimo terceiro salário na CLT; (c) adicional pelo serviço de atividades insalubres, perigosas ou penosas, insalubridade é devido ao servidor que esteja em constante com substâncias que podem, no longo prazo, provocar deterioração de sua saúde, e correspondem a 5%, 10% e 20% do vencimento do cargo. A periculosidade é paga ao servidor que coloca em risco sua integridade física, o percentual é de 10% sobre o vencimento do cargo. O adicional de penosidade é relacionado ao local no qual o servidor exerça o seu cargo, hoje entende que não mais existe, uma vez que foi criada uma indenização para esses servidores; (d) adicional pela prestação de serviço extraordinário, é a hora extra, e será remunerada com adicional de 50%, sendo limitado a duas horas diárias; (e) adicional noturno, é pago para

quem labora de 22 horas as 5 da manhã, recebendo um adicional de 25% sobre a hora, e a hora noturna equivale a 52 minutos e 30 segundos; (f) adicional de férias, é o pagamento de 1/3 de férias, e; (g) gratificação por encargo de curso ou concurso, é paga ao servidor que em caráter eventual participar como instrutor de curso ou elaboração de concursos. O valor será calculado por horas, e o servidor não pode receber mais de 120 horas por ano, exceto em casos excepcionais, que poderá ser de até 240 horas por ano. Esses valores não se incorporam à remuneração para nenhum fim.

5.11.3 – Férias

Tem duração de 30 dias, e será paga com adicional de 1/3, podendo ser acumuladas por no máximo dois períodos. Para o primeiro período aquisitivo serão necessários 12 meses de exercício. Podem ser parceladas em três parcelas, desde que o servidor requeira e é ato discricionário. Só pode ser interrompida em caso de calamidade, comoção interna, ou necessidade de serviço.

5.11.4 – Licenças

(a) licença por motivo de doença em pessoa da família, só é concedido caso vivam às expensas do servidor e conste em seu assentamento funcional, e necessita de comprovação por junta médica, e cada renovação será precedida de perícia, exceto se inferior a quinze dias, dentro de um ano. Se até 60 dias, mantém a remuneração, por até 90 dias, sem remuneração, não pode ultrapassar esse limite. A licença remunerada superior a 30 dias só contará para aposentadoria e disponibilidade; (b) licença por motivo de afastamento do cônjuge, será concedida no caso de ter sido deslocado para outro ponto do território nacional, exterior, ou mandato eletivo, por tempo indeterminado e sem remuneração. Pode exercer a atividade provisoriamente em outro órgão; (c) licença para o serviço militar, concluído o serviço, o servidor terá até 30 dias para reassumir o exercício do cargo. Esse período conta como de exercício efetivo; (d) licença para atividade política, sem remuneração durante o período entre a sua escolha em convenção partidária e a véspera do registro de sua candidatura. Com remuneração a partir do registro até dez dias após a eleição, desde que dure até 10 meses. Esse período conta apenas para aposentadoria e disponibilidade; (e) licença para capacitação, a cada 5 anos de efetivo exercício, pode o servidor afastar por 3 meses, com remuneração, para participar de curso de capacitação profissional. Não pode ser concedida em estágio probatório. É contado como efetivo exercício; (f) licença para trata de interesses particulares, tem duração de até 3 anos, e não pode ser concedida em estágio probatório, pode ser interrompida a qualquer momento a pedido do servidor ou interesse do serviço; (g) licença para o desempenho de mandato classista ou para participar de administração em cooperativa de servidores públicos, não é remunerada e tem duração igual ao do mandato, podendo ser prorrogada em caso de reeleição, por uma única vez. É computado como efetivo exercício, exceto para promoção por merecimento. Não pode em estágio probatório; (h) licença para tratamento de saúde, será feito por requerimento ou ofício, e será remunerada. É concedida com base em perícia oficial, sendo aceito atestado por médico particular em casos excepcionais. A que ultrapassar 120 dias no período de 12 meses será concedida mediante avaliação de junta médica. Inferior a 15 dias dentro de um ano poderá ser dispensada perícia. O servidor será submetido a exames médico periódicos. Caso a licença ultrapasse 24 meses, o servidor será aposentado por invalidez permanente. Até o limite de 24 meses é computado com tempo de efetivo exercício, após será computado apenas como tempo para aposentadoria e disponibilidade; (i) licença à gestante, à adotante e licença-paternidade, a servidora gestante será de 120 dias, podendo ser exercido a partir do primeiro dia do nono mês, salvo antecipado por prescrição médica. No caso de natimorto a servidora terá licença de 30 dias, e no caso de aborto, terá 30 dias remunerado. Quando adotar terá direito a 90 dias se a criança tiver até 1 ano e 30 se tiver mais. Pode ser solicitado uma prorrogação por 60 dias da licença, inclusive para quem adotar ou adquirir a guarda judicial. O servidor tem direito a 5 dias no caso de nascimento ou adoção. O tempo conta como de exercício efetivo, e; (j) licença por acidente em serviço, se assemelha com a licença para tratar da

saúde, mas é integralmente remunerada e o tempo é contado como de exercício efetivo. A prova do acidente deve ser feita em 10 dias, podendo ser prorrogada.

5.11.5 – Afastamento e concessões

Afastamento: (a) servir a outro órgão ou entidade; (b) exercício de mandato eletivo; (c) estudo ou missão no exterior, e; (d) participação em programa de pós-graduação stricto sensu no País. Concessões: (a) ausentar-se do serviço: (a) um dia, para doação de sangue; (b) período comprovado para alistamento ou recadastramento eleitoral, limitado a dois dias; (c) oito dias consecutivos pelo casamento, e; (d) outo dias consecutivos pelo falecimento de parentes, e; (b) horário especial: (a) ao servidor estudante, exigindo a compensação do horário; (b) servidor portador de deficiência, sem compensação; (c) servidor que tenha parente deficiente, exige compensação; (d) servidor que seja instrutor ou participe de banca examinadora, deve compensar no prazo de um ano, e; (e) direito, do servidor, estudante que se mudar de sede no interesse da administração em se matricular em instituição de ensino congênere.

5.12 – Regime disciplinar

5.12.1 – Deveres e proibições

5.12.1.1 – Deveres

Estão enumerados no art. 116 da Lei 8.112/90. No caso de receber uma ordem ilegal, não deve cumprir e deve representar contra o superior. Caso tenha conhecimento de ilegalidade e suspeita do superior estar envolvido, deve levar ao superior desse ou a quem for competente para apurar o fato. A inobservância dos deveres legais constitui infração funcional e acarreta em sanção disciplinar, que geralmente é a advertência, que em caso de reincidência pode virar suspensão.

5.12.1.2 – Proibições

Estão enumeradas no art. 117 da Lei 8.112/90. (a) que acarreta em advertência, e se reincidente em suspensão: (a) ausentar-se sem autorização durante o expediente; (b) retirar sem autorização, qualquer documente ou objeto da repartição; (c) recusar fé a documento público; (d) opor resistência a andamento de documento e processo ou execução de serviço; (e) promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição; (f) cometer à pessoa estranha a repartição, o desempenho de atribuição de sua responsabilidade; (g) coagir ou aliciar subordinados a se filiarem ou associarem; (h) praticar nepotismo, e; (i) recusar a atualizar dados cadastrais; (b) acarreta suspensão: (a) cometer a outro servidor atribuições estranhas a seu cargo, exceto em caso de emergência, e; (b) exercer atividades incompatíveis com o cargo; (c) acarreta demissão: (a) receber propina ou vantagem em razão do cargo; (b) aceitar comissão, emprego ou pensão de Estado estrangeiro; (c) praticar usura; (d) proceder de forma desidiosa; (e) utilizar pessoal ou recursos em atividade pessoais, e; (f) participar de gerência ou administração de sociedade privadas, exercer comercio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário, não sendo aplicável no caso de participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidade em que União detenha parte no capital social ou em cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros, e no gozo de licença para trato de interesse particulares, e; (d) acarreta em demissão e incompatibiliza para nova investidura em cargo público por 5 anos: (a) valer-se do cargo para lograr proveito próprio ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública, e; (b) atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo se tratar de benefício previdenciário ou assistenciais de parentes até segundo grau.

5.12.1.3 – Conflito de interesse (Lei 12.813/2013)

Tem como destinatário os agentes políticos e servidores cujos cargos proporcione acesso a informações privilegiadas. Configura conflito de interesse o disposto no art. 3º, I e art. 5º. A ocorrência do conflito ocorre independente do agente estar de licença ou não, de lesão ao erário ou recebimento de qualquer vantagem ou ganho. Quem incorrer no conflito enquadra em ato de improbidade administrativa e a penalidade aplicável é a demissão.

5.12.2 – Penalidades

Previamente a aplicação de qualquer penalidade deve ser assegurada o contraditório e a ampla defesa. É característica do poder disciplinar a discricionariedade e na aplicação da penalidade deve ser levado em consideração: (a) natureza e gravidade da infração; (b) os danos; (c) agravantes e atenuantes, e; (d) antecedentes funcionais. Não existe liberdade quanto ao dever de punir. A advertência é feita por escrito, devendo ser registrada no assentamento funcional e cancelada após o decurso de 3 anos de efetivo exercício. O prazo máximo de suspensão é de 90 dias, e esse período não há remuneração nem computo de tempo de serviço. No caso de recusa a realizar inspeção médica o prazo de suspensão é de até 15 dias. Pode discricionariamente, converter a suspensão em multa, recebendo durante o período apenas 50% da remuneração. A suspensão será cancelada do assentamento após o decurso de 5 anos de efetivo exercício. A pena de demissão é ato vinculado, não podendo ser atenuada. A inassiduidade habitual é caracterizada pela falta por 60 dias em um ano. A cassação da aposentadoria e disponibilidade é aplicada a inativo que tenha cometido quando na atividade, infração punível com demissão.

5.13.3 – Prescrição

Da ação disciplinar ocorre, a partir da data em o fato tornou conhecido, em: (a) 5 anos, quanto as infrações puníveis com demissão; (b) 2 anos, quanto à suspensão, e; (c) 180 dias, quanto à advertência. Se a infração for tipificada como crime ou contravenção, o prazo prescricional será o do crime. Ocorrendo a prescrição a administração não poderá aplicar penalização ao servidor. A abertura de sindicância ou instauração de PAD interrompe a prescrição, e recomeçará a fluir no prazo de 140 dias, caso não tenha sido proferido decisão final nesse prazo.

5.12.4 – Responsabilidades

As infrações cometidas pelos servidores podem acarretar em responsabilidade nas esferas administrativa, civil e penal. A responsabilidade civil do agente é subjetiva, ou seja, só respondem se agirem com culpa ou dolo, a ação é denominada de regresso. A obrigação de reparar os danos se estendem aos sucessores até o limite da herança. A responsabilidade penal decorre da prática de atos definidos em lei como crimes ou contravenções. A princípio as responsabilidades administrativa, civil e penal são independentes. A ator que praticar um ato que preveja responsabilização nas três esferas e for condenado criminalmente por esse fato, será automaticamente responsabilizado nas outras duas esferas. Caso seja absolvido penalmente pela negativa de autoria ou inexistência de fato, será absolvido nas outras duas esferas, e caso já punido, o ato será desfeito. Caso absolvido por insuficiência de prova, ou qualquer outro motivo, não interfere nas outras esferas, conforme Súmula 18/STF.

5.13 – Sindicância e processo administrativo disciplinar (PAD)

5.13.1 – Introdução

A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar. As denúncias sobre irregularidades serão objeto de apuração, salvo se o fato descrito na denúncia não configurar evidente infração disciplinar ou ilícito penal, caso em que será arquivada. A instauração do PAD será obrigatória no acaso de aplicação de

penalidade de suspenção superior a 30 dias, demissão, e semelhantes, para a advertência e suspensão inferior a 30 ias basta a sindicância.

5.13.2 – Sindicância

É um meio célere de apuração de irregularidade e pode ter como conclusão: (a) arquivamento do processo; (b) aplicação de penalidade, e; (c) instauração de PAD se verificado que o caso enseje em aplicação de penalidade que não seja advertência e suspensão de até 30 dias. No caso da letra c, a sindicância integrará o PAD, como peça informativa da instrução. O prazo para conclusão não excederá 30 dias, podendo ser prorrogado. Enquanto a sindicância for apenas investigativa não cabe contraditório. Não é etapa do PAD e não deve, necessariamente, precedê-lo.

5.13.3 – Processo administrativa disciplinar

5.13.3.1 – Instauração

Se dá pela publicação da portaria de designação da comissão encarregada de proceder aos trabalhos, que será composta por 3 servidores estáveis designados pela autoridade competente, devendo essa, escolher um deles para ser o presidente da comissão, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou grau de instrução superior ou igual ao do acusado. O servidor que estiver responde a PAD só poderá ser exonerado a pedido ou aposentado voluntariamente após a conclusão do processo e se aplicada penalidade, após o cumprimento da mesma. O prazo para conclusão não excederá a 60 dias e poderá ser prorrogado.

5.13.3.1.1 – Afastamento temporário

A faculdade do afastamento é conferida à administração a fim de evitar que o acusado interfira no andamento do processo. Será decretado pela autoridade instauradora do processo, juntamente com a instauração. O servidor continuará recebendo sua remuneração e terá o prazo máximo de 60 dias, prorrogável apenas uma vez.

5.13.3.2 – Inquérito administrativo

5.13.3.2.1 – Instrução

É a principal fase investigatória, nessa fase a comissão procurará levantar o maior número possível de informações, para refutar ou confirmar as acusações. Caso tenha havido sindicância, ela integrará o PAD como informativo, e caso seu relatório tenha concluído que a infração está capitulada como ilícito penal, cópia dessa será enviada para o MP. A comissão fará diligências para apurar os fatos. É direito do servidor acompanhar o processo pessoalmente, ou por intermédio de procurador, não sendo obrigatório advogado, conforme Súmula Vinculante 5. Com base nos dados a comissão decidirá se o acusado será indiciado ou não, caso não o seja o processo será arquivado. A indiciação constará os fatos imputados ao indiciado e as provas produzidas, e deverá ser providenciada a citação. Se apenas um acusado, o prazo de defesa será de 10 dias, se mais de um, será prazo comum a todos de 20 dias, mas poderá ser prorrogado pelo dobro. No caso de citação por edital, o prazo será de 15 dias a contar da data da última publicação do edital.

5.13.3.2.2 – Defesa

Caso o acusado não apresente defesa, será declarado sua revelia, mas essa revelia não traz nenhuma presunção legal contra o mesmo, sendo o ônus da prova da administração. A autoridade instauradora designará um defensor dativo para o acusado, que deverá ser superior ou do mesmo nível do acusado.

5.13.3.2.3 – Relatório

Deverá constar um resumo das peças principais dos autos deverão ser mencionadas as provas em que a comissão se baseou para forma a sua convicção. Deverá sempre ser conclusivo, ou seja, deverá ser manifestada a opinião quanto à inocência ou responsabilização do servidor. Caso decida pela culpabilidade, deverá ser identificado os dispositivos legais ou regulamentares transgredidos, vem como as circunstancias agravantes e atenuantes.

5.13.3.3 – Julgamento

Deverá ser julgado em 20 dias do recebimento do processo, sendo um prazo improprio, ou seja, o não cumprimento não acarreta em nulidade. Em regra a competência para julgamento é da autoridade instauradora, exceto nos casos das penalidades excederem a alçada dessa, ocasião em que o processo será remetido para a autoridade com competência para aplicar a devida sanção e o prazo recomeçara a contar, sendo que a competência: (a) nas hipóteses de demissão ou afins, será aplicado pelo Presidente do órgão ou entidade a que se vincule o servidor, e pode ser delegado pelo PR a seus Ministros; (b) na hipótese de suspensão superior a 30 dias, será da autoridade hierarquicamente inferior às descritas na letra a; (c) na hipótese de advertência ou suspensão inferior a 30 dias, será do chefe da repartição, ou outra autoridade, na forma do regimento interno, e; (d) na hipótese de destituição do cargo em comissão, será do responsável pela nomeação. O julgador está vinculado à decisão do relatório, exceto se o relatório for contrário às provas dos autos, podendo nesse caso, motivadamente, agravar ou abrandar a penalidade, ou isentar o servidor da penalidade. Caso a infração seja capitulada como crime, será o PAD remetido ao MP. Verificado a ocorrência da vicio insanável em alguma etapa do processo, a autoridade instauradora declarará sua nulidade, parcial ou total, e ordenará no mesmo ato a constituição de outra comissão para instauração de novo processo. Uma vez julgado o PAD será encerrado, exceto nos casos de: (a) vicio insanável, com a consequente nulidade do processo e instauração de um novo, e; (b) na revisão, quando apresentado fato novo que justifique abrandar a penalidade ou mesmo decretar a inocência do servidor. Não pode haver julgamento para a agravar a penalidade. A decisão no PAD cabe o controle de legalidade, pois é um ato administrativo como qualquer outro.

5.13.4 – Rito sumário (acumulação, abandono de cargo, inassiduidade habitual)

O prazo para conclusão é de 30 dias, prorrogável por mais 15. No caso de acumulação ilegal o servidor será notificado para apresentar em 10 dias a opção de cargo e caso não o faça será instaurado o PAD que terá as seguintes fases, sendo que a opção até o ultimo prazo da defesa encerra o processo: (a) instauração por comissão composta por 2 servidores, devendo a própria instauração apontar a autoria e materialidade da transgressão; (b) instrução sumária, indiciação no prazo de 3 dias, defesa no prazo de 5 dias e relatório, e; (c) julgamento. O julgamento ocorrerá em até 5 dias do recebimento do processo. Caso condenado será demitido, cassada a aposentadoria dos cargos. No caso de abandono de cargo a indiciação consistirá na indicação precisa do período de ausência intencional do servidor superior a 30 dias, e no caso de inassiduidade habitual é feita pela indicação do período de ausência intencional do servidor igual ou superior a 60 dias no prazo de 12 meses. Após a apresentação da defesa será elaborado o relatório e encaminhado para julgamento.

5.13.5 – Revisão do PAD

É um novo processo administrativo que corre em apenso ao processo originário, e só é cabível quando apresentado fatos novos que ensejem no abrandamento da penalidade ou inocência. Pode ocorrer de ofício ou a pedido, e a qualquer tempo, não sendo alcançado por prescrição ou decadência. Caso deferido pelo Ministro de Estado ou autoridade equivalente,

será constituída uma comissão, nos mesmo moldes do PAD, a qual terá o prazo improrrogável de 60 dias para concluir os seus trabalhos. O prazo improprio para julgamento é de 20 dias. Julgada procedente, será declarada sem efeito a penalidade aplicada, restabelecendo todos os direitos do servidor.

CAPÍTULO 8 – ATOS ADMINISTRATIVOS

1 – INTRODUÇÃO

São espécies do gênero ato jurídico. Tudo que interessa ao direito integra os denominados fatos jurídicos em sentido amplo, que se subdividem em: (a) fatos jurídicos em sentido estrito, são eventos da natureza dos quais resultam consequências jurídicas, e; (b) atos jurídicos, são quaisquer manifestações unilateral humana voluntária que tenha a finalidade imediata de produzir determinada alteração no mundo jurídico.

2 – CONCEITO

Manifestação ou declaração da administração pública, nesta qualidade, ou de particulares no exercício de prerrogativas públicas, que tenha por fim imediato a produção de efeitos jurídicos determinados, em conformidade com o interesse público e sob regime predominante de direito público. Existem as seguintes categorias de atos: (a) atos legislativos (elaboração de normas primárias); (b) atos judiciais (exercício da jurisdição), e; (c) atos administrativos.

3 – ATOS PRIVATIVOS PRATICADOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A acepção ampla, os atos da administração incluem: (a) atos administrativos propriamente ditos (manifestação de vontade cujo fim imediato seja a produção de efeitos jurídicos, regido pelo direito público); (b) atos da administração regidos pelo direito privado, e; (c) atos materiais, são aqueles de mera execução de determinações administrativas.

4 – FATOS ADMINISTRATIVOS

É o silêncio da administração que produza efeitos jurídicos, e: (a) não têm como finalidade a produção de efeitos jurídicos; (b) não há manifestação ou declaração de vontade, com conteúdo jurídico, da administração; (c) não faz sentido falar em presunção da legitimidade; (d) não se pode cogitar revogação ou anulação, e; (e) não faz sentido em definir como discricionário ou vinculado.

5 – CLASSIFICAÇÃO

5.1 – Atos vinculados e discricionários

(a) Atos vinculados são os que a administração pratica sem margem alguma de liberdade de decisão, pois a lei previamente determinou o único comportamento possível a ser adotado em determinada situação, e; (b) atos discricionário são aqueles que a administração pode praticar com certa liberdade de escolha, no termos e limites da lei, quanto ao seu conteúdo, seu modo de realização, sua oportunidade e sua conveniência.

5.2 – Atos gerais e individuais

(a) Atos gerais se caracterizam por não possuir destinatários determinados, apresentando apenas hipóteses normativas aplicáveis a todas as pessoas e situação que se enquadrem nas hipóteses abstratamente neles descritas, sendo sempre discricionários e prevalecem sobre os atos individuais, podem ser revogados a qualquer tempo, garantindo

o direito adquirido, e necessitam ser publicados para ter eficácia e não pode ser impugnado diretamente por meio de recurso administrativo, e; (b) atos administrativos individuais são aqueles que possuem destinatário determinados, produzindo diretamente efeitos concretos, construindo ou declarando situações jurídicas subjetivas. Os que produzam efeitos externos ou onerem o patrimônio público deve ser publicado. Podem ser vinculados ou discricionários, e só pode ser revogado caso não tenha gerado direito adquirido. Podem ser impugnados por via administrativa.

5.3 – Atos interno e externos

(a) atos internos são aqueles destinados a produzir efeitos somente no âmbito da administração pública, atingindo diretamente apenas seus órgãos e agentes e não precisa ser publicado. Não geram direito adquirido e podem ser revogados a qualquer tempo e; (b) externos são aqueles que atingem os administrados em geral, criando direitos ou obrigações gerais ou individuais, declarando situações jurídicas etc. Deve ser publicado para ter eficácia.

5.4 – Ato simples, complexo e composto

(a) Simples, é o que decorre de uma única manifestação de vontade de um único órgão; (b) complexo, é o que necessita, para sua formação, da manifestação de vontade de dois ou mais diferentes órgãos ou autoridades. Não pode ser questionado antes da formação, e; (c) composto, é aquele cujo conteúdo resulta da manifestação de um só órgão, mas a sua edição ou a produção de seus efeitos depende de um outro ato que o aprove, ou seja precisa do ato principal e outro acessório que autorize o ato.

5.5 – Atos de império, de gestão e de expediente

(a) império, conhecido também como atos de autoridade, são aqueles que a administração impõe coercitivamente aos administrados, criando para eles obrigações ou restrições, de forma unilateral e independentemente de anuência; (b) gestão, são praticados na qualidade de gestora de seus bens e serviços, sem exercício da supremacia, e; (c) expediente, são atos internos, relacionados às rotinas e andamentos dos variados serviços executados pelos órgãos. Não há conteúdo decisório.

5.6 – Ato-regra, ato-condição e ato subjetivo

(a) ato-regra, são emanados dos órgãos competentes para proferirem comando gerais e abstratos; (b) ato-condição, é praticado por um indivíduo que o insere, voluntariamente ou não, em um determinado regime jurídico preestabelecido, sem que possa proferir qualquer manifestação de vontade sobre as características desse regime jurídico, e; (c) ato subjetivo, é praticado por um indivíduo em que possui razoável liberdade para estabelecer as características do vínculo jurídico.

5.7 – Ato constitutivo, extintivo, modificativo e declaratório

(a) constitutivo, é aquele que cria uma nova situação jurídica individual para seus destinatários; (b) extintivo, é aquele que põe fim a situações jurídicas individuais existentes; (c) modificativo, é o que tem por fim alterar situações preexistentes, sem provocar a sua extinção; (d) declaratório, é aquele que apenas afirma a existência de um fato ou situação jurídica anterior a ele; (e) enunciativo, é aquele que contêm juízo de valor, opinativo.

5.8 – Ato válido, nulo, anulável e inexistente

(a) válido, é o que está em total conformidade com o ordenamento jurídico, observando integralmente as exigências legais; (b) nulo, é aquele que nasceu com vício insanável, estando em desconformidade com a lei ou princípios jurídicos, não produzindo

efeitos válidos entre as partes. Tem o prazo de 5 anos para ser anulado; (c) ato inexistente, é aquele que possui apenas aparência de manifestação de vontade da administração, mas na verdade não se origina de agente público, mas por alguém que se passa por tal condição. Seus efeitos não são mantidos nem perante terceiros de boa-fé, e não tem prazo decadencial para sua retirada, e; (d) anulável, é o que apresenta defeito sanável, ou seja, passível de convalidação, desde que não cause prejuízo à administração e à terceiros.

5.9 – Ato perfeito, eficaz, pendente e consumado

(a) perfeito, é aquele pronto, terminado, que completou todas as fases de sua produção; (b) imperfeito, é aquele que ainda não completou seu ciclo de formação; (c) eficaz, é aquele que está disponível para a produção de seus efeitos próprios; (d) pendente, é aquele que, embora perfeito, está sujeito a condição ou termo para que comece a produzir efeitos; (e) consumado, é o que já produziu todos os efeitos que estava apto a produzir, e; (f) ineficaz, é qualquer ato que não tenha possibilidade efetiva de produzir efeitos atuais.

5.9.1 – Ato eficaz versus ato exequível

Ato eficaz é sinônimo de ato exequível.

6 – REQUISITOS DE VALIDADE OU ELEMENTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

6.1 – Competência

É o poder legal conferido ao agente público para o desempenho específico das atribuições de seu cargo, somente a lei pode estabelecer competências administrativas. São características: (a) exercício obrigatório; (b) irrenunciável, mas pode ser temporariamente delegada; (c) é intransferível, podendo o exercício ser delegado; (d) imodificável pela vontade do agente, vem da lei; (e) imprescritível, o não exercício, não a extingue, e; (f) improrrogável, não prorroga pelo fato de outro agente ter praticado algum ato.

6.1.1 – Delegação e avocação de competências

Sobre a delegação é importante anotar: (a) em regra é admitida, salvo impedimento legal; (b) pode ser feito para subordinados, mas é possível ocorrer mesmo se não existir subordinação hierárquica; (c) apenas de parte das atribuições, sendo vedada a delegação total; (d) prazo determinado; (e) pode conter ressalvas; (f) é um ato discricionário e revogável; (g) o ato de delegação e revogação deve ser publicado, e; (h) o ato praticado deve conter a delegação e é de responsabilidade de quem delegou. Não pode ser objeto de delegação: (a) edição de atos de caráter normativo; (b) decisão de recursos administrativos, e; (c) matérias competentes exclusivamente do órgão ou autoridade. A avocação é permitida por tempo determinado e em caráter excepcional, e pode ocorrer em relação à competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior, sendo vedada no caso de competência exclusiva do subordinado.

6.1.2 – Excesso de poder, função de fato e usurpação de função

(a) abuso de poder, é a pratica do ato que não é incluído nas atribuições legais do agente que o praticou, mas comporta convalidação, desde que se tratar de competência em razão da matéria ou exclusiva; (b) usurpação de função, é crime, e é ato praticado por pessoa que não tenha relação jurídica funcional com a administração, e; (c) função de fato, ocorre quando a pessoa é investido no cargo, mas há alguma ilegalidade em sua investidura ou impedimento legal para a pratica do ato, são considerados válidos pela teoria da aparência.

6.2 – Finalidade

É um elemento sempre vinculado, podendo identificar nos atos administrativos: (a) uma finalidade geral ou mediata, que é sempre a mesma, expressa ou implicitamente estabelecida na lei: a satisfação do interesse público, e; (b) uma finalidade específica, imediata, que é o objetivo direto, o resultado específico a ser alcançando, previsto na lei, e que deve determinar a prática do ato.

6.2.1 – Desvio de finalidade

Configura vício insanável, e é conhecido como desvio de poder, e é caracterizado pelo desatendimento a qualquer finalidade de um ato. Existe, portanto, dois tipos de desvio: (a) o agente busca uma finalidade alheia ou contrária ao interesse público, e; (b) o agente pratica um ato com o interesse público, mas a lei não prevê aquela finalidade específica para o tipo de ato praticado.

6.3 – Forma

É o modo exteriorização do ato administrativo, cabendo a lei determinar a forma, que normalmente a escrita, mas a lei não o fazendo a administração pode adotar a que entender mais adequada, desde que proporcione segurança jurídica.

6.3.1 – Vício de forma

Em regra, é sanável, acarretando a convalidação, exceto a inobservância a forma definida em lei, que nesse caso será insanável, sendo nulo. A motivação integra a forma do ato, e quando obrigatória, a sua inobservância também acarreta em nulidade do ato.

6.4 – Motivo

É a causa imediata do ato administrativo, ou seja, é a situação de fato e de direito que determina ou autoriza a praticado do ato, ou, em outras palavras, o pressuposto fatídico e jurídico que enseja a prática do ato.

6.4.1 – Vício de motivo

(a) motivo inexistente, ou melhor, fato inexistente. A norma prevê que somente quando presente o fato X, deve-se praticar o ato Y. Se o ato Y é praticado sem que ocorra o fato X, o ato é viciado por inexistência material do motivo, e; (b) motivo ilegítimo, existe uma norma que prevê que somente quando presento o fato X deve-se praticar o ato Y, a administração diante o fato Z enquadra-o erroneamente na hipótese legal, e pratica o ato Y, nesse caso o ato é viciado pois não há relação entre o ato Y e o fato Z.

6.5 – Objeto

É o próprio conteúdo material do ato, sendo que: (a) nos atos vinculados, motivo e objeto são vinculados, e; (b) nos atos discricionários, motivo e objeto são discricionários, e determinam o mérito administrativo.

6.5.1 – Vício de objeto

É insanável, ou seja, acarreta a nulidade do ato, tendo os seguintes casos: (a) objeto impossível e objeto proibido por lei; (b) ato praticado com conteúdo não previsto em lei, e; (c) ato praticado com objeto diferente daquele que a lei prevê para aquela situação.

7 – MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO

É o poder conferido pela lei ao agente público para que ele decida sobre a oportunidade e conveniência de praticar determinado ato discricionário, e escolha o conteúdo desse ato, dentro dos limites estabelecidos na lei, e não está sujeito ao controle judicial, somente podendo fazer esse controle a administração através da revogação do ato.

8 – MOTIVAÇÃO

Faz parte da forma do ato, e é a declaração escrita do motivo que determinou a prática do ato. É a demonstração, por escrito, de que os pressupostos autorizadores da prática do ato estão presentes. Deve ocorrer previamente ou simultaneamente à pratica do ato. Alguns atos não precisam ser motivados, como a nomeação para cargo em comissão e exoneração. Todos os atos possuem um motivo expressa ou implicitamente previsto na lei, mas nem sempre a lei exigem que a administração declare expressamente os motivos, nesses casos não haverá motivação do ato, embora o ato tenha motivo.

8.1 – Teoria dos motivos determinantes

Consiste em explicitar que a administração pública está sujeita ao controle administrativo e judicial relativo à existência e à pertinência ou adequação do motivo que ela declarou como causa determinante da prática de um ato. Caso seja comprovada a não ocorrência da situação declarada, ou a inadequação entre a situação ocorrida e o motivo descrito na lei, o ato será nulo.

9 – ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

9.1 – Presunção de legitimidade

Em decorrência desse princípio, o ônus da prova da existência de vício no ato administrativo é de quem alega, ou seja, do administrado, uma vez que há presunção em relação: (a) a legitimidade, pois é considerado que a interpretação e aplicação da norma jurídica foi feita corretamente, e; (b) a veracidade, pois é considerado verdadeiro o fato alegado pela administração.

9.2 – Imperatividade

Traduz a possibilidade da administração pública, unilateralmente, criar obrigações para os administrados, ou os impor restrições. Portanto, os atos que tenham esse atributo, já nascem exercendo seus efeitos, mesmo os eivados com ilegalidade, salvo disposição contrária em lei.

9.3 – Autoexecutoriedade

São os que podem ser materialmente implementados pela administração, diretamente, sem necessidade de previa autorização judicial. Nem todos os atos possuem tal atributo, existindo em casos urgentes ou quando a lei prevê.

9.4 – Tipicidade

É o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados, sendo corolário da legalidade, tendo o condão de afastar a possibilidade da administração praticar atos inominados.

10 – ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS

10.1 – Atos normativos

Contêm determinações gerais e abstratas, não tendo destinatários determinados, incidindo sobre todos os fatos ou situações que se enquadrem nas hipóteses abstratamente previstas. A partir da EC 31/01 passou a existir os decretos autônomos. Não podem ser atacados pelos administrados diretamente, nem por via administrativa, nem judicial.

10.2 – Atos ordinatórios

São os internos, endereçados aos servidores públicos, que veiculam determinações concernentes ao adequado desempenho de suas funções. Tem fundamento no poder hierárquico e atingem somente os servidores subordinados à autoridade instituidora.

10.3 – Atos negociais

São editados em situações nas quais o ordenamento jurídico exigem que o particular obtenha anuência prévia da administração para realizar determinada atividade de interesse dele, ou exercer determinado direito. Não são contratos e sim manifestação unilateral da administração. Sendo: (a) vinculados, são os que reconhecem um direito subjetivo do particular, e deve ser praticado quando demonstrado que os requisitos foram cumpridos; (b) discricionários, são os que podem ou não ser praticados, dependendo da conveniência da administração, mesmo se preenchido todos os requisitos, e; (c) precários, são os que podem ser revogados a qualquer tempo, não gerando direito adquirido, e em regra não gera indenização.

10.3.1 – Licença

É ato vinculado e definitivo, editado com fundamento no poder de polícia, nas situações em que seja exigida a anuência da administração para que o administrado possa exercer um direito subjetivo.

10.3.2 – Autorização

É ato discricionário, e precário, no qual a administração possibilita o administrado a realizar alguma atividade ou utilize um bem público. No caso de exploração de serviço de telecomunicações no regime privado, o ato é vinculado.

10.3.3 – Permissão

É ato discricionário e precário, no qual é concedido ao particular alguma conduta que exista interesse predominantemente da coletividade. Pode ser por tempo determinado, remunerada e podem ser impostas condições a serem cumpridas pelo particular. A revogação de permissão por prazo determinado ou onerosa, gera direito a indenização, devendo ser motivada por interesse público e garantido a ampla defesa. Só podem ser atos negociais as que não deleguem serviços públicos, sendo essas consideradas contratos administrativos.

10.4 – Atos enunciativos

(a) sentido amplo, são definidos como atos que contêm apenas um juízo de valor, opinião, sugestão ou recomendação de atuação administrativa, e; (b) sentido abrangente, são os atos de conteúdo declaratório, tais como certidão e atestado.

10.4.1 – Certidão e atestado

(a) certidão, é uma cópia de informações registradas em algum livro em poder da administração, e; (b) atestado, é uma declaração da administração referente a uma situação de que ela toma conhecimento em decorrência de uma atuação de seus agentes.

10.4.2 – Parecer

É um documento técnico, de caráter opinativo, emitido por órgão especializado na matéria de que trata. Pode ser: (a) emitido por um órgão técnico durante a instrução de um PAD, para ajudar na tomada de decisão; (b) editado por órgão técnico especializado, para orientar internamente a atuação de outro órgão em determinado assunto, são denominados pareceres vinculantes, e; (c) editados, tornam-se obrigatórios para a administração.

10.4.3 – Apostila

É um aditamento a um ato ou contrato administrativo, para o fim de retificar, atualizar ou complementar.

10.5 – Atos punitivos

São os meios pela qual a administração pode impor diretamente sanções a seus servidores ou administrados em geral, podendo ser fundado no: (a) poder disciplinar, alcança os servidores e particulares que tenham vínculo jurídico com a administração, e; (b) poder de polícia, alcança os particulares em geral. Podem ser: (a) internos, tem destinatário servidor público, e; (b) externo, tem destinatário os particulares.

11 – EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

11.1 – Anulação

Deve ocorrer quando há vício no ato, relativo a legalidade ou legitimidade, sendo sempre controle de legalidade. O vício sendo insanável tem a anulação obrigatória, enquanto o sanável pode ser anulado ou convalidado, nesse desde que não cause prejuízo. Pode ser realizada pela administração, de oficio ou se provocada, ou pelo Judiciário, por provocação. Se a anulação repercutir nos interesses do cidadão, deverá ser precedido de procedimento que permita a ampla defesa, conforme Súmula 473/STF. O seu prazo é decadencial de 5 anos, nos casos de serem favoráveis ao interessado, salvo má-fé, mas se forem contrários à CF, pode ocorrer a qualquer tempo.

11.2 – Revogação

É a retirada, do mundo jurídico, de um ato válido, mas que, segundo critério discricionário da administração, tornou-se inoportuno ou inconveniente. É conhecido como controle de mérito. Deve ser respeitado o direito adquirido.

11.2.1 – Atos que não podem ser revogados

(a) consumados, que já exauriram seus efeitos; (b) atos vinculados; (c) atos que já geraram direito adquirido, e; (d) atos que integram um procedimento.

11.4 – Outras formas de extinção dos atos administrativos

(a) extinção natural, ocorre com o mero cumprimento de seus efeitos; (b) extinção subjetiva, ocorre com o desaparecimento do sujeito que se beneficiou do ato; (c) extinção objetiva, ocorre quando desaparece o próprio objeto do ato em razão de fato superveniente; (d) caducidade, ocorre quando uma nova legislação impede a permanência do ato, e; (e) contraposição, um ato emitido sob uma competência extingue outro emitido por outra competência.

12 – CONVALIDAÇÃO

É corrigir, regularizar, um ato, desde a origem de tal sorte que: (a) os efeitos produzidos passem a ser considerados efeitos válidos, não passíveis de desconstituição, e; (b) esse ato permaneça no mundo jurídico como ato válido. Só pode ser aplicado a atos que: (a) defeito sanável; (b) não causar lesão ao interesse público e terceiros, e; (c) decisão discricionária da administração. Aos vícios de legalidade sanáveis são: (a) vício de competência quanto a pessoa, desde que não se trate de competência exclusiva, e; (b) vício de forma, desde que a lei não considere a forma elemento essencial à validade do ato. O ato não anulado no prazo decadencial será considerado convalidado.

13 – CONVERSÃO

Consiste em um ato privativo da administração mediante o qual ela aproveita um ato nulo de uma determinada espécie transformando-o, retroativamente, em um ato válido de outra categoria, pela modificação de seu enquadramento legal. A decisão é discricionária, desde que não acarrete lesão, e é ex tunc. É utilizada no caso de vício de objeto.

CAPÍTULO 9 – CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

1 – INTRODUÇÃO

São contratos em que a administração atua como poder público, portanto predomina o regime jurídico de direito público, contendo então as chamadas cláusulas exorbitantes.

2 – CONCEITO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO E DE CONTRATO DA ADMINISTRAÇÃO

(a) Contrato da administrativo: é o ajuste entre a administração, atuando na qualidade de poder público, e particulares, firmado nos termos estipulados pela própria administração contratante, em conformidade com o interesse público, e sob regência predominante do direito público, e; (b) contrato da administração: é o ajuste firmado entre a administração e particulares, no qual a administração não atua como poder público, sendo regido, portanto, com predominância do direito privado.

3 – OBJETO E CARACTERÍSTICAS GERAIS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

O objeto consiste em uma relação jurídica concernente a qualquer bem, direito ou serviço que seja do interesse da administração, ou necessário ao desempenho de suas atividades. Tem como característica essencial a sujeição a regras de direito público, mas aplicam subsidiariamente as regras de direito privado. Estão sujeitos ao processo licitatório, exceto nos casos de inexigibilidade e dispensa previstos em Lei.

3.1 – Formalismo

Em quase totalidade devem ser formais e escritos. São nulos os verbais, exceto os de compras de até R$4.000,00, e pagos na hora. Os contratos devem mencionar o nome das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou sua contratação, o número do processo licitatório, a sujeição dos contratantes à Lei 8;666/93 e às cláusulas contratuais. O resumo do contrato deve ser publicado na imprensa oficial, sendo imprescindível para sua eficácia. O instrumento do contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomadas de preço, bem como nas suas inexigibilidades e dispensas, sendo facultativo nos demais casos. É também facultativo nos casos de compra com entrega imediata e integral, da qual não gerem obrigações futuras, podendo ser substituído por outro instrumento hábil.

3.2 – Contrato de adesão

Os contratos administrativos se enquadram nessa categoria, que em suma significa que a administração estabelece as cláusulas e a outra parte tem somente a faculdade de aceitar ou não.

3.3 – Pessoalidade (intuitu personae)

Quer dizer que a execução do contrato deve ser efetuada pela mesma pessoa que se obrigou perante a administração, sendo a princípio vedada a subcontratação de terceiros para a sua execução. O contrato é rescindido no caso de falecimento do contratado ou extinção da pessoa jurídica. A Lei 8.666/93 prevê a subcontratação parcial, desde que previsto no edital, e obedecendo os limites estipulados pela administração pública.

4 – PRERROGATIVAS DE DIREITO PÚBLICO DA ADMINISTRAÇÃO CONTRATANTE (“CLÁUSULAS EXORBITANTES”)

Caracterizam os contratos administrativos, e são elas que os diferenciam dos ajustes privados, tendo esse nome porque ultrapassam as cláusulas comuns do direito privado e não seriam nesse admissíveis.

4.1 – Poder de alteração unilateral do contrato

Deve ter sempre por escopo a sua melhor adequação às finalidades do interesse público. Deve ser respeitado os direitos do administrado, principalmente à observância dos limites legais dessa alteração e o direito do restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro. É cabível: (a) alteração qualitativa: quando houver modificação no projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos, e; (b) alteração quantitativa: quando necessária modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, sendo aplicado os seguintes limites: (a) 25% do valor inicial atualizado do contrato, e; (b) 50% no caso específico de reforma de edifício ou equipamento, aplicável esse limite ampliado somente para os acréscimos, as supressões permanecem em 25%.

4.1.1 – Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato

A equação financeira originalmente fixada no momento da celebração do contrato deverá ser respeitada pela administração, devendo essa proceder sempre que houver alteração unilateral de alguma cláusula do contrato. Quando ocorre alteração de clausula que implique na alteração do equilíbrio, ou algum evento externo que modifique extraordinariamente os custos de execução, deve ocorrer a revisão do contrato, para reestabelecer esse equilíbrio. O reajuste do contrato é algo que ocorre periodicamente, e tem como finalidade o reajuste inflacionário do mesmo, conforme os índices estipulados no contrato.

4.2 – Possibilidade de rescisão unilateral do contrato

É o direito da administração de rescindir unilateralmente o contrato antes do prazo, sem necessidade de recorrer ao Judiciário ou de consentimento do particular contratado.

4.3 – Fiscalização da execução do contrato

Esse poder está implícito em toda contratação, não necessitando da sua expressa estipulação, podendo então a administração, controlar e fiscalizar a execução do contrato, e tal fiscalização não exclui ou reduz a responsabilidade do contratado, pelos danos que, por culpa ou dolo, a execução do contrato venha a causar a terceiros.

4.4 – Aplicação direta de sanções

Independe de prévia manifestação do judiciário e são as seguintes: (a) multa de moras, por atraso na execução do contrato; (b) advertência; (c) multa, na forma prevista no edital ou contrato, por inexecução total ou parcial do contrato; (d) suspensão temporária da possibilidade de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração por prazo não superior a 2 anos, e; (e) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública. As multas podem ser descontadas da garantia e se superior a essa deverá ser paga a diferença. A penalidade de suspensão e inidoneidade é aplicável em relação a todos os entes federados. No caso de pregão, a pena só vale para os órgãos do ente federado que a aplicar.

4.5 – Ocupação temporária

Quando o objeto do contrato for a prestação de serviço essencial, a administração pode ocupar provisoriamente os bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais, bem como na hipótese de rescisão do contrato. No primeiro caso é medida acautelatória que visa a apuração de irregularidades. A segunda hipótese ocorre logo após a rescisão do contrato, sendo seu princípio a continuidade dos serviços públicos.

4.6 – Restrições à oposição da execução do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus)

A oposição ocorre quando é suspensa a execução do contrato pela parte prejudicada com a inadimplência do outro contratante. Essa oposição no caso dos contratos administrativos não pode ocorrer, pois tem prevalência o princípio da continuidade dos serviços públicos, mas na hipótese de atraso de pagamentos superior a 90 dias nos contratos decorrentes de obras, serviços, ou fornecimento pode ser suspenso, exceto nos casos de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra. Se o contrato for rescindido por esse motivo, caberá indenização dos prejuízos comprovados, devolução da garantia e pagamento dos serviços já executados. Nos contratos de concessão e permissão de serviços públicos, não pode ocorrer tal oposição. No caso de inadimplência do particular, a administração pode fazer a oposição imediatamente.

4.7 – Exigência de garantia

É exigido com intuito de ficar assegurado o pagamento de penalidades ou danos causados na execução do contrato. Sendo a prestada por: (a) licitante: no caso de obras, serviços e compras, limitado a 1%, e; (b) contratados: no caso de obras, serviços ou compras, limitado a 5%, para de grande vulto de até 10%, no caso de PPP de até 10%. No caso de entregas de bens pela administração em que o contratado será o depositário, o valor do bem deverá ser acrescido à garantia. Existem as seguintes modalidade de garantia: (a) caução em dinheiro ou títulos; (b) seguro-garantia e; (c) fiança bancária.

4.8 – Exigência de medidas de compensação

Está definida no Decreto 7.546/2011, e é descrita como qualquer prática compensatória estabelecida como condição para o fortalecimento da produção de bens, do desenvolvimento tecnológico ou da prestação de serviços, com a intenção de gerar benefícios de natureza industrial, tecnológica ou comercial concretizados, entre outras formas como: (a) coprodução; (b) produção sob licença; (c) produção sub contratada; (d) investimento financeiro em capacitação; (e) transferência de tecnologia; (f) obtenção de materiais; (g) treinamento de RH; (h) contrapartida comercial, e; (i) contrapartida industrial. A imposição de tais exigências é discricionária, efetuada caso a caso e devidamente justificada. Pode ser utilizado em contratos de compras, prestação de serviços ou realização de obras. Existem duas espécies de exigências que podem ser feitas cumulativamente, desde que prevista em edital, são: (a) medidas de compensação

comercial, industrial ou tecnológica, e; (b) acesso a condições vantajosas de financiamento, ainda não aplicável, necessitando de futura normatização.

5 – PRAZO DE DURAÇÃO E PRORROGAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Geralmente a duração é limitada à vigência dos respectivos créditos orçamentários, salvo as seguintes exceções: (a) contratos relativos a projetos contemplados nas metas do Plano Plurianual, podendo ser prorrogado, desde que previsto no instrumento convocatório; (b) contratos de prestação de serviços a serem executados de forma contínua, podem ser prorrogados sucessivamente até o limite de 5 anos, podendo em caso excepcional ser prorrogado por 12 meses; (c) contratos de aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática, por até 4 anos; (d) contratos na modalidade de licitação dispensável previstos nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXI, da Lei 8.666/93, pelo prazo máximo de 10 anos; (e) parcerias PPP, não pode ser inferior a 5 anos nem superior a 35 anos.

6 – RESPONSABILIDADE PELA EXECUÇÃO DO CONTRATO E RESPECTIVOS ENCARGOS

O contratado é obrigado a consertar, às suas expensas, o objeto do contrato em que for encontrado vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados. Quando o dano for causado apenas pelo fato da obra, ou seja, decorrente da própria natureza da obra, a administração tem responsabilidade civil objetiva. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais. O STF tem admitido a responsabilidade subsidiária da administração pelos encargos trabalhistas, desce que provado no mínimo uma conduta culposa do poder público contratante. Os ensaios e testes exigidos por normas técnicas oficiais, correm por conta do contratado, exceto previsão em contrário. O contratado responde civilmente pela solidez e segurança da obra ou do serviço e possui responsabilidade ético-profissional pela perfeita execução do contrato.

7 – RECEBIMENTO DO OBJETO DO CONTRATO

É a confirmação, atestado, pelo poder público, de que a obra foi executada conforme o contratado. Podendo ser provisório ou definitiva, sendo que: (a) quando o objeto do contrato for obra ou serviço haverá: recebimento provisório, pelo responsável pelo acompanhamento do contrato, mediante termo circunstanciado, em até 15 dias da comunicação pelo contratado, e definitivo, por servidor ou comissão, mediante termo circunstanciado, após o decurso do prazo que não pode ser superior a 90 dias, e; (b) quando o objeto for locação de equipamento ou compras: recebimento provisório, para efeito de posterior verificação da conformidade do material com a especificação, e definitiva após a verificação da especificação e consequente aceitação. É dispensado o recebimento provisório nos casos de: (a) gênero perecível e alimentação preparada; (b) serviços profissionais, e; (c) obras e serviços de até R$80.000,00, desde que desnecessário a aferição de funcionamento e produtividade. Esgotado o prazo do provisório, será considerado devolvido.

8 – EXTINÇÃO DO CONTRATO

É o término do vínculo obrigacional existente entre a administração e o particular contratado.

8.1 – Anulação

Segue regras análogas às anulações de atos administrativos. Pode ocorrer no caso de vício de competência, quanto do objeto, ou quanto a inobservância de licitar ou vício em alguma etapa da licitação. Retroage ex tunc, e em regra não gera obrigação de indenizar,

exceto no caso de prejuízos comprovados, desde que a anulação não tenha ocorrido por fato a ele imputável e o pagamento do que já tiver sido executado. A anulação deve ser precedida de ampla defesa e não pode ser convalidado o contrato.

8.2 – Rescisão

A rescisão unilateral só não é possível no caso de inadimplemento contratual pela administração pública. São as hipóteses de rescisão: (a) rescisão unilateral pela administração o previsto nos incisos I a XII, XVII e XVIII do art. 78; (b) rescisão amigável ou judicial são causadas por descumprimento contratual por parte da administração e está previsto nos incisos XIII a XVI do art. 78. São as seguintes consequências da rescisão nas hipóteses da letra a, quando a culpa é do contratado: (a) assunção imediata do objeto do contrato, por ato próprio da administração; (b) ocupação de tudo vinculado ao objeto do contrato desde que necessário à sua continuidade; (c) execução da garantia contratual, e; (d) retenção dos créditos decorrente do contrato até o limite dos prejuízos causados. São as seguintes consequências da rescisão quando não há culpa do contratado: (a) ressarcimento dos prejuízos comprovados; (b) devolução da garantia; (c) pagamento pela execução até a data da rescisão, e; (d) pagamento de custo da desmobilização.

9 – TEORIA DA IMPREVISÃO

A inexecução em culpa pressupões a existência de uma causa justificadora do inadimplemento e libera o inadimplente de responsabilidade.

9.1 – Causas que justificam a inexecução do contrato

Resulta de uma antiga cláusula contratual que se entende implícita em qualquer contrato de execução prolongada, e é conhecida como rebus sic stantibus.

9.1.1 – Força maior e caso fortuito

Essas hipóteses se referem a eventos imprevisíveis ou inevitáveis que impedem ou tornam extraordinariamente onerosa a execução do contrato, e são previstos na Lei 8.666/93 e ensejam a rescisão do contrato. Pode também ensejam a alteração do contrato por vontade das partes, através da revisão.

9.1.2 – Fato do príncipe

É toda determinação estatal geral que impeça ou onera substancialmente a execução do contrato, autorizando a revisão ou rescisão no caso de impossibilidade de cumprimento. No caso de aumento de carga tributária ou sejam editadas outras disposições legais que repercutam nos preços contratados, ocorrerá a revisão.

9.1.3 – Fato da administração

Toda vez que uma ação ou omissão do poder público, especificamente relacionada ao contrato, impede ou retarda a sua execução, ocorre a inadimplência do contrato justificada. Pode ensejar a paralização do contrato, revisão ou rescisão. São as previstas nos incisos XIV a XVI do art. 78.

9.1.4 – Interferências imprevistas

São elementos materiais que surgem durante a execução do contrato, dificultando extremamente sua execução e tornando sua execução insuportavelmente onerosa. Autoriza a revisão contratual.

10 – PRINCIPAIS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

10.1 – Contrato de obra pública

É todo ajusta entre a administração e o particular que tenha por objeto um dos procedimentos enumerados no inciso I do art. 6º, relacionado a móvel ou imóvel destinado à população em geral ou ao serviço público. Se diferenciam do contrato de serviço pelo fato da predominância do material sobre a atividade operativa e a obra ser limitada no tempo. E se distingue do contrato de concessão de obra pelo fato de ser remunerado diretamente pela administração pública, enquanto a concessão o é pelo beneficiário ou usuário. Quanto a forma de execução pode ser direta, quando executada pelos órgãos com seus próprios meios ou indireta, quando a execução incumbe à terceiros e pode ser por meio de: (a) empreitada por preço global, é fixado um preço certo; (b) empreitada por preço unitário; cada parte recebe um preço; (c) empreitada integral; quando toda a obra é contratada, geralmente utilizada em obras de maior vulto e complexidade, e; (d) tarefa, contratação para pequenos serviços.

10.2 – Contrato de serviço

Serviço é toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a administração, sendo serviços privados prestados à administração. Os serviços técnicos profissionais especializados, se singulares e que necessite ser prestado por profissional de notória especialidade, poderá ser enquadrado em inexigibilidade de licitação, e são os listados no art. 13 da Lei 8.666/93.

10.3 – Contrato de fornecimento

É o meio pelo qual a administração adquire coisas móveis necessárias à realização e à manutenção de suas atividades, à prestação de serviços públicos, ou à realização de obras. Pode ser de: (a) fornecimento integral, quando a coisa é entregue de uma só vez na sua totalidade; (b) fornecimento parcelado, quando a quantidade global a ser entregue é fracionada em prestações certas e determinadas, e; (c) fornecimento contínuo, quando há entrega de bens de consumo habitual ou permanente, de forma sucessiva prolongando-se no tempo pelo período estipulado no contrato.

10.4 – Contrato de concessão

É contrato administrativo pelo qual a administração confere ao particular a execução remunerada de serviço público. (a) concessão de obra pública, é a contratação para obra em que a remuneração é feita pelo usuário ou beneficiário da obra; (b) concessão de uso de bem público, é entrega de uso privativo ou utilização de bens públicos de acesso restrito ao particular, podendo prever ou não remuneração por parte do particular. Deve ser precedida de licitação. Existe também a possibilidade dessa utilização ser feita por concessão de direito real de uso, que pode ser feita por instrumento público ou particular. Deve ser precedida de licitação por meio de concorrência; (c) concessão de serviço público, precedido ou não de realização de obra pública, está previsto no art. 2º, I e II, e; (e) PPP, é uma modalidade especial de concessão e é vedada a utilização com objeto único a execução de obra pública.

11 – CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS

São acordos firmados entre entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e entidades privadas, a fim de possibilitar a colaboração mútua entre os participantes, visando à consecução de objetivos de interesse comum a eles. Tem como característica: (a) interesse comum às partes; (b) os objetivos das partes devem ser pelo menos parcialmente coincidentes e objeto do convênio; (c) não existe remuneração e sim repasses de verbas públicas; (d) não precisa de licitação; (e) pode ser rompido a qualquer momento. Em relação a disciplina por lei previsto no art. 241 da CF, só se aplica a convênios celebrados entre os entes federados que tenha por objeto gestão associada a serviços públicos. A celebração do convênio deve conter: (a) identificação do objeto a ser executado; (b) metas a serem atingidas; (c) etapas ou fases de execução; (d) plano de aplicação dos recursos; (e) cronograma de desembolso; (f) prazos de execução e; (g) no

caso de obras ou serviço de engenharia, a comprovação da garantia do valor para o serviço. Os repasses serão feitos conforme o cronograma, exceto no caso de irregularidades, quando será suspenso. No término do convênio, o saldo remanescente será devolvido ao repassador do recurso, no prazo de 30 dias.

11.1 – Transferências de recursos da União mediante convênio e contratos de repasse (Decreto 6.170/2007)

Concedente é o responsável pela transferência dos recursos financeiros destinados à execução do objeto do convênio. Deve ter como cláusula necessária: (a) indicação de como a execução do objeto será acompanhada pela concedente, e; (b) vedação de que a concedente estabeleça contrato ou convênio com entidades de receber recursos federais. Para que o convenente possa receber os recursos é necessária uma contrapartida, que pode ser feita através de dinheiro ou bens ou serviços. As transferências financeiras deverão ser feitas por intermédio de instituição financeira federal ou estadual. A prestação de contas observará regras especificas de acordo com o montante, sendo iniciada no recebimento da primeira parcela. O prazo para manifestação pela concedente é de 1 ano. No caso de irregularidade o prazo para sana-la é de 45 dias. As contas podem ser aprovadas, aprovada com ressalva ou rejeitada. A inadimplência de em relação a verbas trabalhistas, previdenciárias e fiscais não alcançam o poder público. A celebração de termo de execução descentralizada atenderá à execução da descrição da ação orçamentária e poderá ter as seguintes finalidades previstas no art. 12-A do Decreto 6.170/2007. É vedada a celebração de convênios e contratos de repasses nas situações previstas no art. 2º. Conforme o Decreto 7.983/2013, é condição para receberem repasses do estado, DF e município, que os órgão e entidades somente celebre convênios ou contratos de repasses, com entidades que se comprometam a adotar licitações para realizar contratação de obras ou serviços de engenharia quando utilizado recursos federais. A celebração de convênio deverá ser precedida de chamamento público, que deverá ter publicidade, e deverá estabelecer critérios objetivos visando a aferição técnica e capacidade operacional do convenente para a gestão do convênio, podendo ser dispensada pelo Ministro de Estado ou dirigente máximo no caso previsto no art. 4º, §2º. A aquisição de produtos e a contratação de serviços com recursos da União, deverão observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, devendo ser realizado pelo menos cotação prévia de preços no mercado. O convênio pode ser denunciado a qualquer momento, ou seja, os convenentes podem se retirar a qualquer momento, ficando responsáveis somente pelas obrigações contraídas no tempo em que participaram voluntariamente do acordo.

CAPÍTULO 10 – LICITAÇÕES PÚBLICAS

1 – INTRODUÇÃO

A sua obrigatoriedade está prevista no art. 37, XXI da CF. Na celebração de contratos administrativos é possível em hipóteses excepcionais, não ser utilizada a licitação, conhecido como contratação direta. Nos contratos de concessão e permissão de serviços públicos a licitação não pode ser afastada. A competência para legislar sobre regras gerais é privativa da União. Deveria ter sido editado um estatuto jurídico para EP e SEM, com regras mais condizentes com a atividade econômica, sendo mais flexível, mas ainda não foi editada, portanto a Lei 8.666/93 é aplicável a essas, mas a sua utilização é afastada quando o objeto for relacionado à atividade-fim da empresa. A Petrobras tem um procedimento licitatório simplificado editado, assim como a Infraero, e o STF ainda não tem uma posição definida sobre essa regulamentação. As concessões e permissões de serviços

públicos são reguladas pela Lei 8.987/95 e subsidiariamente pela 8.666/93, e a PPP pela Lei 11.079/04.

2 – CONCEITO, FINALIDADE E OBJEO DAS LICITAÇÕES PÚBLICAS

É um processo administrativo, de observância obrigatória pelas entidades governamentais, em que, observada a igualdade entre os participantes, deve ser selecionada a melhor proposta dentre as apresentadas pelos interessados, uma vez preenchidos os requisitos mínimos necessários ao bom cumprimento das obrigações a que eles se propõem. A Lei 12.349/2010 modificou a noção de igualdade entre os participantes, pois possibilitou que sejam concedidas vantagens competitivas a empresas produtoras de bens manufaturados nacionais ou prestadoras de serviços nacionais, que atendam a normas técnicas brasileiras, estimulando assim, teoricamente, o desenvolvimento nacional sustentável. Essa última é aplicável também às modalidades de pregão.

3 – PRINCÍPIOS ORIENTADORES DAS LICITAÇÕES PÚBLICAS

Deve ser observado o princípio da isonomia, selecionando a proposta mais vantajosas e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, e tem os seguintes princípios: (a) legalidade; (b) impessoalidade; (c) moralidade; (d) igualdade; (e) publicidade; (f) probidade administrativa; (g) vinculação ao instrumento convocatório, e; (h) julgamento objetivo.

3.1 – Formalismo

O procedimento da licitação é sempre um procedimento formal, especialmente em razão de preceder contratações que implicarão em dispêndio de recursos públicos.

3.2 – Publicidade dos atos

Impões que a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura, e impões ainda que as decisões proferidas em qualquer etapa sejam declaradas, ou seja, deve conter os motivos determinantes.

3.3 – Igualdade entre os licitantes

Atualmente a licitação mais vantajosa será aquela que apresente o melhor custo-benefício, porém, não deve se levar em conta, de forma direta, somente o contrato específico que está sendo celebrado, mas também os benefícios indiretos, mediatos, e de longo prazo, atribuindo relevância a práticas sustentáveis, pois favorece o desenvolvimento nacional sustentável. A igualdade deve ser entendida como vedação a discriminação injustificada no julgamento das propostas, e a possibilidade de participação de quaisquer interessados que possam assegurar o futuro cumprimento do contrato, podendo para tal estabelecer requisitos mínimos de habilitação. É vedado aos agentes públicos estabelecerem nos atos de convocação, condições que comprometam o caráter competitivo, ou que direcionem a licitação, ressalvados as normas constantes no art. 3º, §§ 5º a 12º.

3.3.1 – Favorecimento a produtos e serviços nacionais: critérios de desempate, “margem de preferência”, licitação com participação restrita

Como critério de desempate, será dado preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: (a) produzidos no brasil; (b) produzidos ou prestados por empresas brasileiras, e; (c) produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento tecnológico no País. Nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, será observada a seguinte ordem: (a) bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País, e; (b) bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser

definida pelo Poder Executivo. Nessas últimas aquisições, pode ser utilizado o pregão e ser restrito a empresas que se enquadrem na letra b. Em contratações destinadas a sistemas de tecnologia de informação e comunicação, pode ser restringido ao previsto na letra a da última aquisição. (a) Margem de preferência normal: é o diferencial de preços entre os produtos manufaturados e serviços nacionais para os estrangeiros, que permite assegurar preferência de contratação dos naturais e podem ser estendidas aos bens e serviços originário do Mercosul, e; (b) margem de preferência adicional: só podem beneficiar produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País. As margens são definidas por decreto, que pode obrigar todo o executivo federal, e a soma das margens de preferência não podem exceder a 25%. Para as ações integrantes do PAC pode ser exigido a aquisição de produtos manufaturados e serviços nacionais.

3.3.2 – Preferência na contratação de bens, serviços e obras baseadas em critérios e práticas de sustentabilidade

Quando se fala em sustentabilidade, significa se preocupar com a preservação do meio ambiente e economia de recursos naturais, portanto, ao se analisar uma proposta, não se leva em consideração somente o custo-benefício financeiro imediato dessa, mas também os benefícios à sociedade e à economia do País, com a manutenção ou recuperação de um meio ambiente ecologicamente equilibrado, ficando conhecida como licitação sustentável. Pode conter no edital a previsão de adquirir bens e contratar serviços e obras considerando critérios e práticas sustentáveis, objetivamente definido no edital, desde que justificada e preserve o caráter competitivo do certame, e deve estar presente na especificação técnica do objeto, sendo vedada sua integração na fase de habilitação. Pode ser exigido que os bens a serem adquiridos sejam de materiais reciclados, atóxicos ou biodegradável.

3.3.3 – Preferência na contratação de microempresas e empresas de pequeno porte

Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as ME e EPP, mas é considerado empate as propostas dessas que sejam iguais ou até 10% superior à de outras empresas, exceto no pregão, ocasião em que esse percentual cai para 5%. No caso de empate: (a) a ME ou EPP mais bem classificada pode apresentar proposta de preço inferior à vencedora, sendo assim adjudicado a seu favor; (b) caso a mais bem classificada não apresentar proposta, será chamada as remanescentes, na ordem de classificação para exercer esse direito, desde que as propostas dessas tenham se enquadrado no empate, e; (c) caso seja igual a proposta da ME e EPP será feito um sorteio. No caso de pregão, a EPP ou ME será convocada a apresentar nova proposta no prazo de 5 minutos.

3.4 – Sigilo na apresentação das propostas

A violação da proposta até sua abertura é constituída crime, podendo o agente público responsável que quebra do sigilo ser apenado de 2 a 3 anos de detenção e multa.

3.5 – Vinculação ao instrumento licitatório

Obriga à administração a cumprir as normas e condições do edital.

3.6 – Julgamento objetivo

É o que baseia o critério indicado no edital nos termos específicos das propostas, pois não pode haver qualquer discricionariedade da administração na apreciação das

propostas. Mas só cabe cogitar em absoluta objetividade na licitação de critério de menor preço, ou seja, a objetividade está relacionada ao conceito de tipo de licitação.

3.7 – Probidade e moralidade administrativa

A moralidade é um dos postulados informativos de toda atuação da administração, não apresentado peculiaridade no tocante à licitação, traduzindo na exigência de atuação ética dos agentes em todas as etapas do procedimento.

3.8 – Adjudicação obrigatória ao vencedor

Impede que a administração, concluído o procedimento licitatório, atribua seu objeto a outrem que não o legítimo vencedor, e proíbe a abertura de nova licitação enquanto válida a anterior. Não é a mesma coisa da celebração do contrato, pois é apenas um ato declaratório que quando o contrato for celebrado, o será com o vencedor, e pode não ocorrer, pois pode ser anulado caso tenha irregularidade ou revogado, caso a administração ache oportuno e conveniente. É o ato final do procedimento de licitação. Caso o vencedor não celebre o contrato no prazo estabelecido, decairá seu direito à contratação e estará sujeito às penalidades legalmente estabelecidas, e poderá convocar os remanescentes para o fazer nas mesmas condições propostas pelo vencedor, ou revogar a licitação. Na não convocação da administração no prazo de 60 dias após a entrega da proposta, libera os licitantes dos compromissos assumidos.

3.9 – Competitividade

É obrigatório o caráter competitivo na licitação, pois evita manipulações de preços, portanto é vedado a sua realização quando o objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável.

4 – FASES DO PROCESSO LICITATÓRIO


Inicia com a fase interna, que ocorre dentro do órgão, que abrirá o processo administrativo, o autuando, protocolando e numerando, devendo conter a autorização, indicação sucinta de seu objeto e recurso próprio para a despesa. Após é iniciada a fase externa, abertura, habilitação, classificação, homologação e adjudicação, sendo que nas concorrências de valores superiores a R$150 milhões, deverá ter audiência pública antes da publicação do edital.

4.2 – Audiência pública

Deve ser realizado com antecedência mínima de 15 dias úteis da publicação do edital, e divulgada com antecedência mínima de 10 dias úteis de sua realização. Deve ser adotado sempre o valor estimado da licitação ou do conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a R$150 milhões. Sendo licitações simultâneas aquelas previstas com intervalo de até 30 dias entre elas e que tenham objetos similares e sucessivas são consideradas as licitações com objetos similares em que o edital da segunda seja publicado em até 120 dias do término do contrato da primeira licitação.

4.3 – Edital

É o meio pelo qual a administração torna público a realização de uma licitação, utilizado em todas as modalidades, exceto a convite, no qual o instrumento convocatório é a carta convite. É a lei interna da licitação. Deve conter os requisitos do art. 40 da Lei 8.666/93. Não pode ser determinado preço mínimo, mas as propostas com preços manifestamente inexequíveis serão desqualificadas, sendo esses considerados quando não demonstrado a viabilidade através de documentos, desde que expressamente previsto no edital, mas em vez da desqualificação pode ser exigido garantia adicional. No caso de alienação de bens ou direitos pela administração pública, o preço mínimo é obrigatório.

4.3.1 – Antecedência mínima do edital

Os prazos estipulados pela Lei são prazo mínimos, podendo a administração adotar prazos maiores. A partir da última publicação do edital resumido ou expedição de convite, o prazo mínimo para a apresentação de proposta é de: (a) 45 dias para as modalidades de concurso, concorrência quando englobar empreitada integral ou for do tipo melhor técnica ou técnica e preço; (b) 30 dias para as modalidades de concorrência, nos casos diferentes da letra anterior e tomada de preço quando a licitação foi melhor técnica ou técnica e preço; (c) 15 dias para as modalidades tomada de preços não previstas na letra anterior e leilão; (d) 5 dias úteis para a modalidade convite e; (e) oito dias úteis para a modalidade pregão.

4.3.2 – Impugnação administrativa do edital

Pode ocorrer quando que for discriminatório ou omisso, ou apresentar irregularidade relevante, podendo ser feita pelos participantes ou qualquer cidadão. O cidadão pode impugnar no prazo de até 5 dias úteis anteriores da data para a abertura das propostas, devendo a administração julgar a impugnação em até 3 dias úteis. Os participantes podem impugnar em até 2 dias úteis antes da abertura das propostas.

4.4 – Carta-convite

É o meio utilizado para chamar os interessados a participar da licitação na modalidade convite, devendo ser enviada diretamente aos interessados, não precisando ser publicada, mas deve ser fixada uma cópia em local adequado.

4.5 – Comissão de licitação

É a responsável pela habilitação e julgamento das propostas e deve ser integrada pelo menos por 3 membros, sendo pelo menos 2 deles servidores qualificados e pertencentes ao quadro permanente do órgão. No caso de da modalidade convite, poderá ser apenas 1 servidor. Os membros respondem solidariamente pelos atos da comissão, exceto se posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião que tiver sido tomada a decisão.

4.6 – Habilitação dos licitantes

Destina a verificar a documentação e requisitos pessoais dos licitantes. Em regra, ocorre previamente à análise das propostas, sendo os inabilitados excluídos do procedimento. Só podem ser exigidos documentos relacionados a: (a) habilitação jurídica, art. 28; (b) qualificação técnica, art. 30; (c) qualificação econômico-financeira, art. 31; (d) regularidade fiscal e trabalhista, art. 29, e; (e) cumprimento a restrições e proibições ao trabalho de menores. A documentação pode ser dispensada nos casos de convite, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão. Nos casos de concorrência pode ser adotado uma pré-qualificação de licitantes, sempre que necessitar uma análise mais aprofundada da qualificação técnica. Dos licitantes pode ser exigida garantia de até 1% e do contratado de até 5%. No caso de recurso contra inabilitação, tem efeito suspensivo, e

após a habilitação não pode mais ser inabilitado, exceto por motivos supervenientes, e não pode desistir da proposta. A regularidade fiscal de EPP e ME só é exigida para assinatura do contrato, mas deverá apresentar a documentação, mesmo com restrição e terá o prazo de 5 dias úteis para regularizar, prorrogável por mais 5, e caso não regularize decai do direito.

4.6.1 – Registros cadastrais

A administração poderá manter registro cadastral acerca de habilitação com validade máxima de 1 ano, podendo os órgãos o utilizarem de outros órgãos. Os inscritos serão classificados por categorias. Há qualquer momento pode ser alterado, suspenso ou cancelado o registro da empresa que deixe de satisfazer aos requisitos. Da decisão que indefere o pedido cabe recurso em 5 dias úteis e não tem efeito suspensivo.

4.7 – Julgamento das propostas

Consiste no confronto das ofertas, classificação dos licitantes e determinação do vencedor, ao qual será adjudicado o objeto da licitação. O critério de julgamento estabelecido no edital determina o tipo de licitação. O julgamento será efetuado por critérios objetivos, sendo vedadas: (a) utilização de fator sigiloso, e; (b) considerar qualquer oferta ou vantagem não prevista no edital. O preço oferecido deverá ser um valor definido. Se todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas desclassificadas, poderá a administração fixar um prazo de 8 dias úteis para a apresentação de nova documentação ou novas propostas, sendo facultado no caso de convite, a redução do prazo para 3 dias úteis.

4.8 – Homologação e adjudicação ao vencedor

Após o julgamento, será homologado pela autoridade competente e após adjudicado ao vencedor. Na homologação é feito um controle de legalidade, e no caso de vício insanável será anulada integral ou parcialmente. A adjudicação é o ato final da licitação.

5 – LICITAÇOES DIFERENCIADAS PARA MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE

Toda a administração pública deve adotar tratamento diferenciado para as ME e EPP. Pode ocorrer o tratamento diferenciado na realização de licitação: (a) destinada exclusivamente às ME e EPP nas contratações cujo valor seja de até R$80 mil; (b) em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de ME ou EPP para a aquisição de obras e serviços, e; (c) em que se estabeleça cota de até 25% do objeto para a contratação de ME e EPP, em certames para a aquisição de bens e serviços públicos. Os empenhos e pagamentos poderão ser pagos diretamente a elas. O valor somado dos objetos vistos não pode ultrapassar o total de 25% do total licitado a cada ano. Não pode ser aplicado no caso de: (a) os critérios não forem previstos no edital; (b) não houver no mínimo 3 fornecedores competitivos enquadrados como ME e EPP, sediados na mesma região; (c) não for vantajoso para a administração ou trouxer prejuízo ao conjunto licitado, e; (d) a licitação for dispensável ou inexigível. As ME e EPP que tiverem propostas até 10% superiores à vencedora, terá preferência de contratação.

6 – MODALIDADES DE LICITAÇÃO


São classificadas conforme as peculiaridades do respectivo procedimento, ou do objeto do futuro contrato a ser celebrado. Nos casos que comportem a modalidade convite, poderá ser utilizada tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência. Os valores dos contratos que determinam a modalidade estão previstos no art. 23 e são: (a) para obras e serviços de engenharia: (a) até R$150 mil, convite; (b) até R$1,5 milhões, tomada de preços, e; (c) acima de R$1,5 milhões, concorrência, e; (b) para outros tipos de compras e

serviços: (a) até R$80 mil, convite; (b) até R$650 mil, tomada de preços, e; (c) acima de R$650 mil, concorrência. No caso de consórcios públicos, tais valores podem duplicar se tiver até 3 entes da Federação e acima desse, pode triplicar. A modalidade pregão pode ser utilizada para aquisição de bens e serviços comuns, para qualquer valor de contrato.

6.2 – Concorrência

É modalidade entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução do objeto. O processamento e o julgamento das propostas são feitos por uma comissão. Uma das características é a presença de uma fase de habilitação preliminar. No caso de contratos de PPP e na concessão de serviços públicos é admitido a inversão das fases de habilitação e julgamento, sendo nas contratações de serviços de publicidades por intermédio de agências de propaganda é obrigatória.

6.3 – Tomada de preços

Modalidade de licitação entre os interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. O julgamento é realizado por uma comissão de três membros. É admitida nas licitações internacionais, desde que: (a) o órgão disponha de cadastro internacional, e; (b) o contrato a ser celebrado esteja dentro dos limites de valor para a tomada de preço.

6.4 – Convite

Modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrado ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de três, pela administração, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas. A comissão de licitação pode ser substituída por um servidor. A carta-convite pode ser excepcionalmente enviada para menos de 3 interessados, desde que por limitações de mercado ou manifesto desinteresse dos convidados. No caso de mais de 3 interessados, a cada nova licitação com objeto idêntico ou assemelhado, deverá ser convidado, no mínimo, mais 1 interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas ultimas licitações. Quando não houver fornecedor do bem ou serviço no Brasil, poderá ser adotado na licitação internacional.

6.5 – Concurso

Modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constates de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 dias. Será julgado por uma comissão especial, integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame. O edital deverá ser retirado no local indicado, e no caso de projetos, deverá ser autorizado pelo candidato a a sua utilização pela administração quando ela bem entender. Os serviços técnicos profissionais especializados devem ser preferencialmente celebrados por concurso, salvo os casos de inexigibilidade de licitação.

6.6 – Leilão

É modalidade de licitação, entre quaisquer interessados, para a venda, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação, dos seguintes bens: (a) móveis inservíveis para a administração, limitado a R$650 mil; (b) produtos legalmente apreendidos ou penhorados, e; (c) imóveis da administração, cuja aquisição haja derivado de procedimento judicial ou dação em pagamento. No caso de concessão de serviços públicos, pode utilizar leilão no caso de: (a) privatização, e; (b) geração, transmissão e

distribuição de energia elétrica. Todo bem deve ser previamente avaliado para fixação do preço mínimo de arrematação, e serão pagos à vista ou no percentual estabelecido no edital, não inferior a 5%, se comprometendo a pagar o restante no prazo estipulado, sob pena de perda do valor já recolhido. Nos leilões a parcela à vista pode ser paga em até 24 horas.

6.7 – Pregão

Modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, que são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edita, por meio de especificações usuais do mercado. O critério de julgamento é sempre o menor preço. Não é exigida habilitação prévia nem garantia. Quem não adimplir o contrato está sujeito a imposições de multas e impedimento de licitar e contratar com o ente federado licitante pelo praz de até 5 anos. O pregão é realizado em sessão pública e o autor da oferta mais baixa e aqueles com valor superior em até 10%, poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, sendo que não havendo pelo menos 3 propostas com os 10%, poderão as 3 melhores propostas darem os lances. Após o vencedor da melhor proposta vencer, será verificado sua habilitação, se estiver tudo certo será declarado o vencedor. Após homologado e convocado no prazo de edital para celebrar o contrato. Caso no prazo de 60 dias, se não houver outra estipulação no edital, não o celebrar, será chamado o colocado seguinte. Existem duas fases previstas na Lei 10.520/02, que são: (a) preparatória (art. 3º), e; (b) externa (art. 4º). Se não houver recurso a adjudicação será feita pelo pregoeiro e caso tenha, pela autoridade competente. Sendo a homologação posterior a essa. É vedada a exigência de: (a) garantia da proposta; (b) compra do edital como condição de participação, e; (c) pagamento de taxas e emolumentos, salvo referentes ao fornecimento do edital, que deverá ser limitado ao custo de sua reprodução gráfica. Podem ocorrer as seguintes infrações pelos licitantes e contratados: (a) convocado dentro do prazo de validade da proposta, não celebrar o contrato; (b) deixar de entregar documentação exigida ou entregar documentação falsa; (c) retardar a execução do objeto; (d) não manter a proposta; (e) falhar ou fraudar a execução do contrato; (f) comportar de modo inidôneo, e; (g) cometer fraude fiscal. O pregão eletrônico é realizado pela internet.

6.8 – Consulta

Prevista na Lei 9.472/97, só á aplicável às agências reguladoras para aquisição de bens e serviços que não sejam classificados como comuns, exceto obras e serviços de engenharia civil, na qual as propostas são julgadas por um júri, segundo critério que pondere custo e benefício.

7 – TIPOS DE LICITAÇÃO

Estão previstos no art. 45, §1º, e são os seguintes: (a) menor preço, é regra geral para contratação de obras, serviços, compras, locações e fornecimento; (b) melhor técnica; (c) técnica e preço, os bens e serviços de informática devem ser realizados com esse tipo, e; (d) maior lance ou oferta. A letra b e c devem ser utilizadas exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual. Os bens e serviços de informática comuns pode ser feito por pregão.

8 – SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS

É um meio apto a viabilizar diversas contratações de compras, concomitantes ou sucessivas, por órgãos e entidades da administração, sem a realização de um específico procedimento licitatório previamente a cada uma dessas compras, e também serve como orientados para toda a administração acerca dos preços praticados nas compras, e deverão ser publicados trimestralmente, na imprensa oficial. A seleção dos potenciais fornecedores deve ser feita por concorrência, podendo utilizar pregão caso os preços se destinarem a

compras de bens comuns. Pode ser criado um órgão gerenciador, com o intuito de elaborar a ata de registro de preços. Os órgãos participantes, são os órgãos que participarem dos procedimentos iniciais do sistema e interessarem em utilizar a ata de registro de preço, e os caronas os que não participarem no início, mas aderirem à ata. A ata obriga os fornecedores, mas não obriga a administração. Pode ser adotado no caso de: (a) pela característica do objeto, houver necessidade de contratações frequentes; (b) for conveniente a aquisição de bens com previsão de entrega parcelada ou contratação de serviço remunerado por unidade de medida ou em regime de tarefa; (c) aquisição de bens ou serviços para atender a mais de um órgão, ou; (d) pela natureza do objeto, não for possível definir previamente a quantidade. O valor estimado da licitação deve ser determinado mediante ampla pesquisa de mercado. Após o encerramento da etapa competitiva, os licitantes podem reduzir o valor de sua proposta para alcançar a do licitante mais bem classificado. A validade da ata é de no máximo 12 meses, incluído eventuais prorrogações.

9 – ALIENAÇÃO DE BENS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

No caso de bens imóveis que não tenham sido adquiridos em decorrência de procedimentos judiciais ou dação em pagamento é exigido: (a) administração pública: (a) interesse público justificado; (b) autorização legislativa; (c) avaliação prévia, e; (d) licitação por concorrência, ressalvada os casos de dispensa, e; (b) SEM e EP: (a) interesse público justificado; (b) avaliação prévia, e; (c) licitação por concorrência, ressalvada os casos de dispensa. Os bens imóveis adquiridos por outros motivos é exigido: (a) avaliação dos bens anieláveis; (b) comprovação da necessidade ou utilidade da alienação; (c) licitação por concorrência ou leilão. No caso de bens móveis é exigido: (a) interesse público justificado; (b) avaliação prévia, e; (c) licitação. Para bens até R$650 mil, pode usar o leilão.

10 – INEXIGIBILIDADE E DISPENSA DE LICITAÇÃO

10.1 – Inexigibilidade de licitação

Ocorre sempre que houver impossibilidade jurídica de competição. As hipóteses estão exemplificativamente descritas no art. 25, e essencialmente dizem respeito a: (a) fornecedor exclusivo, vedada a preferência de marca; (b) contratação de serviços técnicos profissionais especializados, desde que de natureza singular, e o profissional ou empresa tenha notória especialização, vedado os de publicidade e divulgação, e; (c) contratação de artistas consagrados pela crítica ou público.

10.2 – Dispensa de licitação

10.2.1 – Licitação dispensável;

É a situação em que a licitação será ou não realizada, a critério do administrador. Está previsto no art. 24, e é uma listagem taxativa. A licitação deserta é a que não aparece nenhum candidato, ficando assim dispensada a mesma. A licitação fracassada é a que aparece candidatos, mas todos são inabilitados ou todas as propostas desclassificadas, não é motivo de dispensa.

10.2.2 – Licitação dispensada

É a situação em que não será realizada, pois a própria lei dispensa a sua realização. As hipóteses estão enumeradas no art. 17, e em regra se trata a alienação de bens e direitos pela administração.

10.3 – Motivação, ratificação e formalidades exigidas nos processos de inexigibilidade e de dispensa de licitação

É obrigatória a motivação dos atos que decidam pela dispensa, ou inexigibilidade de licitação, devendo ser comunicado à autoridade superior, em três dias, para a ratificação e publicidade, no prazo de cinco dias, como condição para a sua eficácia. O processo deve ser instruído, quando couber, por: (a) caracterização da situação emergencial ou calamitosa que ensejou a decisão; (b) razão de escolha do fornecedor ou executante; (c) justificativa do preço, e; (d) documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.

11 – ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO DA LICITAÇÃO

Se ocorrer vício insanável em algum ato, esse e as etapas posteriores deverão ser anulados, devendo a anulação ser justificada. A nulidade do processo licitatório implica na nulidade do contrato. A nulidade do processo não gera dever de indenizar, mas a do contrato sim, caso comprovado prejuízo. A revogação só pode ocorrer nos casos de: (a) interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, e; (b) a critério da administração, caso o vencedor, chamado para assinar o contrato, não o fizer. Após a celebração do contrato não pode mais revogar a licitação. Tanto na revogação e anulação deve ser garantido a ampla defesa, e o prazo de recurso é de 5 dias úteis.

12 – NORMAS GERAIS APLICÁVEIS ÀS LICITAÇÕES E ÀS CONTRATAÇÕES DE SERVIÇOS DE PUBLICIDADE (LEI 12.232/2010)

Foi editada a Lei 12.232/10 para regulamentar a contratação de serviços de publicidade por intermédio de agências de propaganda, sendo tal contratação regulada apenas subsidiariamente pela Lei 8.666/93. São considerados serviços de publicidade a criação de publicidade, a intermediação e a supervisão da execução externa, bem como a distribuição da mesma. Só podem fornecer o serviço as pessoas físicas ou jurídicas previamente cadastradas pela administração contratante. É vedada a contratação de assessoria de imprensa, comunicação e relações públicas, assim como para realizações de eventos festivos. O objeto pode ser adjudicado para mais de uma empresa, desde que suas atividades sejam disciplinadas pela Lei 4.680/65. As modalidades e tipos devem ser os previstos na Lei 8.666/93. Deve ser apresentado: (a) proposta técnica; (b) plano de comunicação publicitária, e; (c) proposta de preço. Será julgada por comissão especial, exceto a análise e julgamento da proposta técnica, que será feita por subcomissão técnica.

13 – REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS – RDC (LEI 12.462/2011)

Afasta a aplicação da Lei 8.666/93 e pode ser utilizado nas licitações e contratações necessárias à realização de: (a) Copa das Confederações 2013; (b) Copa do Mundo 2014; (c) jogos olímpicos e paraolímpicos 2016; (d) obras de infraestrutura para aeroportos das capitais dos estados distantes até 350km das cidades sede dos eventos acima; (e) ações integrantes do PAC; (f) obras e serviços de engenharia no âmbito do SUS; (g) obras e serviços no âmbito dos sistemas públicos de ensino, e; (h) obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo. Pode ser utilizada pela Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República em aeródromos públicos. A CONAB pode utilizar nas unidades armazenadoras próprias e a utilização de instituição financeira pública federal como parceira. A opção pelo RDC deve estar expressa no edital. É geralmente utilizada para obras e serviços de engenharia. Pode ser utilizado para contratação integrada, ou seja, quem elabora o projeto executivo é o mesmo que elabora o projeto básico, realiza a execução de tudo. Excetuando a contratação integrada, quem elaborou o projeto básico e executivo não pode participar da execução e deve disponibilizar os projetos para os interessados. É vedado a realização de obras sem o projeto executivo. A modalidade de

licitação não se enquadra em nenhum outro tipo. Os critérios de julgamento possível são: (a) menor preço ou maior desconto; (b) técnica e preço; (c) melhor técnica ou conteúdo artístico; (d) maior oferte de preço, ou; (e) maior retorno econômico. O edital deve conter: (a) orçamento previamente estimado, quando adotado o critério por maior desconto; (b) valor da remuneração ou prêmio, quando adotado melhor técnica ou conteúdo artístico, e; (c) preço mínimo de arrematação, quando adotado maior oferta. As hipóteses de dispensa e inexigibilidade é aplicável ao RDC. O procedimento acontece na seguinte ordem: (a) preparatória; (b) publicação do edital; (c) apresentação da proposta; (d) julgamento; (e) habilitação; (f) recuso, e; (g) encerramento. A habilitação pode preceder a apresentação de proposta se previsto no edital. A disputa aberta consiste na oferta e lances serem dados publicamente e sucessivamente, enquanto o fechado é sigiloso até a data e hora de sua divulgação. E pode misturar os dois, sendo uma fase eliminatória fechada e posteriormente aberta. Após o julgamento a administração pode negociar condições mais vantajosas com o primeiro colocado. As sanções e multas previstas na Lei 8.666/93 se aplicam ao RDC assim como o instituto de anulação e revogação.

14 – NORMAS GERAIS APLICÁVEIS ÀS LICITAÇÕES E ÀS CONTRATAÇÕES DE PRODUTO E DE SISTEMAS DE DEFESA (LEI 12.598/2012)

(a) Produto de defesa (PRODE), é todo bem, serviço, obra ou informação utilizada nas atividades finalísticas de defesa, não incluindo itens de uso administrativo; (b) produto estratégico de defesa (PED), é todo PRODE que, pelo conteúdo tecnológico, pela dificuldade de obtenção ou pela imprescindibilidade, seja de interesse estratégico para a defesa nacional; (c) sistema de defesa (SD), é um conjunto inter-relacionado ou interativo de PRODE que atenda a uma finalidade específica, e (d) empresa estratégica de defesa (EED), é toda pessoa jurídica credenciada pelo Ministério da Defesa mediante o atendimento cumulativo de inúmeras condições. O processo licitatório pode ser: (a) destinado exclusivamente a participação e EED quando envolver fornecimento ou desenvolvimento de PED; (b) destinado exclusivamente à compra ou contratação de PRODE ou SD produzido ou desenvolvido no Brasil, ou que utilizem insumos nacionais ou com inovação desenvolvida no País. Caso o SD envolva PED, pode ser adotado o disposto na letra anterior, e; (c) que assegure à empresa nacional produtora de PRODE ou à IT, no percentual, e nos termos fixados no edital e no contrato, a transferência do conhecimento tecnológico empregado ou a participação na cadeia produtiva. Os critérios de seleção podem abranger a avaliação das condições de financiamento. Pode participar empresas em consórcio, sob a forma de sociedade com propósito específico, desce que constituída antes da celebração do contrato. Em síntese, os principais objetivos dessa Lei foram: (a) possibilitar que as licitações e contratações dos produtos e sistemas de defesa que ela define sejam restritas a licitantes que atendam a uma grande quantidade de exigências, favorecendo as nacionais; (b) legitimar a realização de múltiplas contratações de bens e serviços integrados mediante um só procedimento licitatório, e; (c) facultar que o poder público imponha, exigências de contrapartidas a serem oferecidas pelo contratado, sobretudo no que respeita a transferência de conhecimento de tecnologias e a medidas de compensação comercial, industrial e tecnológica.

CAPÍTULO 11 – SERVIÇOS PÚBLICOS

1 – NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

A regra geral acerca dos serviços públicos no Brasil, decorrente do art. 175 da CF, é que as atividades enquadradas como serviço público sejam de titularidade privativa do Estado, resultando excluída a livre iniciativa; nesses casos, se o serviço puder ser prestado por particulares, forçosamente o será mediante delegação (prestação indireta). Todavia, atividades pertinentes aos direitos fundamentais, sociais, especialmente atividades relacionadas ao Título VIII (DA ORDEM SOCIAL) da CF, embora devam ser executadas

efetivamente pelo Estado como serviço público, não são de titularidade exclusiva do Estado. Dessa forma, tais atividades não são retiradas da esfera da livre iniciativa, vale dizer, podem elas ser exercidas por particulares, sem estar submetidas a regime de delegação e são classificadas como serviço privado, sendo exercido sob direito privado, podendo ser fiscalizado e pelo exercício do poder de polícia.

2 – CONCEITO DE SERVIÇO PÚBLICO

2.1 – Serviço público em sentido subjetivo e em sentido objetivo

(a) Subjetivo: não se refere a qualquer atividade específica, e sim ao conjunto de órgãos que desenvolvem atividades administrativas variáveis, e; (b) objetivo: representa uma determinada atividade ou conjunto de atividade.

2.2 – Conceitos amplos e conceitos restritos de serviço público

(a) Mais ampla: é sinônimo de função pública ou atividade pública, abrangendo assim todas as atividades que são exercidas sob o regime jurídico de direito público; (b) ampla: é considerado atividade de administração pública em sentido material, ou seja as atividades prestadas diretamente ou por meio de delegatários, ficando excluídas as atuações como agente econômico em sentido estrito; (c) restrito – Di Pietro: abrange todas as prestações de utilidade ou comodidades materiais efetuadas diretamente à população, pela administração ou delegatários de serviços públicos, e também atividades internas ou atividade-meio da administração , voltadas apenas indiretamente aos interesses ou necessidades dos administrados, e; (d) restrito – Bandeira de Mello: prestação direta à população, pela administração pública ou pelos delegatários de serviços públicos, de utilidade ou comodidades materiais voltadas à satisfação de sus necessidades ou meros interesses.

2.3 – Critérios propostos para identificação de uma atividade como serviço público

(a) Subjetivo ou orgânico: só considera serviço público aquele prestado diretamente pelos órgãos e entidades estatais, integrantes da administração pública; (b) material: as atividades de importância crucial para o grupo social, das quais depende a própria existência deste, devem ser tidas por serviços públicos, e; (c) formal: exige que os serviços públicos sejam prestados sob regime de direito público.

2.3.1 – Essencialistas versus legalistas

(a) Essencialistas: não levam em consideração o regime jurídico da prestação e sim a necessidade dos mesmo para a sociedade, e; (b) formalista: entende que não é possível identificar um núcleo essencial irredutível que acarrete a sua classificação como serviço público. A atividade será serviço público sempre que o ordenamento jurídico determine que ela seja prestada sob regime jurídico de direito público, sendo irrelevante verificar se ela é, ou não, imprescindível à satisfação de necessidades existenciais do grupo social.

2.3.2 – Atividades jurídicas do Estado versus atividades sociais do Estado

(a) Atividades jurídicas do Estado: toda atuação estatal baseada no poder de império, manifestação da própria soberania, e; (b) atividades sociais do Estado: são as atividades materiais que o poder público eventualmente exercia visando a proporcionar à população utilidades ou comodidades, sem lastro direto ou indireto no poder de império. A atividade dos serviços notariais e de registro não se enquadram como serviço público em sentido estrito, mas sim como atividade jurídica.

2.4 – Definições propostas pela doutrina pátria. Conceito adotado nesta obra

(a) Hely Lopes: prestado pela administração ou delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniência do Estado; (b) Di Pietro: atividades matérias que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público; (c) Carvalho Filho: atividade prestada pelo Estado ou delegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade, e; (d) Bandeira de Mello: atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob regime de direito público. Adotado na obra: atividade administrativa concreta traduzida em prestações que diretamente representem, em si mesmas, utilidades ou comodidades materiais para a população em geral, executada sob regime jurídico público pela administração pública, ou, se for o caso, por particulares delegatários.

3 – CLASSIFICAÇÕES

(a) Serviços gerais e serviços individuais: A única que tem aplicação prática e tem sido adotada pelo STF para identificar os serviços que podem ser remunerados por taxa. Gerais, são os prestados a toda coletividade, uti universi, indistintamente, ou seja, seus usuários são indeterminados e indetermináveis. Individuais, são os prestados a beneficiários determinados, podendo os mesmos serem identificados e mensurar a utilização por cada usuário, separadamente, podendo ser remunerados por taxa; (b) serviços delegáveis e serviços indelegáveis: delegáveis, são os que podem ser prestados por particulares, através de concessão ou permissão. Indelegáveis, são os que só podem ser prestados pelo Estado; (c) serviços administrativos, serviços sociais e serviços econômicos: administrativos, são as atividades internas. Sociais, são os previstos no art. 6º e Título VIII da CF, sendo de prestação obrigatória, sob regime de direito público. Econômicos, são as previstas no art. 175, sendo passível de serem prestadas com intuito de lucro, e; (d) serviços próprios e serviços impróprios: próprios, são as atividades que representem comodidades matérias para a população, sob regime de direito público. Impróprios, são atividades sociais prestadas por particulares, sob regime de direito privado.

4 – DISTRIBUIÇÃO CONSTITUCIONAL DE COMPETÊNCIAS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

Foi adotado o princípio da predominância do interesse em relação a matéria, ou seja, se for de interesse geral, será da União, se de interesse regional, será do Estado, e por fim, se de interesse local, será do Munícipio. O art. 21 da CF, determinou a competência exclusiva da União, ou seja, nessas matérias ela terá que atuar, sendo indelegável tal competência. O art. 23 enumera as competências comuns entre os Entes Federados, devendo LC fixar normas de cooperação entre eles, visando o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. O art. 25, §1º, determina que o estado tem competência residual, ou seja, tudo que não foi outorgado a outros entes, cabe a esse atuar, sendo que a própria CF outorga ao estado a competência para: (a) criar, incorporar, fundir e desmembrar municípios; (b) exploração local de gás canalizado; (c) instituir de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, e; (d) organizar a própria justiça. O STF decidiu que é do estado a competência para legislar acerca de transporte rodoviário intermunicipal de passageiros. O art. 30 enumera as competências dos municípios. O STF decidiu que serviço funerário é considerado municipal.

5 – FORMAS DE PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS

(a) Prestação centralizada: prestado pela administração direta; (b) prestação descentralizada: prestado por pessoa diferente do ente federado a que a CF atribuí como

titular do serviço, podendo ser: (a) por serviço: prestado por entidade da administração indireta, à qual a lei transfere a sua titularidade, ou; (b) por colaboração: prestado por particulares, aos quais, mediante delegação, é atribuída sua mera execução; (c) prestação desconcentrada: executado por órgão, com competência específica para prestá-lo, integrante da estrutura da pessoa jurídica que detém a titularidade do serviço, podendo ser: (a) centralizada: o órgão integra a administração direta do ente federado que detém a titularidade do serviço, ou; (b) descentralizada: o órgão integra a estrutura de uma entidade integrante da administração indireta, essa entidade detém a titularidade do serviço; (d) prestação direta: prestada pela administração direta ou indireta, e; (e) prestação indireta: prestado por particulares, mediante delegação.

6 – REGULAMENTAÇÃO E CONTROLE

A competência para regular a prestação de um serviço é sempre do ente federado a que a CF atribui a titularidade do serviço, independente de quem o preste. A doutrina moderna ente que a regulamentação pode ser desempenhada também pela administração indireta, surgindo assim as agências reguladoras. As diretrizes gerais continua sendo competência do Legislativo do ente federado, mas as agências têm podido complementar essas leis. O controle dos serviços deve ser desempenhado pela administração pública, pela população, pelos órgãos incumbidos de tutelar interesses coletivos e difusos. Quando exercido pela própria administração, o serviço está sujeito ao controle derivado da autotutela e da tutela administrativa. Quando exercido por particular, o controle é ainda maior, podendo ser modificado unilateralmente cláusulas contratuais e intervenções na delegação ou concessão, como a encampação, caducidade e outras. O poder concedente terá acesso também aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária.

7 – CONCESSÃO E PREMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

7.1 – Definições legais e aspectos gerais

A lei de normas gerais é a 8.987/1995, sendo a mesma de caráter nacional. Poder concedente é o ente federado delegante do serviço público. Algumas leis instituidoras das agências reguladoras conferem às mesmas competências para atuar como poder concedente, mas no nosso entendimento tal determinação contraria a lei. As modalidades de delegação são: (a) concessão de serviço público: é a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado, e; (b) permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco, sendo formalizada por contrato de adesão. Para a execução indireta de serviço passou a ser imprescindível lei autorizativa, sendo dispensável os serviços de saneamento básico e limpeza urbana e aqueles que a CF, CE e Lei Orgânica determinarem serem passíveis de delegação, e o art. 1º da Lei 9.074/95 previu algumas outras hipóteses de dispensa também. Os correios podem celebrar contratos de franquia posta com pessoas privadas, mediante licitação na modalidade concorrência.

7.2 – Licitação prévia à celebração de contratos

Para concessão e permissão é obrigatório a licitação prévia, salvo nos casos de inexigibilidade por inviabilidade de competição. No caso de concessão e outorga de subconcessão, deverá sempre ser na modalidade de concorrência, já a permissão pode ser em outras modalidades dependendo do valor e característica do contrato. Previamente à publicação do edital, o poder concedente deverá publicar um ato administrativo específico justificando a conveniência da outorga caracterizando seu objeto, área e prazo. O art. 15 da Lei 8.987/1995 estabelece os possíveis critérios de julgamento a serem adotados na

licitação. Será desclassificada a proposta que, para sua viabilidade, necessite de vantagens ou subsídios não previamente previstos em lei e à disposição de todos os concorrentes, assim como as propostas de entidade estatal alheia à esfera político-administrativa do poder concedente que, para sua viabilidade, necessite de vantagens ou subsídios do poder público controlador da referida entidade. Não há exclusividade na outorga de permissão ou concessão, exceto se for técnica ou economicamente inviável a coexistência de duas ou mais delegações para o mesmo serviço público, e deverá ser fundamentado o ato. Pode ocorrer a inversão da fase de habilitação e julgamento. Caso o licitante vencedor for um consórcio, e se previsto no edital, pode a administração determinar que ele se constitua em empresa antes de celebrar o contrato. Os participantes da elaboração do projeto básico ou executivo, podem participar.

7.3 – Cláusulas essenciais do contrato

Estão enumerados no art. 23 da Lei 8.987/95. A falta de alguma cláusula não acarretará necessariamente a nulidade do contrato, desde que a mesma não seja aplicável ao caso concreto. O contrato pode prever o uso de arbitragem como meio de solução de conflito.

7.4 – Prazo

Não foi estabelecido prazos máximo ou mínimos de duração dos contratos, cabendo tal função às leis reguladoras dos diversos serviços públicos, editadas pelos entes federados constitucionalmente competentes. O prazo pode constar também na lei autorizativa da delegação do serviço. Em relação às PPP a lei determina que não pode ter duração inferior a 5 anos, nem superior a 35 anos. O contrato de permissão de serviço público deve ter prazo fixado.

7.5 – Contratação com terceiros, subconcessão, transferência da concessão e transferência do controle societário

Em relação à subconcessão é importante destacar: (a) tem por objeto parcela do objeto próprio da concessão; (b) somente é possível a parcial; (c) tem que estar prevista no contrato e autorizada pelo poder concedente; (d) será sempre precedido de concorrência, sendo outorgado pelo concedente; (e) a subconcecionária assume todos os direitos e obrigações da concessionária, em relação à parte subconcedida, e; (f) o contrato é um contrato administrativo regido pelo direito público. O aplicável às subconcessões é aplicável às permissões. A transferência da concessão ou do controle societário da concessionária, sem prévia anuência do concedente, implicará na caducidade do contrato. O concedente pode autoriza nas condições estabelecidas no contrato a assunção do controle ou administração temporária da concessionária por seus financiadores e garantidores para promover a sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços, e deverá ser exigido a regularidade fiscal e jurídica dos mesmos, podendo ser dispensada ou alterada o atendimento às exigências de capacidade técnica e idoneidade financeira. Os direito emergentes da concessão podem ser dados como garantia para financiamentos, desde que não ultrapasse o limite que comprometa a operacionalização e a continuidade da prestação do serviço. As concessionárias nos contratos de mútuo de longo prazo, vencimento superior a 5 anos, pode oferecer parcela de seus créditos operacionais futuros como garantia.

7.6 – Política tarifária

Preço público é genericamente empregado para designar os pagamentos de natureza não tributária destinados a remunerar ou a ressarcir o poder público ou os seus delegatários. Tarifa é especialmente o nome dado ao preço público que representa a contraprestação pecuniária de um serviço público, pago diretamente pelo usuário ao

respectivo prestador. Particulares delegatários não podem ser remunerados por meio de taxas, devendo o ser por tarifas, ou por outras formas de remuneração decorrentes da exploração do serviço delegado. Ao afirmar que o delegatário irá prestar o serviço por conta e risco, implica atribuir a ele a incumbência de explorar economicamente a atividade e extrair dessa exploração pelo menos uma parcela significativa de sua remuneração. As tarifas devem possibilitar a remuneração do capital investido, melhoramento e expansão dos serviços, e deve ter a previsão de reajuste periódico e de mecanismos de revisão destinados a assegurar a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. A modicidade da tarifa quer dizer que o valor da tarifa não pode representar um lucro exorbitante e superiores àqueles tidos por razoáveis nas atividades econômicas privadas em geral. A regra geral é a tarifa ser uniforme para um mesmo serviço, mas pode ser diferenciada em função de custos específicos para o atendimento aos distintos segmentos de usuários. A criação, alteração ou extinção de tributos e encargos legais, após a apresentação da proposta, se comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, situação conhecida como fato do príncipe dentro da teoria da imprevisão. No caso de reajustes, cabe ao concedente apenas homologar os cálculos feitos pela concessionária, uma vez que a periodicidade e índice estão no contrato. A estipulação de novos benefícios tarifários pelo concedente fica condicionada è previsão, em lei, da origem dos recursos ou da simultânea revisão da estrutura tarifária, de forma a preserva o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, devendo tal benefício ser aplicado a todos. A cobrança de tarifas somente poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário nos casos expressamente previstos em lei.

7.7 – Direitos e obrigações do usuário

Estão previstos no art. 7º da Lei 8.987/95. O vínculo jurídico entre o prestador de serviço e usuário é de consumo. A concessionária deverá oferecer pelo menos 6 datas opcionais para ser escolhida como dia de vencimento do débito.

7.8 – Obrigações da concessionária (ou permissionária)

Está previsto no art. 31 da Lei 8.987/95. A prévia decretação da utilidade ou da necessidade pública do bem a ser desapropriado é atribuição exclusiva do poder público. A execução da desapropriação pode ser encargo do poder público ou da concessionária, e sendo dessa, terá a obrigação de pagar as indenizações cabíveis.

7.8.1 – Serviço adequado

O requisito atualidade não se restringe à exigência de atualização, de modernidade dos materiais e técnicas como seria de imaginar, mas sim de conservar os equipamentos e instalações e ainda a melhoria e expansão dos serviços. O serviço pode paralisar nas seguintes situações sem que fique configurada lesão ao princípio da continuidade: (a) interrupção da prestação em situações de emergência; (b) paralisação ocasionada por motivos de ordem técnica ou de segurança das instalações, e; (c) interrupção da prestação do serviço motivada pela inadimplência do usuário, dede que considerado o interesse da coletividade. A hipótese da letra a não é necessário aviso-prévio.

7.9 – Prerrogativas do poder concedente

O art. 29 da Lei 8.987/1995 traz alguma delas. As que merecem maior atenção são: (a) poder de alteração unilateral das cláusulas de execução: não pode dizer respeito a cláusulas econômicas, mas comente às cláusulas regulamentares ou de serviço. Não pode alterar as condições qualitativas da execução a um ponto que o seu objeto resulte desnaturado; (b) poder de extinguir unilateralmente a concessão (ou permissão) antes do

término do prazo inicialmente estipulado: as conhecidas são encampação, caducidade e anulação; (c) poder de inspeção e fiscalização: auto explicativo, previsto nos arts. 3º e 30ºda Lei 8.987/95; (d) poder de aplicar diretamente penalidade contratuais e administrativas: as penalidades devem constar como cláusula essencial do contrato e previamente explicitada na minuta deste, que deve acompanhar o edital de licitação, sendo possíveis as previstas nos arts. 86 e 87 da Lei 8.666/93, e; (e) poder de intervenção na concessão (ou permissão).

7.9.1 – Intervenção na concessão (ou permissão)

Está prevista nos arts. 32 a 34 da Lei 8.987/1995, e deve ser ressaltados os seguintes pontos: (a) é ocasionada por prestação de serviço inadequado; (b) é determinada por decreto, devendo conter a designação do interventor, prazo e objetivos e limites; (c) tem que ter prazo determinado, mas a lei não estabelece qual; (d) decretada, o concedente deverá em 30 dias instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas da medida e apurar responsabilidades, sendo assegurado a ampla defesa; (e) o procedimento administrativo deve ser concluído em 180 dias, sob pena de invalidação da medida, e; (f) não resulta obrigatoriamente na extinção da concessão. A intervenção em serviço de energia elétrica passou a ter regramento próprio e específico, que é a Lei 12.767/2012.

7.10 – Extinção da concessão (ou permissão)

(a) Advento do termo contratual (art. 35, I): ocorre quando chega o fim do prazo do contrato. Os bens reversíveis voltam para o controle do concedente, devendo ser indenizado os investimento realizados neste, desde que não tenha sido inteiramente amortizado ou depreciado; (b) encampação (art. 37): é a retomada do serviço público, baseada em razões de interesse público, condicionado ao interesse público, lei autorizativa específica e pagamento prévio de indenização. Não existe indenização de lucros cessantes; (c) caducidade (art. 38 e art. 27): é a extinção da concessão em razão de inexecução total ou parcial do contrato por parte da concessionária. É necessário a comunicação prévia informando os descumprimentos e estabelecendo prazos para a correção das irregularidades. Caso não corrija, será instaurado processo administrativo e a caducidade imposta por decreto. É ato discricionário, exceto no caso de transferência da concessão ou controle societário sem prévia anuência. A indenização não é prévia e é descontada dessas as eventuais multas e danos. Não resulta responsabilidade para o concedente em relação a encargos com terceiros ou empregados; (d) rescisão (art. 39): decorre do descumprimento de normas contratuais pelo poder concedente e é sempre judicial. Os serviços prestados não podem ser interrompidos até o trânsito em julgado da decisão judicial; (e) anulação (art. 35, V): extinção do contrato em decorrência de vício e acarreta a responsabilidade de quem tiver dado causa a ilegalidade, e; (f) falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual (art. 35, VI): ocorre de pleno direito, independentemente de qualque ato decisório da administração ou procedimento especial.

8 – PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS

8.1 – Noções introdutórias

São modalidades específicas de contratos de concessão, regidos pela Lei 11.079/2004 de caráter nacional. Os arts. 14 a 22 são endereçados exclusivamente para a União. Têm como objetivo atrair o setor privado, nacional e estrangeiro, basicamente para investimentos em projetos de infraestrutura de grande vulto, necessários ao desenvolvimento do País, cujos recursos envolvidos excedem a capacidade financeira do setor público. A União só pode contratar PPP quando a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas não tiver excedido, no ano anterior, a 1% da receita corrente líquida do exercício, e as despesas anuais dos contratos

vigentes, nos dez anos subsequentes, não excedam a 1% da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios. Deve ser observado as condições e limites da LRF.

8.2 – Modalidades de parceiras público-privadas

(a) Concessão patrocinada: é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas descritas na Lei 8.987/1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado, e; (b) concessão administrativa: é o contrato de prestação de serviços que a administração pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Pode ser objeto de concessão administrativa um serviço público não remunerado por tarifa cobrada dos usuários. Em qualquer modalidade haverá contraprestação pecuniária do poder público ao parceiro privado, sendo na patrocinada a remuneração igual a tarifa paga pelo usuário mais a contraprestação e na administrativa será a contraprestação. Na patrocinada, precisará de autorização legislativa específica caso mais de 70% da remuneração for em contraprestação. Não pode ocorrer PPP: (a) cujo valor do contrato seja inferior a R$20 milhões; (b) período de prestação seja inferior a 5 e superior a 35 anos, e; (c) tenha como objeto único o fornecimento de mão de obra, instalação de equipamentos ou execução de obra pública.

8.3 – Cláusulas contratuais, contraprestação da administração pública e garantias

São cláusulas obrigatórias dos contratos de PPP, no que couber, o disposto nos arts. 5º e 23 da Lei 8.987/1995. As cláusulas contratuais de valores baseados em índices ou fórmulas matemáticas não precisam ser homologados pela administração, exceto se publicar dentro de 15 dias após a apresentação da fatura, razões para rejeitar a atualização. A forma da contraprestação está prevista no art. 6º. A Lei pode prever o pagamento de remuneração variável para o PPP, vinculado a seu desempenho. O contrato pode prever aporte de recursos para realização de obras e aquisições de bens reversíveis, desde que previsto no edital e autorizado por lei específica. A contraprestação só pode ser paga após a prestação do serviço, podendo ser paga proporcional à parcela fruível, quando o serviço ainda não estiver sendo prestado integralmente. As obrigações pecuniárias contraídas pela administração em contrato de PPP podem ser garantidos mediante o disposto no art. 8º.

8.4 – Sociedade de propósito específico

Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria, sendo a transferência do controle dessa condicionado à expressa autorização, nos termos do edita e do contrato, e o pretendente deverá: (a) atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal, e; (b) se comprometer a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor. Poderá assumir a forma de companhia aberta. A administração não pode ser titular da maioria do capital votante as sociedades, exceto na hipótese de aquisição por instituição financeira controlada pelo poder público, qual tal aquisição decorra de inadimplemento de contratos de financiamento.

8.5 – Licitação prévia à contratação de parcerias público-privadas

As regras estão contidas no Capítulo V da Lei 11.079/2004, e será sempre na modalidade de concorrência. É condição para abertura da licitação que o objeto esteja previsto no PPA em vigor no âmbito onde o contrato será celebrado, e deverá ter a licença ambiental ou diretrizes para o licenciamento ambiental previamente, se o objeto a exigir. A minuta do contrato e do edital deve ser submetida à consulta pública, fixando um prazo de pelo menos 30 dias para apresentação de sugestões com término com pelo menos 7 dias de antecedência da publicação do edital. O edital pode exigir garantia de proposta até o limite de 1%. O julgamento pode adotar como critério o disposto no art. 12, II. Poderá

existir a etapa de qualificação de proposta técnica, sendo eliminada a proposta que não alcance uma pontuação mínima. Pode ocorrer de utilizar lance em viva-voz em vez de proposta escrita, não podendo limitar a quantidade de lances, mas pode limitar a quantidade de participantes, estabelecendo que estão qualificadas as propostas até 20% maior que a melhor escrita. Pode ocorrer a inversão da fase de habilitação e julgamento. Os autores ou responsáveis técnicos pelos projetos básicos ou executivo podem participar da licitação.

8.6 – Regras aplicáveis especificamente à União

8.6.1 – Órgão gestor de parcerias público-privadas

Está previsto a criação, por decreto, de um órgão gestor de PPP, que terá competência para: (a) definir os serviços prioritários para execução no regime de ppp; (b) disciplinar os procedimentos para celebração dos contratos de ppp; (c) autorizar a abertura da licitação e aprovar o seu edital, e; (d) aprecias os relatórios de execução dos contratos. Terá como integrante um representante titular, e respectivo suplente, de cada um dos seguintes órgãos: (a) MPOG, que o coordenará; (b) Ministério da Fazenda, e; (c) Casa Civil da Presidência da República. Deverá remeter anualmente, relatórios de desempenho dos contratos para o CN e TCU. Os órgãos responsáveis para acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos, deverá enviar semestralmente para o órgão gestor, relatórios acerca da execução dos contratos.

8.6.2 – Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas

Pode participar a União e seus fundos especiais, autarquias, fundações públicas e empresas estatais, no limite global de R$6 bilhões, e terá por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos PPP, distritais, estudais e municipais em virtude de PPP. Deve ser criado e gerido por instituição financeira controlada, diretamente ou indiretamente, pela União. A integralização de bens será feita independentemente de licitação e admitido bens públicos de uso especial ou comum, desde que desafetado. O estatuto e regulamento do FFGP deverá deliberar sobre a política de concessão de garantia, levando em consideração a relação entre ativos e passivos. As modalidades de garantia estão previstas no art. 18, §1º. O PPP poderá acionar o FGP nos casos previstos no art. 18, §5º. É proibido ao FGP pagar faturas rejeitadas expressamente por ato motivado. Em caso de inadimplemento, os bens e direitos do fundo poderão ser objeto de constrição judicial e alienação para satisfazer as obrigações garantidas, tal fato é criticado por Di Pietro. A quitação do débito pelo FGP importará em sub-rogação A dissolução será deliberada pela assembleia dos cotistas e ficará condicionada a prévia quitação da totalidade dos débitos garantidos ou liberação da garantia pelos credores. Pode ser instituído de um patrimônio de afetação dentro do FGP, isolado do restante do patrimônio do fundo, e destinado à garantir um específico contrato, também é severamente criticado por Di Pietro.

9 – AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

É controversa na doutrina a possibilidade de o ato administrativo de autorização ser utilizado como instrumento de delegação, para a prestação indireta de serviços públicos. Não é necessária licitação. Autorização de serviço público é o ato administrativo discricionário mediante o qual é delegada a um particular, em caráter precário, a prestação de serviço público que não exija elevado grau de especialização técnica, nem vultuoso aporte de capital. É modalidade de delegação adequada, regra geral, a situações de emergência e a situações transitórias ou especiais, bem como aos casos em que o serviço seja prestado a usuários restritos, sendo o seu beneficiário exclusivo ou principal o próprio particular autorizado.

CAPÍTULO 12 – RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1 – CONCEITO

A responsabilidade civil é chamada também de responsabilidade extracontratual, consubstanciando na obrigação de indenizar um dano patrimonial ou moral decorrente de um fato humano. É, em regra geral, orientada pela teoria da causalidade direta e imediata, ou seja, ninguém pode ser responsabilizado por aquilo a que não tiver dado causa, e somente se considera causa o evento que produza direta e concretamente o resultado danoso. No âmbito do direito público, a responsabilidade da administração evidencia-se na obrigação do Estado de indenizar os danos patrimoniais e morais que seus agentes, atuando em seu nome, causem a particulares.

2 – EVOLUÇÃO

2.1 – Irresponsabilidade do Estado

Tomou maior forma nos regimes absolutista, sendo baseada na ideia de que não era possível ao Estado, literalmente personificado na figura do rei, lesas seus súditos, uma vez que o rei não cometia erros.

2.2 – Responsabilidade com culpa civil comum do Estado

Como o Estado atua por meio de seus agentes, somente existia obrigação de indenizar quando estes, tivessem agido com culpa ou dolo, cabendo, evidentemente, ao particular, prejudicado o ônus probandi.

2.3 – Teoria da culpa administrativa

Somente o dano decorrente de irregularidade na execução da atividade administrativa ensejaria indenização ao particular, ou seja, exige-se também uma espécie de culpa, mas não culpa subjetiva do agente, e sim uma culpa especial da Administração à qual se convencionou chamar culpa administrativa ou culpa anônima. A culpa pode ocorrer nas seguintes falta do serviço: (a) inexistência do serviço; (b) mau funcionamento, ou; (c) retardamento.

2.4 – Teoria do risco administrativo

Presente o fato do serviço e o nexo direto de causalidade entre o fato e o dano ocorrido, nasce para o poder público a obrigação de indenizar. Ao particular que sofreu o dano não incumbe comprovação de qualquer espécie de culpa do Estado ou agente público. A administração que em sua defesa poderá, se for o caso, comprovar a ocorrência de alguma das chamadas excludentes, que são geralmente a: (a) culpa exclusiva da vítima; (b) força maior, e; (c) caso fortuito. Cabe a administração comprovar a culpa reciproca para que a obrigação de indenizar seja proporcionalmente atenuada. É adotada no Brasil.

2.5 – Teoria do risco integral

Consiste em uma exacerbação da responsabilidade civil da administração pública, bastando a existência do evento danoso e do nexo causal parar que surja a obrigação de indenizar, sem a possibilidade de alegar as excludentes de responsabilidade. É adotada no Brasil no caso de danos ambientais.

3 – FUNDAMENTOS JURÍDICOS DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO

Se todos seriam beneficiados pelos fins visado pela Administração, todos devem igualmente suportar os riscos decorrentes dessa atividade, ainda que essa atividade tenha sido praticada de forma irregular, porém em nome da Administração. Em última análise, mais uma face do princípio basilar da igualdade. Seria, portanto, injusto que aqueles que sofrem danos patrimoniais ou morais decorrentes da atividade da Administração precisassem comprovar a existência de culpa da Administração ou de seus agentes.

4 – RESPONSABILIDADE OBJETIVA NA MORALIDADE RISCO ADMINISTRATIVO: ART. 37, §6, DA CONSTITUIÇÃO DE 1988

Tal dispositivo consagrou a responsabilidade objetiva da administração pública, na modalidade risco administrativo, pelos danos causados atuação de seus agentes. Os danos ocasionados pela omissão do Estado, será regulada pela teoria da culpa administrativa. Respondem todas as pessoas de direito público e os delegatários, ficando excluídas as EP e SEM exploradoras de atividade econômica. O agente só será responsabilizado se for comprovado que ele atuou com dolo ou culpa, ou seja a responsabilidade é subjetiva, na modalidade culpa comum, sendo o ônus da prova da administração. A responsabilidade objetiva admite as chamadas excludentes. O Estado não responde por danos causados por pessoas que não tenham vínculo com a administração, nem mesmo no caso de usurpador de função. Quando o Estado tem o dever legal de garantir a integridade de pessoas ou coisas que estejam sob sua proteção direta, ele responderá por danos a elas ocasionados, mesmo que não diretamente causados por atuação de seus agentes, exceto se comprovar a ocorrência de alguma excludente.

5 – A RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DA ADMINISTRAÇÃO

No caso de danos ensejados por omissão do Poder Público o estado responde com base na teoria da culpa administrativa, portanto a pessoas que sofreu o dano tem que provar que houve falta na prestação de um serviço que deveria ter sido prestado pelo Estado, provando, também, que existe nexo causal entre o dano e essa omissão estatal. Nas hipóteses de danos decorrentes de atos de terceiros ou de fenômenos da natureza, para se configurar obrigação estatal de indenizar, há necessidade de comprovação de que concorreu para o resultado danoso determinada omissão culposa da Administração Pública. No caso de danos nucleares, a omissão do Estado será de responsabilidade objetiva.

6 – FORÇA MAIOR E CASO FORTUITO

Força maior é quando estamos diante de um evento externo, estranho a qualquer atuação da administração, que, além disso, deve ser imprevisível e irresistível ou inevitável. Caso fortuito seria sempre um evento interno, ou seja, decorrente de uma atuação administrativa, sendo o resultado dessa atuação inteiramente anômalo, tecnicamente inexplicável e imprevisível. A jurisprudência pátria tende a não fazer distinção entre caso furtuito e força maior, tratando qualquer situação que possa ser assim enquadrada como excludente de responsabilidade extracontratual objetiva, na modalidade risco administrativo, da administração pública e de suas delegatárias, desde que o dano decorra exclusivamente da ocorrência da referida situação.

7 – DANOS DE OBRA PÚBLICA

A responsabilidade civil por esse tipo de dano exige a análise dos seguintes aspectos: (a) se o dano foi causado pelo denominado só fato da obra, ou se foi causado por má execução da obra, e; (b) se a obra está sendo executada diretamente pela Administração Pública ou se a execução está a cargo de um particular que tenha celebrado com o Poder Público um contrato administrativo com esse objeto. Se for causado pelo só fato da obra, ou seja, os danos causados pela obra em si, sem que tenha qualquer irregularidade, a responsabilidade é objetiva, independentemente de quem esteja a

executando. Se causado por má execução, e a execução for da administração, será objetiva a responsabilidade, se executada por particular, será subjetiva.

8 – ATOS LEGISLATIVOS

Em regra, não acarretam em responsabilidade extracontratual, exceto nos casos de: (a) edição de leis inconstitucionais, e; (b) edição de leis de efeitos concretos.

9 – ATOS JURISDICIONAIS

A regra geral é de que não há responsabilidade do Estado pelos atos jurisdicionais, mas na área criminal, em virtude do art. 5º, LXXV da CF, terá responsabilidade objetiva de indenizar o condenado no caso de sua condenação ter sido feita por erro judiciário e se ficar preso por tempo superior ao fixado na sentença. No caso de prisão preventiva, se o réu for absolvido, poderá receber indenização por dano moral, mas nesse caso a responsabilidade é subjetiva. Na esfera civil, o juiz de causar dano dolosamente ao jurisdicionados responderá pessoalmente.

10 – A AÇÃO DE REPARAÇÃO DO DANO: PARTICULAR X ADMINISTRAÇÃO

A reparação do dano causado pela Administração ao particular poderá dar-se na própria esfera administrativa, se houver acordo entre as partes, ou por meio de ação judicial de indenização movida por estre contra aquela. O particular que sofreu o dano praticado pelo agente deverá, pois, intentar a ação de indenização em face da administração pública, e não contra o agente que, nessa qualidade, causou o dano. Na ação de indenização, basta ao particular demonstrar a existência de uma relação direta de causa e consequência entre o fato lesivo e o dano, bem como o valor patrimonial desse dano. A partir daí, incumbe à Administração, para eximir-se da obrigação de indenizar, provar, se for o caso, que a vítima concorreu com dolo ou culpa para o evento danoso, podendo resultar as seguintes situações: (a) se não conseguir provar, responderá integralmente pelo dano; (b) se comprovar que a culpa foi do particular, ficará eximida da responsabilidade de reparar, e; (c) se comprovar que houve culpa recíproca, a obrigação será atenuada proporcionalmente. O prazo prescricional da ação de reparação é de 5 anos.

11 – A AÇÃO REGRESSIVA: ADMINISTRAÇÃO X AGENTE PÚBLICO

O art. 37, §º da CF, autoriza a ação regressiva da administração ou delegatária contra o agente cuja atuação acarretou o dano, desde que seja comprovado dolo ou culpa em sua atuação. Deve ser destacado o seguinte: (a) o direito de regresso nasce com o trânsito em julgado da decisão condenatória; (b) a responsabilidade do agente é subjetiva; (c) a responsabilidade de ressarcir a administração transmite aos sucessores do agente até o limite da herança; (d) as ações de ressarcimento ao erário são imprescritíveis, e; (e) é inaplicável a denunciação da lide pela Administração a seus agentes. Não é legítima a responsabilização solidária do servidor que edita um parecer jurídico de natureza meramente opinativa com o administrador público que praticou o ato, salvo nos casso de erro grave, inescusável, ou se comprovada ação ou omissão culposa.

12 – AS RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVA, CIVIL E PENAL DO AGENTE PÚBLICO

As infrações cometidas pelos servidores podem acarretar em responsabilidade nas esferas administrativa, civil e penal. A responsabilidade civil do agente é subjetiva, ou seja, só respondem se agirem com culpa ou dolo, a ação é denominada de regresso. A obrigação de reparar os danos se estendem aos sucessores até o limite da herança. A

responsabilidade penal decorre da prática de atos definidos em lei como crimes ou contravenções. A princípio as responsabilidades administrativa, civil e penal são independentes. A ator que praticar um ato que preveja responsabilização nas três esferas e for condenado criminalmente por esse fato, será automaticamente responsabilizado nas outras duas esferas. Caso seja absolvido penalmente pela negativa de autoria ou inexistência de fato, será absolvido nas outras duas esferas, e caso já punido, o ato será desfeito. Caso absolvido por insuficiência de prova, ou qualquer outro motivo, não interfere nas outras esferas, conforme Súmula 18/STF.

CAPÍTULO 13 – CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1 – INTRODUÇÃO

O assunto “controle da administração pública” não é de sistematização fácil, pois não existe um diploma único que o discipline, nem a CF tratou concentradamente em um específico título ou capítulo.

2 – CONCEITO

Conjunto de instrumentos que o ordenamento jurídico estabelece a fim de que a própria administração, judiciário, legislativo e o povo, diretamente ou por meio de órgãos especializados, possam exerce o poder de fiscalização, orientação e revisão da atuação administrativa de todo o poder público.

3 – CLASSIFICAÇÃO DAS FORMAS DE CONTROLE

3.1 – Conforme a origem

3.1.1 – Controle interno

É aquele exercido dentro de um mesmo Poder, seja o exercido no âmbito hierárquico, por meio de órgão especializado sem relação hierárquica com o órgão controlado, ou o controle que a administração direta exerce sobre a indireta. O art. 74 da CF estabelece os itens mínimos a serem controlados. Os responsáveis pelo controle interno, ao tomar conhecimento de qualquer irregularidade, darão ciência ao TCU, sob pena de responsabilização solidária.

3.1.2 – Controle externo

É exercido por um Poder sobre os atos administrativos praticados por outro Poder. Alguns autores defendem que o controle exercido pela administração direta sobre a indireta é controle externo.

3.1.3 – Controle popular

Como decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público, a CF contém diversos dispositivos que dão aos administrados a possibilidade de verificarem a regularidade da atuação da administração pública e impedirem a prática de atos ilegítimos, lesivos ao indivíduo ou à coletividade, ou provocarem a reparação dos danos deles decorrentes.

3.2 – Conforme o momento do exercício

3.2.1 – Controle prévio ou preventivo (à priori)

É o controle exercido antes do início da prática ou antes da conclusão do ato administrativo, constituindo-se em requisito para a validade ou para a produção de efeitios do ato controlado.

3.2.2 – Controle concomitante

É exercido durante a realização do ato e permite a verificação da regularidade de sua formação

3.2.3 – Controle subsequente ou corretivo

É exercido após a conclusão do ato, sendo possível a correção, declaração de nulidade, revogação, cassação, ou conferir eficácia a esse.

3.3 – Quanto ao aspecto controlado

3.3.1 – Controle de legalidade ou legitimidade

Verifica-se se o ato foi praticado em conformidade com o ordenamento jurídico. Pode ser exercido pela própria administração, hipótese que teremos o controle interno, pelo judiciário, ou pelo legislativo, esse nos casos previstos pela CF, sendo ambos controles externos. O controle de legalidade pode ter como resultado a confirmação de validade, a anulação ou convalidação do ato controlado, sendo que a anulação opera efeitos retroativos. Os atos que tenham vícios sanáveis podem ser convalidados, sendo tal decisão discricionária.

3.3.2 – Controle de mérito

Visa a verificar a oportunidade e conveniência administrativa do ato controlado, ou seja, é atuação discricionária. No caso de controle político, o Legislativo atua com discricionariedade, tendo como exemplo situações que precisam de autorização prévia ou aprovação do Legislativo para a prática de algum ato pelo Executivo. Não cabe controle judicial do mérito, podendo o mesmo analisar somente se quem editou o ato utilizou o poder discricionário legitimamente. O resultado do controle realizado pela administração é a revogação, sendo resguardado os direitos adquiridos, e tem efeitos ex tunc.

3.4 - Quanto à amplitude

3.4.1 – Controle hierárquico

Sempre que, dentro da estrutura de uma mesma pessoa jurídica, houver escalonamento vertical entre os órgãos ou entre agentes públicos, haverá controle hierárquico do superior sobre os atos praticados pelos subordinados.

3.4.2 – Controle finalístico

É o exercido pela administração direta sobre a indireta. Depende de norma legal que o estabeleça, determine os meios de controle, os aspectos a serem controlados e as ocasiões de realização do controle, devendo ainda ser indicada a autoridade controladora e as finalidades objetivadas. Restringe-se à verificação do enquadramento da entidade controlada no programa geral do governo e à avaliação objetiva do atingimento, pela entidade, de suas finalidades estatutárias. É conhecido também como tutela administrativa e supervisão ministerial. De acordo com Bandeira de Mello, há situações excepcionais, de condutas patentemente aberrantes de entidades da administração indireta, cabe o controle por parte da administração direta, mesmo na ausência de expressa previsão legal.

4 – CONTROLE EXERCIDO PELA ADMINISTRAÇÃO SOBRE SEUS PRÓPRIOS ATOS (CONTROLE ADMINISTRATIVO)


Controle administrativo é o controle interno, fundado no poder de autotutela, exercido pelos Poderes sobre suas próprias atuações administrativas tendo em vista aspectos de legalidade e de mérito administrativo, conforme Súmula 473/STF. O exercício da autotutela que desfizer atos administrativos que afetem interesses dos administrados de forma desfavorável, deve ser precedido de processo administrativo, garantindo o contraditório. Pode ser hierárquico ou não. A doutrina menciona diversos meios ou instrumentos para serem utilizados pelo administrado para provocar o controle administrativo, tal qual o direito de petição.

4.2 – Processos administrativos

4.2.1 – Noções gerais

É uma série de atos ordenados em uma sucessão lógica, a qual tem por finalidade possibilitar a administração pública a prática de um ato administrativo final ou a prolação de uma decisão administrativa final. O direito de iniciativa dos administrados não exclui a prerrogativa que a própria administração detém para, de ofício, iniciar processos administrativos de um modo geral, quando tal medida for necessária ao exercício do poder de autotutela. É oportuno observar que os processos administrativos iniciados pelos administrados desempenham uma dupla função: (a) atendem a interesses do próprio administrado e; (b) atendem ao interesse público, impelindo a administração a reavaliar a legalidade e conveniência do ato que ela mesma praticou. A utilização da via judicial par discutir ato administrativo implica a renuncia à esfera administrativa.

4.2.2 – Recursos administrativos

É uma petição apresentada pelo administrado que já obteve uma decisão em um processo administrativo, mas não concorda com ela e deseja submeter a matéria à reapreciação de uma outra autoridade ou órgão, competente para emitir uma nova decisão. Quando não há um rito processual específico, essa autoridade que analisará o recurso é a primeira hierarquicamente superior à que proferiu a decisão recorrida. Em caso de rito específico, poderá o recurso ser julgado por órgão especializado, fora da linha hierárquica da autoridade ou órgão recorrido, sendo também conhecido como recurso hierárquico impróprio. Recursos interpostos pela própria administração da decisão dela mesma é chamado de recurso de ofício. Não pode ser exigido depósito como pressuposto de admissibilidade de recurso administrativo, conforme Súmula Vinculante 21. Os recursos administrativos têm em geral somente efeito devolutivo, e para que tenha efeito suspensivo é necessária expressa previsão legal.

4.2.2.1 – Recurso hierárquico e recurso hierárquico impróprio

(a) Recurso hierárquico: é aquele dirigido à autoridade ou ao órgão imediatamente superior, dentro da mesma pessoa jurídica em que o ato foi praticado, ou seja, é necessário que o ato controlado provenha de agente ou órgão subordinado ao controlador, e; (b) hierárquico impróprio: são dirigidos, ou a um órgão especializado na apreciação de recursos específicos, sem relação hierárquica com o órgão controlado, ou a um órgão integrante de um pessoa jurídica diferente da qual emanou o ato controlado, sendo cabível apenas nas hipóteses previstas expressamente em Lei.

4.2.3 – Princípios

4.2.3.1 – Oficialidade

Incumbe à administração a movimentação do processo administrativo, ainda que inicialmente provocado pelo particular. Uma vez iniciado, o processo passa a pertencer ao Poder Público, que deve providenciar o seu prosseguimento, até a decisão final.

4.2.3.2 – Informalismo

Em regra, não são exigidas formas ou formalidades especiais para os atoa a serem praticados no processo administrativo, sobretudo para os atos a cargo do particular. Caso exista norma legal estabelecendo expressamente, como condição essencial à validade de determinado ato processual, forma determinada ou formalidade específica, deverá ela ser observada, sob pena de nulidade do ato.

4.2.3.3 – Instrumentalidade das formas

Quando a lei determina uma determinada forma ou formalidade a ser observada na prática de um ato processual, a forma ou formalidade estipulada tem como objetivo, essencialmente, assegurar que o ato cumprirá a finalidade que lhe cabe no processo, portanto se a finalidade foi alcançada, mesmo que não tenha sido observada a forma prescrita, considera-se suprida sua falta, sanada a irregularidade. O ato para ser anulado deve ter causado prejuízo às partes.

4.2.3.4 – Verdade material

A administração, em regra, pode tomar conhecimento de qualquer elemento que lhe seja trazido aos atos, em qualquer fase, pode produzir provas de ofício, ou determinar de ofício a sua produção, enfim, admitir ou adotar quaisquer providências lícitas que possam auxiliar na apuração dos fatos efetivamente ocorridos. É admitido também a reforma de uma decisão provocado por recurso do particular para agravar a sua situação, a chamada reformatio in pejus, podendo a lei proibi-la em determinadas situações.

4.2.3.5 – Gratuidade

Só pode ser cobrado valores quando houver expressa previsão legal dos mesmos.

4.2.3.6 – Contraditório e ampla defesa

(a) Ampla defesa: é a possibilidade de utilização de todos os meios lícitos para o acusado ou litigante provar os fatos de seu interesse e à exigência de que ao acusado ou litigante sejam apresentados todos os fatos e provas contrários a seu interesse que serão utilizados no processo, e; (b) contraditório: exigência de que seja dada ao interessado a oportunidade de se manifestar a respeito de todos os elementos trazidos ao processo que possam influenciar na decisão, contestando-os, se deseja, inclusive mediante a apresentação e juntada ao processo de outros elementos contrários àqueles. O cerceamento do direito de defesa, que qualquer fase do processo, acarreta sua nulidade relativamente a todos os atos subsequentes, quando possível, caso contrário acarreta a nulidade de todo o processo.

4.3 – Prescrição administrativa

Costuma ser empregada forma ampla para designar diferentes situações em que o ordenamento jurídico impõe prazos para que o administrado ou a administração pública instauração de processos ou procedimentos na esfera administrativa. (a) Preclusão: é a perda do prazo estipulado para que ocorresse determinada manifestação no âmbito de um processo ou procedimento já instaurado; (b) prescrição: traduz a perda do prazo para

ajuizamento de uma ação, e; (c) decadência: perda do prazo para o exercício de um direito. São os seguintes alguns dos prazos: (a) prazo para o administrado instaurar processos administrativos, ou interpor recursos no âmbito desses processos; (b) prazos para a administração pública rever os seus próprios atos, e; (c) prazo para a administração pública aplicar sanções administrativas. No caso da letra a, geralmente os entes federados possuem leis específicas estabelecendo os prazos, e quando não existe é de 10 dias, mas pode ser aceito recurso fora do prazo, mas será recebido como simples petição inominada, e promover a anulação, de ofício, do ato impugnado, desde que na data de apresentação da petição, não tenha ocorrido a prescrição judicial. Em relação a letra b, quando não há lei específica, o prazo da prescrição é de 5 anos, mas no caso do ato ser desfavorável ao administrado ou comprovada má-fé, é imprescritível, assim como no caso de flagrante desrespeito à CF. Em relação a letra c, quando não há lei específica, o prazo é de 5 anos, exceto se o fato esteja também tipificado como crime, situação em que o prazo será o mesmo da prescrição do crime.

5 – CONTROLE LEGISLATIVOO


Só pode ocorrer nas situações e nos limites diretamente previstos no texto constitucional. Exerce controle de mérito administrativo externo nos casso em que a CF, diretamente, atribui e ele competência para discricionariamente, intervir em determinada situação do Poder Executivo.

5.2 – Hipóteses constitucionais de controle parlamentar direto

5.2.1 – Controles exercidos pelo Congresso Nacional

(a) art. 49, X, fiscalizar e controlar diretamente, ou por qualquer de suas Casa, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta, é controle de natureza política; (b) art. 49, V, sustar os atos normativos do executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; (c) art. 71, §1º, sustar contratos que apresentem ilegalidades, mediante solicitação do TCU; (d)art. 50, caput, convocar ministros de estado ou titulares de órgãos subordinados diretamente à presidência da república para prestarem informações; (e) art. 50, §2º, encaminhar pedidos aos ministros de estado ou titulares de órgãos subordinados diretamente à presidência da república solicitando informações, no prazo de 30 dias; (f) art. 49, IX, julgar anualmente as contas prestadas de PR e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo; (g) art. 49, XII, XVI, XVII, autorizar ou aprovar determinados atos concretos do executivo, e; (h) art. 70, caput, exercer a fiscalização contábil, financeira e orçamentária federal, com auxílio do TCU.

5.2.2 – Controles específicos exercidos pelo Senado Federal

Previsto no art. 52, I, III, IV, V, XI da CF.

5.2.3 – Controle exercido por meio de comissões

Compete às comissões, em razão da matéria de sua competência: (a) convocar Ministros de Estado para prestar informações sobre assuntos inerentes a suas atribuições; (b) receber petições, reclamações, representações ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omissões das autoridades ou entidades públicas; (c) solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidadão, e; (d) apreciar programas de obras, planos nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento e sobre eles emitir parecer. A CPI pode: (a) convocar investigados a depor; (b) determinar as diligências que entender necessárias; (c) requisitar repartições públicas informações e documentos de seu interesse; (d) determinar quebra de sigilo fiscal, bancário e telefônico dos investigados, e; (e) convocar juízes para depor, desde que a respeito de sua atuação como administrador público. Não podem: (a)

decretar a busca e apreensão domiciliar de documentos; (b) determinar indisponibilidade de bens; (c) decretar a prisão de qualquer pessoa, exceto as em flagrante; (d) determinar a interceptação telefônica; (e) convocar magistrados para depor a respeito de sua atuação típica, na função jurisdicional, e; (f) restringir a assistência por advogado.

5.3 – A fiscalização contábil, financeira e orçamentária na Constituição de 1988

O controle financeiro externo, exercido pelo legislativo, visa a aferir a probidade da atuação da administração e a regularidade na utilização de recursos públicos, sendo um controle contábil e financeiro de legalidade e legitimidade, revestido, todavia, de marcada índole política. Tal controle concerne à receita, à despesa e à gestão dos recursos públicos, com vistas a preservar o erário de toda sorte de malversação. Na área contábil, há preocupação com a correta formalização dos registros das receitas e despesas; na financeira, o controle se efetiva por meio do acompanhamento dos depósitos bancários, dos empenhos de despesas, dos pagamentos efetuados, dos ingressos de valores; no orçamentário, há o acompanhamento da execução do orçamento, à fiscalização dos registros nas rubricas orçamentárias adequadas; operacional, controla-se a execução das atividades administrativas em geral, verificando-se a observância dos procedimentos legais e a sua adequação às exigências de eficiência e economicidade; patrimonial, incide sobre os bens do patrimônio público, móveis e imóveis, constantes de almoxarifados, de estoques ou que estejam em uso pela administração; legalidade, confronta determinada atuação da administração com as normas jurídicas de regência, acarretando a anulação do ato que lhes contrarie, ou a determinação para que seja anulado; legitimidade, possibilita a apreciação de outros aspectos além da simples conformidades entre determinada atuação e o texto formal da lei. As realizações das despesas públicas devem visar a obtenção da melhor relação custo-benefício. Subvenção é a transferência destinada a cobrir despesas de custeio das entidades beneficiadas, sendo dividida em: (a) social, as que se destinam a instituições públicas ou privadas de caráter assistencial ou cultural, sem fins lucrativos, e; (b) econômicas, as que se destinam a empresas públicas ou privadas de caráter industrial, comercial, agrícola ou pastoril. O controle da aplicação de subvenção deve centrar-se na fiscalização do emprego efetivo e adequado dos recursos recebidos. Renúncia de receita é a anistia, remissão, subsidio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquotas ou modificação da base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado, e para ocorrer tem as seguintes condições: (a) estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar a vigência do benefício e nos dois seguintes; (b) observância do disposto na lei de diretrizes orçamentárias, e; (c) medidas de compensação, por meio de aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributos.

5.3.1 – Atribuições dos tribunais de contas

Os tribunais de contas são órgãos vinculados ao Poder Legislativo, que o auxiliam no exercício do controle externo da administração, sobretudo o controle financeiro, não existindo hierarquia entre os TC e Legislativo. As competências do TCU estão dispostas no art. 71 da CF. Merece nota os seguintes pontos: (a) o TCU tem competência para apreciar e julgas as contas públicas, mas em relação as do PR, a competência é apenas de aprecia-las, cabendo ao CN julga-las; (b) quanto ao julgamento das contas dos TC, o STF considera constitucional a norma estadual que outorgue a competência para a assembleia legislativa o fazer; (c) quando a irregularidade for em ato administrativo o próprio TCU pode sustar o ato, e dar ciência à CD e SN, e se for em contrato administrativo, deverá informar o CN, que solicitará o executivo que torne providência, caso em 90 não for adotada medidas cabíveis, o TCU adquirirá competência para decidir a respeito da sustação do ato; (d) as decisões do TCU que resulte em imputação de débito ou multa, terá eficácia de título executivo, mas somente o órgão beneficiário do crédito tem capacidade processual para o executar, e; (e) o TCU tem competência para julgar as contas daquele (inclusive administração indireta) que der causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário e

é denominado tomada de conta especial, e; (f) o TCU no desempenho de suas atribuições, pode realizar o controle de constitucionalidade das leis, que em caso de inconstitucionalidade, deverá ser votada por maioria absolta de seus membros. Tem legitimidade também para expedição de medidas cautelares, visando prevenir danos ao erário ou a direito alheio. Não podem decretar quebra de sigilo bancário, nem alterar decisões judiciais transitadas em julgado, e não podem ser instancias recursais em processo administrativo tributário.

5.3.2 – Os tribunais de contas e as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (Súmula Vinculante 3)

A regra inicial do texto da súmula deve ser entendida da seguinte forma: nos processos administrativos em que sejam partes o TCU e a administração pública, no quais o TCU esteja exercendo o controle externo de legalidade dos atos de admissão de pessoal, o agente público que terá sua situação afetada, mesmo sem ser parte do processo, terá o direito de exercer o contraditório e a ampla defesa, quando se verifique que a decisão do TCU proferida no processo levará a administração pública a anular ou a revogar u ato administrativo que beneficie aquele agente público. A parte final deve ser entendida assim: não existe, para o administrado, direito a contraditório ou ampla defesa no caso da apreciação da legalidade pelo TCU, para efeito de registro, do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, haja vista que aqui, o registro faz parte da própria formação do ato, desde que o faço no prazo de 5 anos, contado a partir da data da chegada, ao TCU, do processo administrativo, passado esse prazo deverá assegurar, previamente, o exercício do contraditório e ampla defesa.

6 – CONTROLE JUDICIÁRIO


O poder judiciário pode, sempre, desde que provocado, anular atos administrativos, vinculados ou discricionários, que apresentem vícios de ilegalidade ou ilegitimidade, não sendo admitido que o judiciário revogue um ato.

6.2 – Controle judicial em espécies

6.2.1 – Mandado de segurança


É ação judicial de rito sumário especial, passível de ser utilizada quando direito líquido e certo de pessoa física ou jurídica for violado (ou sofrer ameaça de lesão) por um ato ilegal (ou omissão legal) de autoridade administrativa, ou de agente de pessoa jurídica privada que esteja exercendo atribuição do poder público.

6.2.1.2 – Bem jurídico tutelado

É o próprio direito subjetivo líquido e certo que esteja sendo violado ou ameaçado de lesão por um ato de autoridade praticado com ilegalidade. A matéria de fato deve ser proada de pronto pelo impetrante na petição inicial, salvo se os documentos estiverem em poder da administração e essa se negue a entrega-los.

6.2.1.3 – Objeto

(a) a anulação de um ato lesivo ou a cessação de determinada conduta, quando se tratar de mandado de segurança repressivo contra um ato ou uma atuação; (b) determinação de que seja praticado um ato ou adotada uma dada conduta, quando se tratar de mandado de segurança repressivo contra uma omissão, e; (c) exigência de abstenção de praticar um ato ou de adotar uma dada conduta, quando se tratar de

mandado de segurança preventivo. Se a autoridade descumprir a determinação, incorrerá no crime de desobediência.

6.2.1.4 – Restrições

Não será considerado nos casos: (a) ato que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, exceto se o interessado tiver deixado escoar o prazo sem recorrer, ou, se tiver sido impetrado em face de omissão ilegal; (b) de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo, e; (c) de decisão judicial transitada em julgado. Não cabe em face de lei em tese. Não pode ser impetrado em substituição de ação de cobrança ou de ação popular, conforme Súmulas 269 e 101/STF, respectivamente.

6.2.1.5 – Sujeitos

Legitimados ativos são: (a) pessoas físicas ou jurídicas, de qualquer nacionalidade; (b) universalidades reconhecidas por lei; (c) órgãos públicos de alta hierarquia, na defesa de suas prerrogativas e atribuições; (d) MP, e; (e) agentes políticos, na defesa de suas atribuições e prerrogativas. Legitimados passivos são: (a) autoridades públicas; (b) representantes ou órgãos de partidos políticos e administradores de entidades autárquicas, e; (c) dirigentes de delegatárias. Não cabe MS contra ato de gestão comercial. Quando o agente atua mediante delegação de competência, ele que deverá ser a autoridade coatora, conforme Súmula 510/STF. No caso de atos complexos, os agentes coatores serão todos os que participaram da formação do ato.

6.2.1.6 – Liminar

Os seus pressupostos são o fumus boni iuris e o periculum in mora. É vedada sua concessão no caso de pedido para: (a) compensação de créditos tributários; (b) entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior; (c) reclassificação ou equiparação de servidores públicos, e; (d) concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamentos de qualquer natureza.

6.2.1.7 – Aspectos processuais, sentença e coisa julgada

A competência para julgar é definida pela categoria da autoridade coatora e unidade funcional. Admite a sua desistência em qualquer tempo, mesmo que já tenha sido proferida decisão de mérito e independe de anuência do impetrado. Em caso de urgência pode ser impetrado por telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada.

6.2.1.8 – Prazo

É decadencial de 120 dias a contar da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

6.2.1.9 – Mandado de segurança coletivo

6.2.1.9.1 – Introdução

Só pode ser impetrado por: (a) partido político com representação no CN, ou; (b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

6.2.1.9.2 – Objeto e sujeitos

Os direitos protegidos são: (a) coletivos, assim entendidos, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica, e; (b) individuais homogêneos,

assim entendidos, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

6.2.1.9.3 – Aspectos processuais e coisa julgada

O art. 22 da Lei 12.016/2009 traz importantes observações. A coisa julgada só alcança os membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante, e não induz litispendência para ações individuais. Os efeitos da coisa julgada para beneficiar o impetrante de MS individual, deverá esse desistir do mesmo no prazo de 30 dias, contados da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.

6.2.1.9.4 – Distinção entre mandado de segurança coletivo e ação popular

O MS coletivo não é sucedâneo da ação popular.

6.2.2 – Ação popular


É uma ação civil, regulada pela Lei 4.717/1965, não é destinada à defesa de algum interesse subjetivo individual, mas sim uma ação de natureza coletiva, que visa a anular um ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

6.2.2.2 – Bens jurídicos tutelados

(a) patrimônio público, tanto o material quanto o moral; (b) patrimônio da entidade de que o Estado participe; (c) meio ambiente, e; (d) patrimônio histórico e cultural. Não é exigida comprovação de um prejuízo financeiro ao erário, para tenha cabimento, configurando lesão ao patrimônio público, a ilegalidade do ato. Não é cabível contra ato de conteúdo jurisdicional, praticado por membro do judiciário no desempenho de sua função típica.

6.2.2.3 – Objeto

Em regra, a sentença, terá natureza desconstitutiva e condenatória, traduzida respectivamente em: (a) anulação do ato lesivo, e; (b) condenação dos responsáveis em perdas e danos e à restituição de bens e valores indevidamente obtidos. Cabe liminar para suspender o ato atacado. Pode ser preventiva, impedir a consumação de um ato lesivo, ou repressiva, anulação de um ato já praticado.


Legitimidade ativa é apenas do cidadão. Legitimidade passiva: (a) todas as pessoas jurídicas, públicas ou privadas, em nome das quais foi praticado o ato ou contrato a ser anulado; (b) todas as autoridades, os funcionários, e administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado pessoalmente o ato ou firmado o contrato a ser anulado, ou que, por omissão, permitiram tal lesão, e; (c) todos os beneficiários diretos do ato ou contrato ilegal. A pessoa jurídica cujo ato está sendo impugnado pode: (a) contestar a ação; (b) abster-se de contestar, ou; (c) passar par o polo ativo da ação, atuando ao lado do autor. Qualquer cidadão pode se habilitar como litisconsorte ou assistente do autor.

6.2.2.5 – Aspectos processuais, decisão judicial e execução de sentença

O Autor é isento de custas e honorários, salvo má-fé. A competência para julgamento é determinada pela origem do ato impugnado, não existindo foro privilegiado. O prazo de prescrição é de 5 anos.

6.2.3 – Ação civil pública


Visa à proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

6.2.3.2 – Bens jurídicos tutelados

Danos morais e patrimoniais causados ao: (a) meio ambiente; (b) consumidor; (c) bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; (d) qualquer outro interesse difuso ou coletivo; (e) infração da ordem econômica; (f) ordem urbanística; (g) honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos, e; (h) patrimônio público e social. Pode ser utilizada para a tutela de interesses individuais homogêneos, desde que esteja configurado interesse social relevante. Não pode ser utilizada para impugnar tributos, ou para pleitear a restituição de pretensos indébitos eles relacionados. O MP tem legitimidade para ajuizar ACP visando impugnar validade de concessão de benefício fiscal, ainda que de natureza tributária, quando evidenciada a possiblidade de prejuízo ao erário do concedente.

6.2.3.3 – Objeto

Visa apurar a responsabilidade por danos morais ou patrimoniais causados aos bens jurídicos por ela tutelados, podendo ter finalidade preventiva ou repressiva. O objeto do pedido pode ser a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.


Legitimidade ativa: (a) MP; (b) DP; (c) Entes federados; (d) administração indireta, e; (e) associação, desde que, esteja constituída há pelo menos 1 ano nos termos da lei civil e inclua entre suas finalidades institucionais a proteção dos bens jurídicos tutelados. Os órgãos públicos podem firmar TAC, estipulando cominações para o caso de descumprimento e tem eficácia de título executivo extrajudicial. MP quando não for parte, atuará como fiscal da lei. Legitimidade passiva é qualquer pessoa.

6.2.3.5 – Aspectos processuais, decisão judicial e execução da sentença

A competência para julgamento é determinada pelo local onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, e não existe foro privilegiado. A sentença faz coisa julgada erga omnes, em todo o território jurisdicional do juiz prolator da sentença.

6.2.3.6 – Diferença entre ação civil pública e ação popular

(a) Legitimidade ativa; (b) pedido principal, e; (c) natureza da sentença.

7 – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/1992)

7.1 – Aspectos gerais

7.1.1 – Base constitucional e regulamentação legal

Está previsto no art. 37, §4º da CF. A norma alcança toda a administração pública. O dispositivo constitucional foi regulado pela Lei. 8.429/1992, de caráter nacional.

7.1.2 – Sujeitos passivos

Podem ser praticados contra: (a) administração pública direta e indireta; (b) empresa incorporadora ao patrimônio público e entidade cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou receita anual, e; (c) entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público, bem como aquela para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimônio ou da receita anual, limitando-se a sanção patrimonial, nesses casos, à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

7.1.3 – Sujeitos ativos

Podem ser praticados por: (a) agentes públicos no sentido amplo; (b) não agentes públicos, desde que tenha induzido ou concorrido para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta, mas vale frisar que esses não praticam o crime isoladamente.

7.1.4 – Natureza das sanções cominadas e cumulação de instâncias

As naturezas são: (a) administrativa: perda da função pública, proibição de contratar com o poder público, proibição de receber do poder público incentivo fiscal ou creditício; (b) civil: ressarcimento ao erário, perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, multa civil; (c) política: suspensão dos direitos políticos, e; (d) penal: se os atos de improbidade coincidirem como tipos penais, além das penalidades previstas para o ato de improbidade, responderá também na esfera penal pela mesma conduta. É aplicável no crime de responsabilidade as regras dispostas no item 5.12.4 do Capítulo 7.

7.2 – Descrição legal dos atos de improbidade administrativa e sanções aplicáveis

Os atos de improbidade administrativa são classificados como: (a) importam em enriquecimento ilícito, ou seja, auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do cargo ou função. Sujeitos a perda dos bens e valores acrescidos indevidamente, obrigação de ressarcimento integral do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 8 a 10 anos, pagamento de multa de até 3 vezes o valor recebido, proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios pelo prazo de 10 anos; (b) causem prejuízo ao erário, ou seja, qualquer ação ou omissão que cause prejuízo aos cofres públicos. Sujeitos a perda dos bens e valores acrescidos indevidamente, obrigação de ressarcimento integral do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 8 a 10 anos, pagamento de multa de até 2 vezes o valor recebido, proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios pelo prazo de 5 anos e; (c) atentam conta os princípios da administração pública, ou seja, qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. Sujeito a obrigação de ressarcimento integral do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 3 a 5 anos, pagamento de multa de até 100 vezes o valor da remuneração, proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios pelo prazo de 3 anos. O ato de improbidade praticado, pode sofrer as sanções do art. 21 da Lei 8.429/92: (a) independente da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, e; (b) independente da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão responsáveis para tal. No caso de enriquecimento ilícito e violação dos princípios é necessário demonstrar dolo, e no caso de prejuízo ao erário, demonstrar culpa.

7.3 – Procedimento administrativos e ações judiciais

Qualquer pessoa pode representar à autoridade administrativa competente para que essa instaure investigação destinada a apurar a prática do ato de improbidade, sendo crime a representação em que saiba que o agente é inocente, e deverá ser escrita e assinada, podendo ser oral desde que passada a termo. Deve conter a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação de provas que o

representante tenha conhecimento. Na ausência de algum requisito será arquivado, mas o representante pode apresentar a mesma representação para o MP. Presente os requisitos a autoridade competente é obrigada a apurar os fatos através de instauração de PAD. A comissão responsável pelo processo deve dar ciência do mesmo para o MP e ao tribunal de conta competente, para caso queiram, indiquem representantes para acompanhar os trabalhos. Poderá ser pedido judicialmente medidas cautelares que englobam bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas no exterior. A indisponibilidade deve recair sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial proveniente de enriquecimento ilícito. A ação judicial seguirá o rito ordinário e é considerada uma espécie de ação civil pública. Os interessados para propor a ação são o MP e a pessoa jurídica interessada. Quando o MP não for parte, atuará como fiscal da lei. Os procedimentos são resumidamente os seguintes: (a) a ação será instruída com documentos ou justifação que contenham indícios suficientes da existências do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições do CPC relativas à caracterização da litigância de má-fé e às sanções aplicáveis ao litigante de má-fé; (b) estando a inicial em devida forma, o juiz mandará atuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, no prazo de 15 dias; (c) recebida a manifestação, o juiz, no prazo de 30 dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.; (d) recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação, e; (e) em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito. É vedado a transação, acordo ou conciliação. A perda da função e suspensão dos direitos políticos só ocorrem com o transito em julgado. O juiz poderá afastar temporariamente o agente público quando tal medida se fizer necessária à instrução processual.

7.4 – Juízo competente

Não há foro especial, portanto, a competência é do primeiro grau.

7.5 – Prescrição

As ações destinadas à aplicação de sanções prescrevem em 5 anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou função de confiança. Se o agente for titular de cargo efetivo ou emprego público o prazo é o previsto para faltas disciplinares puníveis com demissão.

8 – RESPONSABILIZAÇÃO DE PESSOAS JURÍDICAS POR ATOS CONTRA A ADMINISTRAÇÃO (LEI 12.846/2013)

As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos contra a administração pública nacional ou estrangeira, praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não. A responsabilidade dos dirigentes ou administradores é subjetiva e na medida de sua culpabilidade, podendo, quando cabível, ocorrer a desconsideração da pessoa jurídica, sendo garantido a ampla defesa. Na esfera administrativa acarreta nas seguintes sanções: (a) multa no valor de 0,1% a 20% do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando possível a sua estimação, e; (b) publicação extraordinária da decisão condenatória. Quando não for possível utilizar o faturamento bruto a multa será de R$6 mil a R$60 milhões. A instauração e julgamento do processo administrativo é de competência da autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos entes federados. No âmbito do executivo federal a CGU tem competência concorrente para instaurar o processo, e no caso de atos praticados contra a administração estrangeira será exclusiva. A comissão deverá conter 3 servidores estáveis e ser concluído o processo em 180 dias, podendo ser

prorrogado. A responsabilidade na esfera administrativa não afasta a possibilidade de sua responsabilização na esfera judicial. Na esfera judicial cabem as seguintes sanções: (a) perdimento dos valores obtidos na infração, resguardados o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé; (b) suspensão ou interdição parcial de suas atividades; (c) dissolução compulsória da pessoa jurídica, e; (d) proibição de receber incentivos do poder público, inclusive de instituições financeiras controladas por esse, pelo prazo de 1 a 5 anos. A dissolução compulsória ocorrerá quando comprovar: (a) a personalidade jurídica utilizada na forma habitual para facilitar ou promover a prática de atos ilícitos, e; (b) ter sido constituída para ocultar ou dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados. Na ação judicial o rito será o mesmo da ACP. A prescrição ocorre em 5 anos e é interrompida com a instauração de processo que tenha por objetivo apurar a infração. Pode ser firmado o acordo de leniência com as pessoas jurídicas que colaborarem efetivamente com as investigações, desde que essa colaboração resulte: (a) identificação dos demais envolvidos na infração, e; (b) obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração. O acordo de leniência só pode ocorrer quando cumulativamente: (a) a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito; (b) a pessoa jurídica cesse completamente seu envolvimento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo, e; (c) a pessoa jurídica admita a sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento. A contrapartida do acordo é: (a) redução em até 2/3 do valor da multa aplicável; (b) exclusão da penalidade de publicação extraordinária, e; (c) exclusão da penalidade de proibição de recebimento de vantagens públicas. A celebração do acordo interrompe o prazo prescricional, e é da CGU a competência de sua celebração.

CAPÍTULO 14 – O PROCESSO ADMINISTRATIVO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL (LEI 9.784/1999)

1 – INTRODUÇÃO

Embora a ementa da Lei afirme categoricamente que o seu escopo é regular o processo administrativo federal, a verdade é que a Lei contém importantes norma aplicáveis de modo abrangente aos atos administrativos federais, e não só a atos praticados no âmbito do processo administrativo.

2 – ABRANGÊNCIA E APLICAÇÃO

Por não ser uma lei nacional abrange apenas a esfera federal, ou seja, a todo o executivo e ao legislativo e judiciaria quando atuarem em sua atividade administrativa. Caso inexista lei específica para determinado processo administrativo, esse será regulado por essa lei.

3 – PRINCÍPIOS

É aplicado os princípios constantes do art. 2º, caput dessa Lei, além dos: (a) informalismo; (b) oficialidade; (c) verdade material, e; (d) gratuidade. No art. 2º, parágrafo único, estão estabelecidos os critérios a serem observados nos processos administrativos.

4 – DIREITOS E DEVERES DOS ADMIDNISTRADOS

Está previsto na lista exemplificativa do art. 3º, e deve ter maior atenção as seguintes: (a) permissão do administrado para formular alegações e apresentar documentos até antes da decisão; (b) que o administrado tem o direito de ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que se enquadre como interessado, assim como de ter vistas do mesmo, e; (c) a desnecessidade de advogado. O art. 4º enumera os

deveres que são: (a) expor os fatos conforme a verdade; (b) proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé; (c) não agir de modo temerário, e; (d) prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos.

4.1 – Direito a regime de tramitação prioritária

Está previsto no art. 69-A, a saber: (a) pessoa com idade igual ou superior a 60 anos; (b) pessoa portadora de deficiência, física ou mental, e; (c) pessoa portadora de doença grave.

5 – INÍCIO DO PROCESSO E LEGITIMADOS A SUA INSTAURAÇÃO

Pode ser iniciado pela administração por ofício ou pedido, que nesse último caso, deverá conter órgão ou autoridade administrativa a que se dirige, identificação do interessado ou de quem o represente, domicílio, formulação do pedido, assinatura do requerente ou representante. Os legitimados na qualidade de interessados são: (a) pessoas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação; (b) qualquer um que possua direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão do processo; (c) as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos, e; (d) as pessoas ou associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos.

6 – IMPEDIMENTO E SUSPEIÇÃO

Impedidos: (a) tenha interesse direto ou indireto na matéria; (b) tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau, e; (c) esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro. Pode ser arguida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau. É faculdade do interessado, e se não arguida em tempestivamente, ocorre a preclusão do direito.

7 – FORMA, TEMPO E LUGAR DOS ATOS DO PROCESSO

Os atos do processo dever ser escritos, em português, contendo data e local de realização, assim como a assinatura da autoridade responsável, devendo ainda ter suas páginas numeradas sequencialmente e rubricadas. Sua realização deverá ocorrer em dias úteis em horário de expediente, podendo ser concluídos depois do horário normal, desde que já iniciados. Devem ser realizados preferencialmente na sede do órgão. O prazo para a pratica, quando não tiver estipulação, é de 5 dias.

8 – INTIMAÇÃO DO INTERESSADO

Devem ser objeto de intimação os atos que impõe deveres, ônus, sanções, ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse. O art. 26 trata especificamente da intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligência, e deverá conter o disposto no §1º. Quando for necessário o comparecimento do interessado na repartição pública, a intimação deverá ocorrer com no mínimo 30 dias de antecedência. A intimação deverá ser: (a) pessoal, provada pela ciência no processo; (b) por via posta, com AR ou telegrama; (c) por outros meios, desde que assegurem a certeza da ciência do interessado, e; (d) por meio de publicação oficial, no caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicilio indefinido. A revelia não pressupõe culpa ou confissão do interessado.

9 – INSTRUÇÃO DE DECISÃO

A instrução ocorre de ofício. O ônus da prova é do interessado, exceto quando o interessado alegar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na proporia administração. Quando a administração federal precisar de documentos em posse da própria administração, deverá conseguir pessoalmente, exceto nos casos: (a) comprovação de antecedentes criminais; (b) informações sobre pessoa jurídica, e; (c) situações expressamente previstas em lei. A administração só pode recusar provas propostas pelos interessados quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Quando os documentos solicitados forem necessários para a apresentação do pedido formulado, a não apresentação dentro do prazo implicará no arquivamento do processo. O prazo para apresentação de parecer é de 15 dias, e caso não seja apresentado no prazo ocorrerá o seguinte: (a) se for obrigatório e vinculante, incorrerá na paralisação do processo até a sua apresentação, com responsabilização de quem deu causa ao atraso, e; (b) se obrigatório e não vinculante, o processo poderá ter seguimento e ser decidido com dispensa do mesmo, responsabilizando quem deu causa à omissão no atendimento da exigência da emissão do parecer. Após a instrução o interessado terá o prazo de 10 dias para se manifestar, salvo se outro prazo for legalmente fixado. Após a instrução a administração tem o prazo de 30 dias para julgar.

10 – DESISTÊNCIA E EXTINÇÃO DO PROCESSO

O interessado poderá desistir do processo, ou de algum pedido, assim como renunciar a algum direito disponível, podendo o mesmo continuar caso a administração entenda que tenha interesse público. O órgão competente poderá declarar extinto o processo quando exaurida sua finalidade ou o objeto da decisão tornar impossível, inútil ou prejudicado por fato superveniente.

11 – RECURSO ADMINISTRATIVO

(a) em todos os processos administrativos o administrado tem direito a pelo menos um recurso hierárquico da decisão nele proferida; (b) os processos administrativos tramitam por, no máximo, 3 instâncias, isto é, no máximo haverá dois recursos hierárquicos, e; (c) o recurso é endereçado à autoridade que proferiu a decisão, e o recebendo, tem a obrigação de se manifestar, no prazo de 5 dias, quanto ao cabimento, ou não, de reconsideração. Quando o interessado alegar violação à Súmula Vinculante, o órgão competente a julgar o recurso explicitará, na decisão, as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso. Se o interessado entender que houve violação à súmula, poderá ajuizar reclamação perante o STF, desde que antes tenha esgotado as vias administrativas. Os recursos, salvo estipulação em contrário, não tem efeito suspensivo e devem ser interpostos no prazo de 10 dias. Os interessados para interpor são: (a) os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo; (b) aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida; (c) as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos, e; (d) os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos. Não será conhecido quando interposto: (a) fora do prazo; (b) perante órgão incompetente; (c) por quem não seja legitimado, e; (d) após exaurida a esfera administrativa. O não conhecimento do recurso não impede a administração de rever de ofício ato ilegal, desde que não tenha decorrido a prescrição judicial. O recurso deverá ser decidido no prazo de 30 dias, salvo estipulação legal em contrário.

12 – CONTAGEM DE PRAZOS

(a) os prazos começam a correr a partir da data da cientificação oficial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o do vencimento; (b) se o vencimento cair em dia em que não houver expediente, ou este foi encerrado antes da hora normal, considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte; (c) os prazos expressos em dias contam-se de modo contínuo; (d) os prazos fixados em meses ou anos contam-se de data a data, se no mês do vencimento não houver o dia equivalente àquele de início do prazo,

tem-se como termo o último dia do mês, e; (e) salvo motivo de força maior devidamente comprovado, os prazos processuais não se suspendem.

CAPÍTULO 15 – BENS PÚBLICO

1 – CONCEITO

(a) Somente são bens públicos, integralmente sujeitos ao regime jurídico dos bens públicos, qualquer que seja a sua utilização, os bens pertencentes a pessoas jurídicas de direito público, e; (b) os bens das pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração pública não são bens públicos, mas podem estar sujeitos a regras próprias do regime jurídico dos bens públicos, quando estiverem sendo utilizados na prestação de um serviço público.

2 – CLASSIFICAÇÃO

2.1 – Quanto à titularidade

Podem ser federais, estaduais, distritais ou municipais.

2.2 – Quanto à destinação

(a) bens de uso comum do povo: são aqueles destinados à utilização geral pelos indivíduos, que podem ser utilizados por todos em igualdade de condições, independentemente de consentimento individualizado por parte do poder público. Geralmente sua utilização é gratuita, mas nada impede que seja exigida uma contraprestação; (b) bens de uso especial: são todos aqueles que visam à execução dos serviços administrativos e dos serviços públicos em geral. São os bens de propriedade das pessoas jurídicas de direito público utilizados para a prestação de serviços públicos, e; (c) bens dominicais: são os que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal ou real de casa uma dessas entidades. São todos aqueles que não têm uma destinação pública definida, que podem ser utilizados pelo Estado para fazer renda, ou seja, os bens que não se enquadrem como de uso comum do povo ou de uso especial.

2.3 – Quanto à disponibilidade

(a) bens indisponíveis por natureza: são aqueles que, dada a sua natureza não patrimonial, não podem ser alienados ou onerados pelas entidades a que pertencem. Os bens de uso comum do povo, em regra, são indisponíveis, como os mares, rios, estradas (b) bens patrimoniais indisponíveis: são aqueles de que o poder público não pode dispor, embora tenham natureza patrimonial, em razão de estarem afetados a uma destinação pública específica. Geralmente são os bens de uso especial e os bens de uso comum susceptíveis de avaliação patrimonial, sejam moveis ou imóveis, e; (c) bens patrimoniais disponíveis: são todos aqueles que possuem natureza patrimonial e, por não estarem afetados a certa finalidade pública, podem ser alienados, na forma e nas condições que a lei estabelecer. São os dominicais.

3 – CARACTERÍSTICAS

3.1 – Inalienabilidade

Significa que não podem ser passados a terceiros, seja por venda, doação, ou qualquer outro método. São os bens de uso comum do povo e os de uso especial.

3.2 – Impenhorabilidade

Não se sujeitam ao regime de penhora.

3.3 – Imprescritibilidade

Não podem ser usucapidos.

3.4 – Não onerabilidade

Não pode ser dado como garantia, seja como penhor, anticrese ou hipoteca.

4 – AFETAÇÃO E DESAFETAÇÃO

Caso determinado bem esteja sendo utilizado para uma finalidade pública, diz-se que está afetado a determinado fim público, caso não o esteja diz-se que está desafetado. Se o bem afetado se torna desafetado ocorre a desafetação, no inverso ocorre a afetação. Os bens públicos de uso comum do povo ou de uso especial, se forem desafetados, se transforma em bens dominicais.

5 – PRINCIPAIS ESPÉCIES DE BENS PÚBLICOS

5.1 – Terras devolutas

São todas aquelas que, pertencentes ao domínio público de qualquer das entidades estatais, não se acham utilizados pelo poder público, nem destinadas a fins administrativos específicos, como por exemplo vias federais de comunicação. Enquadram-se como dominicais.

5.2 – Terrenos de marinha

São as áreas que, banhadas pelas águas do mar ou dos rios navegáveis, em sua foz, se estendem à distância de 33 metros para a área terrestre, contados em linha do peamar médio de 1831. Pertencem à União.

5.3 – Terrenos acrescidos

São os que tiverem formado, natural ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagoas, em seguimentos aos terrenos de marinha.

5.4 – Terrenos reservados

São aqueles que, banhados pelas correntes navegáveis, fora do alcance das marés, se estendem até a distância de 15 metros para a parte da terra, contados desde a linha média das enchentes ordinárias.

5.5 – Terras ocupadas pelos índios

São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por ele habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e a s necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo os usos, costume e tradições. Pertencem à União e são bens de uso especial.

5.6 – Plataforma continental

É a extensão das áreas continentais sob o mar até a profundidade de cerca de duzentos metros. Pertence à União.

5.7 – Ilhas

São as elevações de terra acima das águas e por estas cercadas em toda sua extensão.

5.8 – Faixa de fronteiras

É a área de até 150 km de largura, que corre paralelamente à linha terrestre demarcatória da divisa entre o território nacional e países estrangeiros, considerada fundamental para a defesa do território nacional.

5.9 – Águas públicas

São aquelas de que se compõem os mares, os rios e os lagos do domínio público. Podem ser de uso comum ou dominicais.

6 – USO PRIVATIVO DE BENS PÚBLICOS POR PARTICULARES MEDIANTE AUTORIZAÇÃO, PERMISSÃO E CONCESSÃO

(a) autorização de uso de bem público: é um ato administrativo discricionário, precário e, como regra, sem previsão de prazo de duração. Não há licitação prévia à outorga de autorização; (b) permissão de uso de bem público: é um ato administrativo discricionário, precário e, como regra, sem previsão de prazo de duração. Existe controvérsia sobre a necessidade de licitação; (c) concessão de uso de bem público: é um contrato administrativo, e; (d) concessão de direito real de uso de bem público: é regulado pelo Decreto-Lei 271/1967, podendo ser dado para uso de terrenos públicos ou seu respectivo espaço aéreo. Exige anuência prévia do Ministério da Defesa e dos Comandos do Exército, Marinha ou Aeronáutica, quando se tratar de imóveis sob sua administração, ou do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República. É um direito de natureza real, podendo ter prazo certo ou indeterminado, gratuito ou oneroso. Por ser direito real é transmitido inter vivos, ou por sucessão legítima ou testamentária. É extinguido caso o destinatário dê destinação ao imóvel distinta da estabelecida no contrato. Deve ser precedida de licitação na modalidade concorrência, podendo ter como critério de julgamento o maior lance ou oferta.

6.1 – Certificado de Direito de Uso de Bem Público Imobiliário (CEDUPI)

Trata-se de um título mobiliário, ou seja, um certificado que, em regra, pode ser vendido a terceiros. Em si não é um direito de uso, mas sim representam um direito passível de ser exercido. O direito representado em um CEDUPI sempre concerne a um bem imóvel dominical. No CEDUPI deverá constar no mínimo o disposto no art. 46, §3º. A venda primária será realizada mediante oferta pública, podendo o emissor recusar oferta que não respeitar o preço mínimo de avaliação.

CAPÍTULO 16 – INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE

1 – INTRODUÇÃO

Enfim, o Estado (abrangendo, aqui, todos os entes integrantes da Federação) dispõe de uma grande quantidade de instrumentos jurídicos – todos eles lastreados em seu poder de império – passíveis de utilização para o cumprimento de seu dever constitucional de assegurar que a propriedade cumpra a sua função social. Em geral, esses instrumentos implicam limitações ou condicionamentos ao exercício dos poderes inerentes ao domínio

(uso, fruição, disposição e reivindicação), hipóteses a que a doutrina se refere como intervenção restritiva. Especificamente no caso da desapropriação, entretanto, não se tem apenas uma limitação, e sim a perda da propriedade, que é transferida, em regra, para o domínio público.

2 – MODALIDADES DE INTERVENÇÃO

2.1 – Servidão administrativa

É o direito real público que autoriza o Poder Público a usar da propriedade imóvel para permitir a execução de obras e serviços de interesse coletivo. É um ônus real, incidente sobre um bem particular, com a finalidade de permitir uma utilização pública. Pode ser instituída sobre bem público em situações especiais.

2.1.1 – Instituição de servidão

Podem ser instituídas por: (a) acordo administrativo, em que o proprietário do imóvel e o poder público celebram um acordo formal por escritura pública, devendo ser sempre precedido de declaração de necessidade pública, ou; (b) sentença judicial, quando não há acordo entre as partes. Por ser direito de uso real deve ser inscrita no Registro de Imóveis para produzir efeitos erga omnes.

2.1.2 – Indenização

Se houver prejuízo, deverá o proprietário ser indenizado em montante equivalente ao respectivo prejuízo, sendo a comprovação ônus do proprietário, e deverá ser acrescida de juros moratórios, atualização monetária e honorários de advogado.

2.1.3 – Extinção

Em regra, é permanente, mas ocorrerá a extinção caso ocorra fatos supervenientes, como o desaparecimento do bem gravado com a servidão, desinteresse do Estado em continuar usando o bem ou incorporação do bem no patrimônio de quem instituiu a servidão.

2.1.4 – Principais características

(a) natureza jurídica de direito real; (b) incide sobre bem imóvel; (c) caráter de definitividade; (d) indenização é prévia e condicionada, e; (e) inexistência de autoexecutoriedade.

2.2 – Requisição

É o instrumento de intervenção estatal mediante o qual, em situação de perigo público iminente, o Estado utiliza bens móveis, imóveis ou serviços particulares com indenização ulterior, se houver dano. Pode ser civil ou militar.

2.2.1 – Objeto e indenização

O objeto abrange móveis, imóveis e serviços particulares. A indenização só será devida se houver dano e será sempre ulterior.

2.2.2 – Instituição e extinção

Presente a situação de perigo iminente, a requisição pode ser decretada de imediato, sem necessidade de prévia autorização judicial. O ato administrativo que formaliza a requisição é autoexecutório. Sua extinção se dará tão logo desapareça a situação de perigo público iminente que justificou sua instituição.

2.2.3 – Principais características

(a) é direito pessoal da administração; (b) seu pressuposto é o perigo público iminente; (c) incide sobre bens móveis, imóveis e serviços; (d) é transitório, e; (e) indenização só se tiver dano e sempre ulterior.

2.3 – Ocupação temporária

É a forma de intervenção peça qual o Poder Público usa transitoriamente imóveis privados, como meio de apoio à execução de obras e serviços públicos.

2.3.1 – Instituição, extinção e indenização

A instituição é dada por meio da expedição de ato pela autoridade competente, que deverá fixar, desde logo, e se for o caso, a justa indenização devida ao proprietário do imóvel ocupado. É autoexecutório. A extinção ocorrerá com a conclusão da obra ou serviço. Em princípio não há indenização, mas esta deve ocorrer se o uso causar prejuízo ao proprietário.

2.3.2 – Características

(a) direito de caráter não real; (b) incide apenas sobre imóvel; (c) é transitório; (d) a situação constitutiva é a necessidade de realização de obras e serviços públicos, e; (e) a indenização depende de dano.

2.4 – Limitações administrativas

São determinações de caráter geral, por meio das quais o Poder Público impõe a proprietários indeterminados obrigações de fazer, ou obrigações de deixar de fazer alguma coisa, com a finalidade de assegurar que a propriedade atenda sua função social. Derivam do poder de polícia e se exteriorizam em imposições unilaterais e imperativas. Essas limitações podem atingir não só a propriedade imóvel e seu uso como quaisquer outros bens e atividades particulares que tenham implicações com o bem-estar social, com os bons costumes, com a segurança e a saúde da coletividade, com o sossego e a higiene da cidade a até mesmo com a estética urbana.

2.4.1 – Distinções de outros institutos

Não se confunde com servidão administrativa, nem com a desapropriação.

2.4.2 – Instituição e indenização

As limitações administrativas ao uso da propriedade particular podem ser expressas em lei ou regulamento de qualquer das três entidades estatais, por se tratar de matéria de Direito Público, da competência federal, estadual e municipal. Não enseja indenização.

2.4.3 – Características

(a) são atos legislativos ou administrativos de caráter geral; (b) é definitivo; (c) motivo das limitações é vinculado a interesses públicos abstratos, e; (d) ausência de indenização.

2.5 – Tombamento

É a modalidade de intervenção na propriedade por meio da qual o Poder Público procura proteger o patrimônio cultural brasileiro, contemplado por bens de ordem histórica, artística, arqueológica, cultural, científica, turística e paisagística.

2.5.1 – Espécies

É voluntário quando o proprietário consente com o tombamento, já o compulsório é quando há resistência e inconformismo do proprietário. É provisório enquanto está em curso o processo administrativo instaurado pela notificação do Poder Público, e definitivo depois de concluído o processo, o Poder Público procede à inscrição do bem como tombado, no respectivo registro de tombamento.

2.5.2 – Instituição

É sempre resultante da vontade expressa do Poder Público, manifestada por ato administrativo do Executivo.

2.5.3 – Processo de tombamento

O ato de tombamento deve ser precedido de processo administrativo, sendo nesse obrigatório: (a) parecer do órgão técnico cultural; (b) notificação ao proprietário, que poderá anuir ou impugnar; (c) decisão do Conselho Consultivo da pessoa incumbida do tombamento que poderá anular o processo no caso de ilegalidade, rejeitar a proposta ou, homologar a proposta, e; (d) possibilidade de recurso pelo proprietário, contra o tombamento, dirigido ao PR.

2.5.4 – Efeitos do tombamento

Efetivado o tombamento e o respectivo registro no Ofício de Registro de Imóveis respectivo, surgem os seguintes efeitos: (a) é vedado a destruição, demolição ou mutilação do bem; (b) reparação, pintura ou restauração apenas após autorização do Poder Público; (c) deverá conservar o bem, caso não tenha recurso, comunicará ao órgão que tombou, que poderá arcar com as despesas; (d) no caso de venda, o Poder Público tem direito de preferência. (e) pode ser dado como garantia, e; (f) não há necessidade de indenização.

2.6 – Desapropriação

É o procedimento de direito público pelo qual o Poder Público transfere para sai a propriedade de terceiro, por razões de utilidade pública, de necessidade pública, ou de interesse social, normalmente mediante o pagamento de justa e prévia indenização. É forma ordinária de aquisição de propriedade, porque não provém de nenhum título anterior, portanto, não pode ser reivindicado e é liberado de qualquer ônus. É efetivada mediante um procedimento administrativo, na maioria das vezes acompanhado de uma fase judicial. Esse procedimento tem início com a fase administrativa, em que o Poder Público declara seu interesse na desapropriação e dá início às medidas visando à transferência do bem. Se houver acordo acaba nessa fase, senão vem a fase judicial na qual o magistrado soluciona a controvérsia.

2.6.1 – Pressupostos

(a) utilidade pública ou necessidade pública, sendo aquela quando a transferência do bem é conveniente, embora não seja imprescindível, a essa decorre de situações de emergência, cuja solução exija a desapropriação do bem, e; (b) interesse social, consiste naquelas hipóteses em que mais se realça a função social da propriedade.

2.6.2 – Autorização constitucional

A regra matriz está no art. 5º, XXIV da CF. Outras situações são: (a) art. 182, §4º, III da CF, conhecida como desapropriação urbanística, não possui caráter sancionatório e pode ser aplicada ao proprietário de solo urbano que não promova o adequado aproveitamento de sua propriedade, nos termos do plano diretor do município. O expropriante será o munícipio, e a indenização será paga mediante título da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo SF, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, com correção monetária e juros legais; (b) art. 184 da CF, conhecida como desapropriação rural, incide sobre imóveis rurais destinados à reforma agrária. O expropriante é a União, e a indenização será em título da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até 20 anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e; (c) art. 243 da CF, conhecida como desapropriação confiscatória, e ocorrerá sobre qualquer propriedade rural ou urbana em que seja encontrado cultura ilegal de plantas psicotrópicas ou exploração de trabalho escravo. Não há indenização.

2.6.3 – Bens desapropriáveis

Em regra, pode ter por objeto qualquer espécie de bem susceptível de valoração patrimonial, podendo ser móvel ou imóvel, corpóreo ou incorpóreo, podendo ainda incidir sobre espaço aéreo, subsolo, ações, quotas ou direito de qualquer sociedade. Os bens públicos pertencentes às entidades políticas podem ser objetos de desapropriação, desde que: (a) a desapropriação se dê dos entes federados de nível territorial mais abrangente para os menos abrangentes, e; (b) que exista lei, editada pelo ente federado que procederá à desapropriação, autorizando que ele o faça.

2.6.4 – Competência

(a) Para legislar: é privativa da União, mas pode ser delegada aos estados e DF, para o trato de questões específicas, desde que a delegação seja efetivada por meio de LC; (b) para declarar a utilidade pública ou o interesse social: é dos entes federados, sendo privativo da União no caso de promoção à reforma agrária, e; (c) executória: é da administração direita ou indireta, além dos agentes delegados.

2.6.5 – Destinação dos bens

Como regra, os bens desapropriados passam a integrar o patrimônio das entidades ligadas ao poder público que providenciaram a desapropriação e pagaram a respectiva indenização. Quando feita para utilização pelo próprio poder público é conhecida como integração definitiva, e caso tenha sido feita para desfrute de terceiro se chamará integração provisória.

2.6.6 – Procedimento de desapropriação

2.6.6.1 – Fase declaratória

Na declaração expropriatória é declarada a existência de utilidade pública, que caduca em 5 anos, ou interesse social, que caduca em 2 anos, para a desapropriação, pois são esses os pressupostos para tal, e deverá ser feita por decreto do PR, Governador ou Prefeito, podendo ser de iniciativa do Legislativo também, e deverá constar: (a) descrição precisa do em a ser desapropriado; (b) finalidade da desapropriação, e; (c) dispositivo legal da lei expropriatória que autoriza tal hipótese de desapropriação. A expedição do decreto, surge os seguintes efeitos: (a) permissão para que as autoridades possam adentrar o objeto, podendo utilizar força policial para tal; (b) início da contagem de prazo para ocorrência de caducidade do ato; (c) indicação do estado em que se encontra o bem objeto, para efeito de fixar o valor da futura indenização, e; (d) não há impedimento para a concessão de licenças para obras no imóvel. A indenização só abrange as benfeitorias necessárias, quando feitas após a declaração, a as uteis quando autorizadas. Ocorrendo caducidade somente poderá ser o mesmo bem objeto de nova declaração após 1 ano.

2.6.6.2 – Fase executória

A transferência pode ser feita na via administrativa, quando houver acordo, por meio de escritura pública, ou outro meio determinado pela lei, ou na via judicial, que não pode ser analisado se tem ou não caso de utilidade pública.

2.6.7 – Ação de desapropriação

O Autor da ação será o expropriante e o Réu o proprietário do bem a ser expropriado. O pedido da ação será a consumação da transferência do bem, e a petição inicial deverá conter: (a) oferta de preço, cópia do contrato ou do diário oficial em que houver sido publicado o decreto expropriatório e uma planta ou descrição do bem a ser desapropriado e suas confrontações. O MP participará em qualquer processo.

2.6.7.1 – Contestação

A lei só permite que se discuta o preço e questões processuais. Se o expropriado pretender discutir com o Poder Público questões sobre desvio de finalidade, inexistência de interesse social ou utilidade pública, dúvida na caracterização do proprietário, deverá porpor nova ação, autônoma.

2.6.7.2 – Imissão provisória na posse

São os seguintes pressupostos: (a) declaração de urgência pelo Poder Público, e; (b) efetivação de depósito prévio, cujo valor será arbitrado pelo juiz segundo critérios da lei expropriatória. Cumprido os pressupostos o direito é subjetivo. O prazo é de 120 dias para requisição a partir da alegação de urgência. Será registrada no registro de imóveis competente.

2.6.7.3 – Sentença e transferência do bem

A sentença soluciona a lide, decidindo o mérito e fixando a indenização. Efetuado o pagamento, consuma-se a desapropriação, adquirindo o Poder Público a imissão definitiva na posse do vem e o direito a regularização da transferência do bem perante o Registro de Imóveis.

2.6.7.4 – Indenização

Deve ser prévia, justa e em dinheiro. Para ser justa deve abranger o valor atual do bem assim como os danos emergentes e lucros cessantes, assim como juros moratórios, compensatórios, atualização monetária, despesas judiciais e honorários advocatícios. Mas serão descontados dos valores as dívidas fiscais, quando inscritas e ajuizadas, assim como os seus juros e multas.

2.6.7.5 – Desistência da desapropriação

Pode desistir da desapropriação o poder público, não podendo o expropriado se opor à desistência, as terá direito à indenização por todos os prejuízos causados pelo expropriante.

2.6.8 – Desapropriação indireta

Está previsto no art. 35 do Decreto-Lei 3.365/1941. É o fato administrativo por meio do qual o Estado se apropria do bem particular, sem observância dos requisitos da declaração e da indenização prévia. Então deve ter os seguintes requisitos: (a) que o bem

tenha sido incorporado ao patrimônio do Poder Público, ou que determinada limitação imposta por este ao uso do bem resulte no completo esvaziamento do conteúdo econômico da propriedade, e; (b) que a situação fática seja irreversível. O prazo prescricional é de 10 anos, segundo o STJ.

2.6.9 – Desapropriação por zona

É quando o poder público expropria uma extensão de área maior do que a estritamente necessária para a realização de uma obra ou serviço, com a inclusão de áreas adjacentes que ficam reservadas para uma das seguintes finalidades: (a) ulterior continuação do desenvolvimento da obra ou do serviço, ou; (b) para serem alienadas depois que, em decorrência da obra ou do serviço, ocorrer a sua valorização. Poderá o edital de licitação da concessão ou da PPP prever que a obtenção de receita com a alienação da área excedente desapropriada ou com a sua utilização imobiliária integre projeto associado (ao projeto de urbanização ou reurbanização), a ser implementado por conta e risco do concessionário, garantindo-se ao poder público, caso tenha sido ele que assumiu as indenizações pelas expropriações, ressarcimento do valor correspondente, no mínimo, aos respectivos desembolsos.

2.6.10 – Direito de extensão

É o direito do expropriado de exigir que a desapropriação e a respectiva indenização alcancem a totalidade do bem, quando o remanescente resultar esvaziado de seu conteúdo econômico. O pedido deve ser feito pelo expropriado antes do término da desapropriação.

2.6.11 – Tredestinação

É a destinação desconforme com o plano inicialmente previsto no ato expropriatório. Na tredestinação, o Poder Público desiste dos fins da desapropriação e transfere a terceiro o bem desapropriado ou pratica desvio de finalidade, permitindo que terceiro se beneficie de sua utilização. Nesse caso a desapropriação deve ser considerada nula, com a reintegração do bem para o ex-proprietário. Se a desapropriação tiver sido amigável, não terá direito à indenização.

2.6.12 – Retrocessão

Surge quando há desinteresse superveniente do Poder Público pelo bem que desapropriou: o expropriante passa a ter a obrigação de oferecer ao ex-proprietário o bem desapropriado para que ele, desejando, exerça o direito de preferência, pelo valor atual o bem, caso em que este será a ele devolvido. Também terá esse direito no caso de tredestinação ilícita, e caso não seja possível o retorno do bem, resolve-se por perdas e danos.

2.6.13 – Desapropriação rural

Tem por fim transferir para o Estado imóvel qualificado como rural, para fins de reforma agrária, ou qualquer outro fim compatível com a política agrícola e fundiária. A competência é exclusiva da União. Se a propriedade não estiver cumprindo sua função social, estará sujeita a desapropriação. A função social é exercida quando cumulativamente ocorrer: (a) aproveitamento racional e adequado; (b) utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; (c) observância das disposições que regulam as relações de trabalho, e; (d) exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária: (a) pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra, e; (b) propriedade produtiva.

2.6.13.1 – Indenização

(a) desapropriação para reforma agrária: deverá ser prévia e justa, paga com títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatável me até 20 anos, a partir do segundo ano de sua emissão. As benfeitorias uteis e necessárias são pagas em dinheiro, mas deve respeitar o sistema de precatórios judiciais.

2.6.13.2 – Procedimento

Tem início com a expedição do decreto de declaração de interesse social pelo PR, e terá o prazo de 2 anos para intentar a ação expropriatória, sob pena de caducidade. A vistoria do imóvel deve ser comunicada por escrito, visando assegurar o seu direito de acompanha-la. A ação será proposta pela União ou nos dias atuais pelo INCRA. E ocorrerá o seguinte: (a) O juiz determinará a imissão da posse para o Autor, caso já tenha efetuado o déposito; (b) nos 10 primeiros dias da citação poderá ser feita audiência de conciliação para fixar o valor da indenização, e caso tenha acordo deverá ser feito o deposito do restante do valor em 10 dias úteis; (c) o expropriado apresentará contestação em 15 dias, não podendo ser discutido a declaração de interesse social; (d) MPF intervirá no feito, após a manifestação das partes e antes de qualquer decisão; (e) se houver acordo de valores com base na prova pericial, ocorrerá a homologação, caso contrário será arbitrado pelo juiz, e deverá ser feito o deposito do valor, e; (f) da sentença cabe apelação, caso feita pelo expropriado terá efeito devolutivo, caso feita pelo expropriante terá também efeito suspensivo, se a condenação for superior a 50% do valor ofertado, estará sujeita ao reexame necessário.

2.6.14 – Desapropriação confiscatória

Prevista no art. 243 da CF, prevê a indenização sem indenização, de propriedade rural ou urbana, no caso de ser encontrado cultura ilegal de plantas psicotrópicas ou trabalho escravo. A questão da cultura ilegal, a mesma já está regulamentada em lei, e quanto ao trabalho escravo, ainda não, portanto não pode ocorrer ainda. O processo judicial terá o rito sumário, e em síntese assim: (a) petição inicial; (b) juiz ao citar, nomeará perito para apresenta laudo em 8 dias; (c) 15 dias para contestar e indicar assistente; (d) designação de AIJ em 15 dias da contestação; (e) no caso de imissão de posse deverá ter audiência preliminar de justificação; (f) a sentença será proferida em 5 dias, cabendo apelação, e; (g) transitada em julgado, o imóvel passará para o patrimônio da União. Direito de terceiros não pode ser oposto ao expropriante. MPF deve atuar no feito. A desapropriação recai sobre a totalidade da área do imóvel.

2.7 – Formas de intervenção prevista no Estatuto da Cidade

Estatuto da Cidade é a Lei 10.257/2001, que estabeleceu as diretrizes gerais da política urbana, prevendo alguma forma de intervenção dos municípios na propriedade privada.

2.7.1 – Parcelamento, edificação ou utilização compulsórios

No art. 5º, caput, é autorizado o Município a, mediante lei municipal, específica para área incluída no plano diretor, determinar, o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsória do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, devendo essa lei municipal específica fixar as condições e os prazos para implementação da referia obrigação. O estatuto considera subutilizado o imóvel cujo aproveitamento seja inferior ao mínimo definido no plano diretor ou em legislação dele decorrente. Para a constituição da obrigação é necessário a notificação do proprietário para o seu cumprimento, devendo a notificação ser averbada no cartório de registro de imóveis. Os prazos para cumprimento não podem ser inferiores a: (a) 1 ano, a partir da notificação, para que seja protocolado o projeto no órgão municipal competente, e; (b) 2 anos, a partir da aprovação do projeto, para iniciar as obras de empreendimento. A transferência do imóvel após a notificação, transfere também as obrigações.

2.7.2 – Aplicação de IPTU progressivo no tempo

O valor da alíquota a ser aplicada a cada ano será fixado na mesma lei específica que determinou o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsória em área determinada, e não exceder[a a duas vezes o valor referente ao ano anterior, respeitada a alíquota máxima de 15%. Caso a obrigação não seja atendida em 5 anos, o município manterá a cobrança pela alíquota máxima até o cumprimento, sendo facultado, alternadamente à manutenção da cobrança, proceder à desapropriação do imóvel, com pagamento em título da dívida pública. Os tributos não pode ser objetos de isenção ou anistia.

2.7.3 – A desapropriação no Estatuto da Cidade

Os títulos da dívida pública terão prévia aprovação do SN e serão resgatados em 10 anos, em prestações anuais, iguais e sucessivas, corrigidas monetariamente, e com juros de 6% ao ano. Pode ser abatido valores incorporados ao imóvel em decorrência de obras realizadas pela administração na área onde se localiza, após a notificação. O município terá que realizar as obrigações de adequação no prazo de 5 anos a partir da incorporação do bem.

2.7.4 – Direito de preempção

O direito de preempção confere ao Município preferência para aquisição de imóvel urbano objeto de alienação onerosa entre particulares, e deverá ser baseado no plano diretor, que delimitará as áreas que tal direito englobam, e será exercido caso necessite da área para as disposições previstas no art. 26. O município tem o prazo de 30 dias para manifestar interesse. Caso a alienação ocorra em condições diversas às apresentadas, será nula e o Município poderá adquirir o imóvel pelo valor base de cálculo do IPTU ou o valor indicado na proposta, caso seja inferior.

DIREITO ADMINISTRATIVO - Resumo

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