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Direito Administrativo Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino
25.ª para 26.ª edição
Prezado Leitor,
A finalidade deste material é disponibilizar aos consumidores da 25ª edição
as atualizações legislativas realizadas para a 26ª edição da obra, sem prejuízo de
textos que foram reformulados ou inseridos conforme necessidade identificada
pelos autores no desenvolvimento da nova edição.
Pág. 49: substituir o último parágrafo do item 4.7.1.4 pelo texto abaixo:
Os bens das autarquias, portanto, são bens públicos e, assim, estão sujeitos
ao regime jurídico que lhes é próprio, caracterizado por determinados privilégios
e também por restrições específicas, a exemplo da imprescritibilidade (não
podem ser adquiridos mediante usucapião), da impenhorabilidade (a execução
judicial contra autarquias está sujeita ao regime de precatórios, previsto no art.
100 da Constituição Federal) e, no caso dos bens imóveis, da necessidade de
autorização legislativa para a sua alienação, a qual, em regra, deve ser
precedida de licitação.
Pág. 63: substituir o parágrafo pelo texto abaixo:
Dessarte, as fundações públicas são entidades integrantes das administrações
indiretas da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios voltadas, em
regra, para o desempenho de atividades de interesse social, tais como assistência
médica e hospitalar, educação e ensino, pesquisa científica, assistência social,
atividades culturais, entre outras. Elas não devem, pelo menos em tese, ser criadas
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para a exploração de atividade econômica em sentido estrito; quando isso for
necessário, o Estado deve (ou deveria) instituir empresas públicas e sociedades de
economia mista, conforme deflui do art. 173 da Constituição Federal (e se encontra
expresso no art. 2.º da Lei 13.303/2016).
Pág. 69: substituir os dois itens abaixo:
e) pela literalidade do texto constitucional, não estariam sujeitas ao regime de
precatórios judiciários, previsto no art. 100 da Carta Política;1
f) não gozam dos privilégios processuais outorgados à Fazenda Pública;
Pág. 78: substituir o parágrafo iniciado por “Não demanda esforço” pelo
texto abaixo:
É fácil constatar que o art. 173 cuida apenas de atividades econômicas em
sentido estrito. Literalmente, o seu caput afirma que “a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei”. Ora, o fato de a referida “exploração direta de atividade
econômica pelo Estado” ser tratada como algo que deva ter caráter
extraordinário permite asseverar que não está incluída nessa norma a prestação
de serviços públicos. Afinal, embora existam serviços públicos que se
enquadram como atividade econômica (em sentido amplo), a sua prestação
direta pelo Estado nada tem de excepcional (o vocábulo “Estado”, no contexto do
1 Pensamos, porém, que pode ser estendida às fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado a jurisprudência consolidada no âmbito do STF segundo a qual as empresas públicas e sociedades de economia mista que prestem serviços públicos essenciais e próprios do Estado, em condições não concorrenciais, têm suas dívidas pagas pelo sistema de precatórios judiciários, de que trata o art. 100 da Constituição (sobre o tema, veja-se, mais à frente, o tópico específico referente aos bens das empresas públicas e sociedades de economia mista).
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art. 173, é empregado com o sentido de “administração pública”, isto é, inclui a
administração direita e a administração indireta de todos os entes da Federação).
Pág. 87: substituir o último parágrafo do item 4.7.3.3 pelo texto abaixo:
É relevante consignar, também, que, por vezes, leis e atos infralegais
administrativos fazem referência à figura da “empresa estatal dependente”. Essa
expressão reporta-se ao inciso III do art. 2º da Lei Complementar 101/2000 (Lei
de Responsabilidade Fiscal), dispositivo que – conjugado com o inciso II do
mesmo artigo – abrange todas as sociedades controladas, direta ou indiretamente,
pela União, pelos estados, pelo Distrito Federal ou pelos municípios, que
dependam de recursos do controlador para fazer face às despesas nele arroladas.
Transcrevemos as definições em comento:
“II – empresa controlada: sociedade cuja maioria do
capital social com direito a voto pertença, direta ou
indiretamente, a ente da Federação;
III – empresa estatal dependente: empresa controlada
que receba do ente controlador recursos financeiros
para pagamento de despesas com pessoal ou de
custeio em geral ou de capital, excluídos, no último
caso, aqueles provenientes de aumento de participação
acionária;”
Alertamos, contudo, que o termo “empresas estatais” não é juridicamente
bem determinado; em alguns casos – por exemplo, quando o contexto estiver
restrito à administração pública formal –, ele poderá ser empregado como
sinônimo de empresas públicas e sociedades de economia mista, tão somente.
Enfim, preferimos, sempre que possível, evitar o uso dessa expressão, tendo em
vista a imprecisão do seu conteúdo.
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Pág. 116: substituir o trecho abaixo:
Vale abrir um parêntese para anotar que a Lei 13.303/2016 preceitua, em seu
art. 92, que “o Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins manterá
banco de dados público e gratuito, disponível na internet, contendo a relação de
todas as empresas públicas e as sociedades de economia mista” (art. 92). E,
visando a garantir efetividade a essa exigência, o parágrafo único do mesmo
artigo proíbe a União de “realizar transferência voluntária de recursos a estados,
ao Distrito Federal e a municípios que não fornecerem ao Registro Público de
Empresas Mercantis e Atividades Afins as informações relativas às empresas
públicas e às sociedades de economia mista a eles vinculadas”. A redação desses
dispositivos legais pode ensejar a inferência de que não só as sociedades de
economia mista, mas também as empresas públicas brasileiras, todas elas,
estariam obrigadas à inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis e
Atividades Afins. A nosso ver, contudo, as normas em apreço somente se aplicam
às empresas públicas e sociedades de economia mista abrangidas pela Lei
13.303/2016 – a saber, todas as que têm fins institucionais econômicos,
incluída a prestação de serviços públicos enquadrados como atividade econômica
em sentido amplo. São a esmagadora maioria das empresas públicas e
sociedades de economia mista existentes no País. Mas não são todas.
Págs. 154-159: substituir o item 3.2 pelo texto abaixo:
3.2. Organizações sociais
3.2.1. Introdução
A Lei 9.637/1998, parcialmente regulamentada pelo Decreto 9.190/2017,
autoriza o Poder Executivo a qualificar como organizações sociais pessoas
jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao
ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e
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preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde (art. 1.º).
As organizações sociais não são uma nova categoria de pessoa jurídica.
Trata-se, apenas, de uma qualificação especial, um título jurídico concedido
discricionariamente pelo poder público a determinadas entidades privadas,
sem fins lucrativos, que atendam a certas exigências legais. Elas não integram a
administração direta nem a administração indireta; são entidades da iniciativa
privada, sem finalidade lucrativa, que se associam ao Estado mediante a
celebração de um contrato de gestão a fim de receberem fomento para a
realização de atividades de interesse social.
Na literal dicção do parágrafo único do art. 1º do Decreto 9.190/2017, “a
qualificação de entidades privadas sem fins lucrativos como organizações sociais
tem por objetivo o estabelecimento de parcerias de longo prazo, com vistas à
prestação, de forma contínua, de serviços de interesse público à comunidade
beneficiária”.
É vedada a qualificação de organizações sociais para desenvolvimento de
atividades (Decreto 9.190/2017, art. 3.º):
I – exclusivas de Estado;
II – de apoio técnico e administrativo à administração
pública federal; e
III – de fornecimento de instalação, bens, equipamentos
ou execução de obra pública em favor da administração
pública federal.
As organizações sociais não são delegatárias de serviço público, ou seja,
não exercem, por delegação (concessão, permissão ou autorização de serviços
públicos), sob regime jurídico de direito público, atividades de titularidade
exclusiva do poder público, e sim atividades privadas de utilidade pública ou
interesse social, em seu próprio nome, com incentivo (fomento) do Estado.
As pessoas jurídicas qualificadas como organizações sociais são declaradas
entidades de interesse social e utilidade pública, para todos os efeitos legais
(art. 11).
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As organizações sociais foram idealizadas para “absorver” atividades não
exclusivas de Estado realizadas por entidades e órgãos estatais (administração
pública formal) que, então, serão extintos. Mais claramente, a ideia é substituir
entidades ou órgãos administrativos pelas organizações sociais, que são pessoas
privadas, não integrantes da administração pública, portanto, sujeitas a menor
rigidez na gestão de seus recursos e pessoal.
A Lei 9.637/1998 chama de “publicização” essa absorção pelas organizações
sociais de serviços de interesse social ou utilidade pública antes prestados por
entidades ou órgãos administrativos federais extintos. Literalmente, no seu art. 20,
está prevista a criação, por decreto, do “Programa Nacional de Publicização”
(PNP), “com o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de
organizações sociais, a fim de assegurar a absorção de atividades desenvolvidas
por entidades ou órgãos públicos da União”. O Decreto 9.190/2017 regulamenta o
art. 20 da Lei 9.637/1998.
A escolha do vocábulo “publicização” soa bastante curiosa, porquanto a
situação que ele descreve implica, efetivamente, a absorção, por uma entidade
privada, de atividade que, até então, era executada pelo setor público.
Aparentemente, a lei quis transmitir a noção de que a atividade da organização
social é privada, porém “publicizada” – isto é, sujeita a determinadas normas de
direito público –, em razão do fomento estatal recebido e dos consequentes
controles relacionados à utilização de bens e recursos públicos.
3.2.2. Seleção e qualificação da entidade privada
A qualificação de uma entidade privada sem fins lucrativos como organização
social é ato discricionário do poder público. O processo de qualificação
compreende as seguintes fases (Decreto 9.190/2017, art. 6.º):
I – decisão de publicização;
II – seleção da entidade privada;
III – publicação do ato de qualificação; e
IV – celebração do contrato de gestão.
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A proposta de publicização – isto é, de absorção, por uma organização
social, de determinada atividade desempenhada por entidade ou órgão da
administração pública federal a ser extinto – deverá ser encaminhada pelo Ministro
de Estado supervisor da área ao Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e
Gestão, devidamente justificada, e explicitar as razões que fundamentam a
conveniência e a oportunidade da opção pelo modelo das organizações sociais
(Decreto 9.190/2017, art. 7.º).
A decisão da publicização será efetuada em ato conjunto – publicado no
Diário Oficial da União – do Ministro de Estado supervisor e do Ministro de Estado
do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (e, se for o caso, com anuência da
autoridade supervisora).
A seleção da entidade privada sem fins lucrativos a ser qualificada como
organização social será realizada pelo órgão supervisor ou pela entidade
supervisora da área e observará as seguintes etapas (Decreto 9.190/2017, art.
8.º):
I – divulgação do chamamento público;
II – recebimento e avaliação das propostas;
III – publicação do resultado provisório;
IV – fase recursal; e
V – publicação do resultado definitivo.
Não poderá participar do chamamento público a entidade privada sem fins
lucrativos que (Decreto 9.190/2017, art. 9.º):
I – tenha sido desqualificada como organização social, por
descumprimento das disposições contidas no contrato de
gestão, nos termos do art. 16 da Lei nº 9.637, de 1998, em
decisão irrecorrível, pelo período que durar a penalidade;
II – esteja omissa no dever de prestar contas de parceria
anteriormente celebrada;
III – tenha sido punida com uma das seguintes sanções, pelo
período que durar a penalidade:
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a) suspensão de participação em licitação e impedimento de
contratar com o órgão supervisor ou a entidade supervisora;
e
b) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a
administração pública federal;
IV – tenha tido contas de parceria julgadas irregulares ou
rejeitadas por Tribunal ou Conselho de Contas de qualquer
ente federativo, em decisão irrecorrível, nos últimos oito
anos; e
V – não possuam comprovação de regularidade fiscal,
trabalhista e junto ao Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço - FGTS, por meio de:
a) Certidão Negativa de Débitos Relativos a Créditos
Tributários Federais e à Dívida Ativa da União;
b) Certificado de Regularidade do FGTS; e
c) Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas.
O processo de seleção da entidade privada se iniciará com a divulgação de
chamamento público pelo órgão supervisor ou pela entidade supervisora da
atividade. O ato de divulgação deverá conceder o prazo mínimo de quarenta e
cinco dias para o início do período de inscrição das entidades privadas
interessadas e definirá, entre outros pontos, os requisitos a serem atendidos para
fins de habilitação, a documentação comprobatória exigida e os critérios
específicos de avaliação (Decreto 9.190/2017, art. 10).
A avaliação das entidades privadas sem fins lucrativos inscritas no
chamamento público será realizada por comissão de avaliação especialmente
criada para esta finalidade pela secretaria-executiva do órgão supervisor ou pela
entidade supervisora (Decreto 9.190/2017, art. 12).
A comissão de avaliação deverá fundamentar a sua decisão em relatório
conclusivo por ela elaborado. A decisão será publicada no Diário Oficial da União
e a íntegra do relatório será publicada no sítio eletrônico oficial do órgão
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supervisor ou da entidade supervisora.
Da decisão da comissão de avaliação cabe recurso, que será dirigido a ela
mesma, no prazo de dez dias, contado da data de publicação no Diário Oficial da
União. Se a comissão, no prazo de cinco dias, contado da data de interposição
do recurso, decidir que não há motivo para a reconsideração da sua decisão,
ela encaminhará à autoridade superior os autos do processo de chamamento
público, para essa autoridade decidir sobre o recurso, no prazo de trinta dias,
contado da data da decisão de não reconsideração proferida pela comissão.
A decisão final sobre a escolha da entidade privada para fins de qualificação
como organização social e celebração de contrato de gestão será formalizada em
ato do Ministro de Estado ou do titular da entidade supervisora da área de
atuação – publicado no Diário Oficial da União – e terá como base o relatório de
avaliação do órgão responsável, após o encerramento da fase recursal.
Enquanto durar a vigência do contrato de gestão, os membros da comissão
de avaliação não poderão ser cedidos à organização social qualificada.
A qualificação de entidade privada como organização social será formalizada
em ato do Presidente da República, a partir de proposição do Ministro de Estado
supervisor da área, e, se for o caso, com anuência da autoridade titular da
entidade supervisora, precedida de manifestação do Ministro de Estado do
Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (Decreto 9.190/2017, art. 13).
O ato de qualificação de entidade privada como organização social será
específico e indicará a entidade privada qualificada, a atividade, o número do
processo administrativo relativo ao chamamento público e a identificação do
órgão ou da entidade da administração pública federal cujas atividades
serão absorvidas pela organização social.
3.2.3. O contrato de gestão firmado pelas organizações sociais
As organizações sociais são as únicas entidades privadas que celebram
contrato de gestão com a administração pública. O contrato de gestão é
condição imprescindível para a organização social receber fomento do Estado. É
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no contrato de gestão que são estabelecidas detalhadamente as obrigações do
poder público – essencialmente os meios de fomento que serão oferecidos – e as
obrigações da organização social.
A entidade privada qualificada como organização social somente poderá
celebrar um contrato de gestão com a administração pública federal (Decreto
9.190/2017, art. 29).
A Lei 9.637/1998 define como contrato de gestão o instrumento firmado entre
o poder público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à
formação de parceria entre as partes para fomento e execução das atividades
de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e
preservação do meio ambiente, cultura ou saúde (art. 5º).
O contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade
supervisora e a organização social, deve discriminar as atribuições,
responsabilidades e obrigações do poder público e da organização social (art. 6º).
O contrato de gestão deve ser submetido, após aprovação pelo conselho de
administração da organização social, ao Ministro de Estado ou autoridade
supervisora da área correspondente à atividade fomentada.
O contrato de gestão terá vigência plurianual e poderá ser alterado por
meio de termos aditivos mediante acordo entre as partes (Decreto 9.190/2017,
art. 14, § 2º).
Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e,
também, os seguintes preceitos (art. 7º):
I – especificação do programa de trabalho proposto pela
organização social, a estipulação das metas a serem
atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como
previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de
desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de
qualidade e produtividade;
II – a estipulação dos limites e critérios para despesa com
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remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem
percebidas pelos dirigentes e empregados das
organizações sociais, no exercício de suas funções.
Os Ministros de Estado ou autoridades supervisoras da área de atuação da
organização social devem definir as demais cláusulas dos contratos de gestão de
que sejam signatários.
O contrato de gestão poderá ser renovado por períodos sucessivos, a
critério da autoridade supervisora, condicionado à demonstração do
cumprimento de seus termos e suas condições. A decisão de renovação não
afasta a possibilidade de realização de novo chamamento público para
qualificação e celebração de contrato de gestão com outras entidades privadas
interessadas na mesma atividade publicizada (Decreto 9.190/2017, art. 16).
3.2.4. Meios de fomento que poderão constar do contrato de gestão
Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e
bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão. Tais bens
serão destinados às organizações sociais, dispensada licitação, mediante
permissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão (art. 12).
É facultada ainda, ao Poder Executivo, a cessão especial de servidor para as
organizações sociais, com ônus para o órgão de origem do servidor cedido.
Nessa hipótese, a administração pública cederá servidor seu para trabalhar na
organização social, assumindo o ônus do pagamento de sua remuneração (art. 14).
Sintetizando, o fomento às organizações sociais, conforme previsto na Lei
9.637/1998, pode traduzir-se, principalmente, em:
a) destinação de recursos orçamentários;
b) permissão gratuita de uso de bens públicos necessários ao cumprimento
do contrato de gestão, dispensada licitação, devendo constar de cláusula
expressa do contrato de gestão;
c) cessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus para o
órgão de origem do servidor cedido.
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Além desses benefícios, o art. 24, inciso XXIV, da Lei 8.666/1993 arrola como
hipótese de licitação dispensável a “celebração de contratos de prestação de
serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas
esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão”. É
importante enfatizar esta regra: a administração pública, ao contratar serviço a ser
prestado por uma organização social (entidade contratada), pode deixar de
realizar licitação, desde que aquele serviço esteja previsto no contrato de gestão
celebrado pela organização social.
3.2.5. Fiscalização da execução do contrato de gestão
A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será
fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente
à atividade fomentada (art. 8º).
A entidade qualificada apresentará à entidade ou ao órgão supervisor
signatário do contrato, ao término de cada exercício ou a qualquer momento,
conforme recomende o interesse público, relatório pertinente à execução do
contrato de gestão, contendo comparativo específico das metas propostas com os
resultados alcançados, acompanhado da prestação de contas correspondente ao
exercício financeiro.
Os resultados atingidos com a execução do contrato de gestão devem ser
analisados, periodicamente, por comissão de avaliação, indicada pela autoridade
supervisora da área correspondente, composta por especialistas de notória
capacidade e adequada qualificação. Essa comissão avaliará os resultados
alcançados pela organização social, nos prazos estabelecidos no contrato de
gestão e ao final do ciclo do referido contrato, e encaminhará relatório
conclusivo sobre a avaliação procedida à autoridade supervisora.
O órgão supervisor ou a entidade supervisora emitirá parecer final em cada
exercício compreendido no ciclo de vigência do contrato de gestão e terá como
base as informações constantes dos relatórios emitidos pela comissão de avaliação
e o parecer da auditoria externa sobre os demonstrativos financeiros e contábeis e
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as contas da organização social (Decreto 9.190/2017, art. 19, § 4º).
Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao
tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de
recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao
Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária (art. 9º).
3.2.6. Desqualificação da entidade como organização social
O Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como
organização social, quando constatado o descumprimento das disposições
contidas no contrato de gestão (art. 16).
A desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito
de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e
solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão.
De forma mais detalhada, o Decreto 9.190/2017 trata da desqualificação no
seu art. 21, a seguir transcrito:
Art. 21. A entidade privada sem fins lucrativos poderá ser
desqualificada:
I – por decisão fundamentada do órgão supervisor ou da entidade
supervisora;
II – pelo encerramento do contrato de gestão;
III – quando constatado o descumprimento das disposições contidas
no contrato de gestão, na Lei nº 9.637, de 1998, e neste Decreto; e
IV – pelo não atendimento, de forma injustificada, às recomendações
da comissão de avaliação ou do órgão supervisor ou da entidade
supervisora.
§ 1º Observado o disposto no art. 16 da Lei nº 9.637, de 1998, e na
Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, a organização social
apresentará sua defesa perante a autoridade supervisora no prazo
de trinta dias, contado da data de sua intimação, respeitado o devido
processo legal.
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§ 2º A desqualificação ocorrerá em ato do Poder Executivo federal,
cuja proposição caberá ao órgão supervisor ou à entidade
supervisora, ouvido o Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e
Gestão.
A desqualificação implicará a reversão dos bens permitidos e dos valores
entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções
cabíveis.
Ocorrendo a desqualificação da organização social, as atividades que haviam
sido por ela absorvidas poderão ser reassumidas pelo Poder Público, com vistas à
manutenção da continuidade dos serviços prestados e à preservação do patrimônio,
facultada à União a transferência da execução do serviço para outra
organização social (Decreto 9.190/2017, art. 23).
3.2.8. Posição do Supremo Tribunal Federal acerca da validade da Lei 9.637/1998
Para finalizarmos o estudo das organizações sociais, é de interesse registrar
que a Lei 9.637/1998 foi integralmente impugnada em ação direta de
inconstitucionalidade, sob a alegação de que quase todos os seus dispositivos
violariam irremediavelmente inúmeros dispositivos da Carta Política vigente. Na
mesma ação, foi pleiteada, também, a declaração da inconstitucionalidade do
inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/1993, que torna dispensável a licitação “para
a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais,
qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades
contempladas no contrato de gestão”.
A demanda em foco originou a ADI 1.923/DF, que foi definitivamente decidida
em abril de 2015, ocasião na qual o Supremo Tribunal Federal deixou assente que
a Lei 9.637/1998 e o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/1993 são válidos. A
ação, contudo, foi julgada parcialmente procedente para o fim de conferir às
normas questionadas interpretação conforme à Constituição.2
Assim, nos termos da decisão de nossa Corte Suprema, a Lei 9.637/1998 e o 2 ADI 1.923/DF, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 16.04.2015 (Informativo 781 do STF).
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inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/1993 devem ser interpretados de sorte que:
a) o procedimento de qualificação de uma entidade como organização social
seja conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância
dos princípios do caput do art. 37 da Constituição Federal, e de acordo com
parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei
9.637/1998;
b) a celebração do contrato de gestão seja conduzida de forma pública,
objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da
Constituição Federal;
c) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei 8.666/1993,
art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei
9.637/1998, art. 12, § 3.º) sejam conduzidas de forma pública, objetiva e
impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da
Constituição Federal;
d) os contratos com terceiros a serem celebrados pela organização social,
com recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública, objetiva e
impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da
Constituição Federal, e nos termos do regulamento próprio a ser editado
por cada entidade;
e) a seleção de pessoal pelas organizações sociais seja conduzida de forma
pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do
art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por
cada entidade; e
f) seja afastada qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo
Ministério Público e pelo Tribunal de Contas da União, da aplicação de
verbas públicas.
A nosso ver, boa parte dessas diretrizes impostas pelo Supremo Tribunal
Federal restou atendida com a edição do Decreto 9.190/2017, cujas disposições
de maior relevância foram expostas ao longo dos subitens precedentes.
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Págs. 163-164: substituir os parágrafos 4º a 6º do item 3.3.5 pelo texto
abaixo:
A escolha da organização da sociedade civil de interesse público para a
celebração do termo de parceria deverá ser feita por meio de publicação de edital
de concursos de projetos – ao qual deve ser dada ampla publicidade – pelo
órgão estatal parceiro para a obtenção de bens e serviços e para a realização de
atividades, eventos, consultorias, cooperação técnica e assessoria (Decreto
3.100/1999, art. 23).
Uma vez instaurado o processo de seleção por concurso, é vedado ao poder
público celebrar termo de parceria para o mesmo objeto, fora do concurso
iniciado.
A exigência de seleção mediante concursos de projetos não se aplica aos termos
de parceria firmados pelo Ministério da Saúde voltados ao fomento e à realização de
serviços de saúde integrantes do Sistema Único de Saúde (SUS).
Ademais, em situações excepcionais, enumeradas expressamente no Decreto
3.100/1999, o titular do órgão estatal responsável pelo termo de parceria poderá,
mediante decisão fundamentada, dispensar a realização de processo de
seleção por concurso.
Pág. 169: substituir o parágrafo iniciado pelo trecho “Seja como for” pelo
texto abaixo:
Seja como for, apesar de as ICES, ao que parece, não se enquadrarem
exatamente como espécie do gênero “instituições comunitárias”, referidas na Lei
9.394/1996, certo é que a Lei 12.881/2013 não criou uma nova categoria de
entidade privada. Limitou-se a Lei 12.881/2013 a estabelecer as características
dessas ICES que pretendam ser assim formalmente qualificadas, a estipular as
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exigências para a obtenção de tal qualificação e, sobretudo, a disciplinar o
instrumento apto a viabilizar o fomento estatal a essas entidades privadas
integrantes do terceiro setor.
O instrumento referido no parágrafo anterior foi intitulado “termo de parceria”
– mesmo nome daquele que possibilita o fomento às OSCIP. Aliás, a leitura da Lei
12.881/2013 permite constar que o modelo legal inspirador da disciplina das ICES
foi aquele traçado pela Lei 9.790/1999 para as OSCIP. Vale destacar, porém, que
as ICES somente atuam na área de educação superior, ao passo que os
objetivos sociais das OSCIP podem abranger uma gama muito mais extensa de
finalidades, incluída a promoção gratuita da educação.
Pág. 308: substituir o parágrafo iniciado por “Já a suspensão” pelo texto
abaixo:
Cabe registrar, ademais, que o art. 56 da Lei 13.506/2017 determina a
suspensão da prescrição de que trata a Lei 9.873/1999 durante a vigência dos
termos de compromisso firmados com o Banco Central do Brasil (BACEN) ou
com a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), relacionados a infrações sujeitas à
fiscalização dessas autarquias.
Págs. 348-349: substituir o trecho iniciado pelo parágrafo iniciado por “A fim
de suprir” e finalizado com o parágrafo “Se houver norma mais restritiva”
pelo texto abaixo:
A fim de suprir essa omissão legislativa, foi editado o Decreto 5.497/2005,
aplicável no âmbito do Poder Executivo federal (observe-se que não é a lei
exigida pela Constituição, e sim um mero decreto).
No Poder Executivo federal, existem seis níveis de cargos em comissão do
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assim chamado Grupo-Direção e Assessoramento Superiores (DAS). Eles são
numerados, conforme o grau hierárquico, em ordem crescente: o mais baixo é o
DAS 1 e o mais elevado é o DAS 6. Não se incluem entre esses cargos em
comissão os denominados cargos de natureza especial – categoria à qual
pertencem o cargo de Ministro de Estado e outros cargos de cunho político a este
assemelhados ou equiparados.
O Decreto 5.497/2005 somente versa sobre o provimento de cargos DAS. Ele
estipula as seguintes regras (redação dada pelo Decreto 9.021/2017):
a) serão ocupados exclusivamente por servidores de carreira 50% dos cargos
DAS 1, 2, 3 e 4; e
b) serão ocupados exclusivamente por servidores de carreira 60% dos cargos
DAS 5 e 6.
Para os efeitos nele previstos, o Decreto 5.497/2005 estabelece uma definição
extremamente abrangente de servidor de carreira, a qual inclui os que exercem
cargos efetivos e os empregados públicos permanentes concursados (ou que
tenham ingressado validamente sem concurso no serviço público antes da
Constituição de 1988), bem como os correspondentes inativos, de todos os
Poderes e de quaisquer entes da Federação, e, ainda, os militares das Forças
Armadas, agregados ou inativos, e os militares do Distrito Federal (art. 2º).
Se houver norma mais restritiva – mesmo que contida em ato interno do órgão
ou entidade – referente à nomeação de servidores que não sejam de carreira para
cargos em comissão, ela afasta o decreto. Por exemplo, determinado órgão pode,
em seu regimento interno, conter um dispositivo proibindo nomeação de
servidores que não sejam de carreira para os seus DAS 1, 2, 3 e 4; nessa
hipótese, deverá ser aplicada a norma do regimento, e não o Decreto 5.497/2005.
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Pág. 380: incluir o item abaixo antes do item 1.5. Administração tributária:
1.4.7. Restrições previstas na Emenda Constitucional 95/2016 (“teto dos gastos
públicos”)
A Emenda Constitucional 95/2016 acrescentou ao Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias (ADCT) os arts. 106 a 114, que instituíram o assim
chamado “Novo Regime Fiscal” – conhecido como “teto dos gastos públicos” –
no âmbito dos orçamentos fiscal e da seguridade social da União, previsto para
vigorar por vinte exercícios financeiros.
Consiste o Novo Regime Fiscal, essencialmente, na fixação, para cada
exercício, de limites de despesas primárias (isto é, excluídas as despesas com
juros da dívida pública) que deverão ser observados, de forma individualizada,
pelo Poder Executivo, pelos tribunais e órgãos do Poder Judiciário, pelo Senado
Federal, pela Câmara dos Deputados, pelo Tribunal de Contas da União, pelo
Ministério Público da União, pelo Conselho Nacional do Ministério Público e pela
Defensoria Pública da União. Esses limites estão determinados no § 1º do art. 107
do ADCT. Simplificadamente, cada um dos órgãos sujeitos a limite individualizado
terá que manter a sua despesa primária nos níveis incorridos em 2016, apenas
com reajuste, a cada ano, pela variação do Índice Nacional de Preços ao
Consumidor Amplo (IPCA), ou de outro índice que vier a substituí-lo.
Interessam a este tópico as consequências estipuladas para a hipótese de
inobservância dos limites individualizados referidos no parágrafo anterior. Trata-se
de normas restritivas bastante rigorosas, muitas delas relacionadas a
remunerações e vantagens de agentes públicos. As regras em questão
encontram-se no art. 109 do ADCT, nos termos do qual, no caso de
descumprimento de limite individualizado, aplicam-se, até o final do exercício
de retorno das despesas aos respectivos limites, ao Poder Executivo ou ao
órgão que o descumpriu, sem prejuízo de outras medidas, as seguintes
vedações:
“I – concessão, a qualquer título, de vantagem, aumento,
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reajuste ou adequação de remuneração de membros de
Poder ou de órgão, de servidores e empregados públicos
e militares, exceto dos derivados de sentença judicial
transitada em julgado ou de determinação legal decorrente
de atos anteriores à entrada em vigor desta Emenda
Constitucional;
II – criação de cargo, emprego ou função que implique
aumento de despesa;
III – alteração de estrutura de carreira que implique
aumento de despesa;
IV – admissão ou contratação de pessoal, a qualquer
título, ressalvadas as reposições de cargos de chefia e de
direção que não acarretem aumento de despesa e aquelas
decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios;
V – realização de concurso público, exceto para as
reposições de vacâncias previstas no inciso IV;
VI – criação ou majoração de auxílios, vantagens, bônus,
abonos, verbas de representação ou benefícios de
qualquer natureza em favor de membros de Poder, do
Ministério Público ou da Defensoria Pública e de
servidores e empregados públicos e militares;
VII – criação de despesa obrigatória; e
VIII – adoção de medida que implique reajuste de despesa
obrigatória acima da variação da inflação, observada a
preservação do poder aquisitivo referida no inciso IV do
caput do art. 7º da Constituição Federal.”
Além de todas essas restrições, o descumprimento de qualquer um
dos limites individualizados antes citados implica vedação à concessão
da revisão geral anual de remuneração prevista no inciso X do art. 37
da Carta Política.
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Pág. 452: Substituir o item 5.11 pelo texto abaixo e renumerar os demais
itens:
5.11. Cessão e requisição de servidores
A cessão e a requisição de servidores públicos estão disciplinadas no art. 93
da Lei 8.112/1990, regulamentado pelo Decreto 9.144/2017.
Diz-se que ocorre cessão de um servidor público quando é autorizado o seu
exercício, em caráter temporário (embora por prazo indeterminado), em órgão,
ou entidade administrativa, diferente daquele a cujos quadros o referido agente
pertence. O órgão, ou entidade, que “empresta” o servidor é chamado cedente, e
o que o recebe é dito cessionário.
Para ocorrer a cessão, três requisitos devem ser atendidos,
cumulativamente: (a) pedido do cessionário; (b) concordância do cedente; e (c)
concordância do agente público a ser cedido.
Na requisição, não há necessidade de concordância do órgão ou da entidade
de origem. A Lei 8.112/1990 não explicita se o servidor atingido pode recusar-se a
atender à requisição. A regulamentação pretérita, que constava do Decreto
4.050/2001, definia a requisição como um “ato irrecusável”, ou seja, não deixava
dúvida quanto ao seu caráter impositivo, não só para a unidade de origem, mas
também para o servidor requisitado. Esse decreto foi revogado pelo Decreto
9.144/2017, o qual afasta a necessidade de concordância da unidade de origem,
mas silencia quanto à possibilidade de recusa por parte do agente público objeto
da requisição.
De um modo geral, no direito administrativo, requisições não podem ser
recusadas. Apesar disso, essa modificação, evidentemente intencional, no
tratamento da requisição de servidores observada entre o que figurava no
revogado Decreto 4.050/2001 e o que hoje existe no Decreto 9.144/2017 parece
respaldar o entendimento de que a requisição de agentes públicos federais
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somente pode ocorrer com a concordância deles.
Tal conclusão é confirmada pelo § 2º do art. 3º do Decreto 9.144/2017, que
manda aplicar à requisição todas as regras sobre cessão nele contidas, “exceto se
houver disposição em contrário”. Como está explícito no decreto que a cessão
depende da concordância do servidor cedido, e não há “disposição em contrário”
(nele ou na Lei 8.112/1990) relativa à requisição, resulta que também vale para
esta a regra que estabelece a necessidade de anuência do agente público.
A cessão poderá ser encerrada a qualquer momento por ato unilateral do
cedente, do cessionário ou do agente público cedido. Na hipótese de cessão em
curso há mais de um ano, o cessionário poderá exigir a sua manutenção, no
interesse da administração, pelo prazo de até um mês, contado da data de
recebimento da notificação do cedente ou do requerimento do agente público.
A requisição não pode ser encerrada por ato unilateral do cedente. A
regulamentação é omissa quanto à possibilidade de encerramento da requisição
por ato unilateral do agente requisitado. Pensamos ser cabível, uma vez que há
previsão para tanto nas regras do Decreto 9.144/2017 pertinentes à cessão de
servidores, e não existe “disposição em contrário” (nele ou na Lei 8.112/1990)
referente à requisição.
Nos termos do Decreto 9.144/2017, “a requisição implica a transferência do
exercício do agente público, sem alteração da lotação no órgão de origem” (art.
3º, § 1º). Quanto à cessão, diferentemente, o decreto limita-se a dizer que ela se
dá “sem suspensão ou interrupção do vínculo funcional com a origem”. Na
regulamentação anterior (Decreto 4.050/2001), estava assentado que a cessão
ocorria “sem alteração da lotação no órgão de origem”. A nosso ver, tal garantia
não mais existe, significa dizer, o servidor cedido mantém incólume o seu vínculo
funcional com a origem, mas a sua lotação pode ser modificada.
Estabelece o Decreto 9.144/2017 que “a cessão é realizada para a ocupação
de cargo em comissão ou de função de confiança em outro órgão ou entidade
dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios,
incluídas as empresas públicas e as sociedades de economia mista” (art. 2º § 2º).
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Além dessa hipótese, o art. 93, inciso II, da Lei 8.112/1990 prevê a possibilidade
de servidores serem cedidos para terem exercício em outro órgão ou entidade dos
Poderes da União, dos estados, ou do Distrito Federal e dos municípios “em
casos previstos em leis específicas” (art. 93, II). O § 4º do mesmo artigo
preceitua, ainda, que o Presidente da República pode autorizar, expressamente,
servidores a terem exercício em outro órgão da administração direta federal que
não possua quadro próprio de pessoal, para fim determinado e a prazo certo.
O servidor em estágio probatório somente poderá ser cedido a outro órgão
ou entidade para ocupar cargos de natureza especial, cargos de provimento em
comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores (DAS), de níveis 4, 5 e
6, ou equivalentes (Lei 8.112/1990, art. 20, § 3º).
Cabe abrir um parêntese para anotar que a Lei 13.464/2017, em seu art. 49,
estabelece que os empregados públicos dos quadros permanentes de empresas
públicas e sociedades de economia mista da administração indireta federal
podem ser cedidos para exercer cargo em comissão na administração pública
direta, autárquica e fundacional, cabendo ao Poder Executivo da União dispor
acerca dos limites a tais cessões e sobre as regras de ressarcimento à origem no
caso de o empregado optar pela remuneração do emprego permanente. A
regulamentação contida no Decreto 9.144/2017 abrange o art. 49 da Lei
13.464/2017. Fecha-se o parêntese.
É do órgão ou da entidade cessionária o ônus pela remuneração ou pelo
salário vinculado ao cargo ou ao emprego permanente do agente público cedido
dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal, dos municípios, inclusive
das empresas públicas e das sociedades de economia mista, acrescidos dos
encargos sociais e trabalhistas.
Haverá reembolso (restituição das parcelas despendidas pelo cedente com o
servidor cedido) nas cessões de agentes públicos federais: (a) para órgãos ou
entidades de outros entes federativos; e (b) de ou para empresas públicas ou
sociedades de economia mista que não recebam recursos do Tesouro Nacional
para o custeio total ou parcial de despesas de pessoal ou para o custeio em geral.
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Não haverá reembolso pela administração pública federal, direta e indireta,
nas cessões no âmbito da União e de suas autarquias, fundações públicas e
empresas estatais dependentes de recursos do Tesouro Nacional para o custeio
de despesas de pessoal ou para o custeio em geral.
No caso de cessão de agente público de outro ente federativo ou de outro
Poder para a administração pública federal, o reembolso seguirá as regras do
órgão ou da entidade cedente, respeitadas as limitações estipuladas no Decreto
9.144/2017.
Pág. 667: substituir o parágrafo pelo texto abaixo:
Por fim, merece menção a exigência de que seja dada publicidade, com
periodicidade mínima semestral, em sítio eletrônico oficial na internet de acesso
irrestrito, à relação das aquisições de bens efetuadas pelas empresas públicas e
sociedades de economia mista abrangidas pela Lei 13.303/2016, compreendidas
as seguintes informações (art. 48): (a) identificação do bem comprado, de seu
preço unitário e da quantidade adquirida; (b) nome do fornecedor; (c) valor total de
cada aquisição.
Págs. 702-703: substituir o trecho iniciado pelo parágrafo abaixo até o
primeiro da pág. 703 pelo texto abaixo:
Apesar de todas essas expressões ainda se mostrarem um tanto vagas, e da
incipiência da implementação efetiva desses objetivos, certo é que se trata de uma
relevante mudança de paradigma e de uma tendência irreversível – aliás, em
âmbito internacional. No intuito de tornar mais concreto o cumprimento dessas
metas e finalidades, ao menos pelo Poder Executivo federal, foi editado o
Decreto 7.746/2012 (alterado pelo Decreto 9.178/2017), que explicitamente afirma
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regulamentar o art. 3.º da Lei 8.666/1993 “para estabelecer critérios e práticas
para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações
realizadas pela administração pública federal direta, autárquica e fundacional e
pelas empresas estatais dependentes”. O mesmo decreto instituiu a “Comissão
Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública – CISAP”.
O Decreto 7.746/2012, nos termos da redação original do seu art. 2.º,
autorizava (mas não obrigava) que, nas aquisições de bens e contratações de
serviços e obras, os órgãos e entidades por ele alcançados levassem em
consideração critérios e práticas de sustentabilidade objetivamente definidos no
instrumento convocatório, desde que tal opção fosse justificada nos autos do
respectivo processo de licitação e preservasse o caráter competitivo do certame.
O referido art. 2º foi alterado pelo Decreto 9.178/2017 e passou a estabelecer
que, nas aquisições de bens e contratações de serviços e obras, os órgãos e
entidades abrangidos pelas normas do Decreto 7.746/2012 adotarão critérios e
práticas sustentáveis nos instrumentos convocatórios, observadas as disposições
contidas no próprio Decreto 7.746/2012. Permaneceu a exigência de que seja
resguardado o caráter competitivo do certame e foi explicitado que deverá ser
justificada nos autos do processo de licitação “a adequação da especificação do
objeto da contratação e das obrigações da contratada aos critérios e às práticas
de sustentabilidade”.3
Os critérios e práticas de sustentabilidade em comento devem figurar no
instrumento convocatório como especificação técnica do objeto da futura
contratação, como obrigação da contratada ou como requisito previsto em lei
especial. Nessa última hipótese, a prova do atendimento ao requisito será feita
durante a fase de habilitação, com a apresentação da documentação relativa à
qualificação técnica, conforme previsto no inciso IV do art. 30 da Lei 8.666/1993.
O art. 4.º do Decreto 7.746/2012, deixando bem claro que se trata de uma lista
meramente exemplificativa, assim dispõe:
“Art. 4º Para os fins do disposto no art. 2º, são considerados 3 A vigência da nova redação do art. 2º do Decreto 7.746/2012 está prevista para ter início em 180 dias após a publicação do Decreto 9.178/2017, ocorrida em 24.10.2017.
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critérios e práticas sustentáveis, entre outras:
I – baixo impacto sobre recursos naturais como flora, fauna, ar,
solo e água;
II – preferência para materiais, tecnologias e matérias-primas de
origem local;
III – maior eficiência na utilização de recursos naturais como água
e energia;
IV – maior geração de empregos, preferencialmente com mão de
obra local;
V – maior vida útil e menor custo de manutenção do bem e da
obra;
VI – uso de inovações que reduzam a pressão sobre recursos
naturais;
VII – origem sustentável dos recursos naturais utilizados nos
bens, nos serviços e nas obras; e
VIII – utilização de produtos florestais madeireiros e não
madeireiros originários de manejo florestal sustentável ou de
reflorestamento.”
A administração contratante poderá exigir no instrumento convocatório para a
aquisição de bens que estes sejam constituídos por material renovável,
reciclado, atóxico ou biodegradável, entre outros critérios de sustentabilidade
(art. 5.º).
No caso de contratação de obras e serviços de engenharia, as especificações
e demais exigências do projeto básico ou executivo devem ser elaboradas –
observadas as disposições sobre a matéria estipuladas na Lei 8.666/1993 – de
modo a proporcionar a economia da manutenção e operacionalização da
edificação e a redução do consumo de energia e água, por meio de
tecnologias, práticas e materiais que reduzam o impacto ambiental (art. 6º).
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Págs. 751-752: substituir o trecho pelo texto abaixo:
As regras e exigências legais concernentes à alienação de bens pela
administração pública em geral encontram-se nos arts. 17 e 19 da Lei
8.666/1993.4
A Lei 13.303/2016, a cujas normas estão submetidas as empresas públicas e
sociedades de economia mista que atuam no domínio econômico, incluídas as
prestadoras de serviços públicos enquadrados como atividade econômica (em
sentido amplo), contém disciplina específica para a alienação de bens por tais
entidades, estabelecida nos seus arts. 49 e 50. Trataremos dela ao final deste
tópico, mas, desde já, convém pontuar que a mesma lei concedeu um prazo de 24
meses, contados da sua publicação (ocorrida em 1.º de julho de 2016), para as
entidades por ela abrangidas se adaptarem às novas regras (art. 91). Os
procedimentos licitatórios e os contratos iniciados ou celebrados nesse ínterim
permanecem regidos pela legislação anterior (art. 91, § 3.º).
A Lei 8.666/1993, no art. 17, caput, e inciso I, estipula as seguintes condições
para a alienação de bens imóveis da administração direta, autarquias e
fundações públicas que não tenham sido adquiridos em decorrência de
procedimentos judiciais ou de dação em pagamento: (a) interesse público
devidamente justificado; (b) autorização legislativa; (c) avaliação prévia; e (d)
licitação na modalidade concorrência, ressalvadas as hipóteses de licitação
dispensada.
Para a alienação de bens imóveis de empresas públicas e sociedades de
economia mista que não tenham sido adquiridos em decorrência de
procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, a Lei 8.666/1993, também no
seu art. 17, caput, e inciso I, exige: (a) interesse público devidamente justificado;
(b) avaliação prévia; e (c) licitação na modalidade concorrência, ressalvadas as
hipóteses de licitação dispensada. Não há necessidade de autorização 4 A Lei 9.636/1998 e o Decreto 3.725/2001, que a regulamenta, estabelecem, entre outras disposições, normas acerca da
alienação de bens imóveis da União. Tais normas, por sua especificidade e nível de detalhamento, desbordam o
escopo desta obra – e, por essa razão, não serão aqui estudadas.
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legislativa.
No caso de alienação de bens imóveis efetuada para fins da Regularização
Fundiária Urbana (Reurb) de que trata a Lei 13.465/2017, foram expressamente
afastadas as exigências contidas no inciso I do art. 17 da Lei 8.666/1993, significa
dizer, foram dispensadas a avaliação prévia e a licitação e, para a administração
direta, as autarquias e as fundações públicas, a autorização legislativa.
O art. 19 da Lei 8.666/1993 trata da alienação de bens imóveis que tenham
sido adquiridos pela administração pública em decorrência de procedimentos
judiciais ou de dação em pagamento. Nessa hipótese, são impostas as
seguintes condições: (a) avaliação dos bens alienáveis; (b) comprovação da
necessidade ou utilidade da alienação; e (c) licitação nas modalidades
concorrência ou leilão. Não há exigência de autorização legislativa.
Na concorrência para a venda de bens imóveis, a fase de habilitação se limita
à comprovação do recolhimento de quantia correspondente a cinco por cento da
avaliação (art. 18).
Para a alienação de bens móveis da administração pública, a Lei 8.666/1993
exige: (a) interesse público devidamente justificado; (b) avaliação prévia; e (c)
licitação, ressalvadas as hipóteses de licitação dispensada. A lei não impõe a
adoção de alguma modalidade específica de licitação. Não há exigência de
autorização legislativa.
Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia
não superior a seiscentos e cinquenta mil reais, a administração poderá permitir
o leilão (art. 17, § 6.º).
Os bens arrematados em leilão serão pagos à vista ou no percentual
estabelecido no edital, não inferior a cinco por cento, e, após a assinatura da
respectiva ata lavrada no local do leilão, imediatamente entregues ao arrematante,
o qual se obrigará ao pagamento do restante no prazo estipulado no edital de
convocação, sob pena de perder em favor da administração o valor já recolhido
(art. 53, § 2.º). Nos leilões internacionais, o pagamento da parcela à vista poderá
ser feito em até vinte e quatro horas (art. 53, § 3.º).
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Pág. 842: substituir o parágrafo abaixo:
Quanto ao controle popular, além das disposições legais citadas, merece
referência o inciso I do § 3.º do art. 37 da Constituição Federal, nos termos do qual
“a lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública
direta e indireta, regulando especialmente as reclamações relativas à prestação
dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de
atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade
dos serviços”. Esse dispositivo constitucional foi regulamentado pela Lei
13.460/2017, de abrangência nacional, a qual “estabelece normas básicas para
participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos
prestados direta ou indiretamente pela administração pública”. Os principais
pontos da Lei 13.460/2017 serão expostos adiante, em subitem específico.
Pág. 843: incluir o item 6.1:
6.1 DIREITOS BÁSICOS DOS USUÁRIOS DE SERVIÇOS PÚBLICOS (LEI
13.460/2017)
Com o escopo de regulamentar o inciso I do § 3.º do art. 37 da Constituição
Federal, foi editada a Lei 13.460/2017, a qual “estabelece normas básicas para
participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos
prestados direta ou indiretamente pela administração pública”. As disposições
dessa lei têm caráter nacional, significa dizer, alcançam a administração pública
direta e indireta da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios.
Antes de quaisquer outras análises, faz-se necessário esclarecer que a
expressão “serviço público” é empregada na Lei 13.460/2017 em sentido
amplo, isto é, abrange não só as prestações materiais consistentes no
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fornecimento de utilidades à população, como também as atividades
administrativas de um modo geral. Expressamente, a lei considera serviço
público, para os fins nela colimados, a “atividade administrativa ou de prestação
direta ou indireta de bens ou serviços à população, exercida por órgão ou entidade
da administração pública” (art. 2.º, II).
Ainda como preliminar, cumpre destacar que a Lei 13.460/2017, consoante
assevera o § 3.º do seu art. 1.º, tem aplicação subsidiária “aos serviços públicos
prestados por particular”. Ora, partindo da premissa (correta) de que particulares
somente podem prestar serviços públicos propriamente ditos mediante delegação
estatal, conclui-se que o preceito legal citado tem por destinatárias as
concessionárias e permissionárias de serviço público, bem como as pessoas
detentoras de autorização de serviço público. De toda sorte, as disposições da Lei
13.460/2017 não excluem eventuais normas regulamentadoras específicas,
tampouco, quando caracterizada relação de consumo, a incidência do Código de
Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990).
Determina a Lei 13.460/2017 que os serviços públicos e o atendimento do
usuário sejam prestados de forma adequada, observados os princípios da
regularidade, continuidade, efetividade, segurança, atualidade, generalidade,
transparência e cortesia (art. 4.º).
O art. 5.º reafirma que o usuário tem direito à adequada prestação do
serviço público e enumera diretrizes a serem observadas pelos “agentes
públicos e prestadores de serviços públicos”. São elas (grifamos):
I – urbanidade, respeito, acessibilidade e cortesia no
atendimento aos usuários;
II – presunção de boa-fé do usuário;
III – atendimento por ordem de chegada, ressalvados
casos de urgência e aqueles em que houver possibilidade
de agendamento, asseguradas as prioridades legais às
pessoas com deficiência, aos idosos, às gestantes, às
lactantes e às pessoas acompanhadas por crianças de
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colo;
IV – adequação entre meios e fins, vedada a imposição
de exigências, obrigações, restrições e sanções não
previstas na legislação;
V – igualdade no tratamento aos usuários, vedado
qualquer tipo de discriminação;
VI – cumprimento de prazos e normas procedimentais;
VII – definição, publicidade e observância de horários e
normas compatíveis com o bom atendimento ao usuário;
VIII – adoção de medidas visando a proteção à saúde e a
segurança dos usuários;
IX – autenticação de documentos pelo próprio agente
público, à vista dos originais apresentados pelo usuário,
vedada a exigência de reconhecimento de firma, salvo
em caso de dúvida de autenticidade;
X – manutenção de instalações salubres, seguras,
sinalizadas, acessíveis e adequadas ao serviço e ao
atendimento;
XI – eliminação de formalidades e de exigências cujo
custo econômico ou social seja superior ao risco envolvido;
XII – observância dos códigos de ética ou de conduta
aplicáveis às várias categorias de agentes públicos;
XIII – aplicação de soluções tecnológicas que visem a
simplificar processos e procedimentos de atendimento ao
usuário e a propiciar melhores condições para o
compartilhamento das informações;
XIV – utilização de linguagem simples e compreensível,
evitando o uso de siglas, jargões e estrangeirismos; e
XV – vedação da exigência de nova prova sobre fato já
comprovado em documentação válida apresentada.
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No art. 6.º da Lei 13.460/2017, são enumerados os “direitos básicos do
usuário”, a saber:
I – participação no acompanhamento da prestação e na
avaliação dos serviços;
II – obtenção e utilização dos serviços com liberdade de
escolha entre os meios oferecidos e sem discriminação;
III – acesso e obtenção de informações relativas à sua
pessoa constantes de registros ou bancos de dados,
observado o disposto no inciso X do caput do art. 5º da
Constituição Federal e na Lei nº 12.527, de 18 de
novembro de 2011;
IV – proteção de suas informações pessoais, nos termos
da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011;
V – atuação integrada e sistêmica na expedição de
atestados, certidões e documentos comprobatórios de
regularidade; e
VI – obtenção de informações precisas e de fácil acesso
nos locais de prestação do serviço, assim como sua
disponibilização na internet, especialmente sobre:
a) horário de funcionamento das unidades administrativas;
b) serviços prestados pelo órgão ou entidade, sua
localização exata e a indicação do setor responsável pelo
atendimento ao público;
c) acesso ao agente público ou ao órgão encarregado de
receber manifestações;
d) situação da tramitação dos processos administrativos
em que figure como interessado; e
e) valor das taxas e tarifas cobradas pela prestação dos
serviços, contendo informações para a compreensão exata
da extensão do serviço prestado.
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A Lei 13.460/2017 determina que os órgãos e entidades por ela abrangidos
divulguem “Carta de Serviços ao Usuário”, a qual “tem por objetivo informar o
usuário sobre os serviços prestados pelo órgão ou entidade, as formas de acesso
a esses serviços e seus compromissos e padrões de qualidade de atendimento ao
público”. A lei estipula um núcleo mínimo de informações que deverão constar da
Carta de Serviços ao Usuário e atribui, a “cada Poder e esfera de Governo”,
competência para, mediante regulamento específico, dispor “sobre a
operacionalização da Carta de Serviços ao Usuário” (art. 7.º).5
Para garantir seus direitos, o usuário poderá apresentar manifestação acerca
da prestação de serviço público, dirigida à ouvidoria do órgão ou entidade
responsável. A manifestação deverá conter a identificação do requerente, mas são
vedadas quaisquer exigências relativas aos motivos determinantes da sua
apresentação. Em nenhuma hipótese poderá ser recusado o recebimento de
manifestações formuladas nos termos Lei 13.460/2017, sob pena de
responsabilidade do agente público (arts. 9.º a 11).
Recebida a manifestação, deverá ser analisada a questão nela suscitada –
podendo ser solicitadas informações, se necessário – e proferida uma “decisão
administrativa final” a seu respeito, da qual será dada ciência ao usuário (art.
12).
Nos termos da Lei 13.460/2017, a participação dos usuários no
acompanhamento da prestação e na avaliação dos serviços públicos será feita,
sem prejuízo de outras formas previstas na legislação, por meio de conselhos de
usuários. A lei define esses conselhos como órgãos de caráter consultivo e
enumera, desde logo, as suas atribuições, determinando, ademais, que
regulamento específico, de cada Poder e esfera de Governo, disponha sobre a
organização e o funcionamento dos conselhos de usuários (arts. 18 a 22).
Os órgãos e entidades públicos abrangidos pela Lei 13.460/2017 deverão
5 O Decreto 9.094/2017 dispõe acerca da Carta de Serviços ao Usuário que deverá ser elaborada e divulgada, no âmbito da respectiva esfera de competências, pelos órgãos e entidades do Poder Executivo federal que, direta ou indiretamente, prestam atendimento aos usuários dos serviços públicos (art. 11). Embora esse decreto não faça menção explícita à Lei 13.460/2017, as normas relativas à Carta de Serviços ao Usuário nele contidas estão em perfeita sintonia com aquelas estabelecidas na lei em questão.
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avaliar – mediante pesquisa de satisfação feita, no mínimo, uma vez por ano, ou
por qualquer outro meio que garanta significância estatística aos resultados – os
serviços por eles prestados, quanto a aspectos tais como satisfação dos usuários,
cumprimento de prazos, quantidade de manifestações recebidas, dentre outros. O
resultado da avaliação deverá ser integralmente publicado no sítio do órgão ou
entidade na internet, incluindo a lista, por ordem de classificação, de entidades
com maior incidência de reclamação dos usuários. Regulamento específico, de
cada Poder e esfera de Governo, deverá dispor sobre a avaliação da efetividade e
dos níveis de satisfação dos usuários (arts. 23 e 24).
A Lei 13.460/2017 foi publicada em 27 de junho de 2017, com entrada em
vigor, a contar de sua publicação: (a) em 360 dias, para a União, os estados, o
Distrito Federal e os municípios com mais de quinhentos mil habitantes; (b) em
540 dias, para os municípios entre cem mil e quinhentos mil habitantes; e (c) em
720 dias, para os municípios com menos de cem mil habitantes.
Pág. 951: substituir o item 3.1.3 pelo texto abaixo:
3.1.3. Controle popular
Como decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público, a
Constituição da República contém diversas normas que possibilitam aos
administrados, diretamente ou por intermédio de órgãos institucionalmente
incumbidos do exercício de controle administrativo, verificar a regularidade da
atuação da administração pública e impedir a prática de atos contrários ao
ordenamento jurídico, lesivos ao indivíduo ou à coletividade – ou provocar a
reparação dos danos e a punição do agente responsável, se não mais for
possível obstar o procedimento vicioso.
É ilustrativo de preceito com tal escopo o inciso LXXIII do art. 5.º da Carta
Política, ao estabelecer que “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação
popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o
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Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio
histórico e cultural”.
Com o mesmo desiderato, o § 3º do art. 31 do Texto Magno determina que as
contas dos municípios fiquem, durante sessenta dias, anualmente, à disposição de
qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a
legitimidade, nos termos da lei.
Ainda, o § 3.º do art. 37 da Constituição estatui que a lei deve disciplinar as
formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta,
regulando especialmente:
I – as reclamações relativas à prestação dos
serviços públicos em geral, asseguradas a
manutenção de serviços de atendimento ao
usuário e a avaliação periódica, externa e
interna, da qualidade dos serviços;
II – o acesso dos usuários a registros
administrativos e a informações sobre atos de
governo, observado o disposto no art. 5º, X e
XXXIII;
III – a disciplina da representação contra o
exercício negligente ou abusivo de cargo,
emprego ou função na administração pública.
Vale lembrar que o inciso I desse § 3º foi regulamentado pela Lei 13.460/2017
– que “dispõe sobre participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos
serviços públicos da administração pública” –, examinada no capítulo concernente
aos serviços públicos, em tópico próprio.
Encerrando os exemplos de normas referentes ao controle popular da
atividade administrativa, mencionamos o § 2.º do art. 74 da Constituição, o qual
estipula que “qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte
legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o
Tribunal de Contas da União”.
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Págs. 1081-1082: substituir o trecho abaixo
4.1. Direito a regime de tramitação prioritária
A Lei 12.008/2009 acrescentou o art. 69-A à Lei 9.784/1999, o qual prevê
tramitação prioritária para procedimentos administrativos de interesse das
pessoas nele arroladas, nos termos a seguir reproduzidos:
“Art. 69-A. Terão prioridade na tramitação, em qualquer
órgão ou instância, os procedimentos administrativos
em que figure como parte ou interessado:
I – pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta)
anos;
II – pessoa portadora de deficiência, física ou mental;
III – (VETADO)
IV – pessoa portadora de tuberculose ativa, esclerose
múltipla, neoplasia maligna, hanseníase, paralisia
irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença
de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia
grave, hepatopatia grave, estados avançados da
doença de Paget (osteíte deformante), contaminação
por radiação, síndrome de imunodeficiência adquirida,
ou outra doença grave, com base em conclusão da
medicina especializada, mesmo que a doença tenha
sido contraída após o início do processo.
§ 1.º A pessoa interessada na obtenção do benefício,
juntando prova de sua condição, deverá requerê-lo à
autoridade administrativa competente, que determinará
as providências a serem cumpridas.
§ 2.º Deferida a prioridade, os autos receberão
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identificação própria que evidencie o regime de
tramitação prioritária.”
É interessante averbar que o inciso I do art. 69-A apenas reforça a norma – de
maior abrangência – contida no § 3.º do art. 71 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do
Idoso), segundo a qual é assegurada prioridade, ao lado de outras hipóteses, à
tramitação de “processos e procedimentos na administração pública” (da União,
dos estados, do Distrito Federal e dos municípios) em que figure como interessada
pessoa com idade igual ou superior a sessenta anos.
Nesse mesmo artigo do Estatuto do Idoso, a Lei 13.466/2017 incluiu o § 5º,
com este teor (grifamos):
“§ 5º Dentre os processos de idosos, dar-se-á
prioridade especial aos maiores de oitenta anos.”
A nosso ver, o fato de a Lei 13.466/2017 não ter modificado expressamente o
inciso I do art. 69-A da Lei 9.784/1999 não tem relevância: a regra de prioridade
especial para as pessoas maiores de oitenta anos alcança qualquer processo,
em toda a administração pública brasileira.
Por último, embora não se trate de disposições especificamente endereçadas
à tramitação de processos administrativos federais, vem a propósito mencionar
que a Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) contém normas
que, de algum modo, guardam relação com o assunto exposto no presente tópico,
a saber:
Págs. 1085-1086: substituir o trecho iniciado em “O Decreto 6.932/2009”,
pelo texto abaixo:
Aliás, vem a propósito consignar que a Lei 13.460/2017 – cujas normas
obrigam todos os órgãos e entidades integrantes da administração pública
direta e indireta da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios –
estabelece como diretriz a ser observada no atendimento aos usuários dos
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serviços públicos (em sentido amplo) a “autenticação de documentos pelo próprio
agente público, à vista dos originais apresentados pelo usuário, vedada a
exigência de reconhecimento de firma, salvo em caso de dúvida de autenticidade”
(art. 5º, IX).6
O Decreto 9.094/2017, com alcance limitado aos órgãos e entidades do
Poder Executivo federal, versa sobre reconhecimento de firma e autenticação
de cópias de documentos nos seus arts. 9º e 10, a seguir reproduzidos
(grifamos):
“Art. 9º Exceto se existir dúvida fundada quanto à
autenticidade ou previsão legal, fica dispensado o
reconhecimento de firma e a autenticação de cópia dos
documentos expedidos no País e destinados a fazer prova
junto a órgãos e entidades do Poder Executivo federal.
Art. 10. A apresentação de documentos por usuários dos
serviços públicos poderá ser feita por meio de cópia
autenticada, dispensada nova conferência com o
documento original.
§ 1º A autenticação de cópia de documentos poderá ser
feita, por meio de cotejo da cópia com o documento
original, pelo servidor público a quem o documento
deva ser apresentado.
§ 2º Constatada, a qualquer tempo, a falsificação de
firma ou de cópia de documento público ou particular, o
órgão ou a entidade do Poder Executivo federal
considerará não satisfeita a exigência documental
respectiva e, no prazo de até cinco dias, dará
6 A Lei 13.460/2017 foi publicada em 27.06.2017, com entrada em vigor, a contar de sua publicação: (a) em 360 dias, para a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios com mais de quinhentos mil habitantes; (b) em 540 dias, para os municípios entre cem mil e quinhentos mil habitantes; e (c) em 720 dias, para os municípios com menos de cem mil habitantes.
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conhecimento do fato à autoridade competente para
adoção das providências administrativas, civis e penais
cabíveis.”
Resulta do disposto na Lei 9.784/1999 e no Decreto 9.094/2017 que, na órbita
federal, a regra geral é não serem exigidos o reconhecimento de firma e a
autenticação de cópias de documentos.
Ademais, mesmo nas hipóteses em que não caiba a dispensa de autenticação,
não pode o administrado ser obrigado a apresentar cópia de documento
autenticada em cartório. Ele tem a opção de entregar diretamente no órgão
público o seu documento original, acompanhado da reprodução respectiva,
devendo o servidor competente verificar a fidedignidade desta, autenticá-la e
devolver o original ao administrado. Para autenticar a cópia, basta ao agente
público apor, nela mesma, a sua identificação funcional (nome, cargo, matrícula e
assinatura) e a anotação “confere com o original” (ou expressão equivalente).
Faz-se oportuno trazer à baila, ainda, algumas normas acerca do processo
administrativo eletrônico contidas no Decreto 8.539/2015 – o qual “dispõe sobre
o uso do meio eletrônico para a realização do processo administrativo no âmbito
dos órgãos e das entidades da administração pública federal direta, autárquica e
fundacional”.
Pág. 1108: incluir o trecho abaixo após o último parágrafo:
Por fim, é importante registrar que, muito embora os pontos expostos neste
tópico correspondam deveras ao que preleciona de modo uniforme a doutrina
administrativista – e, como visto, ao que consta também em nosso direito legislado
–, o art. 71 da Lei 13.465/2017, sem detalhamento adicional, afasta
expressamente a necessidade de desafetação para fins da Regularização
Fundiária Urbana (Reurb) nessa lei disciplinada. Temos dificuldade em imaginar
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como esse dispositivo legal poderá ser aplicado nos casos concretos sem colidir
frontalmente com princípios constitucionais elementares, a exemplo da
prevalência do interesse público sobre os interesses de particulares.
Pág. 1116: substituir o trecho abaixo:
Cabe apontar, também, o art. 18 da Lei 8.629/1993, com a redação dada pela
Lei 13.001/2014, o qual estabelece que a distribuição de imóveis rurais pela
reforma agrária pode ser feita mediante títulos de domínio, concessão de uso ou,
ainda, por meio de concessão de direito real de uso (o dispositivo legal faz
expressa referência ao art. 7.º do DL 271/1967). Ademais, o art. 15 da Lei
13.465/2017 prevê a possibilidade de a concessão de direito real de uso, dentre
outros instrumentos, ser utilizada para fins da Regularização Fundiária Urbana
(Reurb) nessa lei disciplinada.