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Direito Administrativo LICITAÇÃO (INTRODUÇÃO) Profª. Tatiana Marcello

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Direito Administrativo

LICITAÇÃO (INTRODUÇÃO)

Profª. Tatiana Marcello

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Introdução e Fundamentos Constitucionais da Licitação• O art. 37, XXI da CF prevê o preceito mais genérico existente em nosso ordenamentojurídico sobre a obrigatoriedade de a Administração Pública realizar licitações para suascontratações:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras ealienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegureigualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçamobrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos dalei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômicaindispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

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• Desse dispositivo, constata-se que a própria CF admite a possibilidade de a lei estabelecerhipóteses excepcionais de contratações de obras, serviços, compras e alienações semlicitações – chamada contratação direta.

• Entretanto, ao prever os contratos de concessão e permissão de serviços públicos, a CF nãodeixou margem para exceções, sendo necessária sempre a realização de licitação:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime deconcessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

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Competência para legislar

• Normas Gerais de licitação: competência privativa da União

CF, Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: XXVII – normas gerais delicitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas,autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido odisposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nostermos do art. 173, § 1°, III; (norma de caráter nacional).

• Normas Específicas sobre licitações: Estados, Distrito Federal e Municípios têmcompetência para legislar sobre normas específicas de licitação, desde que não contrariemas normas gerais editadas pela União. A própria União pode editar normas específicas,aplicáveis não no âmbito nacional, e sim no âmbito Federal apenas.

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Normas Nacionais sobre Licitações a) Lei nº 8.666/1993 – é a lei mais abrangente sobre normas gerais de licitações e contratosadministrativos.

• Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativospertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações noâmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.• Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração

direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, associedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamentepela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.• Art. 2o As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões,permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serãonecessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.• Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entreórgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo devontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual fora denominação utilizada.

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b) Lei nº 10.520/2002 – é a lei que instituiu mais uma modalidade de licitação: pregão.

• Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação namodalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo,aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidospelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

Decreto nº 3.555/2000 – regulamenta o pregão presencial no âmbito Federal.Decreto nº. 5.450/2005 – regulamenta o pregão eletrônico no âmbito Federal.

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c) Lei nº 13.303/2016 – dispõe sobre o Estatuto Jurídico das EP e SEM.

d) Lei nº 8.987/1995 – dispõe sobre as concessões e permissões de serviços públicos.

e) Lei nº 11.079/2004 – traz norma gerais sobe Parcerias Público-Privadas (PPP), compeculiares contratos de concessão, regidos por essa lei própria.

f) Lei nº 12.232/2010 – prevê normas gerais de licitação e contratação de serviços depublicidade prestados por intermédio de agências de propaganda.

g) Lei nº 12.462/2011 – estabelece o chamado Regime Diferenciado de ContrataçõesPúblicas (RDC), aplicável a licitações e contratos como: Copa do mundo 2014; Olimpíadas eParaolimpíadas 2016; obras e serviços de engenharia no âmbito do SUS e dos sistemaspúblicos de ensino e pesquisa, ciência e tecnologia; ações integrantes do PAC, dentre outros.

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Conceito de Licitações

• Maria Sylvia Zanella Di Pietro conceitua a licitação como sendo “o procedimentoadministrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre atodos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório,a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a maisconveniente para a celebração de contrato”.

• Para Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, licitação pode ser conceituada como “umprocedimento administrativo, de observância obrigatória pelas entidadesgovernamentais, em que, observada a igualdade entre os participantes, deve serselecionada a melhor proposta dentre as apresentadas pelos interessados em com elastravar determinadas relações de conteúdo patrimonial, uma vez preenchidos osrequisitos mínimos necessários ao bom cumprimento das obrigações a que eles sepropõem”.

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Direito Administrativo

LICITAÇÃO (PRINCÍPIOS)

Profª. Tatiana Marcello

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Publicação instrumento Convocatório

Habilitação

D

P

AbDocs

AbProp

Julg

Class

Hom

AdjCONTRATO

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Princípios Orientadores das Licitações

• O Art. 3º da Lei 8.666/93 prevê que “A licitação destina-se a garantir a observância doprincípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para aadministração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada ejulgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, daimpessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidadeadministrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dosque lhes são correlatos.”

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Princípios explícitos no art. 3º:Legalidade

Impessoalidade

Moralidade

Igualdade/Isonomia

Publicidade

Probidade administrativa

Vinculação ao instrumento convocatório

Julgamento objetivo

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• Princípios implícitos apontados pela doutrina:

Competitividade

Procedimento Formal

Sigilo das Propostas

Adjudicação Compulsória

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Princípio da Publicidade

• Art. 3º, § 3o A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos deseu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.

• Objetivos da publicidade: permitir o acompanhamento e a fiscalização do procedimentopelos licitantes, pelos órgãos de controle interno e externo e pelos administrados em geral.

• Art. 4o estabelece que qualquer cidadão pode acompanhar o desenvolvimento da licitação,desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.

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Princípio da Igualdade/Isonomia• O Princípio da Igualdade ou da Isonomia (tidos como sinônimos pela lei) tem naturezaconstitucional e é elencado como o mais importante em se tratando de licitação.

• CF, Art. 37, XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública queassegure igualdade de condições a todos os concorrentes...”.

• Lei 8.666/93 - Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípioconstitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e apromoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada emestrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, damoralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação aoinstrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

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• Quando se trata de licitação, vem a ideia de isonomia/igualdade entre os participantes noprocedimento licitatório, o que é expresso, inclusive na CF.

• Lei 12.349/2010 veio alterar a Lei 8.666/1993, a fim de relativizar essa ideia de isonomia,trazendo uma interpretação elástica ao termo, ao conferir vantagens competitivas(chamada margem de preferência) a empresas produtoras de bens manufaturadosnacionais ou prestadoras de serviços nacionais.

• Além disso, a Lei 12.349/10 veio favorecer os setores de pesquisa e inovações tecnológicasnacionais.

• Já a Lei Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), trouxe favorecimento emargem de preferência a empresas que comprovem cumprimento de reservas de cargosprevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da previdência social e queatendam às regras de acessibilidade previstas na legislação.

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• Tal alteração foi tanta que o legislador entendeu por alterar também o art. 3º da Lei8.666/93 a fim de constar que “A licitação destina-se a garantir a observância do princípioconstitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e apromoção do desenvolvimento nacional sustentável...”

• O Brasil passa a utilizar das contratações governamentais (que geralmente têm enormepeso econômico) como instrumento apto a promover o desenvolvimento nacionalsustentável, fortalecendo empresas que venham a gerar empregos e rendas domésticos eque se preocupem com as pesquisas e criação de tecnologias nacionais, bem como as queadotam práticas de sustentabilidade, preservando o meio-ambiente e recursos naturais.

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• (vantagens) Art. 3º, § 2o Em igualdade de condições, como critério de desempate, seráassegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:

II - produzidos no País;

III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras;

IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e nodesenvolvimento de tecnologia no País;

V - produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva decargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da PrevidênciaSocial e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação.

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• Art. 3º, § 5o Nos processos de licitação, poderá ser estabelecida margem de preferênciapara:

I - produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicasbrasileiras; e

II - bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimentode reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado daPrevidência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação.

§ 7o Para os produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimentoe inovação tecnológica realizados no País, poderá ser estabelecido margem depreferência adicional àquela prevista no § 5o.

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Princípio da Legalidade e da Impessoalidade

• O procedimento licitatório, assim como todos os atos da administração, deve estar pautadono que a lei autoriza ou determina. A atuação do administrador deve estar pautada nospreceitos da lei e do Direito.

• Ademais a licitação deve atentar para o princípio da impessoalidade, permitindo que acontratação com a Administração se de com o vencedor da licitação, conforme os critériosestabelecidos em lei e não de acordo com a preferência pessoal do administrador.

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Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório• O edital ou a carta-convite são os instrumentos convocatórios da licitação, estando aAdministração vinculada aos mesmos.

• Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qualse acha estritamente vinculada. (regra que vale também para a carta-convite, instrumentoda modalidade convite)

• Segundo Hely Lopes Meirelles, o edital (ou a carta-convite) é a lei interna da licitação, quevincula aos seus termos tanto os licitantes quanto a administração que o expediu.

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Princípio do Julgamento Objetivo• Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critériosobjetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas eprincípios estabelecidos por esta Lei.

• A aplicação desse princípio está relacionada aos tipos de licitação: a) menor preço; b)melhor técnica; c) técnica e preço; d) maior lance ou oferta.

• O critério objetivo pode ser absoluto quando se tratar do tipo menor preço ou maior lanceou oferta; porém, o que se relaciona a técnica, certamente que há um resquício desubjetividade.

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Princípio da Probidade e da Moralidade Administrativa

• O princípio da moralidade é norteador de toda atuação da Administração, inclusive noprocesso licitatório. Trata-se da exigência de conduta ética dos agentes da administraçãoem todas as etapas da licitação.

• Quanto à improbidade, a CF prevê no art. 37, § 4º as consequencias dos atos deimprobidade.

• A Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) traz um rol exemplificativo de atos deimprobidade, alguns atinentes à licitação.

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Princípio do Sigilo na Apresentação das Propostas• Princípio decorrente da lógica da licitação.

• Art. 3º, § 3o A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos deseu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.

• O sigilo na das propostas até a abertura é tão importante que configura-se crime suaviolação (art. 94 da Lei 8.666).

• A violação do sigilo colocaria o concorrente em vantagem, já que este poderia, no caso deuma licitação por menor preço, formular um valor um pouco abaixo e vencer.

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Princípio da Adjudicação Obrigatória ao Vencedor• Tratando-se de licitação, o termo “adjudicar” significa atribuir o objeto do certame ao

vencedor.

• Art. 50. A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem declassificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sobpena de nulidade.

• Esse princípio veda que a Administração celebre o contrato com outro que não seja ovencedor. Veda também que se abra nova licitação enquanto válida a adjudicação anterior.

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Princípio da Competitividade• A competitividade é da essência da licitação.

• É a efetiva competitividade, evitando-se a manipulação de preços, que vai garantir aobtenção da proposta mais vantajosa para a Administração.

• Segundo a Lei, configura-se crime: Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste,combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimentolicitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente daadjudicação do objeto da licitação.

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Princípio do Formalismo• O procedimento de licitação será sempre um procedimento formal.

• Art. 4º, Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza atoadministrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública.