Direito Administrativo – Fernanda...

Direito Administrativo – Fernanda Marinela

NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Direito: é um conjunto de normas impostas coercitivamente pelo Estado para reger a vida em sociedade, permitindo a coexistência pacífica dos indivíduos.

Direito posto: é aquele vigente em determinado momento histórico.

Para fins didáticos, há divisão dos ramos do Direito, apesar de serem todos interligados, sendo importante delimitar a “área” relativa ao Direito Administrativo.

Direito Público: atuação do Estado na satisfação de interesse público. É aqui que se encontra o Direito Administrativo. Ex. radar em rodovia; ajuda a desabrigados. O direito administrativo se refere a relações internas – direito interno. Assim, o direito administrativo é ramo do direito público interno.

Conceito de Direito Administrativo (remete ao objeto de estudo):

Evolução histórica do objeto de estudo do Direito Administrativo.

1º Paradigma: A primeira ideia se deu com o estudo de leis

a) Escola legalista / exegética: tal escola pregava apenas o estudo de leis, a qual foi superada.

2º Paradigma: Estudo de Princípios e Leis – baseia-se no fato de que também devem ser estudados princípios, além das leis. Assim, surgiram algumas escolas.

a) Escola do Serviço Público: serviço público é toda atuação do Estado e o Direito Administrativo estuda o serviço público. Mas como é ampla demais essa ideia, prejudica os demais ramos do direito público. Não foi adotada pelo Brasil (Cespe já caiu).

b) Critério do Poder Executivo: o direito administrativo tem como objeto de estudo a atuação do Poder Executivo. Mas o direito administrativo também está no legislativo e no judiciário, já que se refere a atividade administrativa, presente em todos os poderes. Não foi acolhida. (Esaf e FCC).

c) Critério das Relações Jurídicas: o direito Administrativo se preocupa com todas as relações jurídicas do Estado. Mas não são todas as relações jurídicas Estatais com o que se preocupa o Direito Administrativo, pelo que não vingou tal escola no Brasil.

d) Critério Teleológico: Direito Administrativo é um conjunto de regras e princípios. A doutrina diz que esse critério é aceito, mas é incompleto, insuficiente.

Intensivo I - LFG Página 1


e) Critério residual ou negativo: diz que devem ser excluídas as funções jurisdicional e legislativa para se encontrar o objeto do direito administrativo. A exclusão é verdadeira, mas exige complementação. Aceita, mas insuficiente.

f) Critério de distinção da atividade jurídica e da atividade social do Estado: o Direito administrativo cuida da atividade jurídica e não da atividade social. Não se ajuda na escolha da política pública, mas uma vez escolhida, o direito administrativo intervém. Foi aceita, mas considerada insuficiente.

g) Critério da Administração pública: a ideia foi de Hely Lopes Meirelles que somou os critérios teleológico, residual e de distinção da atividade jurídica e atividade social do Estado: É um conjunto harmônico de princípios e regras (que forma o regime jurídico administrativo), que define a atividade administrativa (regem órgãos, os agentes administrativos) independentemente de quem a exerça, tendentes a realizar de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo Estado (tais fins estão definidos pelo Direito Constitucional).

Atuação:1) Direta = o destinatário é atingido de forma direta, independente de provocação (diferente da

atuação judicial).2) Concreta = tem destinatário certo. É diferente da função legislativa, essencialmente abstrata.

Falar-se em atuação concreta, remete-se a ideia da escola residual.3) Imediata = reúne a atividade jurídica do Estado enquanto a mediata cuida da atividade social.

No direito administrativo, é afastada atuação social.

Fontes do Direito Administrativo

Fonte: é aquilo que leva a atuação do Direito Administrativo, provoca a criação de regras do direito administrativo.

Lei (em sentido amplo, qualquer espécie normativa)

CR, lei complementar, lei ordinária, decretos, resoluções, etc.O nosso ordenamento jurídico está organizado em estrutura escalonada, existindo no topo

da pirâmide, a Constituição da república, seguindo-se os tratados internacionais, leis, e atos administrativos.

O ato administrativo deve estar de acordo com a lei? Sim, deve ser compatível com as leis e com a Constituição Federal. O Ato inferior deve estar compatível com ato superior e todos eles com a CF. é a relação de compatibilidade vertical.

Doutrina



Resultado do trabalho de estudiosos. No Brasil, a legislação de direito administrativo é esparsa o que gera, muitas vezes, incoerência de raciocínio e divergências doutrinárias.

Observa-se, pois, que a doutrina é importante fonte do direito administrativo.

Jurisprudência

No direito administrativo a jurisprudência é bastante importante, em face da ausência de codificação. A jurisprudência se constitui a partir de julgamentos reiterados em um mesmo sentido.

Súmula: é uma jurisprudência consolidada. Sempre foi uma orientação ao julgador, não vinculando sua atuação. Sucede que, a partir da EC 45 têm-se as súmulas vinculantes que possuem efeito vinculante e não podem ser contrariadas. Caso sejam contrariadas é cabível reclamação junto ao Supremo Tribunal Federal.

Repercussão geral: o STF pode declarar a repercussão geral de matéria fazendo julgamento por amostragem que terá efeito vinculante para todos os casos semelhantes.

Costumes

Costume é prática habitual acreditando ser ela obrigatória. Os costumes são apenas fonte, não criando nem eximindo obrigações (direito consuetudinário).

Princípios gerais do Direito

São princípios dos quais emanam todo o ordenamento jurídico. Representam as “vigas mestras” do direito.

Normalmente, são implícitos. Ex. vedação ao enriquecimento sem causa; ninguém pode ser beneficiar da própria torpeza.

Estão na base do ordenamento jurídico.

MECANISMOS DE CONTROLE / SISTEMAS ADMINISTRATIVOS:

Feito ou praticado um ato administrativo deve-se analisar como ele poderá ser revisto, surgindo então os sistemas ou mecanismos de controle administrativo:

1) Contencioso Administrativo: surgiu na França (também denominado sistema Francês). Praticado o ato administrativo o seu controle e revisão ficam a cargo da própria AP. Excepcionalmente, o poder judiciário pode atuar:

a) Controlando a atividade pública de caráter privado (executada pelo Poder público sob o regime de direito privado);

b) Repressão penal;c) Atos que envolvam a propriedade;



d) Atos que envolvam o estado e a capacidade das pessoas.Tal teoria não é adotada no Brasil.

2) Jurisdição única ou sistema inglês: quem decide em definitivo é o Poder Judiciário, mas também há julgamento feito pela AP (que pode ser controlado pelo poder judiciário).

É adotado no Brasil. Assim, temos que a Administração pública, aplicando o Princípio da Autotutela tem o poder de revisar seus atos administrativos, anulando-os quando eivados de ilegalidade e revogando-os quando inconvenientes ou inoportunos. Sucede que, referidos atos podem ser controlados pelo Poder Judiciário, que é quem decide de forma definitiva. Em 1967, foi tentado incluir o sistema de contencioso administrativo, o que não vingou.

! É possível um sistema misto de controle administrativo? A doutrina diz que não, uma vez que a mistura é natural de ambos os sistemas.

Conceitos básicos:

Estado: é a pessoa jurídica de direito público interno – tem aptidão para ter direitos e contrair obrigações (personalidade jurídica). E é o Estado quem tem responsabilidade. Antes, já foi admitida a teoria da dupla personalidade (CC/16):

a) Atuando como ente público – pessoa jurídica de direito público;b) Atuando como ente privado – pessoa jurídica de direito privado.

Estado de direito: é aquele politicamente organizado que obedece as suas próprias leis.

Elementos do Estado: a) Território;b) Povo;c) Governo soberano.

Governo: quer dizer comando, direção do Estado. Para que o Estado seja independente é necessária soberania.

Soberania: independência na ordem internacional e supremacia na ordem interna.

Funções do Estado: função pública é exercer uma atividade em nome e no interesse do povo. Cada poder exerce funções típicas – função principal, e funções atípicas – função secundária.

Típicas AtípicasExecutivo Administrar Julgar

LegislarLegislativo Legislar Administrar

JulgarJudiciário Julgar Administrar



Legislar

Características das Funções Típicas:

Legislativa Jurisdicional AdministrativaInova o ordenamento jurídico;Atuação abstrata, geral, genérica.

Não inova o ordenamento jurídico (na teoria).Atuação concreta, “individual”, indireta (inércia).Intangibilidade jurídica – impossibilidade de mudança em face da coisa julgada material.

Não inova o ordenamento jurídico;Atuação concreta, em regra, direta (não depende de provocação)Pode ser revista pelo Poder judiciário.

Obs. * Coisa Julgada Administrativa: refere-se ao fato de que na seara administrativa não cabe mais recurso, não podendo ser modificada a decisão – na seara administrativa.

* Fala-se atualmente, em uma quarta função que é denominada Função Política ou de Governo (bem definida por Celso Antônio). Tal função refere-se às decisões importantes que estão entre as demais funções e têm conteúdo político. Ex. guerra e paz, estado de defesa, estado de sítio, sanção e veto.

Administração: significa a estrutura que compõe a Pessoa jurídica (Estado)Enfoques: * Formal /orgânico / subjetivo: agentes, bens, estrutura física.

* Material / Objetivo: ser refere a atividade administrativa desenvolvida

REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO:

Todo o direito administrativo tem como base o regime jurídico administrativo. Muitas vezes, esse é o caminho para se responder a uma indagação. Não há definição precisa de quantos ou quais os princípios estão incluídos na lista do regime jurídico, salientando que para ali estarem exige-se que estejam interligados.

Regime jurídico: é o conjunto de regras e princípios que guardam entre si uma coerência lógica. Deve-se analisar qual princípio melhor se encaixa na situação concreta, não obstante ser certo que mais de um princípio é aplicável.

Um princípio não é aplicado de forma absoluta, devendo ser analisados em conjunto. Essa ideia é denominada ponderação de interesses: todos os princípios têm a mesma força e importância e devem ser considerados ao mesmo tempo. Deve-se analisar, no caso concreto, a ponderação de interesses e ver qual princípio deve preponderar (prevalecer). Ex. legalidade versus segurança jurídica.



Pedras de Toque do Direito Administrativo:

São princípios basilares, principais, segundo Celso Antonio Bandeira de Melo.

1) Supremacia do Interesse público:

Interesse público é o somatório dos interesses da maioria e só será interesse público quando esse somatório representar a vontade da maioria. O interesse público enquanto vontade social, somatório das vontades individuais é chamado interesse público primário. Já o interesse público secundário representa a vontade do Estado enquanto pessoa jurídica. Em regra, esses dois interesses devem estar em harmonia, ser coincidentes, pois em tese o que quer o Estado é o que interessa ao povo. Havendo divergência entre eles, o que deve prevalecer é o interesse primário.

Supremacia do Interesse público significa a superioridade do interesse público em face do individual. Essa superioridade é pressuposto lógico, essencial para o convívio em sociedade. Não é interesse do administrador, nem do aparelho estatal.

Exemplos:Poder de Polícia e limite de som próximo a hospitais;Cláusulas exorbitantes em contratos administrativos;Requisição de imóvel particular em caso de iminente perigoDesapropriação por interesse público.

Obs.: Há atualmente uma corrente doutrinária minoritária que vem criticando e reconstruindo o princípio da supremacia do interesse público (Marçal Justen Filho). Essa corrente coloca que o princípio da supremacia, da forma como é colocado muitas vezes colabora com práticas ilegais. A crítica é para que o princípio seja aplicado para sua finalidade ideal e não para produzir ilegalidades.

2) Indisponibilidade do Interesse público:

É forma de limitar a supremacia já que a Administração Pública não pode dispor do interesse público. Ex. deixar de fazer concurso é deixar de escolher o melhor servidor, o que fere a indisponibilidade do interesse público. O mesmo ocorre quando há contratação direta em detrimento da chance de escolher a melhor proposta pela Licitação.

A função pública é obrigação, encargo e não pode haver disposição, pelo administrador, do interesse público. E o administrador atual não pode criar obstáculos, entraves para a futura administração. A lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000) em muito ajuda essa questão, já que limita gastos no último período da administração.

Princípios mínimos do Direito Administrativo – art. 37, caput, CF:

L – Legalidade



I – ImpessoalidadeM – MoraliddeP – PublicidadeE – Eficiência

Princípio da Legalidade:

A regra diz que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de Lei.Embasamento constitucional:

art. 5º, IIart. 37, caputart. 84, Vart. 150

A legalidade é princípio fundamental para o Estado de Direito (politicamente organizado e que observa suas próprias leis). Esse princípio tem dois enfoques:

a) Legalidade para o Direito Privado: o particular pode fazer tudo, só não pode contrariar a lei. É um critério de não contradição a lei (FCC). É outorgado ao particular fazer tudo aquilo que a lei não proíba.

b) Legalidade para o Direito Público: o administrador somente pode fazer o que está previsto, autorizado pela lei. Não pode criar nova sanção, nova modalidade licitatória, etc. Há, assim, um critério de subordinação à lei. Ex. não pode juntar modalidades licitatórias e fazer uma terceira modalidade. Mas, apesar de o administrador ter que seguir a lei, ela, muitas vezes dá opções ao administrador (Discricionariedade).

Quando se fala em princípio da legalidade ele deve ser entendido em sentido amplo: Leis, normas constitucionais (princípios e regras).

Legalidade ≠ Reserva Legal Legalidade tem conceito amplo. Já reserva de legal para o direito administrativo quer dizer,

dar a uma matéria uma espécie normativa. É a escolha da espécie normativa.

Princípio da Impessoalidade:

O administrador não pode buscar interesses próprios, nem de parentes, amigos. Ele precisa agir com ausência de subjetividade.

Os atos administrativos também são impessoais, não pertencem ao servidor, mas à Pessoa jurídica estatal.

Ex. concurso público, licitações – para concorrer, basta que o administrado preencha os requisitos. Tais institutos estão expressamente previstos na Constituição Federal e representam o exercício da impessoalidade.

A impessoalidade não permite tratamentos favoritistas.



Para Celso Antonio traduz a ideia de que “A Administração Pública deve tratar os administrados sem discriminações benéficas ou detrimentosas, nem favoritismos nem perseguições são toleráveis, simpatias ou animosidades políticas, pessoas ou ideologias não podem interferir na atividade administrativa”.

Impessoalidade versus Finalidade:

Há diferenciação da doutrina tradicional encampada por Hely Lopes Meirelles em relação a doutrina moderna. Hely Lopes tratava o princípio da impessoalidade como sinônimo de princípio da finalidade e da imparcialidade. Significavam que o administrador não pode buscar interesses pessoais

Já a doutrina moderna (Celso Antonio) diz que tais princípios não se confundem, sendo autônomos. O princípio da impessoalidade é a ausência de subjetividade. E o princípio da finalidade é buscar o espírito (vontade maior) da Lei.

A doutrina moderna diz que o princípio da finalidade está ligado ao princípio da legalidade e não ao da impessoalidade. Lei 9784, art. 2º - trata a finalidade como princípio autônomo, reforçando a ideia da doutrina moderna.

Princípio da Moralidade

Reúne a ideia de honestidade. O administrador deve respeitar os princípios éticos, de boa fé, deve agir com correção de atitude, deve ser leal.

Mas esse conceito ainda é vago, aberto demais, o que dificulta sua aplicação.O Poder Judiciário ainda tem dificuldades na aplicação desse princípio de forma isolada diante

da abertura de seu conceito. Agir de forma imoral importa em crime de responsabilidade (Lei 8429/92)

Espécies de Moralidade:

a) Moralidade Comum: são situações do cotidiano que dizem o que é certo e errado. Decorre do convívio social, da cultura.

b) Moralidade administrativa: é mais rigorosa, exigente que a comum, pois o administrador, além de agir de forma correta, deve se um bom administrador (o que também atende o princípio da eficiência).

Moralidade e Nepotismo:

A proibição do nepotismo representa a aplicação, segundo o Supremo tribunal Federal, dos seguintes princípios:

Impessoalidade;Moralidade;Eficiência;Isonomia



A grande discussão acerca do assunto parte do Conselho Nacional de Justiça (Res. 7*, 9, 21) e do Conselho Nacional do Ministério Público (Res. 4*, 7, 21) que emitem resoluções proibindo o nepotismo dentro da magistratura e do ministério público.

A resolução do CNJ foi submetida a ADI/112, oportunidade em que o STF, em sede liminar, decidiu que proibir o nepotismo no Brasil é constitucional e representa a aplicação de dos princípios da moralidade, impessoalidade, eficiência, e isonomia. Mas pode o Conselho fazer a proibição e por resolução? Sim, o STF entendeu que sim, autorizando o CNJ a emitir resolução acerca da matéria, uma vez que foi criado para disciplinar questões relativas ao Poder Judiciário, bem como que pode ser feito uso da resolução considerando que resolução é ato normativo (reveste-se de abstração, generalidade e autonomia).

Súmula Vinculante 13: proibiu o nepotismo em todos os poderes, observando-se:Nomeante →nomeado para cargo em comissão ou função gratificada (de confiança – exercida por servidor efetivo).Servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de chefia, direção e assessoramento nomeado ex. Ministro de Estado e Técnico do TRT (é a na mesma Pessoa Jurídica).Refere-se a cônjuge, companheiro, parente em linha reta, colateral ou afim até o 3º Grau.Súmula vinculante 13: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou ainda, de função gratificada na Administração Pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”.

A proibição se estende a toda pessoa jurídica, independentemente do Poder. Mas ainda não há banco de dados suficiente para fiscalizar a questão. É vedado ainda o nepotismo cruzado conforme já afirmado (nomeações recíprocas).

Função Gratificada: é a função de confiança que somente pode ser exercida por quem tenha cargo efetivo (concurso) de chefia, direção ou assessoramento.

Obs.: Cargos Políticos não impedem a nomeação de parentes. Ex. Prefeito e irmão como Secretário Municipal; Presidente e irmão / filho como Ministro de Estado (STF Recl. 6650, Recl. 7834).

Princípio da Publicidade:

Deve-se pensar uma ideia lógica: o poder emana do povo e o administrador tem o dever de gerir o que é público, ao mesmo tempo, o titular do poder deve ter ciência, conhecimento do que está acontecendo.



Obs.: Se a Administração Pública celebra contrato deve publicá-lo? A publicação é condição de validade ou eficácia? Art. 61, Lei 8666/93. A publicação é condição de eficácia dos atos administrativos, ou seja, início de produção de efeitos. Não sendo publicado será válido mas não será eficaz.

A partir da publicação é que se iniciará a contagem de prazo constante de contrato celebrado pela Administração Pública. Ex. entrega de merenda escolar.

Da mesma forma, na multa de trânsito, o prazo de defesa se inicia do recebimento da notificação. É pois, a publicidade marco para o início de contagem de prazo.

É ainda a publicidade mecanismo de controle, de fiscalização do administrador. A Constituição Federal fala que as contas municipais devem ficar expostas durante 60 dias do ano. Excepcionalmente, não haverá a publicidade dos atos administrativos, merecendo destaque as seguintes situações:

Art. 5º, X, CF: vida privada, intimidade, honra e imagem das pessoas;Art. 5º, XXXIII, CF: segurança da sociedade e do Estado. É a hipótese mais aceita pela doutrina e que mais aparece em provas;Art. 5º, LX, CF: atos processuais que correm em sigilo, na forma da lei. Ex. suspeita de erro médico e morte do paciente – processo ético-disciplinar no Conselho de Medicina: é sigiloso para resguardar a carreira do profissional.

Obs.: No convite não há publicação do edital, mas há a publicidade do certame.

Publicidade ≠ Publicação: Publicidade é mais amplo que publicação. Publicação é apenas um exemplo de publicidade.

Obs.: Havendo negativa de informações do interesse do administrado junto a AP é cabível Mandado de Segurança. Habeas Data somente é cabível quanto a informação e retificação de dados pessoais.

Art. 37,§1º,CF: O administrador público tem o dever de dar publicidade aos atos da administração, não podendo fazer promoção pessoal. Se o administrador não publica ou faz promoção pessoal está incorrendo na prática de ato de improbidade administrativa. Art. 11 da Lei 8429/92.

§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

* Não publica Improbidade* Faz promoção pessoal

da publicação não pode constar:* nomes* imagens que caracterizem promoção pessoal.



* símbolos O agente público não pode colocar seu próprio nome em bem público, uma vez que

caracteriza promoção pessoal. Já aquelas placas em obras realizadas, segundo o STJ deve haver bom senso. Estando junto com várias outras informações, não há problema.

A realização da promoção pessoal viola os princípios da moralidade, impessoalidade, isonomia, legalidade, eficiência e outros.

Eficiência:

Foi introduzido de forma expressa a partir da EC 19/1998, no caput do art .37 da CF, mas antes dela a AP já tinha o dever de eficiência (era princípio implícito).

A Lei 8987/95, em seu art. 6º já exigia a eficiência na administração ao conceituar serviço adequado.

Eficiência significa a ausência de desperdícios, agir com economia, produtividade, agilidade, celeridade, presteza. E para alcançar a eficiência o constituinte pensou em mecanismos/institutos, merecendo destaque:

Alteração da estabilidade do serviço público: (art. 41, CF). Exigiu-se aprovação no concurso, nomeação, três anos de efetivo exercício e avaliação de desempenho (o servidor deve ser aprovado nessa avaliação especial de desempenho). O servidor deve permanecer eficiente, pois será avaliado em avaliação periódica de desempenho e se não aprovado irá perder a estabilidade.

Gastos excessivos com folha de pagamento: houve limitação pelo constituinte, alterando o art. 169 da CF, estabelecendo limites de despesa com pessoal, previsto em Lei Complementar (LC 101/2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal). Os parâmetros para despesa com pessoal estão no art. 19 da LC 101. Ex. União – 50%; Estados e Municípios – 60%. Estando acima do limite é preciso conter gastos e cortar o funcionalismo: Racionalização da Máquina administrativa, seguindo-se a ordem seguinte:a) Cargo em comissão e função de confiança = 20% de redução, pelo menos;b) Servidores não estáveis = quantos forem necessários, podendo ser até todos. A escolha

recairá de acordo com a desnecessidade;c) Servidores estáveis.O ato que será utilizado, no caso, será a exoneração e o cargo será extinto, somente podendo ser recriado cargo com as mesmas atribuições, após 04 anos (A finalidade foi evitar “vinganças” fruto de politicagem. Dentre essas hipóteses, o servidor estável é o único que tem direito a indenização.A eficiência não deve estar apenas nos meios nem só no resultado. Deve-se gastar o menor

valor possível para obter o melhor resultado; ou seja, deve estar tanto nos meios como no resultado. Apesar de todas essas disposições, a doutrina ainda diz que o princípio da eficiência ainda é

um sonho do constituinte de 1998, pois ainda não se tornou realidade.

Princípios Implícitos:



Isonomia:

Tratar os iguais, de forma igual, e os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades. Mas indaga-se como deve tal princípio ser preenchido. Quem são os iguais, os desiguais e qual a medida da desigualdade?

Deve-se proceder da seguinte forma:Verificar o fator discriminadorAnalisar se o fator de exclusão está de acordo com a finalidade da norma: se estiver compatível, não viola a isonomia; se não, haverá a violação.

Ex. 1. Concurso público para salva-vidas e exclusão de deficiente físico: não há violação ao princípio da igualdade.2. Concurso público para função administrativa e exclusão de deficiente físico: há violação da isonomia.

Limites relativos ao concurso público:

Para serem exigidos requisitos é necessário:Que os requisitos sejam compatíveis com as atribuições do cargo;Deve haver previsão da exigência na lei da carreira. Ex. para se exigir três anos de atividade jurídica na defensoria, deve haver previsão na lei da carreira. O exame psicotécnico, se baseado em critérios objetivos e houver previsão legal, segundo o STF é permitido.

Contraditório e Ampla Defesa:

Esses dois princípios ganharam bastante destaque no processo administrativo, mas ainda na via administrativa não estão amplamente cristalizados e a maioria dos processos administrativos não são anulados em virtude da violação do contraditório e da ampla defesa.

Previsão constitucional: art. 5º, LV, CR: “LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados

em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;” – o processo administrativo somente foi incluído com a CF/88.

Contraditório: em um primeiro momento significa a ciência do processo que se dá via intimação /notificação (não é feita a divisão terminológica). Intimada a parte é constituída a bilateralidade da relação processual e como resultado dessa ciência, deve vir para a parte o direito de defesa.

Ampla defesa: não basta a concessão de prazo para apresentar defesa, exigindo-se para a concretização da ampla defesa que:

Haja procedimento pré-estabelecidoHaja penas já estabelecidas, determinadas.



Acesso às informações contidas no processo (cópias)Produção de provas, que devem ser validamente produzidas e devem ser avaliadas pelo julgador (capacidade de influenciar na decisão) – provas permitidas em juízo;Defesa técnica (advogado).

Obs.: Durante muitos anos, o STJ discutiu essa matéria e acabou por entender que, apesar da lei falar em facultatividade da presença do advogado que era indispensável a sua presença.* Lei 8.112/90 – fala na facultatividade.* Súmula 343, STJ – consolida a jurisprudência dizendo que a presença do advogado é obrigatória em todas as fases do processo disciplinar, sob pena de nulidade. Ausente advogado = nulidade do PAD = reintegração com direito a todas as vantagens do período de afastamento.* Súmula vinculante 5, STF – “A falta de defesa técnica por advogado em processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição” – tratando-se de súmula vinculante, deve ser aplicada a todas as esferas dos Poderes Executivo e Judiciário.

Direito de recurso: é também garantia de defesa. O direito de defesa enquanto direito de recurso deve ser acontecer ainda que não haja previsão específica do recurso. A norma de edital de concurso que veda o direito ao recurso não é válida. Mas, para se efetivar o direito de recurso a decisão recorrida deve ter razões, fundamentos.

Obs.: *A exigência de depósito prévio para interposição de recurso administrativo é cabível? É inconstitucional a exigência de deposito prévio para se recorrer na via administrativa. Súmula vinculante 03, STF.* Nos processo que tramitam no TCU, o terceiro que pode ser beneficiado ou prejudicado pela decisão tem direito de participar do processo, lhe sendo garantido o contraditório e a ampla defesa, excetuada a apresentação de legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, de reforma e de pensão.

O ato de concessão inicial de aposentadoria é diferente e por isso está excepcionado. Para que esse direito seja reconhecido exige-se a manifestação da AP e do Tribunal de Contas (Ato complexo – duas manifestações de vontade em órgãos diferentes, para ato único). Se indeferido o pedido de aposentadoria, haverá sim o contraditório e a ampla defesa, mas perante a Administração Pública em que foi requerida a aposentadoria.

No primeiro caso, o TC estava analisando ato acabado e concluído. Já no caso da aposentadoria o Tribunal de Contas participa da efetiva tomada de decisão.

Publicidade e proporcionalidade:

Agir de forma razoável é agir de forma lógica, congruente, coerente, de acordo com o homem médio. E dentro desta coerência deve estar presente o princípio da proporcionalidade.

Está, pois, a proporcionalidade incluída na razoabilidade; que deve traduzir equilíbrio entre os atos e as medidas aplicadas (Atos praticados X Medidas Aplicadas). Ex. infração leve cometida pelo servidor = sanção leve (advertência).

São princípios implícitos na CF mas expressos na lei 9784/99 (art. 2º).



Premissas:Ato administrativo, qualquer que seja, pode ser revisto pelo poder Judiciário mediante controle de Legalidade (obediência à Lei em sentido amplo).O judiciário não pode fazer controle de mérito administrativo – mérito = conveniência e oportunidade, é a liberdade, a discricionariedade do administrador. Se a administração opta por dispensar mais recursos em hospital que em uma escola há proporcionalidade e correto está o juízo de valor, não cabendo análise ao judiciário. Mas, se na mesma situação, o administrador opta por construir uma praça não haverá proporcionalidade, nem razoabilidade o que fere a Constituição e é passível de controle pelo Judiciário (legalidade), o que importa no fato de se adentrar no mérito administrativo de forma indireta, observando-se que o administrador não mais tem qualquer liberdade, mas sim a liberdade pautada pela razoabilidade. Essa discussão surgiu em razão das políticas públicas que eram feitas ao bom alvitre do administrador; e na ADPF 45, o STF decidiu pela possibilidade de controle, pelo judiciário, da razoabilidade e proporcionalidade enquanto controle de legalidade.

Autotutela:

A Administração Pública pode rever seus próprios atos através do princípio da autotutela:a) anulando os ilegais;b) revogando os inconvenientes e inoportunos.Súmulas 346 e 473, STF: Súmula 346: A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Súmula 473: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os

tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Maria Sylvia Zanela Di Pietro afirma que a autotutela importa ainda, no dever de cuidado, zelo com o patrimônio, bens e direitos públicos.

Presunção de Legitimidade:

Leia-se = legitimidade + legalidade + veracidade. A presunção de legitimidade traduz a compatibilidade com normas morais; a de legalidade obediência à lei e a veracidade traduz a verdade.

A presunção em questão é relativa, ou seja, admite contestação, discussão. Trata-se de presunção iuris tantum.

O ônus da prova cabe a quem alega, e aqui, normalmente é o administrado quem deverá provar que o ato é ilegítimo. A consequência prática da presunção de legitimidade é a aplicação imediata do ato.

Especialidade:



Para criar a Administração Pública indireta (autarquia, fundação pública, empresa pública e sociedade de economia mista) a Administração Pública direta necessita de lei, que definirá especialmente a finalidade de cada pessoa jurídica da administração pública indireta.

Lei AP direta -------------------------------- AP indireta.

Finalidade específicaA finalidade específica vincula a Administração pública indireta (pessoas jurídicas criadas).

Assim diz o princípio da especialidade que as pessoas jurídicas da AP indireta estão vinculadas a finalidade específica para qual foram criadas, não cabendo ao administrador modificá-la.

Eventual modificação, por paralelismo de formas só poderá ser feita por meio de Lei.A doutrina também reconhece a aplicação desse princípio para os órgãos públicos (que

também dependem de lei para a criação e têm finalidade específica).

ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Formas de prestação da atividade administrativa

A ideia inicial era de que a atividade administrativa fosse prestada pelo próprio Estado (AP direta): centro político. Aqui se tem uma prestação direta de serviço.

Entes políticosMas, com o passar dos anos, restou constatado que a AP direta não iria conseguir atuar de

forma eficiente quanto a todos os serviços, pelo que foram retirados do centro as atividades para outras pessoas. Tem-se aqui a descentralização administrativa.

Descentralização Administrativa.

Particular Administração Pública indireta

Tanto quando ocorre transferência para o particular, quanto para administração pública indireta, há descentralização administrativa. Por outro lado, quando a transferência se dá de um ente político par outro ente político, tem-se a descentralização política, que é estudada no direito constitucional.


A.P.

Direta

A.P.

Direta

U

E


Se a transferência, distribuição ocorre dentro da mesma pessoa jurídica tem-se a desconcentração.

Assim:1) Desconcentração = mesma pessoa jurídica: há hierarquia.2) Descentralização = pessoas jurídicas distintas: não há hierarquia, mas apenas controle

finalístico.

Formas de descentralização da atividade administrativa:

A descentralização administrativa pode ser feita de duas maneiras:

1) Por outorga: outorga significa a transferência da titularidade mais a execução do serviço. A titularidade é o domínio do serviço. Somente por lei pode se dar a outorga do serviço que somente pode ser dada a AP indireta.Segundo a doutrina majoritária, a outorga de serviço público só pode ser feita a AP indireta de direito público (autarquias e fundações públicos de direito público).

2) Por delegação: a titularidade permanece com a AP direta mas é transferida a execução do serviço através de lei (delegação legal) a AP indireta de direito privado (Empresa Pública, Fundação Pública de direito privado e Sociedade de Economia Mista) e ainda por meio de contrato (delegação negocial ou contratual) ao particular. Ex. concessão e permissão de serviço público: telefonia, transporte coletivo, conservação de rodovias.Também por ato administrativo pode ser efetivada a delegação de serviço público ao particular. Ex. autorização = taxista, despachante.

Obs.: * A palavra outorga pode ser usada em seu sentido vulgar. Ex. é possível a outorga da concessão de serviço público ao particular (dar, conceder). A afirmativa está correta. Incorreto seria se falasse que a concessão é forma de outorga de serviço público. Concessão é forma de delegação do serviço público.* A descentralização da atividade administrativa pode ser feita a pessoa jurídica ou física = ocorre quanto a pessoa física em caso delegação. Ex. autorização do taxista. Tanto na permissão quanto na autorização pode ser a pessoa jurídica delegatária.

Relação Estado X Agente Público:

Existem três teorias aplicáveis:

1) Teoria do Mandato: o Estado concede poderes ao agente através de um contrato de mandato, mas o Estado não tem como celebrar esse contrato sem a presença da pessoa física.


A

B


2) Teoria da Representação: o Estado precisa de um representante e o agente será tal representante. É a mesma ideia da tutela e da curatela, mas se o Estado responde por suas obrigações não é incapaz.

3) Teoria do Órgão ou Teoria da Imputação: essa teoria diz que toda relação Estado X Agente é decorrente da Lei (quem imputa ao agente esse poder é a Lei). Há ainda uma segunda ideia que merece atenção: quando o agente está manifestando sua vontade, essa vontade se mistura com a vontade do Estado. O agente público quando atua nessa qualidade está exteriorizando a própria vontade estatal. Ex. Município celebra contrato de merenda escolar com empresa: quem assina para o Município é Prefeito - agente público.

Órgão Público:

Conceito: É um centro especializado de competência. Tem-se um núcleo com competência especializada. Na Administração Pública direta é óbvio que existem órgãos públicos, o que também ocorre na Administração Pública indireta, por exemplo INSS - Instituto Nacional da Seguridade Social. Mas nem toda entidade administrativa da AP indireta necessita da divisão em órgãos.

Obs.: Órgão Público pode celebrar contrato administrativo? ** Art. 1º da Lei 9784/99Órgão público não tem personalidade jurídica o que significa dizer que não pode ser sujeito

de direitos e obrigações. Pelo ato do órgão público responde a pessoa jurídica ao qual é vinculado.Ex. Escola (órgão) e Município (responde pelos atos da escola).

O órgão público pode licitar, mas quem celebra o contrato é a pessoa jurídica. O órgão pode ser o gestor do contrato, mas quem é parte é a pessoa jurídica.

A lei pode autorizar que outra pessoa assine o contrato. Normalmente, quem assina é o chefe do Executivo, mas este pode, por exemplo, delegar para Ministro de Estado.

Art. 37,§8º, CF: § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal.

É possível a celebração de contrato de gestão entre a Administração Direta / Indireta; entre órgãos e entre administradores. A doutrina afirma que não há possibilidade de ser aplicada tal regra por ser inconstitucional. Na prova, apesar do dispositivo ser criticado, como não foi declarada até então sua inconstitucionalidade, deve-se primar pela literalidade da CF.

Ex. José e Maria, administradores, celebram contrato: trata-se de contrato privado pelo que resta equivocada essa regra da CF por não se tratar de contrato de gestão.



Órgão público e CNPJ: Apesar de não ter personalidade jurídica se o órgão tem recursos, deve ter Cadastro, uma vez que tais recursos podem sair de tal órgão (fluxo de recursos) para outros entes, devendo ser fiscalizada a aquisição de renda.

Órgão público e capacidade processual: excepcionalmente pode o órgão público ir a juízo, como na hipótese em que busca prerrogativas funcionais , em regra, como sujeito ativo, uma vez que não responde pelos seus atos. Ex. Se o Prefeito não repassa o duodécimo para a Câmara dos Vereadores: a Câmara pode ir a juízo pleiteando o repasse da verba. Isso é prerrogativa funcional (indispensável para o exercício de suas funções), ainda que a Câmara seja órgão público (ente despersonalizado).

Classificação dos órgãos públicos:

De acordo com a posição Estatal:

a) Órgãos independentes: são aqueles que têm independência, aqueles que estão no topo da estrutura estatal, estão no comando de cada um dos poderes. Ex. Chefe do executivo, comando do judiciário e do legislativo.

Não há entre eles relação de subordinação, apesar de estar sujeito a controle. Ex. Presidência da República, Governadorias dos Estados, Prefeituras, Congresso, Assembleias, Câmaras, Tribunais.

b) Órgãos Autônomos: gozam de autonomia mas estão subordinados aos órgãos independentes. Ex. Ministros, Secretarias de Estado, Secretarias Municipais. Estão logo abaixo dos órgãos independentes.

c) Órgãos Superiores: estão subordinados aos dois anteriores, mas ainda têm poder de decisão. Não têm autonomia e independência. Ex. Gabinetes e Procuradorias.

d) Órgãos Subalternos: são chamados de órgão de execução. Não têm poder decisório, apenas executam ordens e atividades. Ex. almoxarifado, zeladoria, reprografia (são seções administrativas)

IndependentesAutônomosSuperioresSubalternos

De acordo com a estrutura:

a) Órgão Simples: não se subdivide em outros. Não se ramifica em outros órgãos. Ex. Gabinete.



b) Órgão Composto: possui subdivisões. Ex. Delegacia de ensino e escolas a ela vinculadas, hospitais e postos de saúde.

Obs.: não existe órgão complexo. Simples, composto e complexo é classificação de ato administrativo.

De acordo com a atuação funcional:

a) Órgão Singular: é aquele em que a tomada de decisão é feita por um único agente (Unipessoal). Ex. Presidência da República, Juízo Monocrático.

b) Órgão Composto: é aquele em que a tomada de decisão se faz de forma coletiva. Ex. Tribunais, Câmara, Senado.

Administração Indireta

É composta por:Autarquias;Fundações públicas;Sociedades de Economia Mista;Empresas Públicas

Características Comuns às entidades da Administração Pública Indireta:

1. As Pessoas da AP indireta gozam de personalidade jurídica própria e portanto, respondem por seus atos; e, para tanto, possuem receita e patrimônio próprios. Não importa a origem do dinheiro, ao ser incorporado, será patrimônio dessa entidade. Por possuírem personalidade jurídica, gozam também de autonomia técnica, administrativa e financeira.

Obs.:Autonomia política é a capacidade para legislar. As entidades da AP indireta não possuem tal autonomia, salientando-se que a agência reguladora não legisla, mas apenas complementa o que está na Lei. Quem goza de autonomia política são os entes políticos (U, E, DF e M).

2. Para criar a entidade da AP indireta é necessária Lei, ora criando, ora autorizando a criação. Art. 37, XIX, CF: “Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;”

Lei específica (para cada Pessoa Jurídica - observe-se que se trata de Lei Ordinária:a) Cria = Autarquiasb) Autoriza a criação

Fundação;Sociedades de economia mista;



Empresas Públicas

Criar X Autorizar criação: ao utilizar o termo “criar”, basta a lei específica para que exista a autarquia. Quando se fala em “autorizar criação”, para que a pessoa jurídica exista é necessário registro no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas (se sociedade civil) ou na Junta Comercial (natureza empresarial).

Para se extinguir autarquia também é necessária Lei - paralelismo de formas. Quanto às demais pessoas, se a lei autoriza a criação deverá existir lei autorizando a extinção da mesmas.Obs.: A CF/88 fala ainda que “Lei complementar definirá as finalidades desta última”, se referindo às fundações. A lei complementar apenas elencará as possíveis finalidades para uma fundação.** Merece atenção o entendimento da Jurisprudência: qual é essa fundação? Aqui se explicará as peculiaridades da referida entidade:

Fundação:

Fundação é um patrimônio destacado por fundador para uma finalidade específica. É um patrimônio personalizado. O nome da fundação vem de seu instituidor. Se quem destacou o patrimônio foi ente público esta será uma fundação pública. Se destacada por um particular será uma fundação privada, estudada pelo Direito Civil.

A fundação estudada pelo Direito Administrativo é fundação pública cujo patrimônio foi destacado por um ente público.

A doutrina majoritária e o STF entendem que a fundação pública pode ser constituída sob os regimes de direito público e de direito privado, salientando-se que a fundação de direito público nada mais é que uma espécie de autarquia, chamada autarquia fundacional. Daí que o regime jurídico dessa fundação será o da autarquia (a seguir estudada). Em razão de ser espécie de autarquia é necessária Lei para CRIAR a fundação pública de direito público.

Quando o Poder Público destaca o patrimônio também pode constituir fundação pública sob o regime de direito privado (fundação governamental). O regime, saliente-se, não será totalmente privado, mas híbrido (o mesmo adotado para a empresa pública e para a sociedade de economia mista, que será estudado em aulas seguintes). Quanto à fundação de direito privado, a lei deve AUTORIZAR a criação.

Obs.: Segundo a Doutrina majoritária e o STF pode ser constituída fundação pública de direito público e de direito privado, mas ainda há divergências:

a) Celso Antonio: todas as fundações devem ser públicas;b) Hely Lopes: todas devem ser privadas (não se compatibiliza com o texto constitucional)

3. As pessoas jurídicas da AP indireta não têm fins lucrativos, o que é diferente de se falar que elas não têm lucro. A finalidade para as quais são criadas é que não é dirigida ao lucro. As empresas públicas e as sociedades de economia mista podem ser prestadoras de serviço público ou exercentes de atividade econômica. O art. 173 da CF fala que o Estado não intervirá na atividade econômica, salvo nos casos de:



Defesa da Segurança Nacional;Interesse Coletivo.

“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.”

Daí que, não se tem finalidade lucrativa, mas sim de defesa nacional ou no interesse coletivo, o que não por outro lado, de lucro.

4. Cada pessoa jurídica da AP indireta tem a sua finalidade específica definida em lei, não podendo ser modificada pelo administrador, mas somente pela lei (paralelismo de formas). Aqui se tem o princípio da especialidade: as pessoas jurídicas estão vinculadas à sua finalidade. Entre a AP direta e a AP indireta há hierarquia? Não o que existe é mero controle.

5. As pessoas jurídicas da AP indireta estão sujeitas a controle que pode ser feito:Pelo Tribunal de Contas que controla todas as pessoas da AP indireta. Até 2005, a sociedade de economia mista era controlada pelo Tribunal de Contas.Comissão Parlamentar de Inquérito. Ex. CPI dos Correios.Judiciário: através das diversas ações judiciais.Supervisão Ministerial: AP direta -------- AP indireta. É feita pelo Ministério, de acordo com a área de atuação e o principal controle aqui é o finalístico (referente a finalidade do ente). Aqui é possível controlar ainda as receitas, as despesas e nomeação de dirigentes. Ex. Presidente da República nomeia livremente dirigente de autarquia, podendo também destituí-lo do cargo. (Não manda, mas escolhe quem manda - o que traduziria uma interferência indireta na hierarquia). Normalmente é o chefe do executivo quem nomeia dirigente da AP indireta, mas há exceções. Ex. dirigentes do Banco Central e Agência Reguladora = é necessária de prévia aprovação do SF. Art. 52, CF.

Autarquias:

São pessoas jurídicas que têm personalidade jurídica de direito público que serve para prestar serviços públicos selecionados: atividades típicas de Estado. Não é qualquer atividade, mas aquelas típicas de Estado. As autarquias são prestadoras de atividades típicas de Estado.

As autarquias têm regime jurídico próximo da AP direta (quase o mesmo regime). Ex. Bens, servidores, imunidades, privilégios. A diferença é que a autarquia é entidade administrativa.

1) Regime jurídico das autarquias

*Atos e contratos administrativos: Ato praticado pro autarquia é ato administrativo. A autarquia celebra contratos administrativos, realizando licitações e tendo privilégio das cláusulas exorbitantes.



*Responsabilidade Civil: a responsabilidade civil das autarquias é objetiva, estando sujeita, via de regra ao art. 37, §6º, CF. “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

Obs.: A Responsabilidade civil do Estado pode ser:a) Objetiva: conduta, dano e nexo de causalidade são seus requisitos. Não se faz necessária a

demonstração da culpa ou dolo (independe de culpa ou dolo para se caracterizar).b) Subjetiva: conduta, dano, nexo de causalidade e elemento subjetivo (culpa ou dolo). A

vítima deve provar que o agente foi culpado.Assim, a regra quanto às autarquias é de que seja objetiva a responsabilidade, salientando

que, atualmente, a jurisprudência já aceita a responsabilidade subjetiva em casos de omissão. Não possuindo a autarquia renda/bens suficientes para arcar com os prejuízos que causar a outrem, responderá subsidiariamente o Estado. Não tendo, pois, a autarquia patrimônio suficiente o Estado pode ser chamado a essa responsabilidade. Aqui temos que a Responsabilidade do ente estatal é subsidiária.

A responsabilidade do Estado por ato de autarquia é objetiva. Mesmo de forma subsidiária, continuará sendo objetiva. Mesmo de forma subsidiária, continuará sendo objetiva ou subjetiva ao mesmo tempo). A análise quanto a subsidiariedade se referem de preferência.

*Prescrição: regra geral a ação em face da autarquia deve ser proposta em cinco anos. Dec. 20.902/32: prescrição qüinqüenal. É necessário lembrar que quanto as ações em face da Fazenda Pública relativas a reparação civil há divergência quanto ao prazo: hoje se admite o prazo de três anos em razão do art. 206 do NCC. Isso porque a regra que prevalece para a prescrição deve ser a mais benéfica para o Estado e como o NCC previu o prazo de três anos para ações de reparação civil vem se defendendo tal prazo. É o que vem se consolidando no STJ.

*Bens autárquicos: não se diverge na doutrina e na jurisprudência que, se a pessoa é de direito público, os bens a ela pertencentes são públicos, pelo que são públicos os bens da autarquia e, portanto, têm proteção especial, gozando dos seguintes privilégios:

a) Inalienabilidade, de regra: podem ser alienados de forma condicionada, quando não afetados. Atendidas certas condições, são alienáveis (Inalienáveis de forma relativa). Art. 17 da Lei 8.666/93.

b) Impenhorabilidade: considerando que não poderá ser, a posteriori, alienando o bem. Não podem, diante da impenhorabilidade, ser penhorados (restrição judicial perpetrada em processo de execução); arrestados (cautelar relativa bens determinado, observando que cautelares são dirigidas a proteção da efetividade de processo futuro, neste caso, processo de execução - penhora). Exceção: há possibilidade de sequestro de dinheiro quando desrespeitada a ordem de precatórios (art. 100, CF).

c) Não estão sujeitos a oneração: não podem ser objeto de direito real de garantia (penhor - móveis e hipoteca - imóveis).



d) Não podem ser objeto de usucapião: são imprescritíveis (não sujeitos a prescrição aquisitiva). Lado outro, o poder público pode ajuizar ação de usucapião.

e) Regime de precatório para pagamento de débitos judiciais (art. 100, CF). Mas casa autarquia tem sua fila de precatórios.

*Tributos: privilégios tributários = art. 150, VI, a, CF: “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;”

O referido artigo fala a respeito da imunidade tributária recíproca (U, E, DF, M - não podem instituir impostos para outro ente político - refere-se apenas a impostos).

O art. 150, §2º da CF (“A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades

essenciais ou às delas decorrentes.) estende essa imunidade recíproca às autarquias, na SUA FINALIDADE ESPECÍFICA, também se referindo apenas a impostos. Pagará, pois, taxas e contribuições de melhoria. A autarquia poderá pagar impostos relativos a patrimônio, rendas e serviços desvinculados de sua finalidade específica, daí que não é total a imunidade, nem tampouco absoluta.

*Privilégios processuais: a autarquia tem tratamento de Fazenda Pública:a) Prazo dilatado: art. 188 do CPC: prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer.b) Reexame necessário: era chamado recurso de ofício, duplo grau obrigatório. Não é toda ação

que se submete ao reexame necessário uma vez que, de acordo com o art. 475 do CPC se a matéria já foi julgada pelo Pleno do Tribunal ou é questão sumulada pelo STF; ou ainda se a ação é de até 60 salários mínimos não será efetivado reexame. Caso o processo tivesse como obrigatório o reexame e não foi levado o processo ao tribunal, a decisão não transita em julgado.

c) Não se exige pagamento do depósito prévio de 5% do valor da causa para propositura da ação rescisória.

*Procedimentos Financeiros (contabilidade): é pública a contabilidade. Lei 4320/64. A autarquia está sujeita a Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000).

*Pessoal: por ser pessoa jurídica de direito público, a pessoa que exerce suas funções é servidora pública, mas aqui se indaga a qual regime fica submetido: celetista ou estatutário? Atualmente, tem-se a sujeição a regime jurídico único dos servidores públicos e em se tratando de autarquia, seja celetista, seja estatutário o regime jurídico será ÚNICO. Em determinada ordem política ter-se-á apenas um regime: ou todos serão celetistas ou serão estatutários. Não quer dizer que deva ser estatutário, a opção é do legislador, o que existe é uma predominância do regime estatutário.

Obs.: Na órbita federal, o que se tem é regime estatuário (Lei 8112).

*Exemplos: INSS, Ibama, Incra, Universidades Federais



2) Autarquias Territoriais:

Foi a forma utilizada para arrumar o território, atualmente inexistente na República Federativa do Brasil.

A CF não incluiu o território como ente político, mas se fazia necessário incluí-lo dentre as pessoas jurídicas de direito público; daí o denominaram de autarquia, mas o território, na verdade, não tem nada de autarquia, se assemelhando muito mais a ente político. Esse ponto não é discutido na doutrina em face da inexistência de territórios atualmente.

3) Conselhos de Classe:

Trazia inicialmente a natureza de autarquia e cada Conselho tem a sua lei específica. No entanto, com a lei 9649/98 o conselho de classe ganhou personalidade jurídica de direito privado, o que confronta com a natureza de autarquia.

O Conselho de classe tem como função principal o controle, a regulamentação da atividade profissional através do Poder de Polícia.

ADI 1717/STF: Conselho de classe exerce poder de Polícia (que nas mãos de pessoa privada poderia causar “grandes prejuízos”) e diante disso não pode ter personalidade de direito privado, tendo sido declarada inconstitucional a Lei 9.649/98. O poder de polícia não pode ser delegado ao particular em nome da segurança jurídica.

Se conselho de classe é autarquia deve-se observar que:a) A anuidade paga tem natureza tributária: contribuição para o exercício regular de

profissão e se não for paga, cobra-se por meio de execução fiscal.b) A contabilidade é pública.c) Sofre controle pelo Tribunal de Contasd) Submete-se a exigência de concurso público.

4) Ordem dos Advogados do Brasil:

Encontra-se em uma situação a parte, tendo como características:Natureza não tributária de anuidade, sendo executada por execução comum.Contabilidade privada.Não sofre controle pelo Tribunal de Contas.Pessoal: o art. 70, Estatuto da OAB: diz que quem trabalha na OAB é celetista. Foi ajuizada ADI pelo PGR para que fosse dada interpretação conforme para ser exigido concurso público (ADI 3026), oportunidade em que foi decidido pelo STF que a OAB não é entidade da AP indireta e sim serviço público independente, “categoria ímpar no ordenamento e não está sujeita a qualquer controle da Administração, sendo incabível a exigência de concurso público”.Não é autarquia em regime especial (sui generis).Tem imunidade tributária.Submete-se a Justiça Federal.Tem proteção de bens.



A fundamentação do STF é baseada na função institucional exercida pela OAB.Obs.: Os demais conselhos também não querem fazer concurso e dois Mandados de Segurança foram aviados, tendo como decisões liminares: uma no sentido de exigir concurso e outra não. Tais ações ainda não foram julgadas no mérito, mas prevalece atualmente que é necessária a realização de concurso.

5) Autarquias em Regime Especial

A expressão foi usada inicialmente para explicar as universidades públicas: autarquia com regras próprias. Ex. escolha do dirigente (eleição) e autonomia pedagógica (escolha da grade).

Hoje, essa expressão tem sido muito utilizada em razão das agências reguladoras, que serão agora estudadas:

a) Agências Reguladoras:

Agências reguladoras são autarquias de regime especial, o que significa dizer que têm todas as peculiaridades normais das autarquias e algumas especificidades, quais sejam:

Nomeação especial do dirigente: Presidente nomeia com prévia aprovação do Senado Federal, cujo mandato tem prazo determinado.Mandato com prazo fixo definido na Lei que regulamenta a agência. Há projeto de lei tendente a unificar em quatro anos, mas se trata apenas de PL. Há quem diga que os prazos superiores a quatro anos são inconstitucionais, vez que superiores ao prazo do mandato do nomeante.Só pode ser retirado o nomeado mediante processo judicial ou administrativo em que haja condenação do mesmo. Cabe ainda renúncia.Encerrado o mandato, o dirigente não pode assumir cargo, na iniciativa privada, no mesmo ramo de atividade: quarentena em razão das informações privilegiadas recebidas. Essa quarentena será de quatro meses e nesse período receberá o salário de dirigente, salvo algumas agências que prevêem prazo de doze meses.São consequência da política nacional de desestatização (1995), mas antes disso o Estado já regulava os serviços e atividades. A novidade agora é a existência de uma autarquia só para isso e a nomenclatura agência reguladora. A estrutura e a função são antigas.Essa função exige maior autonomia para agência reguladora quanto a licitação e quanto ao pessoal. Há maior autonomia e independência para as agências. A agência reguladora é autarquia e está sujeita ao regime da autarquia anteriormente estudado. Mas há peculiaridades:1. Quanto ao dever de licitar: a agência reguladora, através da Lei 9427/97 disciplinando a

Anatel afirmou que a agência reguladora não está sujeita a Lei 8666 e está sujeita a procedimento próprio afirmando ainda as modalidades próprias: pregão e consulta, e referida lei foi estendida às demais agências. Tal regra foi objeto da ADI 1668 perante o STF que afirmou que, por se tratar de autarquia deve a agência se submeter a licitação estando sujeita a 8666. Disse ainda o STF que a agência pode ter como modalidade



também o pregão (que na época não valia para todos os entes) e a consulta. Assim, hoje a modalidade específica da agência reguladora é a Consulta que ainda não foi regulamentada por Lei.

2. Quanto ao pessoal: Lei 9986/200 - Norma Geral das Agências Reguladoras - Tal lei disciplinava que o pessoal da agência seguia o regime de emprego público, com contrato temporário (o que diziam as leis específicas das agências). Mas contrato temporário ocorre em razão de excepcional interesse público e sem concurso. Essa matéria foi objeto da ADI 2310 perante o STF que decidiu que agência reguladora deve ter regime de cargo: estatutário predominantemente, bem como que não pode haver contratação mediante contrato temporário, considerando que a necessidade não é excepcional mas sim, permanente. Deve pois, ser o regime das agências o estatutário. Esse entendimento foi dado em sede cautelar. Posteriormente, a Medida Provisória 155 alterou a Lei para dizer que na verdade é necessário cargo e não emprego, MP que foi convertida na Lei 10.871/04, pelo que, diante da alteração da lei objeto da ADI esta perdeu seu objeto e foi extinta sem julgamento do mérito. O Presidente criou 5000 cargos, mas estes não foram suficientes para satisfazer as exigências das agências reguladoras existentes, o que fez com que permanecessem temporários nas agências reguladoras mediante prorrogação de contratos, com o que discorda o Tribunal de Contas da União. A matéria está sendo novamente discutida perante o STF (ADI 3678), ainda pendente de julgamento.

Exemplos de agências:1. ANEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica;2. ANATEL - Agência Nacional de Telefonia3. ANS - Agência Nacional de Saúde4. ANVISA - Agência Nacional de Vigilância Sanitária5. ANTT - Agência Nacional de Transportes Terrestres6. ANTAQ - Agência Nacional de Transportes Aquaviários7. ANAC - Agência Nacional da Aviação Civil8. ANP - Agência Nacional do Petróleo (monopólio)9. ANA - Agência Nacional das Águas (Bem público)10. ANCINE - Agência Nacional do Cinema (criada por MP)

A ideia da agência é boa, mas seus custos são caros e não vem sendo despenhada a função das agências de maneira correta.

6) Agências Executivas

O nome “agência” está “na moda” e deve-se analisar a fundo se, de fato, é uma agência: alguns órgãos têm sido denominados agências.

A agência executiva nada mais é que uma autarquia ou fundação que precisa se tornar eficiente, aperfeiçoando seus serviços. É um momento temporário pelo qual passa essa autarquia.

A agência nasce mediante contrato de gestão do qual deve constar um plano estratégico de reestruturação a ser executado. E para execução de tal plano necessário se fará maior autonomia e recursos públicos para que cumpra sua finalidade.



É, pois, a agência executiva um status temporário que permanece enquanto vigorar o contrato, trazendo para si algumas flexibilidades. Ex. maior possibilidade de dispensa de licitação.

A agência executiva é bastante criticada pela doutrina (prêmio para autarquia / fundação ineficiente).

*Lei 9648/98.

Empresas Públicas:

Quando o Estado é dono ou tem parte na empresa tem-se a chamada empresa estatal. Tais empresas podem adotar o regime de empresas públicas ou sociedades de economia mista, o que não é SEMPRE necessário. Pode haver empresa estatal que não esteja sob o regime da Empresa Pública ou da Sociedade de Economia Mista e sequer integre a Administração Pública.

Empresa pública é pessoa jurídica de direito privado em que o capital é exclusivamente publico (o que se pode extrair do nome), não necessariamente proveniente do mesmo ente público. Apesar de ser pessoa jurídica de direito privado em razão de ser exclusivamente público o capital, o regime jurídico será híbrido (misto).

A Empresa pública pode ser criada:a) Como prestadora de serviço público;b) Como exploradora de atividade econômica.Pode ser criada sob qualquer modalidade empresarial autorizada por Lei, observando-se

que, caso se trate de S.A. deverá ter capital fechado.

Sociedade de Economia Mista:

É pessoa jurídica de direito privado cujo capital é misto (parte público e parte privado0, observando que obrigatoriamente, a maioria desse capital deve estar nas “mãos” do poder público. A maioria do capital votante é que deve estar nas mãos do poder público, configurando-se o comando da Sociedade.

É criada a sociedade de economia mista:a) Para prestar serviços públicos;b) Como exploradora de atividade econômica.Somente pode ser constituída na modalidade empresarial Sociedade Anônima.

Empresas Públicas Sociedades de Economia MistaCapital exclusivamente público, ainda que proveniente de mais de um ente.Constituída sob qualquer forma empresarial.Art. 109, CF: empresa pública FEDERAL como parte atrai a competência para a Justiça Federal. Se for EP estadual ou municipal, a competência será da Justiça

Capital misto cuja maioria com direito a voto pertence ao poder público.Constituída apenas pela modalidade societária Sociedade Anônima.A competência, ainda que se trate de sociedade de economia mista federal é da justiça comum estadual, salvo se a União tem interesse na causa, oportunidade em



Estadual. que será competente a Justiça Federal.

Regime jurídico das Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista:

O regime será mais público ou mais privado a depender da finalidade da Empresa pública / Sociedade de Economia Mista. Se prestadora de serviço público, o regime se aproxima do direito público, se exploradora de atividade econômica, será o regime predominantemente privado.

*Atividades econômicas que podem ser desenvolvidas: art. 173, CF. Somente com base na segurança nacional ou no relevante interesse coletivo. A CF fala ainda da possibilidade de regramento específico em determinadas situações.

*Bens das Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista: são penhoráveis, regra geral, seguindo as regras de Direito privado. A doutrina e a jurisprudência, majoritariamente, dizem que excepcionalmente os bens terão regime público, considerando a continuidade da prestação de serviços públicos. Serão submetidos ao regime público aqueles bens que estiverem DIRETAMENTE ligados a prestação de serviços públicos.Obs.: No que tange a EBCT - Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, apesar de ser empresa pública, tem esta tratamento de Fazenda Pública, regime de autarquia, pelo que serão públicos seus bens, independentemente de estarem ligados ou não ao serviço público, e via de consequência, são impenhoráveis (ADPF 46). Isso decorre do monopólio da atividade exercida.

* Falência: Empresa pública e sociedade de economia mista não estão sujeitas ao regime falimentar. A Lei 11.101/2005 exclui as EP e SEM da possibilidade de falir, sem fazer distinção se é prestadora de serviço público ou exploradora de atividade econômica. Antes da nova Lei de Falências havia diferença a partir da finalidade desempenhada, distinção ainda feita por Celso Antonio Bandeira de Melo.

*Responsabilidade Civil: deve-se distinguir se é prestadora de atividade pública ou exploradora de atividade econômica.

Empresas públicas / sociedades de economia mistaPrestadora de Serviço Público Exploradora de Atividade Econômica

Art. 37, §6º, CF.A responsabilidade é, em regra, objetiva, sendo responsável principal.O Estado atuará como responsável subsidiário.A responsabilidade prevalece objetiva, independentemente se se trata de usuário ou não do serviço.

Não está incluída no art. 37,§6º, CF.A responsabilidade será fundamentada no direito civil, prevalecendo a responsabilidade subjetivaO Estado não é responsável subsidiário, nesse caso, segundo a posição majoritária.

José dos Santos diz que o Estado sempre irá



responder subsidiariamente.

* Licitação: A EP e a SEM no serviço público deverão licitar (art. 37, Xxi, CF c.c art. 1º da Lei 8.666/93).Se exploradora de atividade econômica, diz o art. 173, §1º, III da CF ser possível a adoção de

regime próprio, inclusive para licitação, dependendo de Lei específica ainda não elaborada.Enquanto não normatizada a questão estão sujeitas a Lei 8.666/93 que traz dispensas e

inexigibilidades. Ex. art. 24, I e II da Lei 8666/93: valor pequeno - 10% valor do convite regra geral, mas o parágrafo único do art. 24 estende para 20% do valor do convite para EP e SEM = R$30.000,00 serviços de engenharia; R$16.000,00 demais serviços.

A inexigibilidade está no art. 25 da Lei de licitações que afirma ser inexigível a licitação sempre que a competição é inviável, elencando algumas hipóteses, de forma exemplificativa.

Quando a licitação prejudicar o interesse fim da EP e SEM estará prejudicando razão de interesse público o que torna a licitação inviável, o que conduz consequentemente a inexigibilidade. Assim, se prejudicar a atividade fim, restará inexigível a licitação.

*Privilégios Tributários: as EP e SEM exploradoras de atividade econômica não têm privilégios tributários (art. 173, §2º,: não tem benefícios não extensíveis a iniciativa privada).

Se prestadoras de serviços públicos, a doutrina utiliza o art. 150, §3º da CF: se o usuário tem o tributo embutido no valor do serviço, as EP e SEM devem pagar o imposto, o que é a REGRA, NA PRÁTICA, uma vez que é difícil comprovar se houve ou não o repasse.

*Regime de Pessoal: trata-se de servidor de ente governamental de direito privado ou empregado aquele que atua em EP ou SEM. É celetista.

É equiparado ao servidor público em algumas situações:a) Exigência de concurso público para ingresso;b) Proibição da acumulação de função, salvo as exceções previstas na CF;c) Teto remuneratório do Ministro do STF, em regra. Excepciona-se o caso em que EP e SEM não

dependem de repasse da AP direta de despesas correntes.d) São considerados funcionários públicos para a Lei penal.e) Respondem por improbidade (Lei 8429/92).f) Pode ser ajuizado Mandado de Segurança e demais remédios constitucionais por ato de

dirigente de EP e SEM.Obs.: Dispensa: imotivada - seu fundamento decorre da súmula 390 do TST que afirma que este empregado não goza do direito a estabilidade, pelo que sua dispensa será imotivada (OJ 374/TST), ressalvados os empregados da ECT para os quais se exige motivação na dispensa, uma vez que a ECT tem tratamento de fazenda pública.

***EBCT - Empresa Brasileira de Correios e Telegráfos:Detém monopólio do serviço postal reconhecido na ADPF 46, pelo STF, o que conduziu ao tratamento de Fazenda pública (monopólio se dirige ao serviço de correspondência pessoal).Bens protegidos: impenhoráveis;Regime de precatórios aplicável;



Imunidade recíproca (impostos na atividade fim);Dispensa motivada de empregados.

Consórcios públicos

*É matéria do intensivo II.Lei 11.107/2005.É uma reunião de entes políticos para uma finalidade comum. Ex. Área de proteção ambiental.Esses entes públicos se reúnem e executam o interesse comum por meio do contrato de

consórcio que dá origem a nova pessoa jurídica denominada Associação.

Ex. U, E, M ------------------ Associação ConsórcioÉ crida nova pessoa jurídica que pode ser: a) pública (espécie de autarquia);

b) privada: a Lei define seu regime que será híbrido (próximo ao das EP e SEM).

Entes de Cooperação1º Setor: Estado2º Setor: Mercado3º Setor: Entes de Cooperação e dentre eles estão as ONGs.4º Setor: Economia Informal

Temos ONGs que são entes de cooperação (vínculo com o Estado) e ONGs que não têm vínculo com o Estado.

Entes paraestatais:

Estão fora da administração pública, são pessoas jurídicas de direito privado que cooperam com a administração, são chamadas de entes paraestatais (estão fora do Estado, mas ao seu lado).

Os entes paraestatais não têm fins lucrativos (o que é diferente de ter lucro), não são prestadores de serviço público, mas de serviços sociais, de fomento, de assistência.

*Serviço Social Autônomo: Aparece bastante em concurso. É também chamado de Sistema “S”: SENAC, SEBRAE, SENAI.

Finalidade: fomento das diversas categorias profissionais.

Forma de constituição: a) Fundação privada;b) Associação;



c) Cooperativa.No Brasil, a maioria é fundação privada. O vínculo jurídico com o Estado é normalmente

convênio.

Forma de remuneração: A principal forma de remuneração do “Sistema S” é a chamada parafiscalidade, cujo conceito é dado pelo Direito Tributário, senão vejamos, tendo em mente os conceitos de competência e capacidade tributária:

a) Competência tributária: aptidão para instituir o tributo. É indelegável, é do ente público.b) Capacidade tributária: aptidão para cobrar o tributo. É delegável. A delegação dessa

capacidade é o que chamamos de parafiscalidade.Serviço social autônomo, pode, portanto, cobrar tributos - contribuição parafiscal. Podem

receber valores direto do orçamento, os chamados recursos orçamentários, e havendo arrecadação de tributos, e repasse de verba orçamentária, faz-se necessário o controle pelo Tribunal de Contas.

O art. 1º da Lei 8.666/93 impõe que os serviços sociais autônomos devem licitar, mas foi admitido pelo TCU que ele seguisse o regime simplificado de licitação.

Pessoal: os empregados são privados, seguem o regime da CLT.

Competência para julgar ações que envolvem tais entes: é da justiça estadual.

Privilégio Tributário: é possível, se tiver finalidade assistencial, mas se não tiver, paga impostos normalmente.

Entidades de Apoio:

São fundações ou associações que funcionam dentro de universidades públicas ou de hospitais públicos. Também desenvolvem sua atividade através de vínculo com o Estado feito por convênio.

É fundação privada com todas as obrigações de uma empresa privada, constituída, criada pelos próprios servidores públicos e funciona dentro da universidade / hospital. Ex. UFMG e FUNDEP.

*Lei 8954/94.

Organização Social

Aparece com a abreviatura “OS”.*Lei 9637/98.Ocorre quando na administração pública há um órgão que está sucateado e a atividade do

mesmo é transferida para a pessoa privada. Permanece o vínculo com a Administração pública. São transferidos os bens, servidores e dinheiro e essa pessoa faz o serviço.

A Organização Social nasce, pois, da extinção de estruturas da administração.A transferência se dá através de contrato de gestão, que transfere para a OS:

a) Atividade;



b) Recursos orçamentários;c) Bens públicos;d) Cessão de servidores públicos.

A OS não é uma pessoa jurídica que já existe no mercado com referências, com experiência e para que exista com pessoa jurídica tem como condição apenas o contrato de gestão. É chamada de entidade fantasma pela Prof. Maria Sylvia Zanela Di Pietro, uma vez que assina contrato de gestão antes de existir.

Recebe recursos orçamentários públicos e está sujeita a controle pelo TCU.Sujeita-se a Lei 8.666/93 (licitações) mas lhe é conferida a hipótese de dispensa (art. 24, XXIV).Marçal Justen Filho entende que quando a OS celebra contratos que são consequências do

contrato de gestão, ela não precisa licitar. Para ele, a dispensa não é completa, acontecendo somente para os contratos decorrentes do contrato de gestão.

Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP:

A OSCIP - Organização da Sociedade Civil de Interesse Público está prevista na Lei 9.790/99.Caso um órgão precise modernizar seu departamento de informática, por exemplo, a AP

procura uma OSCIP para que execute esse projeto específico.O vínculo entre a OSCIP e a AP é o termo de parceria: colaboração através de um projeto

específico, um plano de trabalho. O pagamento é feito através de recursos públicos, mas a OSCIP não participa no orçamento, apenas recebendo pelo serviço prestado.

Assim, o termo de parceria dá a OSCIP recursos públicos, não recebendo bens ou servidores públicos.

Requisito para ser celebrado contrato de parceria: existir há um ano no mercado, naquele ramo de atividade.

Licitação: Prevalece na doutrina que a OSCIP tem que fazer licitação pelo menos no procedimento simplificado existente e aplicável ao “Sistema S”.

PODERES DA ADMINISTRAÇÃO OU PODERES ADMINISTRATIVOS

Poderes da Administração são prerrogativas, instrumentos de que dispõe a AP para satisfazer o interesse público.

Ex. Infração funcional = Poder Disciplinar: poder ou prerrogativa de punir. Para executar tal poder, a AP demite o servidor mediante um ato administrativo.

Poder e ato são instrumentos intimamente ligados. O poder é abstrato e resta materializado com a prática de um ato administrativo.

Ex. trafegar em velocidade superior a máxima permitida (80Km/h): multa = ato administrativo

Ponto crítico: decreto autônomo e delegação do poder de polícia (serão vistos a seguir).



Os poderes da administração ou poderes administrativos são diferentes do poder do Estado: elementos estruturais (orgânicos) do Estado que são os Poderes Executivo, Legislativo e o Judiciário.

Características dos Poderes da Administração:Enquanto instrumentos, prerrogativas para a busca do interesse público:

1. Poder de exercício obrigatório:

O servidor deve ou pode aplicar a sanção? Ele deve, o exercício do poder é obrigatório. Uma vez caracterizada a infração esta deve ser punida pelo agente competente. Trata-se de uma obrigação e não mera faculdade, quando presente o interesse público. É um poder-dever ou obrigação e não mera faculdade ou liberalidade do administrador.

Celso Antonio diz que a correta expressão é dever-poder, mas na realidade, são expressões sinônimas.

2. Irrenunciabilidade:

O administrador exerce função pública, ou seja, exerce atividade em nome e no interesse do povo. Dessa forma, não pode abrir mão ou dispor do poder que lhe é outorgado. A irrenunciabilidade decorre da indisponibilidade do interesse público.

O administrador de hoje não pode criar obstáculos para o administrador de amanhã, ou seja, não pode comprometer a futura administração (princípio geral do direito) = se o administrador de hoje resolve deixar de exercer o poder de polícia vai comprometer o administrador de amanhã. Segundo a lei de Responsabilidade Fiscal, o administrador deve deixar a administração organizada e equipada ao deixar seu cargo.

3. Limitação Legal:

O administrador deve exercer o poder nos limites previstos em Lei, devendo respeitar as regras de:

a) Competência (autoridade competente);b) Atendimento a: * necessidade;

* adequação;* proporcionalidade.

A medida deve ser necessária, adequada e proporcional, especialmente quando se tratar de poder de polícia. E o respeito à lei deve ocorrer, sob pena de responsabilização do agente pela ação ou omissão, ato ilegal (abuso de poder) como, por exemplo, incorrendo nas sanções da Lei de improbidade, ou respondendo por crime ou infração administrativa.

**Abuso de Poder



Ocorre quando o administrador desrespeita os limites da Lei. Tem como formas de exteriorização:

a) Excesso de Poder: o agente vai além do que a lei lhe autoriza = ultrapassa sua competência. Ex. a lei autoriza prender e o agente prende e tortura o preso.

b) Desvio de Finalidade: é vício ideológico, vício subjetivo ou defeito na vontade do administrador. Ex. delegado recebe mandado de prisão de seu desafeto que irá casar no sábado e decide aguardar tal data para prendê-lo na igreja = a intenção não era só prender, mas submeter o inimigo a procedimento vexatório.

O desvio de finalidade é difícil de ser provado uma vez que, aparentemente o ato é legal, mas é praticado com finalidade distinta do interesse público .

4. Grau de Liberdade:

4.1. Poder Vinculado: (ato vinculado). É aquele em que o administrador não tem liberdade, nem juízo de valor, nem conveniência e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais, o administrador é obrigado a praticar o ato. Ex. concessão de aposentadoria, licença para construir.

4.2. Poder Discricionário: (ato discricionário). É aquele em que o administrador tem liberdade, juízo de valor, conveniência e oportunidade. No entanto, deve pautar sua conduta nos limites da lei, sob pena de agir com arbitrariedade e ilegalidade, devendo ser retirado o ato do ordenamento, caso isso ocorra.

Ex. 1) uma pessoa abre um bar e pede a AP para que sejam colocadas mesas na calçada (que é bem público) = exige-se autorização feita mediante permissão de uso de bem público, ficando a decisão a cargo da discricionariedade da AP.2) Para caminhões maiores que os normais transitarem dentro da cidade também se faz necessária autorização da AP que fará juízo de valor e decidirá.

Obs.:Celso Antonio e Di Pietro (doutrina moderna) dizem que não devem ser classificados os poderes em discricionário e vinculados, uma vez que, na realidade é o ato que será vinculado ou discricionário. Além disso, o poder não será totalmente vinculado ou totalmente discricionário.

Poder Hierárquico:

É uma prerrogativa, um instrumento do Estado para perseguir o interesse público, para escalonar, estruturar, hierarquizar os quadros da AP, estabelecendo assim, uma hierarquia.

Para Celso Antonio (que denomina Pode Hierárquico de Poder do Hierarca) instituída a hierarquia, o chefe pode:

a) Dar ordens aos seus subordinados;b) Fiscalizar ou controlar os atos praticados pelos subordinados;c) Rever os atos dos subordinados;d) Delegar competências;



e) Avocar competências: assumir responsabilidade que não estava em seu núcleo de funções o que só ocorre em caráter excepcional e devidamente justificado;

f) Aplicar sanção: que é exercício do Poder Disciplinar (mas o poder disciplinar decorre do poder hierárquico).

Poder Disciplinar:

É uma prerrogativa, um instrumento que tem o Estado para aplicar sanção ao servidor, apurada a infração funcional.

Quem pode ser atingido pelo Poder Disciplinar? O sujeito deve estar, necessariamente, no exercício de uma função pública - agente público (todo aquele que exerce função pública, que está na intimidade da AP).

Obs.: O poder disciplinar é discricionário?Doutrina e jurisprudência: Poder Disciplinar, em regra, é discricionário. Mas se há suspeita

de infração, a instauração de processo administrativo disciplinar para investigar é ato vinculado. A instauração de processo investigatório é uma decisão vinculada, sem liberdade. Uma vez instaurado o procedimento, proferir a decisão - julgar - por alguma infração no processo é ato discricionário. Isso porque, as infrações funcionais são definidas por termos vagos e indeterminados, necessitando de juízo de valor, por exemplo, conduta escandalosa ou servidor ineficiente.

O administrador, para aplicar a penalidade, ainda deve levar em consideração a gravidade e o dano causado pelo ato, ou seja, conforme o juízo de valor do administrador, ou seja, também é decisão discricionária.

Uma vez definida a infração, a pena é expressa na Lei. Para escolha da penalidade não há juízo de valor. É uma decisão vinculada porque a lei estabelece a pena para cada infração. Ex. desviar dinheiro = a investigação chegou a conclusão de que o servidor cometeu peculato: pena de demissão - não há liberdade do administrador para escolher qual a pena a ser aplicada.

Poder Regulamentar/Normativo

O administrador, no exercício do poder regulamentar, normatiza, disciplina, regulamenta, sendo essa atuação complementar à Lei e para sua fiel execução.

Para Maria Sylvia, trata-se de poder normativo porque não há apenas regulamento como norma.

Trata-se de prerrogativa, instrumento do Estado para perseguir o interesse público, que permite a edição de atos normativos, complementares à previsão legal, buscando a sua fiel execução.

Ex. Lei 10..520/02: instituiu o pregão que é modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns (aqueles que podem ser conceituados no edital com expressões usuais de mercado). Para complementar essa lei foi editado um decreto dispondo quais são os bens e serviços comuns (Dec. 3.555).



Atos normativos exemplificativos do exercício do poder regulamentar: regulamentos (mais comuns), portarias, instruções normativas, deliberações, resoluções, regimentos.

Regulamento LeiCompetência Chefe do Poder Executivo Casa Legislativa

Grau de representatividade

Menor, porque é feito por apenas um representante eleito

Maior, uma vez que elaborada por vários representantes eleitos

Procedimento, Formalidade e

Publicidade

Não tem com acompanhar o procedimento que não é formal. Toma-se conhecimento ao ser dada publicidade.

O povo pode acompanhar e fiscalizar o procedimento que tem formalidade específica e é público

O regulamento e a lei são muito diferentes e, por isso, não podem ter o mesmo tratamento.Decreto é a forma, formato, exteriorização do regulamento. Assim, quando se publica, o certo

é falar decreto regulamentar. No entanto, nem todo decreto traduz conteúdo de regulamento. Ex. nomeação de servidor.

O regulamento pode ser:a) Decreto regulamentar executivo: aquele que viabiliza a execução da lei, sendo complementar

à previsão legal, tendo seu fundamento de validade nesta lei. É a regra no Brasil (art. 84, IV, CF).

b) Decreto Regulamentar Autônomo ou Independente: tem seu fundamento de validade na própria CF. Faz o papel de uma Lei e complementa uma previsão constitucional (apesar de não ser lei e nem ter força de lei). Ele pode instituir obrigações que não estavam prevista anteriormente em lei, mas na CF.

Obs.: No Brasil é possível decreto regulamentar autônomo? Evolução:CF/88: art. 25 do ADCT: A edição de leis é competência do CN e não do Presidente da República, pelo que houve previsão de que atos editados pelo presidente com força de lei seriam revogados em 180 dias, o que traduziria na vedação inicial ao decreto regulamentar autônomo.

EC 32/2001: alterou o art .82, VI para nele dispor que compete privativamente ao Presidente da República dispor, mediante decreto, sobre:

a) A organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

b) Extinção de cargos ou funções públicos, quando vagos. Regra geral, cargo público é criado e extinto por lei, mas conforme se observa, foi criada uma possibilidade de se extinguir cargo vago mediante decreto.

Hoje: atualmente, a posição majoritária - Diógenes Gasparini, Maria Sylvia e STF - é no sentido de que, com o advento da EC32 é possível decreto regulamentar autônomo somente



em caráter excepcional, ou seja, apenas nas hipóteses expressamente autorizadas pela CF. No entanto, a posição não é pacífica. Sustentam alguns autores que só tem cabimento na alínea “a”, e outros, apenas na alínea “b”. Hely Lopes diz que é possível em qualquer hipótese. Celso Antonio diz que nunca é possível.

Poder de Polícia:

É aquela prerrogativa, instrumento que tem o Estado para perseguir, compatibilizar os interesses. O Estado quer compatibilizar os interesses públicos com interesses privados, buscando o bem estar social.

O poder de polícia vai restringir, limitar, frear a atuação do particular em nome do interesse público. O poder de Polícia atinge basicamente dois direitos: a liberdade e a propriedade. Ex. limite de velocidade em avenida X; limite de andares em um prédio em razão da urbanística da cidade, segurança, etc.

Obs.: quando o poder de polícia limita o número de andares para a construção de um edifício em um terreno, o Poder Público terá que indenizar pelo limite imposto? Não, uma vez que o Poder de polícia não retira o direito de propriedade, mas simplesmente define a forma de se exercitar determinado direito.

O direito ou poder de polícia, apesar de atuar na liberdade e propriedade, enquanto instrumento do Poder Público não atinge diretamente a pessoa do particular, mas sim os direitos e atividades da pessoa. O conceito de Poder de Polícia está delimitado no art. 78 do CTN.

O exercício do Poder de Polícia gera o pagamento de taxa que é espécie tributária vinculada a contraprestação estatal. A taxa de polícia corresponde ao valor da diligência (contraprestação feita pelo Estado). Ao definir uma velocidade em determinada rodovia e ainda colocar um radar, há poder de polícia, assim como ao aplicar uma multa.

Espécies de Poder de Polícia:

a) Poder de Polícia Preventivo: ao definir velocidade, ao fixar normas de higiene. Exterioriza-se por atos normativos.

b) Poder de Polícia Fiscalizador: colocação de radares, fiscalização de estabelecimentos.

c) Poder de Polícia Repressivo: é para penalizar. Ex. multa, embargo de uma obra, fechamento de estabelecimento. Exterioriza-se por meio de atos punitivos.

O poder de polícia pode se exteriorizar por meio de ato administrativo normativo (fixação de normas) o que também exterioriza o poder regulamentar. E pode aparecer também através dos atos punitivos.

Obs. O poder de polícia é, na sua essência, negativo?



Sim. A regra é de abstenção do administrado. Impõe uma obrigação de não fazer. Mas, em algumas situações, a obrigação é positiva. Ex. desocupação de áreas sujeitas a desabamento.

Exemplos:1. Aluno matriculado em escola pública é expulso: vínculo jurídico anterior - supremacia especial: não é poder de polícia.2. Aplicação de multa e extinção de contrato pelo não cumprimento de obrigações - supremacia especial: não é poder de polícia.3. Servidor demitido por infração disciplinar - supremacia especial: não é poder de polícia.4. Controle alfandegário - multa e pagamento de tributo - é supremacia geral: caracteriza o poder de polícia, via de consequência.5. Controle de pesos e medidas - supremacia geral: conduz ao exercício do poder de polícia.

O poder público no exercício do poder de polícia tem como fundamento a supremacia geral. Muitas sanções são aplicadas com fundamento na supremacia especial o que não caracteriza poder de polícia.

*Supremacia geral: a atuação independe de vínculo jurídico anterior.*Supremacia especial: acontece se houver vínculo jurídico anterior. Pressupõe a existência de

vínculo jurídico anterior.

Delegação do Poder de Polícia ao particular:

Não resta possível a delegação do poder de polícia ao particular uma vez que há comprometimento da segurança jurídica (ADI 1717).

Ato material de polícia: é ato mecânico, puro e simples. Ex. bater a foto do radar. Esse ato admite delegação ao particular.

Existem atos materiais (instrumentais) que preparam a atuação do poder de polícia - preparatórios. Tais atos podem ser objeto de delegação. Há também atos materiais que são praticados após o poder de polícia - são atos posteriores. Ex. demolição de casa, remoção de escombros. Quanto a tais atos, também é permitida a delegação.

Assim, o que temos é que o que é indelegável é o ato jurídico de polícia (decisório).

Atributos / Características do Poder de Polícia:

1. Discricionariedade:

É a regra, que comporta exceções.Ex. se pode construir até 6 ou 8 andares - há conveniência e oportunidade da AP em eleger em

qual altura será construído.Licença para construir é exemplo de poder de polícia vinculado, assim como a licença para

dirigir.



Já a autorização é exercício discricionário do poder de polícia.

2. Autoexecutoriedade:

Significa a atuação independente do Poder Judiciário. Ex. fechar um estabelecimento.Observe-se que, apesar de não depender do Poder Judiciário, pode haver controle exercido

via jurisdicional.É ainda possível que a AP busque reforço policial, caso queira.Formalismo não tem nada a ver com a autoexecutoriedade. O ato é autoexecutável mas não

dispensa as formalidades a ele inerentes. A autoexecutoriedade, segundo entendimento majoritário, se subdivide em dois enfoques, os quais merecem ser citados:

a) Exigibilidade: poder do Estado de decidir sem o judiciário. É meio de coerção direto e todo ato administrativo conta com a exigibilidade.

b) Executoriedade: significa executar a decisão sem o Poder Judiciário. Trata-se de meio de coerção direto e nesse caso pode o Estado não pode agir sempre, mas somente em duas situações:b.1) Quando houver previsão legal;b.2) Quando houver urgência.

3. Coercibilidade

Significa que o Poder de Polícia é obrigatório, imperativo. A ordem emanada do Estado deve ser cumprida até que eventualmente seja derrubada pelo Poder Judiciário.

Obs.: O Poder de Polícia tem diversos campos de atuação, podendo ser citados como exemplos:Medicamentos;Pesos e medidas;Polícia sanitária;Tráfego e trânsito;Bebidas alcoólicas;

Divertimentos públicos;Controle de som;Caça e pesca;Polícia edilícia.

Polícia Administrativa Polícia JudiciáriaRefere-se ao exercício do Poder de Polícia, compatibilizando-se interesses particulares na busca de interesse sociais.É exercida por toda a AP.

Aplicação da Lei Penal;Repressão;Investigação de crimes.A atuação é restrita

ATO ADMINISTRATIVO:


Assim, nem todo Poder de Polícia é autoexecutável.Via de regra, o poder de polícia é dotado de exigibilidade, mas a executoriedade somente haverá nas hipóteses de urgência ou havendo previsão legal.


Conceitos preliminares:* Fato: é um acontecimento do mundo em que vivemos. Ex. nascer, chover.

*Fato jurídico: é acontecimento que acontece no mundo em que vivemos que produz efeitos no mundo jurídico. Ex. nascimento.

*Ato: trata-se de manifestação de vontade.

*Ato Jurídico: se a manifestação da vontade atinge o ordenamento, produzindo efeitos no mundo jurídico, tem-se o ato jurídico. Ex. vontade de casar exteriorizada pelo casamento.

*Ato Administrativo: a manifestação de vontade atinge especificamente o direito administrativo. Ex. nomeação de servidor.

*Ato da Administração: é ato praticado pela Administração Pública. Referido ato pode seguir o regime público ou o regime privado. Ex. 1. Desapropriação: regime público; 2. Locação: regime privado, apesar de exigir licitação prévia.

Quando o ato praticado pela Administração Pública segue o regime público é também chamado de Ato Administrativo. É bom lembrar a possibilidade de existir atos administrativos praticados fora da administração, como ocorre com os atos praticados pelas concessionárias e permissionárias de serviço público.

Obs.: O ato de corte de energia ou telefonia pelo inadimplemento, apesar de praticado por concessionária ou permissionária é ato administrativo (Regime Público) apesar de estar fora da administração.

Concessionárias /Permissionárias

Atos da APReg. Privado Atos da AP (Regime Público)

Atos Administrativos

1. Só atos da AP - privados.2. Atos da administração - regime jurídico público + atos administrativos


ATO DA ADMINISTRAÇÃO

Regime público Regime Privado

Ato Administrativo

Atos Administrativos

321


3. Atos administrativos fora da AP.

Assim, os atos administrativos seguem o regime público, podendo estar ou não dentro da AP.

Conceito de Ato Administrativo:

É uma manifestação de vontade exarada pelo Estado ou quem lhe faça as vezes (quem o representa ex. concessionárias, permissionárias) que cria, modifica ou extingue direitos para satisfazer o interesse público, sujeita ao regime jurídico público, sendo inferior e complementar à Lei (previsão legal), e estando sujeito a controle pelo Poder Judiciário (legalidade)

Esse conceito é um conceito em sentido amplo.Hely Lopes apresentava um conceito de ato administrativo em sentido estrito ou

propriamente dito: que depende de duas características a mais: deve ser unilateral e concreto.Assim, afirmava que o ato normativo, o contrato não são atos administrativos em sentido

estrito.

Elementos ou Requisitos do Ato Administrativo:

Lei 4717/65 e doutrina majoritária: competência, forma, finalidade, motivo e objeto.Celso Antônio organiza esses elementos de forma diferente, devendo ser feito o paralelo

entre ambos os entendimentos. Para Celso, elemento é condição para um ato jurídico (ex. manifestação de vontade), exigindo-se ainda, segundo o autor, pressupostos de existência (condição para ser ato administrativo) e de validade (condição para ser ato administrativo válido - já existe).

1. Sujeito Competente = Sujeito / Competência:

O sujeito competente é aquele que exerce função pública (dentro ou fora da AP), denominado AGENTE PÚBLICO e detém competência para a prática do ato, competência esta que decorre da Lei ou da Constituição.

A competência é de exercício obrigatório, não é faculdade. É poder-dever e portanto IRRENUNCIÁVEL.

* Modificação da Competência: se a fonte é a Lei ou a CF, a competência é imodificável pela vontade do administrador. Assim, não admite transação.

* Prorrogação: a competência é imprescritível: mesmo que o agente não a exerça, continuará competente.

* A competência administrativa é imprescritível: mesmo que o agente não a exerça, continuará competente.

Delegação Avocação



É excepcional, admitida se a Lei autorizar e houver justificativa. Há transferência do núcleo de competência para outrem.Não importa exclusão da competência de quem delegou.Há cumulação das competências - as duas autoridades ficam competentes para a prática do ato.Proibições: não podem ser objeto de delegação:a) Ato decisório de recurso

administrativo;b) Ato normativo;c) Cuja competência seja exclusiva.

É excepcional, admitida quando a Lei autorizar ou houver justificativa.Há chamamento da competência para seu núcleo de responsabilidades.

2. Forma:

A forma deve ser a prevista em lei, mas há alguns detalhes que devem ser observados com relação a expressão “forma prevista em lei”.

Vale observar que o Estado precisa manifestar sua vontade; deve ter uma exteriorização de vontade. Mas ao manifestar sua vontade não pode fazê-lo de qualquer maneira, devendo a exteriorização obedecer as formalidades especificas de cada ato. Ex. desapropriação – decreto expropriatório; contrato administrativo deve ter suas formalidades.

Ato administrativo, como regra geral é feito por escrito. Excepcionalmente, poderá ser feito verbalmente, sendo inclusive verdadeira a afirmação acerca da possibilidade de existência de contrato administrativo verbal (art. 60, parágrafo único da Lei 8.666). Referido artigo diz ser nulo contrato verbal, salvo de pronta entrega, pronto pagamento e até R$4.000,00.

O sinal do guarda de trânsito é ato administrativo, o que faz crer que pode ser o ato administrativo gesticulado uma vez que a lei autoriza, caracterizando outra excepcionalidade.

É necessário observar que além de que a regra seja o ato feito por escrito, cada ato administrativo tem formalidades próprias. Ex. publicar em diário oficial, notificar pessoalmente o interessado.

Princípio da Solenidade: aos atos administrativos, quanto à forma, é aplicado o princípio da solenidade. Trata-se de ato formal.

Processo administrativo prévio: para a prática de atos administrativos que vão atingir terceiros faz-se necessário que seja observado procedimento administrativo prévio. É condição de forma. Ex. se irá anular um edital de concurso público. O processo não é um processo qualquer, mas aquele conforme as exigências constitucionais, levando-se em conta o contraditório, a ampla defesa.



A jurisprudência do STF estabelece, pois, que, se o ato administrativo irá atingir terceiros estes devem ser chamados quando da elaboração do ato, realizando-se processo administrativo com observância do modelo constitucional.

Ex. no curso de um contrato, a contratada está inadimplente – o que permite que o Estado rescinda o contrato, mas como a rescisão do contrato é ato administrativo essa empresa inadimplente tem direito ao contraditório a ampla defesa.

Motivação: Também é condição de forma do ato administrativo, a motivação. Motivação não é igual a motivo. Ao pensar em motivação deve-se pensar na justificativa, na fundamentação, nas razões que levaram à prática do ato. Na motivação o administrador faz um raciocínio lógico, amarrando cada elemento do ato com a previsão legal. Ao se falar em motivação, fala-se pois, em correlação lógica entre os elementos do ato e a Lei.

Motivação é o raciocínio, a coerência entre os elementos do ato de acordo com os previsto em Lei.

* Motivação: obrigatória ou facultativa?

José dos Santos Carvalho Filho diz que a motivação é facultativa. Mas de acordo com a maioria da doutrina, e com as decisões do STF, a motivação é obrigatória, sendo importante observar os fundamentos de cada uma das correntes.

José dos Santos afirma que a motivação é facultativa com base em dois fundamentos:O art. 93 da CF diz que os atos administrativos praticados pelo Poder Judiciário devem ser motivados. Se nada foi dito acerca dos atos administrativos do Poder Executivo e do Poder Legislativo pelo Constituinte quer dizer que não é obrigatória a motivação para tais poderes. Assim, para o Poder Judiciário, a motivação seria obrigatória, o que não ocorre em relação aos demais poderes.Art. 50 da Lei 9.784/99 – Lei de Processo Administrativo: referido artigo elenca as situações em que a motivação é obrigatória, e se ela é obrigatória nesses atos, nos demais casos é facultativa.Já a maioria da doutrina e o STF entendem ser a motivação obrigatória, com base nos

seguintes fundamentos:Art. 1º, CF: A doutrina utiliza dois aspectos do artigo 1º da CF. Um se referindo ao parágrafo único que afirma que o poder emana do povo e assim o sendo, o administrador é mero executor e deve motivar suas razões na prática do ato. O povo tem o direito de saber as razões, dos motivos que levaram a prática do ato. Outro aspecto é o inciso II que prevê como fundamento da República a cidadania – para que seja exercida a cidadania é preciso conhecer os motivos, as razões para prática do ato administrativo.Art. 5º, XXXIII, CF: “Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas

aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado” – Garantia de Informação – todos têm direito a informação, salvo quando colocar em risco a segurança do Estado



Art. 5, XXXV, CF: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. -

Qualquer lesão ou ameaça de lesão pode ser levada ao Judiciário, mas para que o Judiciário controle o ato administrativo, para saber se foi razoável, proporcional, é necessário que haja motivação do ato administrativo.Art. 93, X, CF: “as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as

disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros”. O Judiciário enquanto administra exerce função atípica e deve motivar seus atos administrativos, e daí que, com mais razão ainda deve o executivo que exerce a atividade administrativa tipicamente, motivar os atos administrativos.Art. 50, Lei 9.784/99: A maioria diz que é verdade que o artigo em questão disciplina lista de situações em que a motivação é obrigatória, mas afirma também que referida lista é tão ampla e abrangente que inclui praticamente todos os atos administrativos e também por isso a motivação é obrigatória.

* Motivação prévia ou concomitante: a motivação, segundo a doutrina deve ser feita prévia ou concomitante à prática do ato.

Silêncio Administrativo: o silêncio da administração importa em negação ou anuência? O silêncio administrativo não quer dizer sim nem não. A falta de resposta do administrador significa um nada jurídico, salvo quando a lei atribuir algum efeito.

O administrado pode ajuizar ação junto ao Judiciário para que haja discussão acerca do silêncio da administração, inclusive fazendo uso do Mandado de segurança considerando que houve lesão ao direito líquido e certo de petição, já que o direito de petição tem em si embutido o direito de obtenção de uma resposta. Ao julgar o Mandado de Segurança deve o juiz, segundo a posição majoritária, fixar prazo para o administrador resolver a situação, sob pena de multa, por exemplo. O Juiz não pode substituir o administrador, mas deve fixar o prazo e impor um meio de coação para o que o administrador resolva o caso concreto.

É necessário observar que Celso Antonio Bandeira de Melo diz que se se trata de ato estritamente vinculado, poderia o Juiz resolver a situação em definitivo, salientando que o ato estritamente vinculado é aquele que exige apenas a conferência de requisitos.

3. Motivo

O motivo do ato é o fato e o fundamento jurídico que levam a prática do ato. O motivo é como meramente apontar o fato, por exemplo, poluição. Já a motivação é extensa, leva em conta o raciocínio. A motivação leva em conta o motivo para desenvolver o raciocínio.

Há duas questões que devem ser observadas quanto ao motivo:a) Legalidade do motivo: para que o ato seja válido, o motivo deve se legal. Ex. ato =

Fechamento de fábrica poluente, motivo = poluição; ato = demissão do servidor em face da prática de falta grave, motivo = prática de falta grave; ato = remoção de servidor; motivo = interesse público. Para que seja legal, o motivo deve ser:



Verdadeiro: O administrador não pode alegar motivo falso.Compatível com a lei: ex. a lei diz que se o servidor praticar infração leve, a pena aplicável é advertência, e se praticar infração grave, demissão. Caso seja aplicada demissão em virtude da prática de infração leve não há compatibilidade com a lei, e o ato será ilegal.Compatível com o resultado do ato: para a prática de cada ato deve ser levado em conta o seu resultado, não podendo ser alegada situação estranha àquele resultado. Ex. se vai atingir A, o resultado deve dizer respeito a A e não a B ou C.

b) Teoria dos Motivos Determinantes:

A teoria dos Motivos Determinantes diz que, uma vez que declarado um motivo, este deverá ser cumprido. O administrador está vinculado ao motivo declarado. Ex. se o administrador contrata de forma direta pela singularidade do serviço, o administrador está vinculado a tal afirmação.

Essa vinculação está presente ainda que o ato administrativo seja excepcional que não exige motivação. A exoneração ad nutum que se dá nos cargos em comissão não precisa de motivo. Havendo exteriorização do motivo, o administrador fica vinculado a esse motivo ainda que a lei dispense o motivo. Assim, mesmo em ato que não precisa de motivo, se o administrador declara o motivo este deverá ser cumprido.

Obs.: * Tredestinação Legal – mudança de motivo autorizada pelo ordenamento jurídico. É

exceção única no ordenamento em que pode haver mudança do motivo. A Tredestinação legal se dá no caso de desapropriação e ocorre se mantida a razão de interesse público, há modificação da do motivo. Ex. se desapropriou para construir uma escola, e depois resolve construir um hospital = há permissão para que o administrador assim atue, considerando que houve a manutenção do interesse público.

** Motivo falso e Teoria dos Motivos Determinantes: se praticado o ato com motivo falso, o administrador não terá como cumpri-lo uma vez que é ilegal. Mas ainda assim, haverá desrespeito a Teoria dos Motivos Determinantes, considerando que não irá cumprir o ato, e como não efetiva o cumprimento, há violação da Teoria em questão. Ex. um administrador remove um servidor sob a alegação da necessidade de serviços, mas na verdade estava removendo em razão de vingança = o administrador não poderá cumprir o ato considerando que houve ilegalidade do ato, mas ainda assim há violação da Teoria dos Motivos Determinantes.

Observa-se pois, que há vinculação ao motivo e TAL MOTIVO DEVE SER LEGAL, VERDADEIRO, COMPATÍVEL COM A LEI, COM O RESULTADO DO ATO.

4. Objeto



Objeto do ato administrativo é o resultado prático do ato. É o ato considerado em si mesmo. É o que o ato faz. Ex. requisição de licença para construir e é concedida a licença = objeto do ato é a concessão da licença.

Objeto é o que o ato faz em si mesmo, é que atinge o nosso dia-a-dia.O objeto deve ser:

a) Lícito: é objeto lícito para o ato administrativo aquele que está previsto, autorizado em Lei. Há diferença em relação ao âmbito privado.

b) Possível: é exigida a possibilidade fática o objeto.c) Determinado: o objeto do ato deve ser determinado. Ex. desapropriação da casa nº X da Rua

Y, etc.

5. Finalidade

O ato administrativo tem sempre finalidade geral que uma razão de interesse público. Todo ato administrativo tem que perseguir uma razão de interesse público.

Se o ato administrativo é praticado com finalidade estranha ao interesse público ele tem um vício chamado desvio de finalidade, que é vício subjetivo, ideológico, é defeito na vontade. O administrador pratica ato que não visa o interesse público.

Obs.: Desvio de finalidade é defeito do ato administrativo no elemento finalidade. Os doutrinadores clássicos, como Hely Lopes dizem que quando o administrador visa a interesse alheio que não o público não irá exteriorizar isso no papel, o que conduz a afirmação de um motivo falso que é ilegal, o que faz crer que o desvio de finalidade também pode gerar defeito no motivo. Ex. remoção de um servidor por razões de necessidade de serviço, mas na verdade o faz por vingança – a finalidade é diversa da prevista em lei e o motivo é falso.

Vinculação e Discricionariedade:

Ato vinculado

É também chamado ato regrado. O ato vinculado é aquele ato que não tem juízo de valor, não tem liberdade, conveniência e oportunidade para o administrador. No ato vinculado tem-se que, preenchidos os requisitos legais, o administrador é obrigado a praticar o ato.

Ao se falar em ato vinculado, normalmente a lei irá apresentar suas condições, requisitos. Ex. concessão de aposentadoria; licença para construir.

É necessário observar que nunca o ato será totalmente vinculado. A doutrina afirma que resta sempre um pouco de liberdade, pelo menos a liberdade do prazo o administrador terá. É chamada liberdade temporal – se o administrador tem dez dias para fazer, cabe a ele escolher se fará no primeiro ou no décimo dia.

Ato discricionário



Ato discricionário é aquele que tem liberdade, juízo de valor, tem conveniência e oportunidade. O administrador tem alternativas para praticar o ato. Ato discricionário também é praticado nos limites da lei, a liberdade está nos limites da lei.

Se o ato é praticado de forma a extrapolar os limites da lei, ele é arbitrário e não discricionário. Ex. permissão de uso de bem público.

No ato discricionário, a lei dá alternativa ao administrador para que pratique o ato administrativo, mas também é possível a ocorrência do ato discricionário se a lei atribui a competência a determinado agente ou órgão e não diz a maneira de exercê-lo. Ex. compete ao Prefeito cuidar dos bens públicos municipais – a forma como será exercido esse cuidado, é ato discricionário.

Ainda é hipótese de ocorrência do ato discricionário quando há conceito vago, indeterminado previsto em lei.

Elementos Ato vinculado Ato discricionário

CompetênciaA regra de competência é regra vinculada. Está prevista em lei, tanto no ato vinculado como no ato discricionário.

FormaA forma é a prevista em lei, sendo elemento vinculado independentemente do ato, se é vinculado ou discricionário.

MotivoO motivo é vinculado. Ex. preenchimento das condições para concessão da aposentadoria.

Trata-se de elemento discricionário. Ex. análise acerca da permissão de uso de bem público, caso seja conveniente e oportuno para a administração, analisando se a rua é perigosa ou não, por exemplo.

Objeto

O objeto do ato é vinculado. Ex. se o agente atendeu as exigências para a aposentadoria, o objeto é vinculado e nesse caso será a concessão da aposentadoria.

O objeto é elemento discricionário no ato discricionário. Ex. permissão do uso de bem público – vem atrelado ao juízo de valor exercido quando do motivo.

FinalidadeA finalidade é também elemento vinculado, não podendo ser eleita outra finalidade senão a razão de interesse público. Seja no ato vinculado ou discricionário, a finalidade será sempre a razão de interesse público.

Mérito do ato administrativo:

A liberdade, o juízo de valor do ato administrativo discricionário é o mérito do referido ato. No mérito administrativo analisa-se a conveniência e oportunidade do ato.

? Poder Judiciário pode rever ato administrativo? O poder Judiciário pode rever, controlar o ato administrativo sob o aspecto da legalidade em relação a qualquer ato. Ele controla ato vinculado e discricionário desde que esse seja um controle de legalidade.



Controle de legalidade significa controle em sentido amplo = lei + normas constitucionais . Ex. Se o ato viola razoabilidade, eficiência tem-se o controle de legalidade.

Para a prova objetiva, a resposta é no sentido de que o Poder Judiciário não controla o mérito administrativo, muito embora o controle de legalidade atinja, por vias tortas, o mérito administrativo, o que pode ser afirmado em uma prova discursiva, já que os princípios constitucionais limitam um pouco a análise do mérito do ato administrativo.

? Poder Judiciário pode rever o motivo e o objeto do ato discricionário? No que tange a legalidade, pode sim o Judiciário rever. Ex. se os fatos e fundamentos jurídicos são ilegais (motivo); ou se o objeto é ilícito.

O judiciário pode rever o objeto e o motivo do ato administrativo, o que é diferente do mérito. Motivo e objeto não são iguais a mérito. O mérito está no motivo e no objeto, mas não significa sinônimo dele.

Atributos ou Características do Ato Administrativo

A doutrina clássica admite três atributos e a doutrina moderna inclui um quarto atributo.

1. Presunção de Legitimidade:

A presunção de legitimidade traz consigo a presunção de legalidade e de veracidade. O ato é presumidamente legítimo, obedecendo a normas morais; presumidamente legal, obedecendo a lei; e presumidamente verdadeiro, já que corresponde a realidade.

Trata-se de presunção relativa, iuris tantum, admitindo prova em contrário.Por se tratar de presunção relativa, o ônus da prova cabe, nesse caso, ao administrado,

considerando que, normalmente nesse caso é ele quem tenta afastar o referido ato.

Consequência prática da presunção de legitimidade: a presunção de legitimidade traz para o ato administrativo a sua aplicação imediata. Ex. se o administrador resolver fechar um estabelecimento comercial, o administrado poderá discutir em juízo o ato, mas até que haja decisão em sentido contrário, as portas do estabelecimento ficarão fechadas.

2. Autoexecutoriedade:

Não significa que possa ser praticado o ato administrativo de qualquer forma. A autoexecutoriedade nada tem haver com a exigência de formalidades, o ato permanece formal.

Autoexecutoriedade quer dizer que o ato pode ser praticado sem autorização ou controle prévio do Poder Judiciário.

A autoexecutoriedade dispensa o controle do Poder Judiciário, o que não significa que este não possa ocorrer. Se a parte estiver insatisfeita, ela poderá buscar a tutela jurisdicional.

Vale lembrar que nem todo ato administrativo goza do atributo da autoexecutoriedade. Para a maioria da doutrina a autoexecutoriedade tem dois enfoques:



a) Exigibilidade: poder de decidir sem a presença do Judiciário. Quanto a exigibilidade, todo ato tem. A administração pode SEMPRE decidir SEM A PRESENÇA DO JUDICIÁRIO, salientando que isso significa meio de coerção indireto.

b) Executoriedade: é o poder de exigir de forma direta, sem auxílio do Poder Judiciário. É meio de coerção direto. Nesse caso, nem todo ato administrativo possui a executoriedade. Somente estará presente no ato, se houver previsão legal ou se tratar de situação urgente.

3. Imperatividade:

O ato administrativo goza da obrigatoriedade, da coercibilidade e deve ser cumprido independentemente da concordância do particular. A doutrina majoritária diz que esse atributo também não é comum de todos os atos administrativos. A imperatividade é característica dos atos administrativos que constituem uma obrigação.

Atos enunciativos não constituem obrigação e, portanto, não gozam da imperatividade. Ex. um parecer, um atestado, uma certidão, não obrigam ninguém a nada.

4. Tipicidade:

A tipicidade foi definida por Maria Silvia Zanella Di Pietro, em um primeiro momento. Hoje Celso Antonio, José dos Santos já reconhecem tal atributo.

Cada ato administrativo tem aplicação específica, é usado para uma situação determinada. Ex. a anulação serve para anular atos cobertos de ilegalidade. Já se o problema é de conveniência, o que terá é a revogação.

Formação, validade e eficácia do ato administrativo:

1. Formação do ato administrativo:

O ato administrativo deve seguir um ciclo de formação e será perfeito caso cumpra referido ciclo. Ato perfeito ou perfeição quer dizer respeito ao ciclo de formação do ato administrativo.

2. Validade do Ato administrativo:

Ato administrativo válido é aquele que atende aos requisitos da lei.

3. Eficácia do Ato Administrativo:

Ato administrativo eficaz é aquele que está pronto para produzir os feitos. Tem capacidade para tanto.



O ideal é que o ato administrativo seja perfeito, válido e eficaz, mas em algumas circunstâncias isso pode não ocorrer.

a) Ato perfeito, válido e ineficaz = contrato administrativo que não é publicado conforme determina o art. 61, parágrafo único da Lei 8.666. A publicação do contrato é condição de eficácia do ato administrativo.

b) Ato perfeito, inválido e eficaz = concurso que é homologado, os servidores tomam posse e posteriormente há declaração de invalidade. Houve perfeição e produção de efeitos, apesar de que ato era inválido. O ato inválido produz efeitos até a sua declaração de invalidade (anulação). Isso se dá considerando que os atos da administração presumem-se legítimos.

c) Ato perfeito, invalido e ineficaz = a administração contratou com fraude na licitação, sendo pois, inválido o contrato, mas além de ter havido o a licitação, o administrador não publicou o contrato, o que conduz a sua não produção de efeitos.

Efeitos do ato administrativo:

Efeitos típicos: são efeitos principais esperados com a prática do ato. Ex. nomeação de candidato – o efeito típico é o provimento do ato; desapropriação do imóvel – efeito típico é a aquisição da propriedade pelo Estado.

Efeitos atípicos: são os efeitos secundários do ato administrativo. Ex. desapropriação do imóvel de José – aquisição da propriedade pelo Estado é efeito típico; mas havia contrato de locação – a desocupação do imóvel pelo locatário é efeito secundário do ato. O locatário é terceiro na relação, sofrendo os reflexos do ato. Esse efeito é chamado efeito atípico reflexo – é secundário que atinge terceiro estranho à prática do ato.

Ex. nomeação do dirigente de agência reguladora – senado aprova e Presidente nomeia = a perfeição do ato se dá com a nomeação do Presidente, exigindo-se ambas manifestações de vontade. Quando Senado aprova, surge para o Presidente um dever de se manifestar e esse dever de manifestação é efeito típico ou atípico? É efeito atípico o dever da segunda autoridade se manifestar. Esse dever ocorre antes do aperfeiçoamento do ato. E por isso é chamado de efeito atípico preliminar. (O efeito principal na nomeação é o provimento do

cargo). Esse efeito atípico preliminar foi chamador Celso Antonio de Efeito Protômico = referido efeito aparece nos atos que exigem duas manifestações de vontade e se configura com o dever da segunda autoridade se manifestar quando a primeira já decidiu. Esse efeito é secundário (não é o que se espera do ato) e acontece antes do aperfeiçoamento do ato. Ocorre nos atos compostos, complexos.

Classificação dos atos administrativos



1. Quanto aos destinatários:

a) Atos administrativos gerais: ato geral é aquele que atinge a coletividade como um todo, é aquele ato aplicado erga omnes. Ex. a velocidade de 80 Km em uma rodovia/avenida. É ato geral, impessoal, abstrato, aplicado a coletividade como um todo.

b) Atos administrativos individuais: ato individual é aquele que tem um destinatário determinado, aquele ato que atinge alguém especificamente. Ex. Nomeação da Maria para o cargo X. Nesse caso, por ter um único destinatário, é chamado ato individual singular. No entanto, é possível que se tenha ato individual plúrimo. Ex. tombamento de 10 casas em uma rua = há vários destinatários, os quais são determinados.

Assim, é possível que o ato individual seja singular (um destinatário apenas) ou plúrimo (vários destinatários determinados).

2. Quanto ao alcance do ato:

a) Atos internos: são atos administrativos que produzem efeitos internos, dentro da administração. Ex. uso de determinada cor de caneta para elaboração de certidões.

b) Atos externos: são atos administrativos que produzem efeitos externos. Ex. horário de funcionamento do órgão público = o ato administrativo externo tem efeitos internos e externos.

3. Quanto ao grau de liberdade (mais cai):

a) Ato vinculado: é aquele em que todos seus elementos estão previstos em lei.

b) Ato discricionário: é aquele em que há certo juízo de valor, liberdade do administrador.

4. Quanto a Formação (vem caindo):

a) Ato simples: é o ato que depende de uma única manifestação de vontade. O ato simples não pode ser confundido com ato composto e complexo.

b) Ato composto: são necessárias duas manifestações de vontade, manifestações estas que ocorrem no mesmo órgão. O subordinado pratica o ato, e o chefe confirma essa manifestação. Ao confirmá-la, está manifestando a segunda vontade. São duas manifestações em um mesmo órgão. A primeira manifestação é principal, enquanto a segunda é secundária, apenas para ratificar a anterior.



c) Ato complexo: são necessárias duas manifestações de vontade, manifestações estas que ocorrem em órgãos distintos, sendo que elas estão em patamar de igualdade (ambas tem a mesma força, o mesmo poder).Obs.: Celso Antonio Bandeira de Melo diz que não deve existir ato composto, mas apenas ato complexo.

Extinção do Ato Administrativo:

1. Pelo cumprimento de seu objeto:

Praticado um ato administrativo, por exemplo, um contrato de construção de uma escola – o ato estará extinto com a construção efetivada.

Dá-se a extinção do ato com o cumprimento do seu objeto, de seus efeitos. Ex. servidor público pede férias e a administração concede referidas férias – vencidos os trinta dias de férias, o ato que concedeu as férias estará extinto pelo cumprimento de seus efeitos.

Essa é a trajetória normal, o que se espera.

2. Desaparecimento do sujeito ou do objeto:

No que tange ao desaparecimento do sujeito, temos como exemplo que é nomeado servidor para ser dirigente da agência reguladora que vem a falecer. Com o falecimento do dirigente, resta desaparecido o sujeito, pelo que o ato de nomeação estará extinto. Assim, o falecimento é um exemplo de desaparecimento do sujeito do ato administrativo.

Quanto ao desaparecimento do objeto podemos lembrar se, por exemplo, uma casa objeto de tombamento desaba. Não tem motivos para continuar tombada se houve o desabamento do imóvel.

Ex. no terreno de marinha tem-se enfiteuse quanto as casas ali presentes – casa a beira-mar. Se por hipótese o mar avançar, há extinção da enfiteuse em face do desaparecimento do terreno de marinha.

3. Renúncia:

Um ato administrativo também pode desaparecer quando o titular do direito não o quer mais. Há renúncia que faz com que haja a extinção do administrativo. Ex. se o servidor público renuncia a licença; administrado renuncia a autorização que lhe é concedida.

4. Retirada pelo Poder Público:

a) Anulação: a anulação se dá em virtude da ilegalidade do ato. É a retirada de um ato ilegal. A anulação pode ser perpetrada tanto pela Administração quanto pelo Poder Judiciário.



A administração, não só pode, como deve anular os atos ilegais em virtude do princípio da autotutela. A anulação para a administração é exercício do poder de autotutela. Súmulas: 346 e 473, STF. Súmula 346: A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Súmula 473: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

O Poder Judiciário pode rever os atos ilegais, anulando os atos administrativos, considerando que este se trata de controle de legalidade.

A anulação é um ato administrativo que deve cumprir todos os requisitos, e irá retirar um outro ato mundo jurídico em face da sua ilegalidade, e se ilegal, nunca pode ter produzido efeitos.

Efeitos: a anulação produz efeitos ex tunc, retroage, retira o ato ilegal desde seu nascedouro.

Obs.: Merece atenção o entendimento de Celso Antonio Bandeira de Melo: o ato ampliativo (que amplia os direitos) considerado ilegal tem na anulação efeitos ex nunc, uma vez que se trata de anulação restritiva de direitos. Já o ato restritivo (que restringe os direitos) considerado ilegal tem com a anulação efeitos ex tunc, já que a anulação é ampliativa de direitos.

Ex. saindo nova lei, prevendo gratificação o servidor ao analisar os requisitos, observa o preenchimento dos requisitos, recebendo a gratificação. Posteriormente, descobre-se que na verdade, os requisitos não eram preenchidos, pelo que o ato que deferiu era ilegal. Se for anular o ato que deferiu a gratificação, a anulação deve ter efeitos ex nunc – uma vez que os efeitos ex tunc importariam na devolução aos cofres públicos da quantia recebida, o que prejudicaria servidor que atuou com boa fé. Se o interessado não deu causa a ilegalidade do ato, não pode sofrer suas consequências.

Se por outro lado, no caso em apreço, é indeferido o benefício e, posteriormente resta verificado o preenchimento dos requisitos. Nesse caso, os efeitos serão ex tunc. Assim, é necessário observar que se for benéfico o ato, os efeitos serão ex tunc, se maléfico, serão ex nunc. Como houve erro da administração na não concessão dos benefícios, o servidor não pode ser prejudicado, devendo ser pagos os valores que seriam devidos.Ato inicial restritivo = anulação ampliativa = ex tunc.Ato inicial ampliativo = anulação restritiva = ex nunc.

Prazo Decadencial: art. 53 e ss da Lei 9.784/99: a administração tem o prazo de cinco anos para rever os atos ilegais que atinjam terceiros. Se o ato não causa benefício ou prejuízo para ninguém, esse prazo não tem relevância. Mas se acarreta prejuízo para terceiros, terá a AP o prazo de cinco anos para rever o ato ilegal.

No que tange ao Poder Judiciário, a lei não prevê esse prazo.

b) Revogação: a revogação é aplicável quando o ato é legal (cumpriu os requisitos), mas deixou de ser conveniente ou oportuno. Aqui se tem um controle de conveniência. A revogação do



administrativo pode ser efetivada apenas pela própria administração da qual emanou o ato, considerando que cabe a ela a análise da conveniência e da oportunidade. A revogação também é exteriorização da autotutela.

Quanto ao Poder Judiciário, este poderá revogar apenas os seus atos administrativos, que lhe dizem respeito. Quando o ato administrativo é do próprio poder judiciário, este poderá revogá-lo (controle administrativo). A afirmação de que o poder judiciário jamais possa revogar atos administrativos é falsa. O Judiciário não pode é revogar os atos administrativos dos outros poderes (enquanto exerce o controle judicial), já que a análise da conveniência e da oportunidade é intrínseca relativa a cada poder, sob pena de ofensa a separação dos poderes.

Efeitos: a revogação importa em efeitos ex nunc, uma vez que o ato é legal e deixou de ser conveniente e oportuno de determinada data em diante. O ato produziu seus efeitos perfeitamente até ser efetivada a revogação.

Prazo: a revogação não tem limite temporal, não tem prazo para que se efetive.

Limitação material: refere-se ao conteúdo. Há limitação material das hipóteses de revogação. Como exemplos, temos:

Ato administrativo vinculado não pode ser revogado = não há análise de mérito – conveniência e oportunidade, pelo que não será possível a revogação de ato vinculado.Ato que tenha produzido direito adquirido = se o ato produz direito adquirido, este não poderá ser revogado.Ato que já tenha seus efeitos expirados. Ex. licença para tratar de interesses particulares é discricionária e, vencido o prazo, o servidor retorna ao serviço, oportunidade em que não poderá ser revogada – o servidor já gozou a licença na sua integralidade – o ato já expirou seus efeitos.

c) Cassação: um ato administrativo pode ser retirado pelo Poder Público por meio da cassação. É a retirada do ato administrativo pelo descumprimento, pelo administrado, das condições inicialmente impostas. Ex. se foi dada licença para funcionamento de hotel e é desviada a função para motel, no município de São José do Rio Preto em que não é permitida a existência de motel na local.

d) Caducidade: A caducidade é a retirada de um ato administrativo pela superveniência de uma norma jurídica que é com ele incompatível. Ex. permissão de uso para alocação de parques, de circos. Se por exemplo há terreno destinado a essa situação e com o advento do Plano Diretor este dispõe que no referido local deva existir uma rua – restará caducada a permissão.

e) Contraposição: existem dois atos administrativos, atos que decorrem de fundamentos, de competências diversas sendo que o segundo elimina os efeitos do primeiro ato. Ex. se é nomeado servidor para determinado cargo público. Após a prática de falta grave, é efetivada



sua demissão. O ato de demissão se contrapôs ao ato de nomeação, eliminando os efeitos deste.

Convalidação do Ato Administrativo:

Caso o ato anulável possua vício sanável, o ato poderá ser convalidado. Mas é necessário ter-se em conta qual tipo de vício pode ser sanado. É na competência e na forma que se terão vícios que podem ser sanáveis. Se for vício de motivo, objeto ou finalidade não será possível sanar.

A doutrina diz que o vício pode ser sanado se de competência e de forma, mas não quer dizer que sempre será sanado.

A convalidação não pode ser confundida com a conversão. A conversão diz respeito ao mesmo ato. Já a conversão é a modificação, transformação do ato em outro mais simples, senão vejamos.

Conversão ou sanatória:

A conversão ou sanatória é a modificação, transformação do ato viciado em outro mais simples. É o aproveitamento de um ato administrativo em que há transformação de um ato solene do qual não são preenchidos os requisitos, para um ato mais simples, do qual são preenchidos os requisitos.

Há transformação de ato solene em ato mais simples.Ex. imagine-se que a administração esteja realizando processo para realizar concessão de

serviço público. Para fazer concessão, a lei exige autorização legislativa, mas esta, por equívoco não foi providenciada, daí que, poderá ser convertida em ato mais simples – permissão (pode ser realizada sem autorização legislativa para tentar aproveitar o trabalho desempenhado).

Obs.: inicialmente, é tentada a convalidação do ato, não sendo esta possível, tenta-se a conversão. Somente quando não couber a conversão ou sanatória será efetivada a anulação do ato = não há como consertar (convalidar), nem tampouco convertê-lo em outro.

* Estabilização dos efeitos do ato ilegal: Havendo descoberta da ilegalidade do ato somente posterior (10 anos, por exemplo), oportunidade em que a anulação pode causar mais prejuízos que a sua manutenção, deverá o ato ser mantido, com a estabilização dos efeitos do ato ilegal. O ato é mantido onde está uma vez que a sua retirada causará mais prejuízos que a sua manutenção, a retirada do ato ilegal irá comprometer a segurança jurídica, a boa fé. Aqui está sendo feita a ponderação de interesses = legalidade versus segurança jurídica, boa-fé, razoabilidade, proporcionalidade. Hoje deve permanecer o que causar menos prejuízos.Exemplo: 12 servidores foram nomeados 1989 sem concurso público – a matéria chegou ao STJ 20 anos depois – nessa situação, houve a manutenção do ato, ainda que ilegal, considerando que os prejuízos de sua manutenção seriam menores que os da anulação. A decisão se deu em virtude da boa-fé do servidor, e da necessidade de manutenção da segurança jurídica.



Aqui se indaga qual o prazo deve ser levado em conta para se ter ou não segurança jurídica = a lei não prevê o prazo para que o judiciário analise a situação de nulidade e isso preocupa um pouco. A falta de critério objetivo entre anular e estabilizar é uma preocupação, mas as decisões mais recentes, especialmente do STJ, vêm aplicando o prazo da administração, ou seja, cinco anos. Entre anular o ato e estabilizar a situação coloca-se o prazo de cinco anos: se é inferior a cinco anos, anula o ato; se superior, estabiliza a situação.

LICITAÇÕES E CONTRATOS

Licitação – conceito:

Licitação é procedimento administrativo que prepara a celebração do contrato – prática do ato administrativo.

Se esse processo administrativo serve para preparar o contrato, tendo como objetivo selecionar a proposta mais vantajosa para a administração, através do estabelecimento da competitividade. Mas escolher a melhor proposta não quer dizer eleger o menor preço. Existem outros critérios para a eleição da melhor proposta: pode ser melhor técnica, menor preço, e técnica e preço. Vê-se, pois, que pode ser o menor preço, mas não necessariamente será o menor preço.

A licitação é procedimento para escolher a melhor proposta, mas nem sempre será a mais barata.

Além dessa finalidade, há uma segunda ideia que deve ser frisada = a licitação vai escolher a melhor proposta, mas também busca exercitar o princípio da impessoalidade. Exatamente como ocorre no concurso público, a licitação também exercita o princípio da impessoalidade uma vez que aquele que cumpriu os requisitos do edital pode concorrer, independente de quem seja. Basta o preenchimento dos requisitos para que possa participar.

Assim, a licitação tem dois objetivos:a) Escolher a melhor proposta;b) Exercer o princípio da impessoalidade.

Competência para legislar sobre licitações (e contratos):

A competência para legislar sobre a licitações e contratos é da União para edição de normas gerais. Art. 22, XXVII: “Compete privativamente a União legislar sobre: XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;”

No exercício dessa competência, a União já atuou (leituras obrigatórias):a) Lei 8666/93 = normas gerais sobre licitações e contratos.b) Lei 10.520/00 = Pregãoc) Lei 8987/95 = concessão e permissão de serviço público



d) Lei 11.079/2004 = parcerias públicos privadas.e) Lei 12.232/2009 = licitação sobre serviços de publicidade (basta dar uma olhada).

A legislação referente a normas gerais é de âmbito nacional, servindo para todos os entes. Mas quanto às normas específicas, estas ficam a cargo de todos os entes federativos – tanto a União, como os Estados, DF e Municípios podem legislar acerca de normas específicas, observando-se que quando a União legisla sobre normas específicas, trata-se de norma federal válida somente para tal ente. Da mesma forma, caso legislem o Estado e o Município ou o DF sobre normas específicas, referidas normas somente serão válidas para tais entes.

* É necessário indagar o que são normas gerais e se todas as regras previstas na Lei 8.666 são normas gerais.

O estado da Bahia decidiu legislar sobre licitação (lei 9.437/2005), invertendo todo o procedimento das licitações, como ocorre com o pregão. A sua competência para edição de normas específicas inclui a de inverter a ordem da licitação? Muitos profissionais criticaram essa questão, dizendo que não se tratava de norma específica, mas sim norma geral dispor sobre o procedimento. Foi feito um convite para aquele que fizeram o projeto da Lei baiana para modificar a lei 8.666, de forma a também inverter o procedimento, ao invés de declarar a lei inconstitucional. No entender da de Fernanda Marinela, referida lei é inconstitucional por considerar que o procedimento é norma geral.

Na verdade, não há definição exata do que seja essa norma geral e o que seja a norma específica.

* Em alguns dispositivos, segundo ao STF o legislador foi além de normas gerais, estabelecendo normas específicas de licitação na lei 8.666/93. Quanto aos dispositivos que foram além de norma geral, referidos dispositivos devem ser aplicados somente em âmbito federal, uma vez que se tratam normas específicas. Assim, em tais dispositivos, a norma específica valerá apenas para a União.

Essa matéria foi levada ao STF na ADI 927 que discutiu a constitucionalidade do art. 17 da Lei 8.666/93 que dispõe acerca da alienação de bens públicos. O STF afirmou a constitucionalidade do artigo 17 desde que interpretado conforme a Constituição, ou seja, somente deve ser aplicado em âmbito federal, sendo trazido como norma específica.

* Observe-se que, nas leis novas, como a de parcerias público privadas, o legislador já separou o que se refere a normas gerais, e o que se refere a normas específicas (aplicáveis apenas ao âmbito federal).

Entes sujeitos a licitação:

Art. 1º, parágrafo único da Lei 8.666/93: “Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.”



São eles:a) Administração Direta = U, E, DF e M.b) Administração Indireta = Autarquias, Fundações, Empresas Públicas e Sociedades de Economia

Mista (retomar a análise desse ponto no caderno = se prestadores de atividades econômicas pode haver edição de lei específica - art. 173, CF).

c) Fundos especiais = há uma falha, uma impropriedade do legislador, considerando que os fundos especiais (normalmente constituídos para arrecadar fundos para apoio a determinada atividade) podem aparecer com natureza de órgão da administração direta - já estaria presente na AP Direta, e com natureza de fundação - também já estava na lista integrando a AP indireta. Não precisava, pois, vier em apartado.

d) Demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, DF e Municípios = são os entes de cooperação - recebem dinheiro público e estão sujeitos a controle pelo Poder Público, e por isso estão sujeitos a licitação.

Princípios relativos a licitação:

Todos os princípios estudados para o regime geral administrativo são aplicáveis a licitação. Mas existem princípios específicos, os quais serão aqui analisados:

1.Vinculação ao Instrumento Convocatório:

Instrumento convocatório é o edital. A expressão “o edital é a lei da licitação” é muito usada e é verdadeira. Isso significa que as condições da licitação, tudo que for importante e relevante deve estar previsto no edital. Interessa para licitação, tem que estar previsto no edital.

Um segundo aspecto merece ser observado quanto a vinculação ao instrumento convocatório. Imagine-se que durante o procedimento licitatório o administrador verifica o não preenchimento de requisito (ausência de documento) previsto no edital. Nesse caso, a Administração não pode dispensar a exigência prevista.

A administração não pode liberar uma exigência prevista no edital após iniciada a licitação. Isso significa que a Administração não pode exigir nem mais, nem menos do que está previsto na licitação, considerando o respeito ao instrumento convocatório.

2. Princípio do Julgamento objetivo:

O edital precisa definir de forma clara e precisa qual será o critério de seleção da proposta, de julgamento.

O critério levado em consideração para julgamento da melhor proposta deve estar expressamente previsto para ser levada afinco a licitação.

Nesse ponto é necessário lembrar que tipos de licitação são técnica, preço e técnica e preço, que estão previstos no art. 45 da Lei 8.666/93. Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com



os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. § 1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; II - a de melhor técnica; III - a de técnica e preço. IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienção de bens ou concessão de direito real de uso.

Observe-se que, se por exemplo, em uma licitação cujo tipo é menor preço, e são apresentadas duas propostas. A empresa “A” oferece caneta a R$1,00, enquanto a empresa “B” oferece a caneta R$1,01 afirmando que a sua caneta é banhada a ouro, garantindo ainda o parcelamento dos valores para a administração. Muito embora nesse caso pareça a proposta da empresa “B” mais vantajosa para a AP, como não houve previsão no edital acerca das especificidades nela previstas, estas não podem ser levadas em consideração. Afinal, a administração previu que o tipo da licitação foi o de menor preço, pelo que deveria ser eleita a proposta “A”.

3. Princípio do Procedimento Formal:

Aqui é necessário observar que o administrador tem cumprir todas as formalidades previstas pela lei para consecução da licitação. Cada etapa e cada detalhe de cada etapa devem ser observados.

O procedimento da licitação tem várias formalidades e o administrador deve cumpri-las, restando vedada a reunião de diferentes modalidades de licitação, ou inclusão de etapa não existente, ou juntar tais etapas. O administrador deve cumprir os requisitos legais. O administrador deve fazer o que está previsto em lei.

As formalidades previstas em lei devem ser observadas.Ex. o edital diz que o licitante deve comparecer com envelope tal, de tamanho determinado,

com proposta redigida em letra tal e assinada por caneta de cor específica. Não havendo o cumprimento dessas simplicidades não haverá problema algum. A formalidade por mera formalidade não deve ser levada em conta, segundo o STJ. Para que a formalidade seja levada em consideração, deve ser necessária.

A formalidade necessária é aquele que, se não respeitada, causa prejuízo. Na prova deve-se analisar se, caso seja retirada a formalidade, haverá prejuízo, se causar, essa formalidade deve ser levada em consideração. Por outro lado, não havendo prejuízo, aquela pode ser dispensada.

Assim, não é possível criar nova formalidade pela administração e esta deve levar em conta somente formalidades necessárias.

4. Princípio do sigilo de proposta:

Os licitantes devem apresentar seus envelopes devidamente lacrados. O princípio do sigilo de proposta impõe que ninguém deve conhecer a proposta antes da hora, salvo que a apresentou. Fraudar sigilo da proposta na licitação é crime na licitação.

*Ler o capítulo sobre crimes na licitação.



Mas, além de configura crime na licitação, trata-se de ato improbidade administrativa que causa prejuízo ao erário.

Observe-se que na modalidade da licitação leilão não há sigilo das propostas, vez que estas são apresentadas verbalmente perante todos os demais licitantes, sendo pois, exceção ao princípio do sigilo da proposta.

No que tange ao pregão, há duas chances de propostas. Inicialmente, são apresentadas propostas escritas e nesse ponto, há sigilo. Posteriormente, selecionada a melhor proposta e outras, são feitos lances verbais. Nesse ponto, não há sigilo. Mas como a primeira parte tem sigilo de proposta, o certo é afirmar que há sigilo de proposta em tal modalidade.

Modalidades de Licitação:

Se a questão do concurso falar sobre valor, as modalidades a serem analisadas são: concorrência, tomada de preços e convite, observando que concorrência é para valor alto, tomada de preços é valor mediano e convite se refere aos menores valores.

Não falando a questão sobre valores devem-se analisar as demais modalidades, concurso, leilão e pregão. Nesse caso, a questão irá discorrer sobre o objeto = qualidades do objeto. Nessas modalidades não importa o valor do contrato. O que define a modalidade é o objeto.

Há duas exceções que devem se salientadas:a) Na concorrência = tem uma hipótese que se refere ao objeto.b) No leilão = tem uma hipótese que tem valor.

As modalidades estão previstas no art. 22 da Lei 8.666/93.Obs.: existe na lei um prazo que é chamado prazo de intervalo mínimo que em cada modalidade será diferente. Tal prazo vai da publicação do edital até a entrega das propostas, realização do evento. É um prazo em que a empresa vai se organizar para participar da licitação. Observe-se que o prazo fixado na lei é prazo mínimo, podendo ser estendido pela administração.

Concorrência:

Está prevista no art.22 da Lei de licitações. A concorrência é modalidade de licitação utilizada em razão de valores altos. O art. 23 dispõe

acerca dos valores que se referem a realização da concorrência para realização de obras e serviços de engenharia e de outros serviços, que não de engenharia.

Apesar de ser selecionada em razão do valor, como regra, há hipóteses em que poderá ser observada considerando o objeto:

a) Compra e alienação de imóveis (regra geral);Obs.: o art. 19 traz exceção, afirmando que se o imóvel for decorrente de ação judicial ou de dação em pagamento, há possibilidade de uso da modalidade concorrência ou do leilão. “Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras: I - avaliação dos bens alienáveis;



II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação; III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão”.

b) Concessão: ao se falar em contrato de concessão, é necessário observar que esta se divide em duas espécies. Há contrato de concessão de serviço público, e contrato de concessão de direito real de uso de bem público, salientando que, em ambos os casos é usada a concorrência.

Obs.: é necessário observar que, no caso da concessão de serviço, se o serviço estiver previsto na Política Nacional de Desestatização, deve ser feita por meio de leilão. Ex. leilão da telefonia.

c) Licitação Internacional: é aquela que tem a participação de empresas estrangeiras.Obs.: aqui a lei também traz duas exceções em relação a licitação internacional:

Uso da tomada de preços: quando o valor for da tomada de preços e desde que a administração tenha cadastro de empresas estrangeiras.Uso do convite: quando o valor estiver dentro do previsto para o convite e não existir fornecedor no país para prestar o serviço.

Prazo de intervalo mínimo da concorrência:

É necessário tomar certo cuidado. O art. 21 da lei de licitações traz dois prazos de intervalo mínimo em relação a concorrência:

a) 45 dias - licitação do tipo técnica ou técnica e preço;b) 30 dias - licitação do tipo preço.

São prazos que se referem a dias corridos, uma vez que quando o legislador quer dias úteis, ele afirma expressamente nesse sentido, nada dizendo, está se referindo a dias corridos.

Quando se tem o tipo técnica o prazo é maior, considerando que os documentos são mais complexos.

Tomada de preços

O critério para eleição da tomada de preços também é o valor, salientando que referido valor é valor médio. A licitação na modalidade tomada de preços começa no máximo do convite e termina no mínimo da concorrência.

Se o valor é, por exemplo, exatamente R$150.000,00 tratando-se de contrato de engenharia deve ser usado o convite (valor redondo deve-se usar a modalidade abaixo).

Em uma prova aberta, poderia ser afirmar que existe orientação do Tribunal de Contas no sentido de que nesse caso é melhor utilizar a modalidade a maior, considerando que no curso do contrato é possível que exista alteração contratual, mas essa alteração somente é permitida se estiver dentro do valor da modalidade escolhida. Assim, é melhor deixar uma “folga” para melhor execução contratual. No exemplo acima, não seria possível a alteração contratual para aumentar o objeto contrato, considerando que já estaria no limite da contratação.



Participantes da modalidade tomada de preços:

A modalidade tem uma base de cadastramento, pelo que podem participar da modalidade tomada de preços os licitantes cadastrados.

A licitação tem na habilitação, a análise dos documentos dos licitantes. Mas há possibilidade de que a administração faça uma habilitação prévia com cadastramento dos licitantes, expedindo-se certificado de cadastramento que será apresentado nas licitações posteriores. O cadastramento nada mais é que a habilitação prévia, oportunidade em que serão exigidos os documentos das diversas empresas e aquelas que preencherem os requisitos receberão o um certificado chamado certificado de registro cadastral.

Esse banco de dados serve para todas as modalidades, mas quanto a tomada de preços ele é indispensável.

Não estando cadastrado o licitante, há possibilidade de participação da licitação, caso preencha os requisitos para o cadastramento até o terceiro dia anterior a entrega dos envelopes. Preencher os requisitos para o cadastramento não é o mesmo que dizer que tenha que estar cadastrado. O licitante não precisa estar cadastrado, mas apenas precisa preencher os requisitos fáticos para o cadastramento.

Prazos de intervalo mínimo:

Também há dois prazos:a) 30 dias - para o tipo técnica ou técnica e preço;b) 15 dias - para o tipo preço.

Esses prazos também são prazos corridos.

Concorrência Tomada de preços ConviteServiços de engenharia Acima de

R$1.500.000,00Entre R$150.000,00 e R$1.500.000,00

De 0 até R$150.000,00*

Outros bens e serviços que não de engenharia

Acima de R$650.000,00 Entre R$80.000,00 e R$650.000,00

De 0 até R$80.000,00*

* Observe-se que a licitação é dispensável até o limite de 10% do valor do convite, ou seja, R$15.000,00 para obras e serviços de engenharia e R$8.000,00 para outros bens e serviços que não de engenharia. Essa é a regra geral.** Algumas pessoas da AP têm dispensa com limite até 20%, pelo que pelos serviços de engenharia será o valor de R$30.000,00 e para outros serviços será de R$16.000,00. São tais pessoas:

a) Agencias executivas (autarquias e fundações na condição de agências executivas);b) Empresas públicas;c) Sociedades de economia mista;d) Consórcios públicos (lei 11.107)

É possível que, cabendo convite, se escolha tomada de preços ou concorrência; ou cabendo



tomada de preços que se use concorrência, mas o inverso não é verdadeiro. Da mais simples para a mais rigorosa é possível a troca, mas o inverso não é verdadeiro.

Art. 23, §8º. No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no caput deste

artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número. Se o consórcio tem até três entes, os valores serão dobrados. Caso haja mais de três entes, serão triplicados esses valores.

Convite:

Participam do convite os convidados, sejam eles cadastrados ou não. A administração pode convidar quem quiser, observando-se que devem ser convidados em número mínimo de três.

Se convidados três, e eles não aparecerem, ou se houver restrição, é possível realizar a licitação sem todos os três, justificando-se no procedimento. Art. 23, §7º “Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3o deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite”.

É possível ainda que licitantes cadastrados participem da licitação quando estando cadastrado, em 24 horas de antecedência manifesta seu interesse de participar. Esse prazo de 24 horas não é prazo de cadastramento, mas sim prazo para manifestar seu interesse. O interessado já deve estar cadastrado. No entanto, a AP pode convidar não cadastrados.

Instrumento convocatório: diferentemente das demais modalidades licitatórias, aqui se tem a carta-convite que será encaminhada aos convidados. Mas além de enviar aos convidados, a AP deve fixar a carta convite no átrio da repartição, para que seja dada publicidade aos demais interessados.

Comissão do convite: art. 51. Em regra a comissão será integrada por três servidores. No entanto, em se tratando de modalidade convite, se, diante do quadro da repartição a retirada de três servidores importar em prejuízo para a administração, é possível a realização do convite com único servidor. “Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação. § 1o No caso de convite, a Comissão de licitação, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da exigüidade de pessoal disponível, poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente.[...]”

Prazo de intervalo mínimo para o convite: cinco dias ÚTEIS (prazos mais exíguos em dias úteis e mais dilatados em dias corridos). Para a administração, dia útil é dia em que a administração está funcionando. Se não funcionou não é dia útil. Ponto facultativo não é dia útil para a administração, considerando que, culturalmente, o ponto facultativo no Brasil é sinônimo de feriado.

Se por qualquer razão não funcionou a repartição, não será dia útil.



Leilão:

O leilão é modalidade de licitação que serve para alienação de bens. Não se adquire nada por meio do leilão. Aliena-se através do leilão:

a) Imóvel recebido em virtude de decisão judicial ou dação em pagamento (art.19);b) Bens móveis inservíveis: não quer dizer que seja sucata. Ex. se tem um carro que servia para

fiscalização em rodovias, necessitando trafegar sempre nelas, pode servir para outra entidade ou pessoa que não o usará para tais fins.

c) Bens móveis apreendidos: ex. leilão de móveis da Receita Federal porque está sem documentação, não foi pago tributo, etc.

d) Bens móveis penhorados: bens penhorados se referem ao procedimento da ação de execução, de bens móveis. Esse leilão é do CPC. Na verdade, o legislador errou nesse ponto, salientando que deveria ter falado em bens empenhados, que são bens objeto de penhor. Ex. penhor de jóias da Caixa. É necessário salientar, nesse ponto, que, por vezes o examinador em provas objetivas se utiliza da expressão “penhorado” literalmente apontada pela lei, o que pode ser considerado correto.

e) Art. 17, §6º: bens móveis fora os acima delineados podem ser alienados por leilão se possuírem preço até R$650.000,00. “§ 6o Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea "b" desta Lei, a Administração poderá permitir o leilão”.

Leiloeiro: é aquele que faz o leilão.

Procedimento: a lei de licitações não prevê procedimento ou requisitos para o leilão, seguindo a praxe administrativa. Usa-se o “quem dá mais, leva”.

Prazo de intervalo mínimo: 15 dias corridos.

Concurso:

E diferente do concurso público. Busca a escolha de trabalho técnico, artístico ou científico em contrapartida a um prêmio ou remuneração, observando-se que prêmio é um presente, por exemplo uma viagem, uma bolsa de estudos.

Aqui não há provimento de cargos.Não se exige para o concurso servidor público integrando a comissão. Qualquer pessoa que

entenda, que tenha conhecimento na área pode participara da comissão. Ex. se busca a escolha de uma escultura. Pode ser composta por um artista plástico famoso. Qualquer pessoa idônea e com conhecimento na área pode participar da comissão. Daí que é chamada de comissão especial.

Procedimento: o concurso não tem procedimento específico na lei 8.666. Cada concurso terá procedimento próprio regulamentado. Há um regulamento próprio para cada concurso.



Prazo de intervalo mínimo: é de 45 dias. (cai muito em provas de concurso).

Pregão:

O pregão está definido na lei 10.520/2002 (leitura obrigatória), mas aplica-se subsidiariamente a lei geral de licitações. A lei do pregão somente dispõe acerca das especificidades da modalidade em questão.

Pregão serve apenas para a aquisição de bens ou serviços. O pregão não serve para alienar nada.

O pregão objetiva a aquisição de bens e serviços comuns, assim entendidos: bem e serviço comum é aquele pode ser definido no edital com expressão usual de mercado, segundo dispõe a lei 10.502/02. A ideia é que se utilize expressões que não exijam qualificação técnica. Ex. caneta, TV 29’’, papel. Não quer dizer que seja um bem simples. Pode ser bem complexo, o que se exige é que seja objeto ou serviço que não dependa de conhecimento especial para se definir no edital.

Há várias discussões acerca da matéria, especialmente quando se fala em serviços. Há muita polêmica ainda em relação a esse conceito.

Se não é exigida qualificação técnica, aqui não se utiliza o critério técnica. O pregão será sempre utilizado para escolha através do critério menor preço.

Vale lembrar que o pregão pode ser feito de duas formas:a) Pregão presencial: em sala específica, com a presença real do pregoeiro.b) Pregão eletrônico: o pregão pode ser eletrônico.

Seja presencial ou eletrônico o pregão tem o mesmo procedimento. O que muda é que um tem presença real das pessoas e outro tem a presença virtual. É claro que o pregão eletrônico tem certas conciliações na apresentação de documentos, certificação do sistema, segurança dos dados trafegados pela internet. Esses detalhes estão previstos em decreto regulamentar e não são costumeiramente cobrados em provas.

Não se tem utilização ampla, na prática, do pregão eletrônico, considerando a dificuldade material.

Pregoeiro: é quem decide. Mas o pregoeiro é apoiado por uma equipe de apoio. A equipe de apoio ajuda o pregoeiro na execução dos trabalhos do pregão.

Procedimento: o procedimento do pregão é invertido.

Prazo de intervalo mínimo: 08 dias úteis.

Contratação direta:

A licitação é condição formal para realização de contrato administrativo, mas excepcionalmente é possível a contratação direta.



A contratação direta, como exceção que é, deve ser fundamentada, devendo o administrador eleger se se trata de dispensa ou inexigibilidade da licitação. Deve haver fundamentação expressa acerca da dispensa ou da inexigibilidade, que não são termos sinônimos.

Essa justificação tem previsão expressa. Art. 26, Lei 8666“Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de

inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;II - razão da escolha do fornecedor ou executante;III - justificativa do preço.IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.”

Dispensa:

A competição é viável, é possível. É faticamente possível a competição.O legislador foi quem elegeu a desnecessidade da licitação. É por vontade do legislador que não será necessária a licitação.Espécies:

a) Licitação dispensada : é aquela em que a lei já diz que não vai acontecer, não permitindo que o administrador execute a licitação, ainda que assim o queira. O administrador aqui não tem liberdade. Essa hipótese está prevista no art. 17 da lei de licitações (alienação de bens públicos).

b) Licitação dispensável: está prevista no art. 24 da Lei 8.666. A licitação dispensável é aquela em que a lei não exige a sua realização, mas caso queira, o administrador pode realizá-la. A competição é possível e o administrador escolhe se vai ou não licitar.

As hipóteses previstas em lei acerca da dispensa de licitação estão em rol taxativo.Obs.:Atenção para a hipótese de licitação pela emergência (cai muito)!!!

Licitação deserta : ocorre quando não existirem interessados. É aquela que não aparece ninguém. Gera dispensa de licitação, podendo haver contratação direta nas condições do edital publicado e desde que para licitar de novo acarrete prejuízo para a administração.

Licitação fracassada : alguns autores chamam de fracassada a licitação quando há a eliminação de todos os candidatos nas fases de habilitação e de classificação: todos os licitantes são inabilitados ou todos são desclassificados. Mas a maioria da doutrina usa a expressão “fracassada” somente para falar em eliminação na desclassificação. Licitação fracassada ocorreria pois, quando todos os licitantes são desclassificados. Conseqüências:



a) Se todos os licitantes são inabilitados (não preencheram as condições – habilitação jurídica) há duas opções: deve ser feita nova licitação. Inabilitação geral não gera dispensa de licitação uma vez que não está na lista.

b) Se todos os licitantes são desclassificados: não é requisito documental, pelo que pode haver a contratação direta.

Inexigibilidade:

A competição é inviável. Está prevista no art. 25 da lei de licitações.O artigo 25 traz um rol exemplificativo, ao utilizar a expressão “em especial, nos seguintes casos”.Deverão ser analisados os seguintes critérios para se analisar se a competição é ou não viável: uma competição para ser viável exige três condições, pelo que se falar qualquer dessas condições restará inviável a competição. São as seguintes exigências:

a) Pressuposto lógico : para haver competição é necessário que haja pluralidade de interessados. (a própria lei fala que se se tratar de fornecedor exclusivo a licitação é inexigível).

Ao falar-se em singularidade há duas questões a serem analisadas:* O trabalho artístico reconhecido pela crítica é singular, sendo pois, inexigível a licitação. Há previsão nesse sentido no art. 25.

* Objeto singular e serviço singular:

*Objeto Singular: o objeto pode ser singular por três razões: 1. Em caráter absoluto: quando foi fabricado apenas um objeto.2. Em razão de um evento externo: foi exposto / participou de evento especial. Ex. capacete

usado por Ayrton Sena em sua corrida mais importante.3. Em razão do caráter pessoal: obras de arte – culturas, esculturas (há sentimento).

*Serviços singulares: Quanto aos serviços singulares, há as seguintes exigências:1. Necessidade de que o serviço esteja previsto no rol do art. 13 da Lei 8.6662. Que o contratado deve tenha notória especialização3. Que a singularidade seja relevante, ou seja, a administração precisa necessitar desses serviços

de notória especialização e que seja singular.

Ex. advogado para negociar o boicote da carne brasileira em virtude de surto da febre aftosa X advogado para resolução de questões trabalhistas. No primeiro caso, há singularidade relevante, o que não ocorre no segundo caso.

Caso exista mais de um profissional reconhecido no mercado, a jurisprudência entende que haverá discricionariedade da administração na eleição do nome. Aqui a subjetividade é aceita.



b) Pressuposto jurídico: a licitação deve proteger o interesse público. Deve perseguir o interesse público. Caso prejudique o interesse público, a licitação não deve ocorrer em face da ausência do pressuposto jurídico. A licitação torna-se inviável e consequentemente, inexigível. Ex. não será necessário licitar se a licitação prejudicar a atividade fim das empresas públicas e sociedades de economia mista.

c) Pressuposto fático: para ter interesse fático, é necessário que a licitação tenha interesse de mercado. O mercado tem que ter interesse nessa competição, nessa licitação. Para a competição ser viável, é necessário o interesse fático. Ex. contratação de médico especialista em cirurgia cardíaca que receberá a quantia de R$200,00 por cirurgia. Não há interesse de mercado, nenhum médico vai querer participar. Normalmente ocorre quanto aos serviços específicos com remunerações baixas.

Procedimento licitatório:

Serão estudados o procedimento da concorrência, tomada de preços, convite e pregão. Quanto ao leilão e concurso, estes possuem especificidades previstas em regulamento próprio.

Procedimento – Concorrência, Tomada de Preços e Convite:

1. Fase interna: preparação inicial anterior a publicação do edital.

*Formalização do processo: é semelhante ao processo judicial. O processo administrativo tem capa, folhas numeradas, é devidamente autuado.

a) Identificação da necessidade da licitação: O primeiro documento do processo administrativo consta a identificação da necessidade. É demonstrada a necessidade relativa a licitação.

b) Separação dos recursos orçamentários: Para a realização da licitação faz-se necessário que seja separado o recurso orçamentário capaz de satisfazer o objeto da licitação. O recurso orçamentário é separado desde o início do procedimento.

c) Nomeação da comissão de licitação: (art. 51, Lei 8666):Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas

serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação.

§ 1o No caso de convite, a Comissão de licitação, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da exigüidade de pessoal disponível, poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente.

§ 2o A Comissão para julgamento dos pedidos de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento, será integrada por profissionais legalmente habilitados no caso de obras, serviços ou aquisição de equipamentos.



§ 3o Os membros das Comissões de licitação responderão solidariamente por todos os atos praticados pela Comissão, salvo se posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão.

§ 4o A investidura dos membros das Comissões permanentes não excederá a 1 (um) ano, vedada a recondução da totalidade de seus membros para a mesma comissão no período subseqüente.

§ 5o No caso de concurso, o julgamento será feito por uma comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não.

d) Elaboração do edital: A comissão começa os trabalhos para elaboração do edital, observando-se que seus requisitos estão no art. 40 da lei de licitações;

e) Parecer jurídico: a comissão de licitação é composta por servidores e a lei não exige que tenham referidos servidores qualificação jurídica. Por isso, a lei determina que, elaborado o edital, este deve ser encaminhado para parecer jurídico. O parecer jurídico pode ser da procuradoria ou de um assessor jurídico.

f) Edital submetido a parecer jurídico, que aprovado, será necessário ato formal – autorização formal – o chefe que iniciou o certame irá autorizar formalmente a deflagração do certame, oportunidade em que os trabalhos terão sequência mediante trabalho da comissão de licitação.

Obs.: nessa fase, essa ordem é a lógica, que se porventura não for analisada pela administração não acarretará nulidade. Meras irregularidades ou inversão de ordem não prejudicarão o certame.

2. Fase externa :

*Publicação do edital: as exigências para a publicação do edital estão previstas no art. 21 da lei de licitações.

Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:

I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais;

II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal;

III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição.

§ 1o O aviso publicado conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação.

§ 2o O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será: I - quarenta e cinco dias para: a) concurso; b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a

licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço";



II - trinta dias para: a) concorrência, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior; b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço"; III - quinze dias para a tomada de preços, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior, ou leilão; IV - cinco dias úteis para convite. § 3o Os prazos estabelecidos no parágrafo anterior serão contados a partir da

última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde.

§ 4o Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inqüestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.

*Compra do edital: é possível que a Administração venda o edital, cobrando somente o custo da reprodução, não podendo por outro lado, condicionar à participação no certame a compra do edital.

A condição para que o licitante participe do edital é conhecer o edital, mas de que forma que o licitante irá conhecer o edital não é importante.

*Impugnação do edital de licitação: art. 41, §1º da Lei de licitações: “Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à

impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art. 113.”O cidadão é a parte legítima para impugnar o edital, que terá o prazo de até cinco dias úteis

anteriores á data fixada para abertura dos envelopes para tanto. A comissão terá três dias úteis para julgar essa impugnação.

Quanto ao potencial licitante (empresa interessada em participar do certame) também pode impugnar o edital até o segundo dia útil anterior a data da abertura dos envelopes, sob pena de decadência na via administrativa, segundo dispõe o art. 41, §2º da Lei 8.666: “Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso”.

Nessa hipótese, a comissão não prazo para decidir a impugnação feita pelo licitante. A impugnação em questão não tem natureza de recurso, pelo que não suspende o processo licitatório. O processo seguirá independente do julgamento da impugnação. Não há prazo.

Observe-se que a impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente. Art. 41, §3º: “A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente.”

*Art. 21, §4º: havendo impugnação e verificado erro no edital, será possível sua alteração, somente nessa oportunidade. Qualquer alteração deve ser feita por meio de aditamento e este deve ser publicado da mesma forma em que foi publicado o edital. Não se exige a publicação integral do edital (estaria começando tudo de novo), mas apenas do aditamento. Art. 21, §4º. “Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original , reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inqüestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.”



Caso alteração não seja de mero erro material, mas de regra capaz de modificar as obrigações do edital (por exemplo, dispensa de documento, exigência de garantia) será necessária a concessão de prazo para eventuais interessados. Deverá ser reaberto o prazo de intervalo mínimo relativo a licitação.

*Recebimento dos envelopes: a comissão vai receber os envelopes. No momento de recebimento do envelopes é necessário observar que devem ser entregues quantos envelopes a depender do tipo de licitação. O número de envelopes entregues depende do tipo de licitação. Um sempre será necessário que é da documentação exigida. Mas se o tipo é preço ou técnica, serão exigidos dois envelopes: um com a documentação e outro com a proposta. Já se for técnica e preço, serão necessários três envelopes: um da documentação, um da proposta técnica, e da proposta preço.

O licitante não precisa estar fisicamente presente para entrega dos envelopes. O que interessa é que na hora do recebimento, que o envelope esteja lá.

Havendo atraso do licitante e a comissão estiver recebendo os envelopes, o envelope do licitante atrasado será recebido. Por outro lado, caso já tenham sido recebidos os demais envelopes e tendo sido encerrado o procedimento de recebimento, não será recebido o envelope do licitante atrasado. Mas observe-se que a sessão é pública e não obstante não seja aceito o recebimento do envelope não poderá ser impedida a entrada do licitante.

*Rubrica dos envelopes: Todos os membros da comissão e todos os licitantes presentes devem rubricar todos os envelopes recebidos. A ideia é de que não haja troca de envelopes. Se a licitação for muito grande, a jurisprudência entende ser possível eleger três licitantes para rubricar todos os envelopes.

*Habilitação: a fase de habilitação começa com a abertura do envelope de documentos, de cada empresa, devendo ser rubricados todos os documentos constantes dos envelopes pelos membros da comissão e licitante presentes. Após feita a rubrica, será iniciada a conferência dos documentos os quais estão previstos nos arts. 27 e seguintes da Lei 8.666. O artigo 27 tem rol taxativo, cai muito em concurso e deve ser decorado.

Art. 27, LLC “Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: I - habilitação jurídica; II - qualificação técnica; III - qualificação econômico-financeira; IV - regularidade fiscal. V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal”

Se todos os licitantes forem inabilitados, cabe a diligência do art. 48, §3º da LLC: “Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas

referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.” Se todos os licitantes forem inabilitados, é suspenso o procedimento e dado prazo para que as empresas regularizem a documentação, no prazo de oito dias úteis, mas se a modalidade for convite, esse prazo será de três dias úteis.

Quem preenche os requisitos estará habilitado e aqueles que não preencherem são considerados inabilitados. Há doutrinador que prefere chamar essa fase como etapa da qualificação.


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm#art7xxxiii


Sendo chamada etapa de qualificação, o licitante que está habilitado está também qualificado. E o licitante inabilitado estará desqualificado.

*Recurso: o recurso deve ser apresentado no prazo de cinco dias úteis, em regra. Em se tratando de convite, o prazo para o recurso será de dois dias úteis. Sua previsão está no art. 109 da LLC: “ Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem: I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: a) habilitação ou inabilitação do licitante;[...]”

Este recurso é uma exceção uma vez que tem efeito suspensivo. Os recursos em licitação normalmente não têm efeito suspensivo em regra. Mas há duas exceções, uma delas é a acima citada.

*Classificação e julgamento: esta etapa é dividida em vários momentos, mas se engloba em um ato só. Inicialmente é feita a abertura do segundo envelope, rubrica dos documentos pelos membros da comissão e licitantes presentes.

1. Classificação : verifica-se:

1.1. Se o licitante cumpriu as formalidades do edital;1.2. Se o preço está compatível com o de mercado.Não cumprindo os requisitos o licitante será considerado desclassificado. Se cumprir, é

considerado classificado. Se todos forem desclassificados também é aplicada a diligência do art. 48, §3º da LLC.

2. Julgamento : se há empate, devem ser usados dois dispositivos:

2.1. Art. 3º, §2º: apesar da doutrina criticar tal artigo, dizendo que não foi recepcionado pela CF, tal artigo cai muito em concurso. Art. 3º, §2º “ Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; II - produzidos no País; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País”.

2.2. Sorteio: continuando o empate é feito sorteio. Art. 45, §2º: “ No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no § 2o do art. 3o desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.”

Obs.: Selecionada a melhor proposta são colocadas as demais propostas em ordem de classificação. Aqui se abre a possibilidade de recurso (art. 109, LLC): o recurso deve ser aviado no prazo de cinco dias, salvo no convite, que são dois dias úteis, recurso este que também é exceção, ou seja, possui efeito suspensivo.



*Homologação: homologar é conferir. Aqui é analisado se todos os requisitos do procedimento foram observados. É feita a análise da regularidade do procedimento. A conferência será feita pelo chefe que iniciou o procedimento – autoridade superior. É aquele que nomeou a comissão e autorizou a deflagração do certame. Normalmente, em um só momento o chefe homologa e efetiva a adjudicação

*Adjudicação: é o resultado oficial. É dar ao vencedor o status de vencedor. O vencedor, segundo a doutrina e jurisprudência majoritárias não tem o direito a assinatura

do contrato, possuindo mera expectativa de direito, mas tem a garantia de não ser preterido, caso a administração opte pela contração.

O licitante vencedor está obrigado a assinar o contrato pelo prazo de 60 dias da entrega dos envelopes, se não constar outro prazo do edital. Se insistir na não assinatura, será penalizado nos termos do art. 81 da LLC. “Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos licitantes convocados nos termos do art. 64, § 2o desta Lei, que não aceitarem a contratação, nas mesmas condições propostas pelo primeiro adjudicatário, inclusive quanto ao prazo e preço”.

Permanecendo negativa a resposta do primeiro, chama-se o segundo e seguintes na proposta do primeiro (vencedora), que não estão obrigados. Art. 64, LLC

Art. 64. A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei.

§ 1o O prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado aceito pela Administração.

§ 2o É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei.

§ 3o Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos.

*Ordem do procedimento do Pregão:

Lei 10.820.O pregão é modalidade de licitação mais rápida, que tem procedimento mais célere e com isso

se consiga uma contratação mais rápida. A parte inicial do procedimento é a mesma. Elabora-se o edital, tem parecer jurídico, autorização formal – igual o que ocorre nos demais procedimentos licitatórios.

Formalizado o processo, passa-se a fase de publicação do edital, lembrando que no pregão também tem edital e o prazo de intervalo mínimo é de oito dias úteis.



Após a publicação do edital, tem-se o recebimento dos envelopes que são dois: um relativo aos documentos e outro relativo aos preços, observando-se que sempre o pregão dá-se pelo menor preço.

No pregão, inicialmente será aberto o envelope com a proposta de preço. Aqui acontece a primeira inversão já que no procedimento licitatório comum inicialmente são analisados os documentos.

Há inicialmente, portanto, a etapa de classificação e julgamento da melhor proposta e referida etapa, apesar de ter entrega de envelopes é subdivida em duas etapas: propostas escritas e subetapa de lances verbais. As propostas escritas são analisadas primeiro, e, posteriormente, são analisados os lances verbais, com o intuito de que sejam reduzidos os preços. Selecionada a melhor proposta é que se passa a fase de habilitação, oportunidade em que poderá ser apresentado recurso.

Só será habilitada a empresa vencedora na etapa anterior. Ao contrário do procedimento comum, aqui o procedimento é enxuto, analisando-se apenas o envelope de documentos da empresa que apresentou a melhor proposta. Ao invés de analisar todos dos documentos, a administração somente habilita a empresa vencedora. Se a empresa vencedora na etapa anterior não preencher os requisitos previstos no edital, estando inabilitada, será chamado o segundo colocado para análise dos documentos.

É necessário observar que ao chamar a segunda colocada, esta participará em seu próprio preço, e não no preço da primeira colocada como ocorre no procedimento comum. Inabilitada a empresa primeira colocada tem-se a análise dos documentos da segunda. Preenchendo a segunda colocada os requisitos abre-se a oportunidade de recurso. Somente após a habilitação que será aberta a oportunidade de recurso que deve ser apresentado no momento da licitação, muito embora as razões possam ser entregues em três dias. A manifestação do desejo de recorrer deve-se dar na hora da licitação.

No pregão há uma segunda inversão. Primeiro dá-se a adjudicação e depois a homologação e, não obstante se tratar de situação não coerente é o que a lei determina. No pregão então, primeiro tem-se a adjudicação (dar ao vencedor o status de vencedor – é o resultado oficial) e posteriormente a homologação (declaração de regularidade do procedimento).

Na prática essa inversão não tem lógica uma vez que não se pode dar um resultado final sem verificar se o procedimento está regular. E por causa dessa inversão não ser lógica, o administrador, normalmente faz tudo em um ato só. Realiza a adjudicação e a homologação em ato único a fim de não prejudicar a regularidade do procedimento.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:

Artigos 55 e ss. da Lei 8.666/93.

Contrato:

Contrato é um vínculo jurídico. É relação jurídica em que o sujeito passivo e ativo se comprometem em uma prestação e contraprestação, nascendo uma obrigação. No que tange ao contrato administrativo, a administração deve estar presente, obrigando-se a observância do interesse público e do regime de direito público.



Contrato administrativo tem por fim o interesse público e está sujeita ao regime público, mas nem todo contrato celebrado pela administração é contrato administrativo.

Quando a administração participa de contrato, temos um contrato da administração. Observe-se contrato da administração é aquele contrato em que a administração participa mas está sujeito ao regime jurídico privado. Ex. contrato de locação. O contrato de locação apesar de a administração ter que licitar, a lei diz expressamente que seu regime será privado.

Já o contrato celebrado pela administração regido pelo direito público temos o contrato administrativo. O contrato administrativo pode ser conceituado como ato jurídico bilateral (vínculo jurídico) em que o sujeito passivo e ativo se comprometem em uma prestação e uma contraprestação, ou seja, as partes se constituem uma obrigação, que, por se tratar de contrato administrativo terá como objetivo a satisfação de um interesse público. Tem-se uma obrigação cujo objetivo é atender razão de interesse público. Para satisfação do interesse público necessário se faz a presença de duas condições: presença da administração pública e regência pelo direito público.

Para que se configure o contrato administrativo é necessária a presença da administração e a sujeição ao regime jurídico público considerando que se busca o interesse público.

*Regime público: a exigência de regime púbico significa que há privilégios, presença de cláusulas exorbitantes em favor da administração. O regime jurídico público se exterioriza pelos privilégios, tratamento diferenciado dado a administração (prerrogativas, privilégios, cláusulas exorbitantes).

Características do Contrato Administrativo:

*Presença da administração: a administração sempre deve estar presente em um dos pólos da relação contratual. Pode ser no pólo ativo, ou no pólo passivo, ou em ambos. Ex. União contratando com Autarquia. A presença do Poder público é característica específica.

A administração pode estar presente tanto no sujeito passivo ou no sujeito ativo.

*Formalidade: o contrato administrativo é regido por várias formalidades. Trata-se de contrato formal, o que se pode observar até mesmo pela exigência de licitação.

*Consensual: o contrato administrativo se aperfeiçoa no momento em que há manifestação das vontades das partes. O contrato consensual se aperfeiçoa sem a exigência da entrega efetiva do bem, mas sim com manifestação e acordo de vontades realizado pelas partes. Assim como um contrato de compra e venda, o contrato administrativo é contrato consensual. A entrega do bem é adimplemento contratual.

*Comutativo: o contrato comutativo é diferente do contrato aleatório e se caracteriza pelo fato de existir prestação e contraprestação equivalentes e pré-determinadas. Já o contrato aleatório permite a modificação posterior. O contrato administrativo deve ter prestação e contra prestação pré-determinadas. O contrato não pode ter desequilíbrio ou mudanças “no meio do caminho”. Excepcionalmente há possibilidade de modificações.



*De Adesão: o contrato administrativo é contrato de adesão. Isso significa que as cláusulas estão pré-determinadas e previamente escritas. O contrato já esta pronto e acabado não havendo discussão de cláusulas contratuais. A administração diz o que quer e o contratado irá assiná-lo se quiser. Uma das partes tem o monopólio da situação e no caso é a administração.

*Personalíssimo: o contrato administrativo é personalíssimo, ou seja, leva em consideração as qualidades do contratado. O contratado é levado em conta pessoalmente.

A subcontratação não é vista com bons olhos pela a doutrina e jurisprudência, uma vez que pode importar em fraude ao dever de licitar ou fraude a licitação e violação ao princípio da isonomia. Ex. se a subcontratada não preencheria os requisitos da licitação.

Apesar dessa visão negativa, a lei diz expressamente que é possível a subcontratação, sendo incluídos pela doutrina e jurisprudência alguns requisitos específicos:

a) Deve haver previsão no edital de licitação ou no contrato;b) A administração deve dar anuência – a administração deve autorizar a subcontratação, sob

pena de rescisão contratual – a subcontratação não autorizada gera rescisão do contrato;c) Exigência dos mesmos documentos para habilitação da licitação – regularidade fiscal,

trabalhista, financeira: a subcontratada deve cumprir os requisitos exigidos na licitação.d) A subcontratação não pode substituir o momento da licitação, ou seja, o contrato não

pode ser subcontratado em sua totalidade. Não se pode transferir em subcontrato tudo aquilo que foi transferido quando da licitação. É possível transferir apenas partes do que foi contratado e não todos os aspectos do contrato. A ideia é evitar a fraude ao dever de licitação e a violação ao princípio da isonomia. Ex. empresa “laranja” que vende objeto da licitação. É para evitar essa situação que são colocadas essas condições.

Formalismo contratual:

O contrato administrativo tem formalidades e exigências necessárias no contrato administrativo merecendo destaque quatro regras:

*Licitação prévia: certo é que deve haver licitação prévia para se efetivar a contratação. Na situações de dispensa e inexigibilidade da licitação o que irá anteceder o contrato é o procedimento de justificação acerca da dispensa ou inexigibilidade da licitação.

A certeza é de que algo deve fundamentar a contratação, seja o procedimento licitatório em si ou o procedimento de justificação acerca da dispensa ou da inexigibilidade. Esse procedimento de justificação está previsto no art. 26 da Lei 8.666/93:

Art. 26. “As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou executante;



III - justificativa do preço.IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. ”

*Ser realizado por escrito: a regra geral é a realização do contrato por escrito, mas excepcionalmente o contrato poderá ser verbal, quando a lei assim autorizar. A previsão do contrato verbal está no art. 60, parágrafo único da Lei 8.666/93: “É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.”

*Publicação do Contrato Administrativo: o contrato administrativo deve ser publicado. A publicação é condição de eficácia do contrato administrativo. Está prevista no art. 61, parágrafo único da lei 8.666/93: “A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.”

Não é necessário publicar a íntegra do contrato. A publicação se dará quanto apenas a um resumo do contrato, chamado extrato. A não publicação acarreta a não produção de efeitos. O contrato será válido mas não produzirá qualquer efeito.

Ex. se há celebração de contrato para entrega de merenda escolar – somente começará a produzir efeitos a partir da publicação do contato e a partir daqui será dado início da contagem dos prazos. A publicação é marco inicial para início da produção de efeitos. A publicação é condição de eficácia do contrato administrativo.

Prazo para publicação: é de no máximo 20 dias. Mas a lei traz um segundo cuidado. Existe na AP uma orientação de que de um mês para outro não se pode “engavetar” e por isso o prazo não pode ser superior a vinte dias nem tampouco ultrapassar o quinto dia útil do mês subsequente ao da assinatura do contrato. Assim, se o contrato foi realizado no início do mês será aplicado o prazo de vinte dias. Já se o contrato for celebrado mais ao final do mês, deverá ser observado o prazo do quinto dia útil do mês subsequente ao da assinatura. Há dois prazos limites.

Não pode ser ultrapassado nenhum dos dois prazos. E o que aparecer primeiro deve ser cumprido.

*Instrumento de contrato: tem previsão no art. 62 da Lei 8.666/93: “O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.”

O instrumento de contrato define de forma minuciosa todas as regras do vínculo contratual (ex. quem paga; a quem se paga; quando paga; o que está sendo contratado; qual a forma de prestação, etc.). O instrumento de contrato em algumas situações é obrigatório e em outros será facultativo.

Será obrigatório nos seguintes casos:a) O valor do contrato for correspondente a concorrência e a tomada de preços;



b) Se a dispensa ou a inexigibilidade de licitação estiver nos prazos relativos a concorrência ou da tomada de preços. O que se interessa é o valor. Se o valor é da concorrência o instrumento de contrato deve acontecer – é obrigatório – quando o valor do contrato for da concorrência ou da tomada de preços.

Será facultativo o instrumento do contrato:a) Quando o valor do contrato for correspondente ao convite e a administração puder substituí-

lo por outros instrumentos hábeis (carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização, etc.). Se não puder realizar de outra maneira não poderá ser dispensado o instrumento do contrato, observando-se sempre o preço do convite.

Cláusulas do Contrato Administrativo:

Existem cláusulas necessárias e cláusulas exorbitantes do contrato administrativo.

*Cláusulas necessárias do contrato administrativo:

São cláusulas essências que devem sempre estar presentes. Estão previstas no art. 55 da Lei 8.666/93: São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

I - o objeto e seus elementos característicos;II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os

critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo,

conforme o caso;V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria

econômica; VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;VIII - os casos de rescisão;IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante

vencedor;XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as

obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

É necessário observar que as exigências da habilitação impostas para garantia de cumprimento do contrato são condições que servem não apenas para a habilitação como também para toda a execução do contrato. A empresa deve manter durante toda a execução do contrato as mesmas exigências da habilitação (regularidade fiscal, qualificação técnica, etc.). Se descumprir alguma dessas exigências está descumprindo cláusula necessária e poderá ensejar a rescisão contratual.



Existem cláusulas necessárias que possuem especificidades e merecem destaque (as demais devem ser lidas):

a) Garantia:

A garantia está prevista na lista do art. 55 da LLC, mas os detalhes sobre a garantia estão previstos no art. 56 da referida lei. A lei diz que a administração poderá exigir a garantia. A lei usa o verbo poder. Ao dispor dessa forma, indaga-se se a expressão quer dizer de poder-dever ou poder-faculdade. E para a maioria da doutrina brasileira, trata-se de poder-dever e não mera faculdade ou liberdade do administrador. Ele deve exigir essa garantia para evitar que futuramente sofra prejuízos.

Observe-s que, a forma de prestação da garantia é eleita pelo contratado – a forma, de que maneira que será prestada a garantia, devendo escolher dentre as alternativas previstas no art. 56 que dá as seguintes opções:

Caução em dinheiro: depósito da quantia em moeda corrente.Títulos da dívida pública: se o título for válido a administração deve aceitar.Fiança bancária: trata-se de fiança prestada por um bancoSeguro-garantia: o seguro-garantia nada mais é que um contrato de garantia. Se algum prejuízo advier da contratação com administração, ou descumpri-lo a seguradora irá responder.

Valor da garantia: o percentual da garantia será de até 5% do valor do contrato. O art. 56 diz que excepcionalmente quando o contrato for de grande vulto, alta complexidade

ou de riscos financeiros para a administração a garantia poderá chegar até 10% do valor do contrato.

b) Duração do contrato:

Quanto a duração do contrato, deve ser feita a leitura do art. 57 da LLC.Todo contrato administrativo deve ter prazo determinado. Regra geral, o contrato

administrativo deve durar até o prazo relativo a um exercício financeiro, ou seja, um ano – corresponde ao recurso orçamentário. A LOA dura no máximo 12 meses que é o prazo do exercício financeiro e, por isso, o contrato deve durar o prazo máximo do crédito orçamentário.

Excepcionalmente, há possibilidade de extensão desse período. A LLC traz três exceções. Outras duas exceções não previstas na lei também merecem ser citadas:

1. Se o objeto do contrato está previsto no Plano Plurianual (duração de 04 anos). Havendo previsão no PPA estará previsto na LDO e consequentemente constará da Lei Orçamentária Anual. Nesse caso, a duração do contrato será máxima de 04 anos – duração do PPA.

2. Contrato de prestação contínua: o contrato administrativo de prestação contínua pode ter prazo de duração estendido desde que em virtude dessa ampliação de prazo haja benefício quanto ao preço (quanto maior o prazo, menor o preço). Ex. segurança, porteiros. Nesse caso, o prazo máximo será de até 60 meses. A lei afirma que o contrato de prestação contínua pode ter uma prorrogação de 12 meses, no caso de excepcional interesse público. Assim poderá alcançar 72 meses.



3. Aluguel de equipamentos e programas de informática – o contrato pode chegar até 48 meses.

A partir daqui, as exceções não estão previstas na LLC, devendo ser observado que a busca pela limitação do prazo do contrato dá-se para que haja comprometimento do administrador e que este não faça dívidas para o novo administrador.

4. Se o contrato não acarreta desembolso para administração: decorre da observância da Lei de Responsabilidade Fiscal. O contrato deve ter prazo determinado, mas poderá ser superior ao exercício fiscal considerando que não há desembolso para a administração e por isso não precisa se preocupar com a lei orçamentária. Ex. contrato de concessão de uso de bem público – restaurante em Universidade Federal. Não há dispêndio de dinheiro pela administração.

5. Concessão e permissão de serviço público: são contratos administrativos em que há diferenciação. Nessas hipóteses, o prazo do contrato irá depender da lei do serviço público. A lei específica do serviço público que irá informar qual é o prazo a ser colocado. Ex. conservação de rodovias, concessão de serviço de transporte público. Há contratos de um até 45 anos.

*Cláusulas Exorbitantes:

As cláusulas exorbitantes estão previstas no art. 58 da LLC: “O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.”

Cláusula exorbitante é aquela que exorbita, que extrapola o comum dos contratos. A cláusula exorbitante dá a administração alguns privilégios, algumas prerrogativas, tratando a administração com desigualdade.

Se essa cláusula que dá prerrogativa estivesse escrita em um contrato comum não seria considerada válida, já que no campo privado sempre deverá ser preservada a isonomia entre os contratantes. Se estivesse em contrato comum seria cláusula abusiva, não lida, também chamada de cláusula leonina.

São cláusulas exorbitantes:



Modificação unilateral dos contratos pela administração: A administração pode modificar unilateralmente o contrato.

Rescisão unilateral do contrato:

Fiscalização do contrato: na verdade a administração deve fiscalizar. E nessa fiscalização, a administração pode inclusive intervir na administração da empresa. Trata-se de fiscalização que causa interferência. Art. 67, LLC: “A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. § 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.”

Ocupação provisória dos bens da contratada: se a empresa está descumprindo o contrato, a administração poderá rescindir o contrato resguardando-se do contraditório e da ampla defesa em processo administrativo, e enquanto estiver em andamento esse procedimento administrativo, o administrador pode fazer a retomada do serviço, assumindo-o. E, para tanto, poderá ocupar provisoriamente os bens da contratada. Isso se dá em razão do Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos.

A ocupação provisória ocorre enquanto pendente processo administrativo em que se discute a rescis8ão do contrato. Ex. coleta de lixo – esta de continuar e para atender o princípio da continuidade os bens podem ser ocupados provisoriamente.

Se ao final, há rescisão do contrato, os bens podem ser devolvidos a contratada, ou ainda podem ser adquiridos pela administração por meio do instituto da reversão, se lhe for conveniente e oportuno. A reversão nada mais é que a aquisição dos bens que estavam sendo ocupados provisoriamente. Os bens serão transferidos, revertidos para a administração. A ocupação e a reversão são passíveis de indenização, mas observe-se que havendo dívidas da contratada perante a administração será cabível a compensação.

Aplicação de penalidade ao contratado: a administração pode aplicar penalidades ao contratado. As penalidades estão previstas no art. 87 da LLC: “Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.”



São penalidades possíveis:1. Advertência;2. Multa: o percentual dependerá de cada contrato. A pena de multa estará prevista no

contrato.3. Suspensão de participar de licitação e de contratar com o poder público: a pena de suspensão

tem prazo máximo de até dois anos. Referida penalidade impede a contratação somente quanto ao ente que aplicou a sanção. Ex. Município X aplicou a pena: não poderá contratar com o Município X mas poderá fazê-lo com o Município Y, ou com Estado.

4. Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração: diz respeito a condutas graves até mesmo definidas como crimes. Refere-se a situações graves. Essa declaração acarreta impedimento para contratação em qualquer esfera já que nenhum ente da administração poderá contratar com empresa inidônea. Essa declaração é a mais drástica, atingindo todos os entes da administração. A declaração de inidoneidade tem a seguinte regra: a empresa, para voltar a ser idônea deverá ser reabilitada e para tanto, deve cumprir dois requisitos:

Prazo de até dois anos: deve cumprir o prazo previsto.Indenização de todos os prejuízos causados à administração: a empresa deve ressarcir os prejuízos por ela causados. Esses requisitos são cumulativos.

Obs.: O administrador é que vai escolher, de acordo com a situação e considerando a gravidade do ato deverá escolher a sanção. Aqui não se tem a infração e a sanção, prevista no campo penal. Exige-se juízo de valor exercido pelo administrador que dependerá de cada caso concreto.

Excecptio non adimpleti contractus:

Trata-se da cláusula da exceção do contrato não cumprido. Indaga-se se referida cláusula deve ser aplicada ou não ao contrato administrativo. Referida cláusula quer dizer que, se uma parte não cumpre sua prestação não pode exigir que a outra parte cumpra a sua. Pensando no princípio da continuidade, a lei 8.666 prevê no art. 78, XV que o contratado deverá, pelo prazo de 90 dias, continuar a prestação dos serviços, ainda que esteja inadimplente.

Vencidos os 90 dias, a empresa poderá suspender os serviços, pelo que, ainda que de forma postergada, a cláusula exceptio non adimpleti contractus é aplicada aos contratos administrativos. Não se pode aplicar referida cláusula de imediato. No entanto, após esse prazo de 90 dias poderá sim se aplicada.

Em sendo aplicável a cláusula da exceção do contrato não cumprido, tal cláusula é exorbitante? Não. A cláusula exorbitante é cláusula não aplicável a contratos comuns, e a exceptio non admimpleti contractus é aplicável aos contratos comuns pelo que não será considerada cláusula exorbitante.

Hely Lopes Meireles tinha posição de que referida cláusula não era aplicável aos contratos administrativos, mas Hely faleceu anteriormente a edição da lei de licitações e afirmava que a ausência dessa cláusula nos contratos administrativos exorbitava o comum dos contratos.



Assim, a partir da LLC o entendimento que vem se consolidando é no sentido de que a cláusula da exceptio non adimpleti contractus não se tratada de cláusula exorbitante e é sim aplicável aos contratos administrativos, ainda que de forma diferenciada – após o prazo de 90 dias.

*Alteração dos contratos administrativos:

Ao se falar em alteração contratual, deve-se ter em mente o art. 65 da LLC que prevê a alteração unilateral e bilateral do contrato, lembrando que a alteração unilateral é cláusula exorbitante.

Alteração unilateral: trata-se de cláusula exorbitante e prerrogativa da administração. A alteração unilateral é aquela perpetrada pelo Poder Público enquanto cláusula exorbitante. A administração poderá alterar o contrato de forma unilateral realizando alteração quantitativa e qualitativa.

A alteração quantitativa do objeto gera, consequentemente, alteração do valor contrato. Observe-se, pois que há possibilidade de alteração do valor do contrato. Mas a alteração contratual quantitativa do objeto é limitada, somente sendo possível até o limite de 25%. Da mesma forma, é possível a alteração quantitativa do objeto para reduzir a quantidade contratada que também terá como limite o percentual de 25%.

Caso seja hipótese de reforma, seja de edifícios ou de equipamentos, os acréscimos, e somente eles, podem alcançar até 50% do valor do contrato.

No que tange a alteração da natureza do objeto esta não é possível. A natureza do objeto é imodificável.

Além disso, também é possível a alteração de forma unilateral das especificidades do projeto, e essa se trata de alteração qualitativa do projeto. Ex. na construção de uma escola afirma-se que a cerâmica será de forma determinada. No curso do contrato, observa-se que a referida cerâmica não será tão resistente e decide-se modificar a sua qualidade.

Alteração Bilateral: a alteração bilateral é feita pelo acordo entre as partes, não se tratando de cláusula exorbitante. Pode ocorrer nas seguintes situações:

Regime de execução: A alteração bilateral pode-se dar quanto ao regime de execução. O regime de execução é o procedimento, a maneira como será executado o contrato, e essa modificação na programação do contrato somente é possível por meio de alteração bilateral.Substituição da garantia: É possível alteração bilateral acerca da substituição da garantia. A administração exige a garantia e o contratado escolhe qual garantia será prestada. Não pode haver alteração unilateral da referida garantia, mas a alteração bilateral é possívelForma de pagamento: A forma de pagamento pode ser modificada por alteração bilateral, desde que não se pague antes do recebimento. A lei proíbe que seja efetivado o pagamento antes do recebimento do bem.Manutenção do equilíbrio econômico e financeiro do contrato: (Cai muito!) dá-se por acordo entre as partes. Referida alteração somente pode ser utilizada com o surgimento de uma situação nova. Se houve celebração de contrato com determinado preço esse preço deverá ser mantido pela contratada, ainda que seja muito barato. Somente poderá ser alterado o



contrato para manutenção do equilíbrio econômico do contrato caso haja situação superveniente que modificou a situação anterior. Ao se falar em manutenção do equilíbrio econômico do contrato é necessário lembrar a Teoria da Imprevisão, com todas suas especificidades.

Teoria da Imprevisão:

A Teoria da Imprevisão exterioriza-se a partir de uma situação nova, que vai mudar o cenário relativo a constituição do contrato. Mas não basta que seja uma situação nova, a situação deve ser nova e imprevisível. Se há aumento previsível esse deve estar previsto no contrato. Ex. aumento da passagem de ônibus todos os anos.

A alteração para manutenção do equilíbrio do contrato deverá pois ser por motivo novo e imprevisível (não estava escrito no contrato). Não estava programado e nem que fossem cuidados teriam chegado a tanto. Ainda que as partes tivessem tomado cuidado esse fato era imprevisível e não poderia ser programado. Ex. saque da poupança por Collor.

Esse fato novo onera demais o contrato para uma das partes pelo que deverá ser providenciada a manutenção do equilíbrio do contrato. O contrato ficou prejudicial, oneroso demais para uma das partes.

*Hipóteses de aplicação da Teoria da Imprevisão:

Fato do príncipe: decorre de atuação do poder público, geral e abstrata e que atinge o contrato de forma indireta e reflexa. Ex. aumento da alíquota do Imposto sobre serviços no caso da coleta de lixo. Alterar a alíquota de um imposto é fato genérico e não específico a uma pessoa específica, não atingindo o objeto principal do contrato. A empresa poderia continuar coletando o lixo, mas não pelo mesmo preço. Houve interferência indireta no contrato, de forma reflexa. O que se atingiu foi o preço.

Fato da Administração: é a atuação do poder público de forma específica. Não é mais geral e abstrata, mas sim específica, atingindo o contrato de forma direta. Há alcance direto do contrato, seu objeto principal. Ex. administração contrata com a empresa a construção de um viaduto e para tanto deverá administração deve desapropriar uma área. Não sendo efetivada a desapropriação pela administração o contrato está diretamente atingido, uma vez que a negativa da desapropriação impede a execução do contrato.

Para a execução de uma obra, a negativa da desapropriação é exemplo de fato da administração.

Interferências imprevistas: é uma situação que já existe ao tempo da celebração do contrato, mas que somente pode ser identificada quando da sua execução. São situações que já existem ao tempo da celebração do contrato mas somente pode ser identificada quando de sua execução. Ex. contratação da construção de um edifício. Ao ser iniciada a execução do contrato foram descobertas



qualidades do solo não conhecidas e por isso deverá ser feito um alicerce mais forte. A situação já ocorria, mas não podia ser conhecida senão pela perfuração (efetiva execução do contrato).

Caso fortuito e força maior: há divergência na doutrina acerca dessa matéria. Alguns incluem apenas o caso fortuito e outros, a força maior, observando-se ainda que, há divergência inclusive quanto aos conceitos de tais situações.

*Extinção do Contrato Administrativo:

Esse ponto é aplicável também aos contratos em espécie, como contrato de concessão e permissão de serviços públicos.

Temos como hipóteses de extinção do contrato as seguintes:

Conclusão do objeto:

O propósito do contrato é a conclusão do seu objeto. É o caminho natural do contrato. Ex. construção de uma escola – conclusão da obra é a forma de extinção comum do contrato.

Advento do termo contratual:

Vencido o prazo previsto no contrato tem-se a extinção do mesmo. O contrato estará extinto com o advento do termo contratual.

Rescisão:

Para o direito administrativo um contrato administrativo pode ser rescindido em várias situações:

1. Rescisão unilateral pela administração : trata-se de cláusula exorbitante e é chamada pelos autores de direito administrativo de rescisão administrativa.

Tal rescisão pode ser efetivada nas seguintes hipóteses:Se não houver mais interesse público na prestação do serviço: a supremacia está no poder de rescisão unilateral, mas a rescisão por interesse público exige indenização do contratado pelos prejuízos causados. Esta mesma hipótese, se o contrato for de concessão, é denominada encampação. Encampação é extinção do contrato por razões de interesse público, feita pelo poder público, de forma unilateral.

Se a empresa contratada não está cumprido o contratado: é a chamada rescisão pelo descumprimento de cláusula contratual. Nesta rescisão a administração não precisa indenizar. Se o contrato for de concessão essa hipótese de extinção é denominada caducidade.



2. Rescisão Judicial: se o contratado não quer mais executar o contrato deve buscar a rescisão na via judicial.

3. Rescisão amigável: no contrato comum é chamada distrato. É efetivada mediante acordo entre as partes.

Anulação:

Se o contrato é ilegal, é passível de anulação, assim como ocorre com o ato administrativo.

Extinção de pleno direito:

É aquela que ocorre em razão de situações estranhas, alheias a vontade das partes. Ex. incapacidade civil, desaparecimento do objeto, falecimento.

SERVIÇOS PÚBLICOS:

Atualmente, o que cai sobre serviços públicos é relativa a concessão e permissão de serviços públicos. Não há atualmente um consenso do que de fato seja serviço público, não há uma lista delimitada. A essencialidade do serviço dá-se de acordo com os interesses públicos e o serviço público será assim rotulado de acordo com o contexto social.

Conceito de serviço público:

Serviço público é uma utilidade ou comodidade material que busca satisfazer a coletividade em geral, fruível singularmente (cada pessoa na sociedade usa o serviço a sua maneira), assumido pelo Estado como dever seu, e cuja prestação poderá ser feita de forma direta ou indireta, estando submetido a regime público, ou parcialmente público.

O regime jurídico pode ser totalmente púbico (prestação direta) ou parcialmente público(prestação indireta).

Princípios relativos aos serviços públicos:

Ler lei 8987/95: o art. 6º conceitua o que é serviço público adequado consagrando alguns princípios, quais sejam:

Princípio da Generalidade:

O serviço público deve ser prestado a coletividade em geral, mas atualmente há grande dificuldade de aplicação de tal princípio, na prática. Ex. serviços de saúde.



Princípio da Segurança:

O serviço público deve atender a exigência da segurança. Deve ser prestado da forma que propicie segurança aos usuários.

Atualmente, a segurança exigida pela lei não é aplicada de forma integral.

Princípio da Atualidade:

O serviço público deve ser prestado de acordo com estado da técnica, de acordo com as técnicas mais modernas existentes no mercado. Apesar disso, a atualidade ainda está aquém do desejado.

Princípio da Modicidade:

O serviço público deve ser prestado de acordo com valores módicos. O mais barato possível. Tal princípio não é atendido na prática, com eficiência.

Princípio da Cortesia:

O serviço público deve ser prestado de forma cortês, com urbanidade. Tal princípio também não é amplamente difundido e exercitado no Brasil.

Obs.: Além desses princípios, o serviço público deve ser prestado com eficiência, continuidade e atendendo a publicidade. São princípios estudados no início do curso e aqui devem ser aplicados.

Classificação dos serviços públicos:

*Serviços públicos próprios e impróprios:

A primeira classificação divide os serviços públicos em próprios e impróprios e, apesar de ser criticada pela doutrina deve ser citada:

a) Serviço público próprio: é o serviço essencial, também chamado propriamente dito. Esse serviço próprio, essencial, não admite delegação. Ex. segurança pública.

b) Serviço público impróprio: foi também chamado pela doutrina tradicional de serviço de utilidade pública. É o serviço não essencial, secundário que melhora a vida em sociedade mas não é essencial. Esse serviço pode ser delegado, transferido. Ex. telefonia.

Essa classificação é criticada considerando que, por exemplo, energia elétrica, transporte coletivo são serviços essenciais, mas ao enquadrá-lo nessa classificação o serviço essencial não seria objeto de delegação e o transporte público, a energia elétrica são serviços delegados, pelo que essa



classificação não se encaixa mais. Referida classificação foi idealizada por Hely Lopes antes da política nacional de privatizações e naquela época tinha fundamento.

Atualmente, vários serviços essenciais foram delegados, pelo que não há o que se falar mais nessa divisão. Apesar disso, alguns concursos ainda caem essa classificação.

Observe-se ainda que, alguns serviços são considerados essenciais de acordo com a situação vivenciada pela sociedade.

Maria Sylvia Zanella faz diferenciação utilizando as expressões próprio e impróprio para outra finalidade.

*Serviços públicos gerais e individuais:

Essa classificação divide os serviços públicos em gerais e individuais e a forma como são mantidos.

a) Serviço público geral: é serviço público indivisível prestado a coletividade sem que possa calcular o quanto cada indivíduo utiliza. Ex. segurança pública. Não sendo possível individualizar o que cada um utiliza, o serviço deverá ser remunerado por meio de receita geral do Estado, que vem basicamente da arrecadação dos impostos. Alguns desdobramentos devem ser feitos nesse ponto:

TIP – Taxa de iluminação pública: o serviço que se tem aqui é o serviço de iluminação pública que se trata de serviço geral, indivisível em que não se pode calcular o uso individualizado por cada uma das pessoas.

Taxa é uma espécie tributária vinculada a contraprestação estatal o que significa dizer que será pago pelo que foi efetivamente prestado. Assim, aqui há uma incongruência. Se o serviço é geral não sendo individualizado e não sendo possível medir o que foi usado efetivamente, não pode ser cobrado através da taxa.

Assim, a Taxa de Iluminação pública foi declarada inconstitucional.

Contribuição de Iluminação Pública: a TIP foi substituída pela contribuição de iluminação pública, mas a situação está a mesma considerando que a contribuição também é tributo vinculado em não poderia ser criada para serviço indivisível.

A doutrina critica muito essa contribuição, afirmando que também é inconstitucional.

Taxa de Bombeiros: o serviço de bombeiros é geral não sendo possível individualizado. Mas ainda assim há cobrança de taxa, apesar de ser visivelmente inconstitucional. Os cidadãos acabam por pagá-la por se o valor pequeno.

Taxa do “Buraco”: é para “tampar os buracos” da cidade. Não há como medir e calcular o quanto cada um utiliza, trata-se de serviço geral que não poderia ser cobrado. Alguns entes cobram essa taxa no carnê de IPVA.



Para o contribuinte, dá menos trabalho pagar a taxa do que ajuizar ação para obter a declaração de inconstitucionalidade.

b) Serviço público individual: trata-se de serviço público específico e divisível. É possível medir a calcular o quanto cada um utiliza. Ex. energia domiciliar, serviço de telefonia.Os serviços individuais se subdividem em dois grupos:b.1) Serviço individual compulsório: é aquele mantido por meio de taxa.b.2) Serviço individual facultativo: a cobrança é feita por meio de tarifa.

A doutrina não define expressamente quais são os serviços compulsórios e quais são facultativos. A ideia é de essencialidade do serviço e da possibilidade de recusa do mesmo. Ex. saneamento básico – é serviço essencial compulsório.

Serviço compulsório será pago por taxa por ser imposto (pagamento compulsório). É questão de saúde pública. Observe-se que o serviço compulsório cobrado por taxa diz respeito a possibilidade de cobrança pelo simples fato do serviço estar a sua disposição. Mas não existindo o serviço a disposição não será permitida a cobrança de taxa.

Serviço facultativo será remunerado por tarifa, e será pago caso haja utilização do serviço. Os serviços prestados por concessionárias, permissionárias estão incluídos nessa hipótese, mesmo porque estas são pessoas privadas e não poderiam cobrar taxas.

Vale lembrar que tarifa não é tributo, tarifa é preço público. É um valor que poder público cobra. Não tem legalidade, anterioridade e o rigor do sistema tributário. Ex. transporte coletivo, pedágio.

Antigamente o pedágio tinha natureza de taxa. Atualmente, tem o pedágio natureza de tarifa, especialmente nas rodovias que foram privatizadas, concedidas, conservadas e mantidas por pessoas privadas.

Delegação de serviço público:

Delegação é a transferência da execução do serviço pela administração. A titularidade permanece com a administração pública.

Art. 175, CF: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Nesse ponto serão estudados os institutos da concessão, permissão e autorização de serviço público, que não podem ser confundidos com a concessão, permissão ou autorização de uso de bem público.

*Concessão de Serviço Público:



A partir de 2004 tem-se a concessão comum (prevista na lei 8987/95) e a concessão especial cuja previsão se encontra na lei 11.079/2004 que são as parcerias público-privadas. A lei 8987/95 é de leitura obrigatória, já as parcerias público-privadas não são muito cobradas em concurso considerando que são utilizadas na prática, mas ainda assim, a lei 11.079/2004 deve ser lida.

Concessão comum – Lei 8.987/95:

Conceito:

Concessão de serviço é uma delegação de serviços públicos em que somente é transferida a execução do serviço, permanecendo a titularidade com a administração. A concessão de serviço é a transferência da execução do serviço feita pelo poder concedente a pessoa jurídica ou consórcio de empresas.

Poder concedente é atributo dos entes da administração direta que têm o serviço na sua órbita de competência.

A concessão será feita a particulares, mas somente a pessoas jurídicas ou consórcios de empresas. Pessoas físicas não podem ser concessionárias de serviços públicos.

Formalidades necessárias para a concessão:

A delegação feita ao particular deve ser feita por meio de contrato administrativo. É a chamada delegação contratual. A concessão é feita aos particulares por meio de contrato administrativo. Para a realização da concessão de serviço público é necessária lei anterior autorizando.

Aqui é necessário destacar três observações:1. Há necessidade de licitação: trata-s de formalidade prévia. A modalidade licitatória utilizada é

a concorrência. Concessão de serviço público se faz por concorrência, mas a concorrência da concessão tem regras próprias, seguindo a lei 8.987 e subsidiariamente a lei 8.666/93.

Aqui, além dos tipos de licitações básicos, é possível que se tenha o tipo tarifa de usuário (análise da melhor tarifa). A concorrência da concessão pode ter procedimento invertido: a lei 8.987 diz que a concorrência da concessão pode ter suas fazes invertidas igual o que ocorre com pregão. Outra diferença é a possibilidade de existência de lances verbais. Trata-se de possibilidade e não de obrigatoriedades.

Observe-se que se o serviço estiver no Programa Nacional de Estatização há possibilidade de adoção do leilão como modalidade de licitação.

2. A concessão de serviço público deve ter prazo determinado já que se trata de contrato administrativo. Esse prazo não é o da lei orçamentária, mas sim o da lei específica de cada serviço. Há diversos prazos.



3. Vale lembrar ainda que, por se tratar de concessão é necessária autorização legislativa específica. Isso acontece normalmente em uma lei só: a lei disciplina o serviço, definindo prazos e dispondo sobre a autorização da concessão.

Remuneração:

A remuneração da concessão de serviço público é feita principalmente por tarifa de usuário. Esta é a principal forma de remuneração. A tarifa é definida pela administração na escolha da administração. A administração escolhe, no momento da definição, a política tarifária. Se a administração licita mal ou escolhe a proposta que não é ideal com certeza o serviço público será caro.

Além da tarifa do usuário é possível que o Estado financie parcela desse serviço a fim de atender a modicidade. Assim, é possível parcela de recursos públicos na remuneração da concessão do serviço público, mas observe-se que esse recurso público é facultativo, dependendo da conveniência da administração. Já na parceria público-privada a colaboração estatal é obrigatória.

A administração pode também autorizar a cobrança de receitas alternativas. Ex. propaganda em ônibus. Essa é uma forma de receita alternativa. A administração permite que a empresa de ônibus explore a publicidade e propaganda para que seja reduzido o custo da tarifa para o usuário.

Responsabilidade:

Se a execução da obra está sendo realizada pelo Estado através de empresa privada este será responsabilizado e eventuais indenizações devem ser cobradas de tal ente. Quem responde perante a vítima é o Estado. Este por sua vez, sendo condenado, pode aviar ação de regresso em face da empresa privada.

No caso da concessão de serviço público haverá o deslocamento da responsabilidade, respondendo a empresa concessionária de serviço público, por sua conta e risco, a execução do serviço. Nesse caso a responsabilidade será da concessionária e não do Estado. Ex. empresa de telefonia, empresa de transporte público. A indenização, reclamação são feitas diretamente em face da empresa. Quem paga perante o usuário é a concessionária.

A concessionária, na execução do serviço público, responde pelo serviço por sua conta e risco. Quem responde perante o usuário é a concessionária de serviço.

A responsabilidade da concessionária responde objetivamente (art. 37, §6º da CF: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”)

Nesse ponto, é necessário observar que o STF proferiu decisão no sentido de que havia diferença da responsabilidade no caso de ser usuário e não usuário. Ex. ônibus que bate em carro do particular. No entanto, esta posição foi superada, consolidando o STF em sede de repercussão geral no sentido de que não há diferenciação entre o usuário e não usuário de serviço. Em ambos os casos, a responsabilidade será objetiva.



Caso a concessionária de serviço não possuir capital suficiente para saldar o débito, o Estado pode ser chamado a indenizar a vítima, cabendo ao Estado a responsabilidade subsidiária.

Extinção da concessão:

Esse ponto foi estudado anteriormente, merecendo apenas ser feita uma breve revisão.Pode ser extinto em razão da conclusão do objeto ou pelo vencimento do prazo. Essa é uma

extinção normal.É possível que a administração extinga o contrato de forma unilateral sendo chamada rescisão

administrativa. A rescisão administrativa pode ser de duas espécies: em razão do interesse público, recebendo o nome de encampação, e por descumprimento de cláusula contratual. Essa última hipótese é chamada caducidade.

Arts. 36 e seguintes da Lei 8.987.

Concessão especial

Dá-se com as chamadas parcerias público-privadas. (PPP)Concessão especial foi matéria muito cobrada em concurso. Atualmente não mais está sendo

cobrada.Está prevista na Lei 11.079/2004.

Conceito:

Pensar em parceria é pensar em reunião de esforços para consecução de objetivo comum. No entanto, no campo administrativo, a PPP nada mais é que um contrato, havendo interesses divergentes entre a administração e a parceira.

Parceria público-privada nada mais é que um contrato administrativo em que os interesses são divergentes, devendo-se ter em mente o conceito de concessão anteriormente estudado.

Tem-se a delegação de serviço feita pelo poder concedente a pessoa jurídica ou consórcio de empresas. A formalização também acontece da mesma maneira (por meio de contrato), exigindo-se a concorrência.

Mas observe-se que essa espécie de concessão possui regras especiais. A concessão especial foi criada com dois objetivos:

1. Buscar investimento privado para prestação de serviço público;2. Buscar a eficiência da iniciativa privada.

Modalidades de PPP

Para buscar o financiamento privado foram criadas duas modalidades de Parcerias público-privadas.



1. Concessão patrocinada: nada mais é que uma concessão comum (anteriormente estudada) em que obrigatoriamente haja recurso público investido.

2. Concessão administrativa: é espécie de concessão bastante criticada pela doutrina. Nessa hipótese, a própria administração é usuária, de forma direta ou indireta, do serviço. Ex. presídios. A administração busca financiamento privado e ela mesma quem irá utilizar o serviço. A crítica da doutrina é no sentido de que não se trata de contrato de concessão, mas de contrato comum. As únicas características da concessão são o valor e o prazo longo. Mas, na verdade, tem-se um financiamento privado (contrato comum e financiamento).

Características da PPP:

1. Financiamento privado: exige-se sempre a presença de financiamento privado para caracterização da parceria público-privada. É nesse ponto que, na prática há problemas considerando que os administradores não dão garantia de adimplemento contratual.

2. Pluralidade compensatória: a remuneração do parceiro privado pode ser feita de várias maneiras:

Depósito bancário em dinheiro: é a hipótese mais comum;Transferência de créditos não tributáriosTransferência do uso de bem público. Outorga de direitos: exemplo disso é o caso de autorização de construção vertical maior que o permitido – será necessário pagamento de quantia. É chamada de outorga onerosa. Paga-se pela construção onerosa e o Estado pode descontar essa outorga onerosa do financiamento. Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade).

Esse rol é apenas exemplificativo e o fato de haver mais de uma possibilidade para o pagamento é ponto benéfico para administração.

3. Compartilhamento dos riscos: O projeto de parceria deve ser muito bem escolhido. Basicamente, quem pagará será o usuário, através de tarifas. Se o usuário não pagar, o Estado deverá dividir o risco desse empreendimento. Ex: Ferrovia do norte do País. O Estado contratou a construção da ferrovia. Dizem que a ferrovia não transportou nada. Por isso a escolha deve ser cuidadosa. O administrador não pode utilizar-se de interesses próprios para escolher o projeto.

Há ainda três vedações acerca das PPPs:

1. Valor: a PPP não pode ter valor inferior a 20 milhões de reais2. Prazo: não pode ter prazo inferior a cinco anos e nem superior a 35 anos.3. Pluralidade de elementos: é necessário que seja envolvido mais de um elemento. Ex. serviço

+ obra; obra + fornecimento. Não se pode ter objeto simples. Não pode ser somente serviço, obra ou fornecimento.



Obs.: Sociedade de propósitos específicos: com o objetivo de controlar, fiscalizar a concessão de serviço público é criada uma pessoa jurídica chamada Sociedade de Propósitos específicos. É criada pelo poder concedente mais o parceiro privado.

*Permissão de Serviço Público:

Conceito:

A permissão de serviço público está prevista na Lei 8.987/1995, com previsão nos artigos 2º e 40 da referida lei. No mais, aplica-se no que couber, as normas relativas a concessão.

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco

Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.

Permissão de serviço público é delegação de serviço público (execução do serviço) feita pelo poder concedente à pessoa física ou pessoa jurídica. O fato de ser permitir a permissão a pessoa física é uma marca da permissão de serviço público, que a diferencia da concessão de serviço público.

Natureza jurídica:

De acordo com a lei, a permissão de serviço se formaliza por contrato, o que faz crer que sua natureza seja de contrato administrativo.

Mas há polêmica na doutrina acerca da matéria. Quando a permissão nasceu no ordenamento jurídico, seja permissão de serviço ou de uso de bem público, nasceu com natureza de ato unilateral.

Com o advento da lei 8987/95 a lei disse expressamente que a concessão de serviço público devia ser formalizada por contrato.

A permissão de uso de bem público continua sendo formalizada por ato unilateral. Celso Antonio Bandeira de Melo defende que deve sempre ser feita por meio de contrato, mas o STF já consolidou a ideia de que se trata de contrato administrativo, devendo ser aplicada a literalidade da lei. E essa ideia é a que vem prevalecendo.

*Natureza jurídica da concessão de serviço e da permissão de serviço: indaga-se se são idênticas a natureza jurídica da concessão de serviço público e da permissão de serviço público. Segundo o STF concessão de serviço público e permissão de serviço público têm natureza jurídica idêntica, que é a contratual. Isso não quer dizer que sejam institutos idênticos, mas apenas a natureza jurídica.



*Exigência da concorrência: É necessário observar que o contrato de permissão não se exige a concorrência. Exige-se a licitação, mas pode ser qualquer modalidade. Não se faz necessário que seja a concorrência.

*Prazo: por se tratar de contrato administrativo, é necessário que haja prazo determinado.

*Precariedade: não obstante ser fixado prazo determinado para o contrato de permissão referido contrato é concedido a título precário, ou seja, ou seja, pode haver retomada a qualquer tempo e sem indenização.

A regra quanto ao contrato administrativo é de que a retomada pela administração antes do prazo seja feita mediante indenização. Entretanto, no caso da permissão, o título é precário. Nesse ponto, entendeu o STF que a precariedade fica mitigada. Havendo retomada antes do prazo pela administração, por ser formalizada por contrato a permissão, deverá ser paga indenização. A precariedade fica mitigada.

*Autorização de Serviço:

A autorização de serviço público é ato unilateral, ou seja, é concedida unilateralmente pela administração, não sendo exigida concordância da outra parte.

Trata-se de ato discricionário, levando-se em conta a conveniência e oportunidade da administração, além de ser precário (a administração pode retomar a qualquer tempo, sem indenização).

A autorização é bastante criticada pela doutrina em razão da precariedade e por se tratar de ato unilateral e só a admite em dois casos:

1. Pequenos serviços2. Serviços urgentes

Ex. táxi, despachante.Nos demais pontos à autorização podem ser aplicadas as disposições da concessão de serviço.

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AGENTES PÚBLICOS:

Conceito de agente público:

Agente público é todo aquele que exerce função pública. É o conceito mais abrangente, mais amplo que se tem atualmente. Ainda que exerça função de forma transitória ou sem remuneração é considerado agente público. Ex. jurado, mesário de eleições, servidor.

Esse conceito de agente público deve ser dividido em várias classes.

Classificação dos agentes públicos:



1. Agentes políticos:

Agentes políticos são aqueles que representam a vontade do Estado. Estão no comando de cada um dos poderes. Devem ser lembrados:

Chefes do executivo: Presidente, Governador e Prefeito e respectivos vices;Auxiliares imediatos do Poder ExecutivoMembros do Poder LegislativoMagistradosMembros do MP

Alguns autores afirmam que magistrados e membros do MP não são considerados agentes políticos considerando que quanto a estes não há escolha política. A seleção dá-se por meio de concurso – escolha meritória. O STF, desde 2002, inclui os magistrados e membros do MP como agentes políticos não em razão da escolha política, mas considerando a força de sua vontade (poder da sua vontade).

No que tange aos Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas e membros da carreira diplomática ainda não há definição se se tratam de agentes políticos. Não há posição majoritária na doutrina e o STF não definiu a matéria.

*Regime Jurídico: agente político segue regime estatutário ou celetista? Os agentes políticos estão sujeitos a regime legal, também chamado de regime jurídico administrativo e estatutário. E por isso, considerando a adoção de regime jurídico administrativo, o agente político é titular de cargo público.

Observe-se que cargo público está presente em pessoas jurídicas de direito público.O regime jurídico definido em contrato de trabalho é celetista, estando o agente sujeito a CLT.

Nesse caso, o agente será titular de emprego. Emprego é possível em pessoa jurídica de direito público e pessoa jurídica de direito privado.

2. Servidores Estatais:

Servidor estatal é todo aquele que atua no Estado, seja na administração direta ou indireta.

2.1. Servidor Público:

Servidor público é aquele que atua na pessoa jurídica de direito público. Seja na administração pública direta (U, E, DF e M), seja na administração indireta (autarquias e fundações públicas).

Atuando em pessoa jurídica de direito público, o agente pode ter cargo ou emprego. O regime jurídico do servidor público, em face disso pode ser legal ou contratual.

Atualmente, exige-se que o regime jurídico seja único para a pessoa jurídica. Mas pode ser tanto estatutário como contratual.

A CF 88, em seu texto original, exigia que os servidores públicos deveriam ter regime jurídico único, ou seja, apenas um regime. Na mesma ordem política poderia haver apenas um regime jurídico. Não era obrigatório o regime estatutário, mas sim, regime único.

No Brasil, preferencialmente optou-se pelo regime estatutário.



Com a EC 19 houve modificação da regra, admitindo-se regime múltiplo em uma mesma ordem política. A lei definia a criação de cargos e empregos e os respectivos regimes jurídicos. Essa matéria foi levada ao STF por meio da ADI 2135, ainda pendente o julgamento do mérito da referida ação.

Em sede cautelar, foi decidido que o artigo 39 é formalmente inconstitucional, considerando que a matéria foi rejeitada na Câmara. Como a matéria foi decidida em sede cautelar, seus efeitos são ex nunc. Assim, resta restabelecido o regime jurídico único na administração pública.

As hipóteses em que já havia tido multiplicidade de regimes jurídicos ficam mantidos até decisão de mérito da demanda.

No âmbito federal o regime jurídico é estatutário.O servidor público titular de cargo era antigamente chamado de funcionário público. A

expressão funcionário público foi abolida da CF e da Lei 8.112/90.O servidor público titular de emprego é chamado empregado público.

2.2. Servidores de entes governamentais de entidades privadas:

O servidor estatal que atua em entidade de direito privado são chamados servidores de entes governamentais de direito privado. Tais sujeitos estão regidos ao regime da CLT.

Obs.: evitar chamar o empregado de pessoa privada de empregado público uma vez que não aquele não é servidor público. No entanto, apesar de não serem servidores públicos, os empregados de entes governamentais de direito privado são equiparados aos servidores públicos em alguns pontos:

Sujeição a concurso públicoSujeição ao regime da não acumulaçãoPossuem teto remuneratório, salvo quando não receberem dinheiro para custeio.São considerados funcionários públicos para a lei penal (art. 327, CP).Estão sujeitos a lei de improbidade administrativa (Lei 8.429)Estão sujeitos a remédios constitucionais (MS, ação popular, etc.)

3. Particulares em colaboração:

São os agentes que não perdem a qualidade de particular, apesar de colaborarem com o Estado. Podem ser requisitados: mesário, serviço militar obrigatório, jurado.

Há ainda os particulares em colaboração voluntários. Os voluntários participam por livre e espontânea vontade. Maria Silvia os chama de Particulares em “sponte própria”. Hely Lopes Meirelles os denominava de agentes honoríficos. Ex. amigos da escola, médicos que fazem projetos gratuitos.

Os agentes que prestam serviço nas concessionárias e permissionárias do serviço público também são considerados particulares em colaboração. Não é qualquer funcionário da permissionária, mas aquele que está prestando o serviço público.



*Delegados de função: é situação única prevista na Constituição na hipótese de serviços notariais. É situação ímpar. Não se trata de delegação de serviço, mas sim, de função. O titular do Cartório presta concurso público, mas se trata de particular.

*Atos oficiais: há alguns serviços que a CF dá a titularidade ao Estado e ao particular. São as hipóteses de saúde e educação e o fato de o particular está prestando o serviço não retira a qualidade pública do serviço. E diante disso, aqueles que prestam serviços de saúde e educação são considerados particulares em colaboração.

Condições de acessibilidade ao serviço público

A acessibilidade ao serviço público no Brasil é ampla. Pode ser servidor público brasileiro, seja nato ou naturalizado e os estrangeiros, na forma da lei.

Na redação original, a CF não admitia a acessibilidade dos estrangeiros ao serviço público. A mudança se deu com a EC 19, admitindo o acesso ao serviço público pelos estrangeiros. A lei 8.112 prevê expressamente a admissão de estrangeiros para cargos de professor, pesquisador.

A regra de acessibilidade é por meio do concurso público. Há casos excepcionais em que não há concurso:

a) Mandato eletivo: a escolha é popular. É feita apenas uma prova de alfabetização, que é o mínimo necessário.

b) Cargo em comissão: a escolha é baseada na confiança. Há livre nomeação e exoneração. São cargos demissíveis ad nutum.

c) Contratos temporários: é utilizado nos casos em que há excepcional interesse público. Devem ser contratados apenas em situações de anormalidade. Com a EC 45 houve mudança do art. 114 da CF, e com a ADI 3395 o STF decidiu que, regra geral o estatutário / administrativo é julgado pela justiça comum, seja federal ou estadual; enquanto o empregado que tem vínculo contratual é julgado pela justiça do trabalho. Entendia-se que caso fosse válido o vínculo a competência seria da justiça comum em razão da existência de lei própria. No entanto, caso o vínculo fosse irregular seria competência da justiça do trabalho. Mas a matéria era bastante polêmica. O STF veio para dirimir o conflito, em sede de repercussão geral, considerando que o regime jurídico temporário é legal, possuindo lei específica para tanto, pelo que a competência será da justiça comum, não importando se o vínculo é válido ou não. Houve cancelamento da OJ 205 do TST. Essa ideia também foi encampada pelo STJ.

d) Regras constitucionais: ministros do STF, regra do quinto constitucional, ministros e conselheiros dos Tribunais de Contas,

e) Agentes comunitários de saúde e agentes de combate as endemias: esta hipótese está no art. 198, §6º da CF (“Além das hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e no § 4º do art. 169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu

exercício”), introduzido pela EC 51. Tais funcionários ficam submetidos a processo seletivo e os administradores entendem que essa hipótese não se trata de concurso público. Lei 11.850/2008.



*Prazo de validade do concurso público: de acordo com a CF, o prazo de validade é de até dois anos, prorrogável por igual período e por uma única vez.

Para que haja prorrogação deve haver previsão no edital e depende da conveniência e da oportunidade da administração. A prorrogação do prazo de validade do concurso público é conveniente e oportuno. Trata-se de decisão discricionária do administrador público.

Caso o administrador decida pela prorrogação esta deve ser determinada dentro do prazo de validade do concurso. A prorrogação deve acontecer quando válido o concurso. Expirado o prazo do concurso não há o que se falar em prorrogação.

Ex. concurso realizado em junho de 2008 com prazo de validade de dois anos, constando do edital a possibilidade de prorrogação. Opta o administrador pela prorrogação do concurso em maio de 2010, pelo prazo de mais dois anos. Se o administrador prorroga o concurso pelo prazo de mais dois anos, vencendo em junho de 2012. Caso haja prorrogação o administrador poderá o administrador revogá-la? A prorrogação do concurso público é ato discricionário e ato administrativo discricionário pode ser revogado. Observe-se que a revogação não tem limite de prazo (temporal), mas tem limite material que é o direito adquirido. Se o ato produziu direito adquirido não pode ser revogado.

Nesse ponto, entende o STF que poderá haver a revogação se não iniciado o prazo da prorrogação. Caso o prazo da prorrogação tenha começado a correr houve constituição do direito adquirido para o próximo candidato pelo que não será possível a revogação do ato.

Durante a validade do concurso público é possível a realização de um novo concurso público. No entanto, deverá ser respeitada a ordem de classificação, nomeando-se primeiramente os aprovados no concurso 1 e depois os candidatos do concurso 2. É o que disciplina o art. 37, IV da CF: “durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;”.

Atente-se pelo fato de que expirado o prazo do concurso 1, ainda que existam aprovados na lista não se pode nomear mais, devendo passar para o concurso 2.

Súmulas pertinentes:

STF*Súmula 683: “O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.”

*Súmula 684: “É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público.”

*Súmula 685: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.”



*Súmula 686: “Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.”

*Súmula 266, STJ : “O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público.”

A exigência do edital deve ser compatível com as condições do cargo a ser exercido. Além disso, é necessário que a exigência esteja prevista na lei da carreira. Essa questão foi muito discutida a partir do momento em que passou a se exigir prazo de atividade jurídica para os magistrados e membros do MP.

Mas para outras carreiras, para que haja exigência da atividade jurídica, é necessário que tenha previsão da lei da carreira, além de haver previsão no edital. O mesmo ocorre com o exame psicotécnico. No que tange a este os parâmetros para realização do exame psicotécnico os mesmos devem ser revestidos de objetividade.

A análise da vida pregressa do candidato deve ter critérios objetivos, devendo o edital estipular o que é positivo e o que é negativo na análise da vida pregressa do candidato, apesar de que isso não ocorra na prática atualmente.

A decisão do administrador deve ser sempre motivada (banca do concurso) e o “espelho de prova” contribui para essa motivação.

*Direito subjetivo a nomeação do candidato aprovado em concurso: a regra geral é de que o candidato aprovado em concurso tem mera expectativa de direito a nomeação. Mas algumas situações têm sido flexibilizadas.

A jurisprudência tem admitido que o candidato terá direito subjetivo a nomeação nas seguintes situações:

a) Preterição da lista de aprovação: candidato preterido tem direito a nomeação. Súmula 15, STF: “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.”

b) Se a administração constitui vínculos precários (cessão de servidor, nomeação temporária, nomeação ad hoc), havendo candidatos aprovados no concurso público, os aprovados têm direito a nomeação. Com o vínculo precário o administrador demonstra que necessitada mão-de-obra e que possui condições para remunerar.

c) Entende o STJ que o candidato aprovado no concurso dentro do número de vagas, durante a validade do concurso tem direito subjetivo a nomeação. O administrador fica vinculado a publicação do edital, apesar de que a colocação do número de vagas ser ato discricionário. Na prática, atualmente a administração tem colocado a hipótese de cadastro de reserva, o que não foi declarado ainda inconstitucional. No STF, a matéria foi declarada de repercussão geral, estando pendente o julgamento do mérito da ação, apesar de já existir decisões monocráticas reconhecendo o direito subjetivo a nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas explícito no edital.

Obs.: qual é o momento para reivindicar a nomeação por meio de MS?



O ideal é ajuizar um MS preventivo antes de expirado o prazo de validade para resguardar a vaga. No entanto, prevalece no STJ que a lesão ao direito subjetivo a nomeação dá-se apenas após expirado o prazo de validade do concurso, começando a correr o prazo de 120 dias do Mandado de Segurança a partir do dia seguinte do prazo de validade.

Estabilidade:

A estabilidade está prevista no art. 41 da CF. “São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. § 1º O servidor público estável só perderá o cargo: I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.”

São condições para aquisição da estabilidade:a) Nomeação para cargo de provimento efetivo: cargo de provimento efetivo é aquele que

depende de concurso público. Nesse ponto é necessário observar que se faz necessária a nomeação para cargo efetivo.

Obs.: Emprego público e estabilidade:A CF, no texto original exigia que o candidato fosse aprovado em concurso e nomeado para

serviço público, não havendo menção expressa a necessidade de nomeação para cargo. Assim, tanto o detentor de cargo público quanto de emprego público tinha direito a estabilidade. Nesse contexto há jurisprudência consolidada, tendo o TST editado a Súmula 390 que afirma a existência de estabilidade do empregado da pessoa jurídica de direito público. Sendo empregado de pessoa pública há estabilidade. Já se for empregado de pessoa jurídica de direito privado (ex. empresa pública, sociedade de economia mista) o agente não terá estabilidade do art. 41 da CF.

Com a edição da EC 19, para a aquisição da estabilidade é necessário que o servidor seja nomeado para cargo efetivo. Diante disso, não se inclui o emprego público. Empregado público da administração direta e indireta de direito público não tem mais estabilidade. Essa é a jurisprudência majoritária no STF. Assim, até a EC 19, o empregado que está em pessoa pública terá estabilidade, o que não mais ocorre após a referida emenda constitucional.

b) 03 anos de efetivo exercício**. c) Aprovação na avaliação especial de desempenho: essa avaliação depende de cada carreira.

Observe-se que, na maioria dos cargos essa avaliação ainda não foi regulamentada e por essa razão não é realizada ainda.

*Perda da Estabilidade

1. Processo administrativo com contraditório e ampla defesa. O processo administrativo deve ser conforme o modelo constitucional.



2. Processo judicial com sentença transitada em julgado.3. Avaliação periódica de desempenho: em tese essa avaliação sempre existiu, mas não tinha o

poder de retirar a estabilidade. Em muitas carreiras ainda não é aplicada em face da falta de regulamentação.

4. Art. 169, §3º, CF: racionalização da máquina administrativa. § 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências: I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança; II - exoneração dos servidores não estáveis.

*Estágio Probatório:

Há divergência acerca da matéria, não devendo ser objeto de prova objetiva. Na redação original da CF 88 havia previsão de que a estabilidade tinha prazo de 02 anos. O

servidor, para adquirir estabilidade precisava de dois anos efetivo serviço público. A CF não utilizava a expressão estágio probatório. Para regulamentar a matéria dos servidores, a lei 8.112/90 previu, em seu artigo 20 que o estágio probatório teria prazo de 24 meses.

A EC 19/98, alterando o artigo 41 diz que para a aquisição da estabilidade é necessário três anos de exercício. Com base nisso passou a ser indagado se o estágio probatório deveria ser alterado ou não a partir da EC 19. O raciocínio é o seguinte: se o estágio probatório e a estabilidade são institutos dependentes o correto é que tenham o mesmo prazo, o que faz crer que com a EC 19 o artigo 20 é materialmente incompatível com a nova regra constitucional, pelo que o estágio probatório deve ser de três anos.

No entanto, levando-se em conta a autonomia dos institutos estágio probatório e estabilidade, poderiam ter prazos diferentes o que implica na recepção do art. 20 pela nova regra constitucional tendo-se o prazo do estágio probatório de 24 meses.

CNJ, pedido de providência 822 fixou orientação de que o estágio probatório deve ser de três anos. A AGU também fixou entendimento de que seja de três anos o prazo.

No que tange ao STF, este em várias decisões monocráticas fixando orientação que o prazo do estágio seja de três anos, mas não há jurisprudência consolidada. Leva-se em conta a dependência dos institutos.

Quanto ao STJ, este entendeu inicialmente que são institutos diferentes e poderiam ter prazos diferentes. Mas, nesse ano o STJ construiu novo entendimento para entender que a posição anterior não deve ser mantida e o prazo deve ser de três anos.

No ordenamento jurídico há uma lacuna acerca da matéria, mas o raciocínio mais lógico é no sentido de que após o período de prova seja adquirida a estabilidade.

Há uma orientação de que seja trinta e seis meses na Carreira trabalhista (Resolução do TST), mas esta é única.

Sistema Remuneratório dos Servidores Públicos:

O servidor público está sujeito atualmente a duas formas de remuneração:



Remuneração ou vencimentos:

O servidor recebe remuneração composta de duas parcelas: uma parcela fixa – salário base e parcela variável que depende das condições de cada servidor.

Algumas gratificações, abonos são incorporadas na aposentadoria, mas não todas, o que gerava muita confusão, considerando que cada gratificação é regulada por uma norma.

Indagava-se ainda se o aumento seria dado com base no salário base ou na totalidade. Esse sistema remuneratório é bastante inseguro.

Subsídio:

Foi modalidade remuneratória criada pela EC 19. O subsídio nada mais é que parcela única. Soma-se o que era fixo + o variável e remunera o servidor.

Subsídio do latim significa ajuda de sobrevivência, e, no Brasil são remunerados por subsídio servidores do “alto escalão” o que denota a inviabilidade da nomenclatura.

São remunerados por subsídio:Chefe do executivo e vice;Auxiliares imediatos do Poder executivo;Membros do Poder Legislativo;MagistradosMembros do MP;Ministros e conselheiros dos Tribunais de Contas;Agentes da AGU, procuradoresMembros da Defensoria Pública.Policiais;Podem ainda receber subsídio os cargos organizados em carreira. Cargo organizado em carreira é aquele que tem plano de ascensão funcional. Ex. Delegado, Analista.

Obs.: Os Procuradores Municipais não estão incluídos nesta lista.

O subsídio é parcela única, mas há, excepcionalmente, duas verbas que estão fora do subsídio:a) Verbas de natureza indenizatória. Ex. diáriab) Art. 39, §3º, CF: direitos do trabalhador comum aplicáveis ao servidor público. Ex. 13º,

adicional noturno, hora extra, 1/3 férias = essas verbas são como adicionais condição e não são incorporadas no subsídio.

*Fixação da remuneração: a remuneração, seja gratificação, adicional ou aumento é feita por Lei, não importando o nome que receba. O projeto de lei é apresentado de acordo com o Poder. Se relativa ao Judiciário, a iniciativa é do Judiciário, se do executivo, a iniciativa é do executivo.

Mas na CF existem exceções. Excepcionalmente, a remuneração não será fixada por lei:



Congresso Nacional: o CN fixa por meio de Decreto legislativo as remunerações: do Presidente e do Vice-presidente da República, dos Ministros e da própria casa – Senadores e Deputados Federais.Câmara Municipal: fixa por decreto legislativo a remuneração dos Vereadores.

Obs.: No que tange aos Deputados, Governadores, Prefeitos como não há diferenciação expressa na CF a sua remuneração é fixada por meio de lei.

*Teto Remuneratório: no serviço público, o teto geral é dos Ministros do STF. Ninguém pode ganhar mais que o Ministro do STF. Esse teto foi definido pela EC 19/98.

A remuneração dos Ministros do STF é feita por meio de subsídio e o projeto de lei é de iniciativa do STF. Não há mais o que se falar em iniciativa conjunta. Esse teto está fixado na lei 12.041/2009 que estabeleceu um percentual gradativo de aumento e atualmente é de R$23.723, 13.

Além do teto geral, a EC 41 trouxe subtetos a serem aplicados em cada ordem jurídica. Na União o subteto é do subsídio do Ministro do STF. Nos Estados, a EC criou três subtetos:

a) Se no Poder executivo: subteto é o do Governador;b) Se no Poder Legislativo: subteto é do Deputado Estadual;c) Estando no Judiciário estadual: o subteto é a remuneração do desembargador que não pode

ser superior a 90,25% da remuneração do Ministro do STF.d) No âmbito municipal: o teto é o subsídio do Prefeito.

Obs.: Esse subteto dos desembargadores também é aplicável aos membros do MP, para os Procuradores e para os Defensores Públicos. Esse teto é apenas para os membros. No que tange ao quadro administrativo das referidas entidades, o teto será o do Governador, mesmo porque o orçamento de tais entidades está vinculado ao Executivo.

No que tange a limitação do subsídio dos magistrados estaduais em 90,25% do valor percebido dos Ministros do STF houve impugnação dessa regra sob alegação de que o judiciário é uno. O STF, na ADI 3854, realizou interpretação conforme desse percentual, afirmando que esse teto é o teto enquanto salário de desembargador. O teto geral dos magistrados será o dos Ministros do STF. No cargo de desembargador deve ser levado em conta o percentual de 90,25%, mas caso acumule funções, tenha benefícios, poderá alcançar o teto do Ministro do STF. Assim, temos que o teto do Judiciário é apenas um.

Caso haja remuneração superior ao teto, deve ser cortada a quantia excedente. É o que vem entendendo a jurisprudência. Mas tem havido exceções como a manutenção do aumento de 20% dado aos Ministros do STF aposentados.

Acumulação de cargos:

A regra é a não acumulação de cargos, empregos ou funções. Excepcionalmente, a CF admite a acumulação. Art. 37, XVI e XVII c.c art. 38.



XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;

Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições: I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função; II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração; III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior; IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento; V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse.

A proibição de acumulação abrange cargos, empregos e funções incluindo a administração direta e indireta.

*Possibilidades de acumulação:

1. 2 cargos de professor;2. 1 cargo de professor e outro técnico ou científico;3. 2 cargos de profissionais de saúde regulamentados;4. Vereador + cargo (compatibilidade de horários)

*Exigências:

Compatibilidade de horáriosRespeito ao teto remuneratório

Havendo a possibilidade de aposentadoria em ambos os cargos é possível a acumulação dos proventos. A acumulação de aposentadorias é permitida quando, em atividade, as funções eram cumuláveis. Art. 40, §6º, CF: “Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo.”

Há possibilidade de acumulação de proventos da aposentadoria com vencimentos da atividade nos casos em que há possibilidade de acumulação de cargos na atividade. Possibilita-se ainda a ocupação de mandatos eletivos e de cargos em comissão.


Requisitos cumulativos


Obs.: proventos de Promotor + vencimentos de Juiz ou Delegado: até a EC 20/98 a CF admitia que o aposentado no primeiro cargo poderia ocupar qualquer outro cargo na atividade, desde que fosse aposentadoria + atividade. Após a EC 20 não mais há essa hipótese. Foram ressalvadas as hipóteses constituídas até EC 20 – art. 11.

No que tange as hipóteses em que há exercício de mandato eletivo é necessário observar o art. 38 da CF.

Mandato federal, estadual e distrital: deve afastar de suas funções e não cabe opção pelos vencimentos.Mandato de Prefeito: deve se afastar das funções, mas pode optar pela remuneração.Mandato de Vereador: pode exercer cumulativamente as funções, se houver compatibilidade de horários, recebendo ambas as remunerações. Já se não houver, ocupará o cargo de vereador, podendo optar pela remuneração.

___________________________________________________________________________________RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Não se discute mais se que o Estado seja responsável. Ele paga e responde pelos danos causados. O Estado é sujeito responsável e responde pelos danos que causar. Nesse ponto é necessário observar que a responsabilidade civil do estado tem regra distinta da responsabilidade privada.

A responsabilidade civil do estado é mais rigorosa, mais protetiva à vítima do que a responsabilidade civil comum, possuindo regras e princípios próprios. Há mais rigor e exigência para o Estado e maior proteção da vítima. Isso porque a atuação estatal é feita de forma impositiva. Ex. Serviço de Segurança pública – independentemente da concordância do particular, há prestação do serviço. A atuação estatal é realizada de forma impositiva e por isso deve haver maior proteção para a vítima.

A ideia de princípios e regras próprias decorre do fato, portanto, de o Estado atuar independentemente do particular. Se algo acontecer de forma equivocada, é necessário maior rigor para punição.

Princípios que fundamentam a responsabilidade do Estado:

Princípio da Legalidade:

Quando o agente pratica conduta ilícita, está infringindo o princípio da legalidade, pelo que deverá ser responsabilizado. Ex. se deveria prender e ao prender o agente ainda o espanca. Há ofensa ao princípio da legalidade.

O princípio da legalidade, pois, fundamenta essa responsabilidade civil do Estado.

Princípio da Isonomia



No caso de conduta lícita, a responsabilidade do estado se embasa no princípio da isonomia. Ex. construção de presídio, viaduto (Minhocão).

O fundamento está no princípio da isonomia considerando que, não é justo que toda a coletividade ganhe com a construção da obra pública enquanto pessoas isoladas estão prejudicadas – por exemplo, vizinhos da Penitenciária – e cabe a coletividade indenizar o prejudicado, restabelecendo-se a isonomia entre os administrados.

Evolução da Responsabilidade Civil do Estado:

1. Teoria da Irresponsabilidade:

O monarca era considerado o dono da verdade e considerava-se que não errava. A frase clássica dessa fase é a seguinte: The king can’t do no wrong.

O monarca, por ser o dono da verdade, não errava e não seria responsabilizado. Vigia a ideia da completa irresponsabilidade.

2. Estado sujeito responsável

Com a evolução do Estado, politicamente organizado, o Estado deixa de ser irresponsável, passando a ser sujeito responsável. Mas essa responsabilidade não era total, considerando a necessidade de uma gradatividade.

O Estado passa a ser responsável em situações pontuais, em eventos específicos. Somente em alguns casos o Estado é considerado responsável. Não havia responsabilidade total, completa.

3. Responsabilidade Subjetiva

3.1. Culpa do Agente

Mais uma vez o estado evolui para se considerar o Estado com responsabilidade Subjetiva, deixando de ser responsável apenas em situações pontuais. Tem-se uma responsabilidade subjetiva do Estado.

O Estado responde por todos os danos, prejuízos causados, mas com base na Teoria Subjetiva, ou seja, é necessária a comprovação de elemento subjetivo do Estado, consubstanciado no dolo ou culpa.

A responsabilidade, na teoria subjetiva, somente pode ser aplicada em situações de conduta ilícita. Não há responsabilidade subjetiva quando a conduta for lícita.

Para ter direito a indenização, a vítima terá que demonstrar quatro elementos:a) Conduta;b) Dano;c) Nexo causal entre os dois;d) Elemento subjetivo (dolo ou culpa).



Não sendo comprovado dano, descabe a indenização, sob pena de enriquecimento ilícito. Entre a conduta e o dano deve haver nexo de causalidade: o dano nasceu da conduta e esta gerou o dano.

É imprescindível o elemento subjetivo na responsabilidade subjetiva que se exterioriza com a comprovação da culpa ou dolo do agente. É necessário comprovar a culpa ou dolo na conduta.

No Brasil, a Teoria Subjetiva foi incluída com o CC de 1916, e nessa época era necessária a comprovação da culpa ou dolo do agente. Se por exemplo a administração decida construir um muro de arrimo para conter chuvas, e sendo este destruído por uma grande tempestade, caindo sobre uma casa, a vítima deveria comprovar a culpa do agente para ser indenizada. E no caso, havia indicações recíprocas de culpa dos diferentes agentes públicos. E muitas vezes a vítima não conseguia apontar o agente culpado (Prefeito, mestre de obras, Secretário, engenheiro).

3.2. Culpa do Serviço

Na ideia de proteger mais a vítima, tem-se um segundo momento da Teoria subjetiva, passando a admitir a chamada culpa do serviço.

A culpa do serviço foi teoria que surgiu na França sendo por eles denominadas “Faute Du service”, entendendo que basta a vítima comprovar a falta ou má prestação do serviço, não sendo mais necessário indicar quem é culpado concretamente.

O que importa é que a vítima demonstre que o serviço não foi prestado, ou que fora prestado de forma ineficiente ou atrasada. Não se faz necessário indicar o agente.

No exemplo, bastaria comprovar que o muro caiu em razão da má prestação do serviço. Se não se faz necessária indicação do agente responsável, tal espécie de responsabilidade também foi chamada “Responsabilidade na Culpa Anônima”. Há nessa hipótese, facilitação da construção do conjunto probatório para a vítima.

É necessário observar que em se tratando de responsabilidade subjetiva, a exclusão da responsabilidade pode ser dar pela comprovação da falta de qualquer dos elementos que caracterizam a responsabilidade: conduta, dano, nexo de causalidade ou elemento subjetivo (culpa ou dolo).

4. Responsabilidade Objetiva:

Pensando em Teoria da responsabilidade objetiva é necessário observar que a Teoria objetiva gera responsabilidade para o estado em duas situações:

a) Na conduta lícitab) Na conduta ilícita

Tratando-se, pois, de conduta lícita ou de conduta ilícita, há responsabilidade do Estado.São elementos da responsabilidade objetiva:CondutaDanoNexo de causalidade



Tratando-se de responsabilidade objetiva não se faz necessária a comprovação de elemento subjetivo. Não há discussão de culpa ou dolo.

A ausência de conduta, dano ou nexo de causalidade acarreta a exclusão da responsabilidade objetiva. A ausência de algum dos elementos traz a exclusão da responsabilidade civil objetiva do Estado.

Para essa exclusão, aplica-se a Teoria do Risco Administrativo, considerando que a Teoria do Risco Integral impede a exclusão da responsabilidade. O Estado sempre será responsabilizado.

Observe-se, pois que a Teoria do Risco integral ocorre nos casos em que não há possibilidade de exclusão da responsabilidade do Estado. Não se admite excludente da responsabilidade, ainda que, por exemplo, haja a culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior.

Prevalece no Brasil, a Teoria do Risco Administrativo que permite hipótese de exclusão da responsabilidade. Estando ausente qualquer um dos elementos, há exclusão da responsabilidade objetiva.

Celso Antonio Bandeira de Melo entende que não há possibilidade de adoção do Risco integral, devendo sempre, ser adotada a Teoria do Risco Administrativo.

Já autores clássicos, como Hely Lopes, afirmam que há possibilidade de adoção da Teoria do Risco Integral, de forma excepcional nos casos de material bélico, substância nuclear e danos ao meio ambiente. A regra seria a adoção da teoria do Risco Administrativo, mas há exceções, conforme alhures citado. Essa é a posição que prevalece nos concursos públicos.

Hipóteses excludente da responsabilidade objetiva:

Culpa exclusiva da Vítima:

Se por exemplo uma pessoa resolve suicidar-se pulando na frente de um carro da administração pública. Não há responsabilidade do estado, considerando que há culpa exclusiva da vítima.

Caso o motorista da administração esteja dirigindo em alta velocidade, e a vítima decide suicidar-se, temos hipótese de culpa concorrente – vítima e Estado. O Estado irá responder no caso de culpa concorrente, mas a indenização será reduzida. Não podendo ser comprovada a participação de cada um, a indenização será dividida pela metade.

Caso fortuito ou força maior.

Responsabilidade Civil do Estado no Brasil

Fundamento:

Art. 37, §6º, CF: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”



Essa hipótese é no caso de indenização extracontratual. No caso de situação em que haja contrato, a responsabilidade decorre do contrato, e deve-se ter em mente a lei 8.666/93.

Assim, a hipótese acima citada fundamenta a responsabilidade extracontratual.Na desapropriação, o objetivo principal da administração é a aquisição da propriedade do

particular. O objetivo inicial é a aquisição da propriedade e nesse caso, a indenização é condição essencial para aquisição dessa propriedade. É fator principal, o que se quer é o direito de propriedade, diferentemente do que ocorre no caso da responsabilidade extracontratual, hipótese em que a indenização é acidental, reparatória, em que a indenização é elemento secundário.

Sujeitos:

São sujeitos à responsabilidade objetiva do Estado (art. 37, §6º):

Pessoas Jurídicas de Direito Público: Administração Direta (União, Estados, DF e Municípios) + autarquias e fundações públicas;Pessoas Jurídicas de Direito Privado Prestadoras de Serviço Público: empresas públicas e sociedades de economia mista no serviço público. Observe-se que podem desenvolver atividade econômica, e nesta hipótese respondem subjetivamente. Concessionárias, permissionárias de serviços públicos também são responsáveis objetivamente.

Obs.: se um motorista de ônibus de empresa coletiva causa acidente, causando dano no carro de um particular, bem como danos aos passageiros usuários do serviço. Há prejuízos de usuários e não usuários do serviço público.

Existia uma única decisão do STF, julgando exemplo como esse de no que tange ao passageiro – usuário do serviço – a responsabilidade seria objetiva, e no que tange ao não usuário – particular – a responsabilidade seria subjetiva.

Posteriormente, dirimindo essa ideia, o STF decidiu em sede repercussão geral que a responsabilidade é objetiva, seja em face do usuário ou do não usuário. Em razão de ser matéria discutida em sede repercussão geral, não há mais o que discutir.

A constituição diz que a as Pessoas Jurídicas respondem pelos atos que seus agentes causarem prejuízos a terceiros. Antigamente, a CF falava em funcionários. No entanto, com a adoção do termo “agentes”, todos aqueles que exercem função pública estão incluídos, sejam temporários, ou até mesmo voluntários.

Caso seja a pessoa jurídica condenada pela prática de ato de seu agente, indenizando a vítima, certo é que está respondendo por ato de seus agentes. E essa responsabilidade em que a pessoa jurídica é chamada responder por ato de seus agentes é chamada de responsabilidade primária, uma vez que o agente é da própria pessoa jurídica (autarquia, por exemplo).

Já no caso em que, por exemplo, a autarquia não tenha dinheiro para pagar a conta, e é chamado o ente político, por se tratar de serviço público. Nesse caso a responsabilidade é subsidiária, considerando que o Estado irá responder por agente que não é seu, mas de outra entidade. O agente é da autarquia e por isso se tem uma responsabilidade subsidiária. Por se tratar de responsabilidade



subsidiária, o estado somente é chamado no caso de não ser paga a indenização pela outra pessoa jurídica. O Estado paga em segundo lugar: há ordem de preferência.

Conduta geradora de dano:

Prevalecia logo após a CF de que a responsabilidade seria objetiva, tanto na conduta comissiva quanto na hipótese de conduta omissiva. Tinha-se a responsabilidade objetiva em ambas as condutas.

Depois disso, passou-se a admitir duas situações:a) Teoria objetiva no caso da conduta comissão:

Exemplo: imagine que a administração decida construir um cemitério ao lado da residência de Fulano. Enquanto conduta lícita a construção do cemitério gera responsabilidade objetiva da administração. O mesmo pensamento deve ser levado em conta quanto a construção do presídio, ou do viaduto.

b) Teoria subjetiva no caso da conduta omissiva:Ao se pensar em conduta omissiva a jurisprudência adotava a ideia de que seria

responsabilidade subjetiva, jurisprudência consolidada até o ano passado. No caso da responsabilidade subjetiva há ideia de conduta ilícita. Se o administrador agiu com omissão – não fazer e a ilicitude está no descumprimento de um dever legal.

É necessário estar presente a desobediência de um dever legal. Ex. obrigação de prestar saúde, educação, segurança pública. Mas é necessário observar que o Estado apesar de ter o dever legal de prestar o serviço, não está obrigado a agir em todas as situações. Se o serviço está sendo prestado nos padrões normais, o Estado somente será responsabilizado se poderia evitar o resultado e não o fez. O Estado não é “anjo da guarda” e somente será responsável se o dano era evitável. Ex. se dois policiais estavam na esquina e nada fizeram, mesmo presenciando a subtração do automóvel de um particular.

Padrão normal de prestação de serviço é aquele considerado de acordo com a observância do Princípio da Reserva do Possível. O Estado não pode ser responsável se o serviço está sendo prestado de acordo com o Princípio da Reserva do Possível.

Mas esse princípio começou a ser alegado de forma abusiva para que o Estado se eximisse da responsabilizado, pelo que a Jurisprudência passou a entender que o princípio da Reserva do Possível não pode se sobrepor ao Mínimo Existencial. Assim, o Princípio da Reserva do Possível encontra barreira no Mínimo existencial que deve ser garantido aos administrados. Nesse ponto, é necessária a leitura da ADPF 45, STF.

*Preso e suicídio no interior da Penitenciária: nesse caso, trata-se de omissão do Estado, tratando-se de responsabilidade subjetiva do Estado comprovada pelo descumprimento do dever legal que lhe foi imposto. E estando o preso sobre tutela do Estado, há manifesto descumprimento do dever do Estado. Mas indaga-se se o dano era evitável pelo Estado. E o STJ entendeu que não cabe ao Estado evitar o fato em questão. O Estado não tinha como evitar a ação considerando que o preso se utilizou de mecanismos internos (lençóis, roupas, cabeça na parede). Já no caso de suicídio com uma arma,



que adentrou no estabelecimento pelo “bolo de uma visita” era obrigação do Estado evitar o dano, pelo que o Estado será responsabilizado. Há dever de indenizar nesta hipótese.

Essas duas teorias coexistiam no ordenamento jurídico brasileiro, de forma harmônica. Mas desde o final do ano passado (2009) e início de 2010 tem prevalecido a orientação da responsabilidade objetiva, tanto na ação quanto na omissão. Não há posição consolidada, mas é melhor optar em uma questão objetiva falar-se na responsabilidade objetiva, sempre.

O que há é uma jurisprudência crescente, mas não há posição nova consolidada.

*Sinal de trânsito com defeito e dois veículos colidem: nessa hipótese, há responsabilidade estatal e a doutrina encaixa essa situação nas chamadas Atividades de Risco. O Estado cria um risco maior que o necessário, e por isso a teoria será objetiva.

O Estado assume o risco da sua conduta, tendo adoção de Teoria Objetiva. Se o Estado cria um risco maior que o necessário a responsabilidade é objetiva, considerando-se que se trata de ação estatal.

A hipótese de defeito semafórico, a responsabilidade afirma que se trata de responsabilidade objetiva.

*Fuga de preso: O Estado ao construir um presídio na área urbana e fugindo um preso e assalta a casa do lado, há responsabilidade objetiva do Estado considerando que há assunção do risco pelo Estado ao construir a penitenciária área urbana.

Já se o preso foge e assalta casa a 100Km dali a responsabilidade é subjetiva, considerando a conduta omissiva do Estado.

Caso seja construída a penitenciária distante da zona urbana e as pessoas decidem morar em seus envoltos, a responsabilidade também será objetiva considerando que caberia ao Estado conceder a licença ou impedir a construção das residências no local.

Na hipótese de homicídio perpetrado por um preso em face do outro, no atual contexto do sistema penitenciário em que há superlotação das cadeias o Estado assume o risco da situação, implicando a responsabilidade objetiva.

Dano:

A responsabilização do Estado exige dano e a configuração deste dá-se quando há dano jurídico, ou seja, necessária se faz lesão a um direito.

O dano que gera a responsabilidade é o dano jurídico (lesão a direito). Se não há dano jurídico não há responsabilidade do Estado. Ex. se possui uma loja em que o trânsito é em determinada direção e a administração decide mudar o sentido, oportunidade em que as pessoas não mais passam na porta da loja. Há prejuízo para o dono, mas este não tem direito a manutenção do trânsito em determinado sentido, pelo que não terá direito a indenização.

O dano deve ser certo, determinado ou ao menos determinável. Sabe-se o prejuízo ou este pode ser quantificado.



Se a conduta for lícita, além do dano jurídico, certo, determinado ou determinável, o dano deve ser especial e anormal. Ex. construir presídio, viaduto.

Dizer que o dano deve ser especial significa que a vítima é particularizada. Não pode ser toda a coletividade. Poeira da obra, trânsito, construção são situações normais, somente havendo responsabilidade se essa situação passar a anormalidade.

Legitimidade passiva para ação de indenização:

A vítima deve ajuizar a ação em face do Estado, segundo a jurisprudência do STF. A vítima precisa ajuizar a ação em face da pessoa jurídica. Essa é a orientação prevalecente no STF, não sendo permitida a cobrança diretamente do agente público.

Já no STJ, entende-se que pode ser ajuizada ação em face do agente ou em face do Estado. No caso de ser ajuizada a ação em face do Estado, a teoria adotada será objetiva. Já se eleito o agente, a responsabilidade será subjetiva.

Se a vítima seguir a orientação do STF, ajuizando a ação em face do Estado, é permitida ação de regresso em face do agente público, comprovada a culpa ou dolo deste. O Estado tem ação regressiva em face do agente público, que somente responde se agir com culpa ou dolo.

No que tange a possibilidade de denunciação da lide feita pelo Estado ao agente público, há divergência doutrinária ferrenha acerca da matéria, sopesando-se de um lado a efetividade do processo e de outro a satisfação da vítima, prevalecendo na doutrina que a denunciação da lide não é possível considerando a inserção de fato novo no feito e sua procrastinação.

Na jurisprudência, especialmente o STJ, admite-se a denunciação da lide com fundamento no artigo 70 do CPC (direito de regresso é uma das hipóteses de denunciação da lide), com fundamento na celeridade e economia processual. O STJ entende que não só é possível como é aconselhável a denunciação, mas cabe ao Estado decidir se quer ou não efetivar a denunciação. Trata-se de decisão facultativa, e, caso não opte pela denunciação, poderá ajuizar a ação autônoma de regresso. A não-denunciação não prejudica a ação de regresso.

Prazo prescricional da ação:

Havia previsão de que qualquer ação contra a Fazenda Pública tinha prescrição qüinqüenal (Decreto 20.910/32).

O NCC estabelece, no art. 206, que o prazo prescricional para a reparação civil passa a ser de três anos.

Diante disso, começa a ser travada uma polêmica. O STF considera que o prazo é de cinco anos. No entanto, quem decide a matéria é o STJ e este tem posição majoritária de que seja de três anos o prazo prescricional.

Quanto a doutrina, permanece a divergência, com alguns considerando o prazo de três anos e outros de cinco anos.

É necessário observar que o Decreto acima citado estabelece que o prazo será de cinco anos, se não houver prazo mais benéfico, e como o prazo de três anos previsto no CC é mais benéfico, este



deve ser aplicado. Assim, atualmente, é melhor seguir a orientação de que o prazo prescricional para a ação de indenização é de três anos.

Já no que tange a ação de regresso a ser ajuizada pelo Estado em face do agente público, nos termos do art. 37, §5º da CF essa ação é imprescritível. (§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.)

APOSENTADORIA

A aposentadoria também faz parte do Direito Administrativo.A aposentadoria hoje tem dois regimes jurídicos: 1. O regime geral de previdência social:

É mantido pela Previdência Social – RGPS: tem previsão nos artigos 201 e seguintes da Constituição Federal. Esse regime é mantido pelo INSS e estudado pelo Direito Previdenciário. Estão sujeitos ao regime geral de previdência social, os empregados privados regidos pela CLT. Na administração pública são regidos pelo regime geral os empregados públicos (estão em pessoa jurídica de direito público) e os empregados de entes governamentais (empresas públicas e sociedades de economia mista).

O cargo em comissão também está sujeito ao Regime Geral de Previdência Social. Essa matéria foi objeto de controle de constitucionalidade, sendo objeto da ADI 2724, afirmando o STF que é válido o regime geral de previdência social. Isso porque o cargo em comissão perdura somente enquanto durar a confiança e se trata de exceção, considerando que, por se tratar de cargo e ser regido por estatuto deveria ser mantido por regime próprio da previdência social.

2. Regime próprio de previdência social:

É aquele mantido pela Administração: é esse regime que interessa para o Direito Administrativo, estando previsto no art. 40 da Constituição Federal. Esse regime próprio é regido pelo ente político e não pelo INSS. Cada ente político tem seu regime (RPPS).

Estão regidos por tal regime, os servidores titulares de cargos efetivos e de cargos vitalícios. Por exemplo, magistrados, membros do MP.

Princípio da Reciprocidade:

É possível contabilizar o período do regime próprio para o geral e vice-versa. Entre o regime geral e o regime próprio da previdência, aplica-se o princípio da reciprocidade.

Comentários ao art. 40 da CF:

1. Texto original:



A CF 88 em seu texto original apresentava como requisito para se aposentar, somente o tempo de serviço. Bastava ao servidor cumprir a exigência do tempo de serviço, não importando a idade nem tampouco o tempo de contribuição.

Nesse momento, os servidores se aposentavam muito cedo. Ex. 48, 50 anos. Era aproveitado todo tempo de serviço, independentemente da contribuição.

2. EC 20/1998

Essa emenda disciplina a alterações acerca da aposentadoria. Foi essa a primeira reforma da previdência. Tal emenda alterou os requisitos para o servidor se aposentar, requisitos estes mantidos até os dias atuais.

Merecem destaque tais condições:a) Limite de idadeb) Tempo de contribuição

A partir da EC 20 passa a viger o regime contributivo. O tempo em que houve contribuição é o que importa, sendo necessária a contribuição sempre.

É necessário observar que existem algumas hipóteses de aposentadoria, devendo ser analisado ainda de acordo com tais requisitos se os proventos são integrais ou proporcionais.

São modalidades de aposentadoria:

a) Aposentadoria por invalidez:

A invalidez permanente acarreta o direito a aposentadoria. É necessário observar que a invalidez deve ser permanente para que haja a aposentadoria.

O aposentado, nesse caso, como regra obterá proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

Excepcionalmente, esse servidor pode se aposentar com proventos integrais:Doença no serviço (moléstia no serviço)Doença grave contagiosa e incurável

b) Aposentadoria Compulsória:

A aposentadoria compulsória acontece aos 70 anos de idade, para os homens e mulheres. Nessa hipótese, a aposentadoria se dará com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

Excepcionalmente, a aposentadoria será com proventos integrais, no caso em que houver contribuição no limite exigido pela lei.

c) Aposentadoria Voluntária:

Nessa hipótese é pré-requisito que o servidor tenha 10 anos de serviço público + 05 anos o cargo. Nessa hipótese, há duas possibilidades para o servidor, considerando que poderá se aposentar


Substituíram o tempo de serviço

Proventos integrais


com proventos integrais ou proporcionais.

RequisitosProventos integrais Proventos proporcionais

Homens 60 anos de idade + 35 anos de contribuição 65 anos de idadeMulheres 55 anos de idade + 30 anos de contribuição 60 anos de idade

d) Aposentadoria Especial:

A Constituição já falava da aposentadoria especial do professor, com requisitos expostos na CF. Mas a EC 47 criou outras três hipóteses de aposentadoria especial: do deficiente físico, da atividade que compromete a integridade física e a saúde e a aposentadoria nos casos de atividade de risco, além de permanecer a aposentadoria especial do professor.

A especial do professor está prevista na CF. Já as demais exigem lei complementar para regulamentação. A atividade de risco já possui lei regulamentadora para os empregados comuns, pelo que foi ajuizado Mandado de Injunção pedindo ao STF que tal lei fosse aplicada aos servidores públicos até a regulamentação da matéria. E o STF autorizou essa possibilidade nos Mandados de Injunção 721 e 758.

Segundo o STF, para a atividade de risco, enquanto não for editada a lei do servidor, para este será aplicada a lei do regime geral (8.213, art. 57).

*Professor: requisitos:

Para que tenha aposentadoria especial, é necessário que o professor atue no ensino infantil, fundamental e médio – não se incluem os professores universitários.Exclusividade de magistério – muitos professores eram convidados para ser diretor, coordenador e aí, o se afirmado que a atividade de magistério somente disser respeito à sala de aula, tais pessoas não teriam direito a aposentadoria especial. A lei 11.301 disse que a aposentadoria especial do professor exige atividade de magistério ou atividades correlatas ao magistério. Essa matéria foi objeto de controle de constitucionalidade na ADI 3772 e o STF já disse que é Constitucional tal disposição. O professor somente tem direito a aposentadoria especial com proventos integrais,

observando-se a redução na idade e no tempo de contribuição relativa a aposentadoria geral voluntária:

a) Para os homens: 55 anos de idade + 30 anos de contribuiçãob) Para as mulheres: 50 anos de idade + 25 anos de contribuição

Obs.:Em 2003, foi apresentada nova EC, impondo ao Presidente que haveria urgência na

aprovação de tal Emenda Constitucional, considerando que havia previsão para contribuição dos inativos, tendo sido aprovada a EC 41, e tudo aquilo que o Congresso queria ter alterado no projeto tramitava como PEC paralela (EC 47).



Observe-se que atualmente as duas emendas já foram aprovadas

3. Emenda Constitucional 41:

A EC 41/2003 não altera os requisitos para aposentadoria: continuam idade e contribuição. Ela atinge outro foco, outro ponto da aposentadoria, alterando os princípios da aposentadoria.

Existia no Brasil o chamado Princípio da Integralidade, o qual foi revogado pela EC 41. Tal princípio dizia que o servidor deveria levar para casa tudo que ganhava na data da aposentadoria, mesmo que no começo da carreira ele ganhasse e contribuísse sobre valor menor. Mas esse princípio não existe mais.

Em seu lugar entrou o princípio chamado Média da Vida Laboral: o servidor ganhará como proventos uma média de tudo que tivesse ganhado na carreira e tivesse contribuído. Se contribuiu sobre 1.000, sobre 5.000 e sobre 10.000, será capitulada uma média de tais valores de recebimento e contribuição.

A segunda mudança foi a revogação do Princípio da Paridade, segundo o qual tudo que fosse concedido ao servidor em atividade também valeria para o inativo. Tudo que era dado para atividade seria concedido para o inativo. Em seu lugar entrou o princípio chamado Preservação do Valor Real que garante ao inativo o seu poder de compra. Se ganha 1.000 para comprar X, daqui a cinco anos deve ganhar o suficiente para comprar o mesmo X. Se for necessário aumento para efetivar a compra, este será concedido.

A CF ganhou ainda outra regra, denominada Teto de Proventos: o servidor público aposentado também terá teto, e este será idêntico ao do regime geral de Previdência Social. Hoje esse teto está definido em R$3.416,54, dada pela Portaria 250/2009 do INSS. O teto já existe, está na Constituição, mas a implementação desse teto depende da regulamentação de um regime complementar, ainda não criado. Imagina-se que somente será aplicado após a elaboração desse regime complementar.

A EC 41 também Criou a chamada Contribuição dos Inativos: a referida Emenda definiu que o servidor inativo deve pagar contribuição, com alíquota mínima de 11%. Estados e Municípios podem fixar alíquota maior, mas o mínimo é de 11%. Mas indaga-se qual seria a base de cálculo: a contribuição dos inativos tem como base de cálculo aquilo que ultrapassar o teto do regime geral.

Quem já estava no serviço público e já possuía os requisitos para se aposentar tem direito adquirido às antigas regras. Quem entrou após a EC, deve ser aplicada a regra nova.

No que tange aqueles que entraram antes da EC, mas não preenchia os requisitos tem a chamada Regra de Transição: tal regra é facultativa e cada EC ganhou uma regra de transição, e vai depender de quando o servidor entrou no serviço público. (Se entrou antes de 1998, antes de 2003 – são regras que não caem em concurso).


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