Direito administrativo II RESPONSABILIDADE CÍVIL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
-
Upload
esdras-arthur-lopes-pessoa -
Category
Law
-
view
291 -
download
2
Transcript of Direito administrativo II RESPONSABILIDADE CÍVIL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
05/10/2016 Direito Administrativo 28/10/11
http://notasdeaula.org/dir8/direito_administrativo2_281011.html 1/6
Direito Administrativosextafeira, 28 de outubro de 2011
Responsabilidade civil da Administração Pública
Quem custeia o Estado? Nós. Povo, cidadão. Pois bem. E nós pudemos ver, no DireitoAdministrativo I, um monte de princípios. Dois deles: indisponibilidade do interesse público esupremacia de poder. O que tais princípios nos falam? Alguns confundem inclusive comprerrogativa, jus imperii do Estado. Comportamento de império do Estado. Fica por isso mesmo?O Estado não se responsabiliza pelos seus atos também? Pode gerar danos às pessoas quando levaadiante sua vocação que é de prestar serviços públicos?
Também vimos a história, desde o início de nosso semestre, de como funciona a máquinaadministrativa de nosso país, como se organiza, e falamos sobre a ilustração da balança, com oEstado de um lado, e o cidadão de outro, que é desequilibrada, por conta da supremacia de poderdaquele.
Mas é claro que o Estado irá se responsabilizar. E é isso que vamos falar hoje: da responsabilidadeextracontratual do Estado. Vimos em Direito Administrativo I que, nas licitações e contratos, oEstado, para levar a efeito a atividade estatal, tem que comprar serviços, adquirir e alienar bens e,por conta disso, as coisas podem acontecer.
Conceito de responsabilidade extracontratual do Estado: “a obrigação que se lhe atribuide recompor os danos causados a terceiros em razão do comportamento unilateral comissivo ouomissivo, material ou jurídico, que lhe seja imputado.” – Diógenes Gasparini.
Porem, a própria função de administrar e prestar serviço à comunidade envolve o que chamamosde risco. Mais precisamente, risco administrativo. Há outra circunstância também que vamosver na evolução do Estado no tocante à responsabilidade extracontratual. Uma hora ela estará como cidadão, outra estará com o Estado. O cidadão prejudicado necessita uma reparação do Estado. Éo ônus. Outra palavra que vamos seguir em nossa matéria de hoje.
Por que ônus? No primeiro momento, vamos ver quando é ônus do cidadão comprovar e, em outromomento, invertese o ônus para o Estado, que passa a ter a responsabilidade de provar o alegadopelo cidadão. Na responsabilidade civil, a ação antijurídica gera, por dolo ou culpa, um prejuízo oudano a outrem, criando daí a responsabilidade de reparar, que é uma responsabilidadepatrimonial. Ninguém irá para a cadeia por conta disso. Na seara cível a única possibilidade deprisão é para o mau pagador de alimentos. Por causa da culpa e do dolo, a responsabilidade civil ésubjetiva. Isso porque envolve uma evolução em que, num primeiro momento, vemos o Estado nãose responsabilizando por nada, e agora, o Estado assume o risco pela prestação do serviço.
E aqui cabe fazer um passeio pela evolução histórica da responsabilidade do Estado. Tínhamos ateoria absolutista, decorrente do pensamento dos séculos XVI e XVII: “the king can do no wrong.”O Estado nunca erra. A partir desse pressuposto, temos um tremendo desequilíbrio entre o cidadão(súdito) e o rei, absolutista, coisa que não existe mais em nosso sistema mundial. Dizem, pelomenos. Celso Antônio Bandeira de Mello relata, em sua obra, que é um sistema superado em todo omundo.
As coisas foram andando e, no final do século XVIII e início do XIX, veio a teoria da bipartição depoderes, capitaneada por John Locke, que viera um século antes, depois aperfeiçoada por
05/10/2016 Direito Administrativo 28/10/11
http://notasdeaula.org/dir8/direito_administrativo2_281011.html 2/6
Montesquieu em 1748 para a tripartição, com a grande obra Do Espírito das Leis.
Com o liberalismo, o Estado começa a se equilibrar aos direitos do cidadão. Agora ele pode atéindenizar, mas o ônus da prova é ainda do cidadão que alega o dano. Quando se fala emresponsabilidade subjetiva, o ônus é do cidadão, que tem que provar que aquele agente agiu pordolo ou culpa. O que é mesmo dolo? Vontade e previsão do resultado dano. E culpa: agir em quenão se prevê o resultado danoso, com uma conduta involuntária, causada por negligência,imperícia ou imprudência. Na imperícia a pessoa tem a expertise, mas agiu de maneirainadequada. Imprudência é o descumprimento de norma. Negligência é omissão. Isso na seara daresponsabilidade subjetiva, que é a do nosso Código Civil.
Evoluiuse a tese e a balança caminha para se equilibrar em favor do cidadão face ao Estado. Agora,temos responsabilidade objetiva, e o querer do Estado é o querer de seus agentes. Até então haviaa necessidade de comprovar que a culpa é daquele agente que praticou aquele serviço público demaneira irregular.
Nesse momento temos a transição entre a responsabilidade civil subjetiva e a responsabilidade civilobjetiva, que é a que vinga em nosso sistema constitucional. Aqui, retirase a figura do agente evem a tese da faute de service. Essa expressão francesa significa “falta do serviço”. A culpa é doserviço. Ou não foi prestado, ou foi prestado de maneira irregular. Mas, mesmo assim, o ônus daprova é de quem ainda? Do cidadão prejudicado, porque terá que provar que houve a culpa, não doagente, mas do serviço. Normalmente isso acontece por omissão do Estado. Por quê? Se o Estadoestá prestando serviço e este é irregular, ou houve a evidência daquela circunstância, em que oagente não regularizou a situação, significa que houve a não prestação do serviço. Há localidades deSão Paulo em que as pessoas têm barcos e caiaques dentro de casa. Isso porque houve uma falta doserviço e não adianta levantar a teoria da imprevisão, tendo em vista a continuidade, asazonalidade da situação dos alagamentos. Ou seja, todo ano tem, todo ano acontece a mesmacoisa. Os noticiários propalam essas notícias.
E os eletrodomésticos? Temos que ver se foi faute ou responsabilidade objetiva do Estado. Vamoschegar lá! Mas adiantase que tudo converge para a culpa do Estado.
Essa matéria cai em concurso e outras provas.
Pois bem. A situação evoluiu mais ainda. O ônus é do cidadão de comprovar a falta do serviço. Aresponsabilidade é subjetiva.
Há outra tese, que é a teoria do risco integral, que não é admitida em nosso Direito, com duasexceções. Pela teoria do risco integral, não há excludentes do nexo de causalidade. Foolan O’DeeTow, talvez por causa de seu nome excêntrico, está aí chateado com a vida, e resolve se suicidar.Aproveita que está ouvindo uma sirene e logo em seguida enxerga a viatura do Corpo deBombeiros, que está a caminho de atender uma ocorrência. Foolan sai correndo de encontro a essaviatura. O veículo oblitera o cabôco. Sua família surge requerendo indenização do Estado. A viaturaestava a caminho de acudir uma situação de perigo. Houve atuação do Estado, no sentido de queseus agentes estavam agindo, indo atender ao chamado. O Estado terá que pagar? Segundo essateoria, o Estado paga tudo. Mesmo com a culpa exclusiva da vítima.
Também vale para os surfistas de metrô. E se o esportista dos tetos virar toucinho frito ao tocarnum cabo de alta tensão? Existe o que se chama culpa in elegendo e culpa in vigilando. Seavistamos um malabarista que escolheu os vagões para suas acrobacias, significa que o Estadoincorreu em culpa in vigilando, pois não observou quando o cidadão subia no trem. Quer excluir aresponsabilidade do Estado? Para isso, você deverá comprovar a conduta preponderante da vítima,ou excluir o Estado dessa relação. Agora estamos na responsabilidade objetiva.
Leiam o que diz o art. 37, § 6º da Constituição:
05/10/2016 Direito Administrativo 28/10/11
http://notasdeaula.org/dir8/direito_administrativo2_281011.html 3/6
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviçospúblicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Ou seja, o Estado ou seus representantes. Uma concessionária de serviço público é representantedo Estado, então responde objetivamente. O dispositivo não falou em “responsabilidade objetiva”,mas disse que o Estado responde. O entendimento de que a responsabilidade é objetiva éjurisprudencial e doutrinário. Da mesma forma com o que ocorreu com o princípio da isonomia,com o caput do art. 5º, o processo de criação do entendimento foi o mesmo aqui. O fundamentoforam os anseios democráticos da população. Faltou a didática na redação do dispositivoconstitucional, e por conta disso gera confusões, mas agora nas cadeiras acadêmicas aprendemosisso. Não precisa haver o termo “responsabilidade objetiva” no parágrafo, nós temos condições deentender isso.
Essa é a ideia que ilustra a teoria da responsabilidade patrimonial objetiva do Estado.
Estamos agora nessa situação. O ônus da prova é do Estado. A grande diferença entre aresponsabilidade subjetiva e a responsabilidade objetiva é a inversão do ônus! Agora o Estado temque comprovar que não contribuiu para a ocorrência do dano.
Guilherme tem uma fazenda linda e maravilhosa e nela está, andando sob os coqueiros, quando umcoco cai em sua cabeça, quebrandolhe o coco. Guilherme simplesmente ajuíza uma ação contra oEstado para haver uma reparação por esse infortúnio. Prosperará? Evidente que não. A fazenda édele, e a ele cabe a administração e conservação da propriedade.
Diferente é se ele estiver andando numa calçada e cair o lustre da iluminação pública em suacabeça. Há mais algo a comprovar? Não. O ônus da prova é do Estado, que mandará um agente lápara ver se realmente existia a situação da falta de manutenção, além de procurar pelos cacos devidro, sangue, etc. Até que o agente conseguirá fazer seu relatório ou laudo e comprovará que oGuilherme não estava andando naquela passagem porque sequer havia calçada e sequer haviailuminação pública! O Estado, então, se eximiu da responsabilidade, do dever de indenizar. Mas oônus foi dele. Nesse passo, meus caros, podemos entender que o Estado se excluiu dessacircunstância, então temos uma excludente de culpabilidade por parte do Estado. No caso dosurfista de trens, as medidas de segurança, quanto à altura das cercas, corrente elétrica nos cabosde energia, acessibilidade às áreas de manutenção seguem inclusive normas técnicas. O Estado,portanto, pode provar que observou todas as normas técnicas e sinalizou a proibição de acesso àsescadas traseiras dos vagões, bem como comprovou que a altura da grade de proteção do viadutodo qual o aventureiro pulou sobre o vagão tinha altura relativamente suficiente para impediracidentes, e que, para superála, só escalando, coisa que só se pode fazer voluntariamente.
A partir dessa premissa, temos que o Estado tomou todas as precauções e se excluiu de suaculpabilidade. Como, também, pode ter concorrido com a vítima, a partir do momento em quecomprove que ela agiu de forma errada.
Observação: ao comprovar a conduta preponderante da vítima, o Estado não está de isento daresponsabilidade. Ainda assume uma parte do prejuízo. Temos vítima, Estado e agente. Vítima teveprejuízo, então dizemos que ela teve uma “fatia de prejuízo”. Com isso, ela aciona o Estado, e,prosperando sua demanda, essa fatia de prejuízo é transferida ao Estado, que assumea. A fatia deprejuízo assumida pelo Estado deve ser igual à fatia de prejuízo experimentado pela vítima doilícito. Ou haverá enriquecimento sem causa ou ilícito por parte do Estado ou da vítima.
Se, por outro lado, houver concorrência da vítima para o resultado danoso, ela simplesmentecausará a redução do valor indenizatório a ser pago pelo Estado. Exemplo: dois carros estãoparados na via, a Polícia para ali mesmo, transversalmente na pista para ver o que é, e um quartocarro em alta velocidade chapuleta o carro da Polícia. Culpa concorrente! A polícia criou a situaçãopela posição que estacionou a viatura, mas o Estado comprovou que, pelas marcas de frenagem, o
05/10/2016 Direito Administrativo 28/10/11
http://notasdeaula.org/dir8/direito_administrativo2_281011.html 4/6
carro que vinha atrás estava em alta velocidade. O Estado paga por não ter sinalizado com cones, eo piloto responde por não ter obedecido ao limite de velocidade. Este teve prejuízo, mas não otransferirá completamente para o Estado. Transferirá parte da responsabilidade para o Estado porconta da conduta do agente de polícia que deixou o carro em posição desagradável para os demaistranseuntes.
Pelo visto, pela teoria da responsabilidade patrimonial objetiva do Estado, há exigência de secomprovar o nexo de causalidade entre a conduta do agente e a ocorrência do resultado dano. Noteque não se exige que se demonstre a culpa (responsabilidade subjetiva) do agente público, nem aculpa do serviço.
O Estado também poderia se eximir baseado na teoria da imprevisão. Remete às ideias de casofortuito e força maior. Força maior é evento da Natureza, para nós administrativistas. Se a árvore,cujo cuidado é de responsabilidade da prefeitura, e que estava com a raiz enfraquecida, cair sobreum automóvel, o Estado deverá indenizar. Diferente é a situação em que, muito embora a árvoreestivesse bem saudável, uma forte e incomum rajada de vento soprasse sobre ela, causando aqueleestrago. Essa é a força maior, porque o evento foi causado pela Natureza e era inevitável. Casofortuito, por sua vez, é a briga entre estudantes e polícia, greve, invasões, situações imprevisíveiscriadas por ações humanas em geral, por isso, também inevitáveis. O Estado também pode seeximir, dependendo da situação.
Na responsabilidade objetiva, o Estado pode se eximir da culpa comprovando que não houve nexode causalidade entre sua conduta ativa ou omissão e a ocorrência do resultado danoso.
Responsabilidade das empresas de energia: computador que estoura a fonte por causa do pico detensão elétrica: A companhia tem condições de saber quando houve “pico de luz”, e o ofendido irámostrar qual foi o tempo. Pode eximirse demonstrando a divergência na temporalidade.Concessionária é representante do Estado, então tem responsabilidade objetiva. O cidadão que teveo aparelho queimado argumentará que o fato ocorreu entre “22:05 e 22:30 do dia tal”. Se quisereximirse da responsabilidade de indenizar, a empresa de energia terá que demonstrar que,naquele intervalo de tempo, não houve nenhuma elevação de potencial elétrico naquela região. Elatem registro das variações.
E quando se trata de omissão? O Superior Tribunal de Justiça decidiu que omissão do Estado écaso de faute de service. Retroagese àquela circunstância da responsabilidade objetiva e subjetiva.Quem é que custeia o Estado? Nós. Quem ganha indenização dá uma parcela de seu própriodinheiro para se autoindenizar.
Buracos na via pública que vêm a empenar sua roda aro 19”: tire fotos! Qualquer meio de prova éadmissível hoje em dia. Telefone celular serve, entre outras coisas, para fazer ligações, mas não émais a única utilidade. Antigamente ninguém andava com câmera fotográfica com filmes ópticosque precisavam de revelação dentro do carro. Pessoas têm conseguido a indenização, mesmo quecom dor de cabeça.
No tocante ao Estado, você terá que comprovar a conduta dele. A resposta acolhida pelo Judiciáriopoderá ser “mas não existe nem via pavimentada naquele lugar! É uma fazenda particular.” Aí oEstado se exime da responsabilidade.
Reparação do dano
Pode ser feita pela via administrativa ou pela judicial. Na reparação administrativa a pessoacomprova o nexo de causalidade e o Estado, analisando a situação, pode pagaradministrativamente e resolvese o problema. Ou ele mesmo paga, ou ele paga alguém para fazer oserviço. Exemplo: uma patrulha da Polícia Militar segue alguém em alta velocidade, até que surge
05/10/2016 Direito Administrativo 28/10/11
http://notasdeaula.org/dir8/direito_administrativo2_281011.html 5/6
uma curva fechada, e o carro bate em algo. O administrador mandará alguém da Administração atéo local avaliar e, se for o caso, indenizar, ou pagará alguém para realizar o serviço de restauração.
Administrativamente o Estado também pode fazer o quê? A vítima teve prejuízo, passou para oEstado, e este, por sua vez, passa para o agente. É a ação de regresso. No primeiro momento nãohá necessidade da comprovação de culpa. No segundo, devese comprovar a culpa do agente, entãosua responsabilidade, patrimonial, agora é subjetiva. Para promover essa segunda etapa, a ação deregresso contra a pessoa do agente, a Administração deverá ter, efetivamente, ressarcido a vítima.E, nessa ação de regresso, deverá ser apurada a responsabilidade administrativa e penal do agente.A via de regresso pode ser feita na esfera administrativa, mas a Administração não poderá impor asanção penal.
Decreto 20910/32: como vimos, este antigo decreto traz o prazo de cinco anos para que se corraatrás administrativamente da reparação.
Pagamento e precatórios: se o Estado for considerado responsável, ele irá pagar emprecatórios. Prevêse a despesa naquele ano para, no ano subsequente, poder pagar. Para areparação, tudo depende da matéria de prova carreada aos autos. No procedimento judicial pagasepor precatório (art. 100 da CF) se o ofensor é pessoa que faz parte da Fazenda Pública, ou, seconcessionária de serviço público, paga com o próprio patrimônio de acordo com a regra do direitoprivado.
Sociedades de economia mista e empresa pública que se intrometem no mercado, disputando comas demais empresas em situação de igualdade se submetem ao regramento do direito privado. Se oBanco do Brasil coloca seu nome no Serasa, a responsabilidade não é objetiva, porque está ematividade comercial, mas, se estiver prestando serviço público, aí sim, a responsabilidade é objetiva.
Observação: se o agente público é celetista, ele terá que autorizar o desconto no contracheque. E oservidor público estatutário? A própria lei já autoriza o desconto. Vinga o requisito do atoadministrativo: autoexecutoriedade e presunção de veracidade e legitimidade. O Estatuto prevê apossibilidade de descontos. Porém, o STJ tem decidido recentemente que deve haver a autorizaçãodo servidor. É um entendimento ainda não consolidado. O percentual dependerá da lei estatutária.Na Lei 8112/1990 são 10%.
Responsabilidade do Estado por atos legislativos e jurisdicionais
Vinga a tese da irresponsabilidade. O Poder Judiciário tem soberania para decidir. Se o órgãojudicante, o órgão do Poder Judiciário, não tivesse essa soberania, não teria essa liberdade eautonomia de decidir de acordo com sua consciência. O juiz decide de acordo com o suaconsciência, mesmo que tenha que fundamentar, curvandose somente à lei. A única hipótese deresponsabilidade é a de dolo do magistrado. Imagine se houvesse responsabilidade por culpa:ninguém iria querer ser juiz. Prevalece, então, a questão da imutabilidade, da definitividade dacoisa julgada, e este Poder Judiciário não tem responsabilidade. Os magistrados têmindependência. Terão responsabilidade quando houver dolo ou máfé, em que, na seara criminal,gerase responsabilidade objetiva contra o Estado, de indenizar, tendo em vista a injustiçacometida. Por isso admitese a revisão criminal.
Se houvesse responsabilidade por atos jurisdicionais, a coisa julgada seria mutável.
No tocante aos atos do Poder Legislativo, estamos falando de leis. Vinga também airresponsabilidade, porque o cidadão não tem como responsabilizar o Estado pelos seusrepresentantes que ele mesmo colocou lá.
Há quem admita que, em ação direta de inconstitucionalidade, o prejudicado por lei julgadainconstitucional possa reivindicar perdas e danos.
05/10/2016 Direito Administrativo 28/10/11
http://notasdeaula.org/dir8/direito_administrativo2_281011.html 6/6