Dilemas do tema

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Crítica da Responsabilidade Judicial Chave de fecho de uma arquitectura normativa dos direitos humanos António Santos Carvalho

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Crítica da Responsabilidade

JudicialChave de fecho de uma

arquitectura normativa dos direitos humanos

António Santos Carvalho

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Crítica da Responsabilidade JudicialChave de fecho de uma arquitectura normativa dos

direitos humanos

Dilemas do tema

Responsabilidade burocrática dos juízes, entregue aos critérios corporativos da magistratura judicial?

Responsabilidade patrimonial directa dos juízes, que elida a reificação disciplinar?

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Crítica da Responsabilidade JudicialContexto

Crise da justiça: • Atrasos das sentenças e morosidade das causas, incomodidade

aguda da opinião pública exige novo diagnóstico e remédio.

Reflexão, a partir do interior forense: (i) entre-parêntesis dos discursos em redor; (ii) registo de confluências diversas;(iii) Anexo: olhar o Novo Mundo

Método

Reconstituição das evidências que nos restituem às explicações da realidade judiciária e que supõem um dado sistema de relações em que o observador está envolvido, com a finalidade de padronizar resultados, depurando as circunstâncias dessa mesma interacção (Myers, 2002: 272).

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Responsabilidades no campo judicial: diferenciação comum de conceitos

Obrigação constitucional de remover os prejuízos identificados na deficiente ou má resposta do Estado/ aparelho de justiça.

Obrigação constitucional de o juiz remover os prejuízos determinados pelos danos causados às partes por erro de ofício.

Obrigação legal de regresso do juiz para com o Estado condenado por responsabilidade judicial.

Sujeição do juiz a pena criminal por corrupção (prevaricação e denegação de justiça?).

Sujeição do juiz a penas disciplinares por infracções aos deveres profissionais, incluindo o dever de obter uma classificação de serviço de suficiente, pelo menos.

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Direito: referenciais do erro de ofício

A complexidade do direito impõe-se por ela própria : muito mais circulação de sentido do que discurso de verdade.

Direito: antes de ser regra e instituição é logos, discurso, sentido em suspensão – articula-se entre a regra (que nunca é inteiramente normativa) e os factos (que não são inteiramente factuais), entre a letra e o espírito entre a força e a justiça.

(1)Permanece ancorado em dois dados adquiridos: legitimidade procedural do direito – antes de mais é um processo de discussão

publica racional para composição de conflitos, equitativo e contraditório; vínculo necessário entre o respeito dos procedimentos e os direitos fundamentais.(2)Do primeiro, nasce a necessidade de intervenção do juiz, a interpor-se no seio de

uma relação de força e que faz a sua própria legitimidade. Do segundo, retira-se não ser exacto o conceito de um direito apenas regra do

jogo puramente formal, compatível com qualquer e indiferente conteúdo material.

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Direito: referenciais do erro de ofícioCada uma das tarefas jurídicas diferenciadas contribuem, uma há sua maneira, para dizer o direito.

Ao discurso fechado e constrito opõe-se a criatividade controlada de um discurso jurídico basicamente hermenêutico.

Direito portanto, como circulação de sentido, mas sentido que não é privilégio do juiz ou do legislador, de produtividade interior e que se caracteriza como processo colectivo ininterrupto e multi-direcccional de circulação do logos jurídico (Ost, 1991:256).

É neste paradigma pós-moderno de um direito como rede de informações que emerge o modelo do juiz assistencial, sob hierarquias institucionais condescendentes e uma interpretação necessariamente inacabada, sempre em suspenso e sempre em lançamento (Ost, 1991:258).(3)Juiz assistencial e activo: a partir de uma visão progressista evolutiva, reformadora, pode interpretar a realidade da sua época e conferir às suas decisões um sentido construtivo e modernizador, orientando-as para a consagração dos valores [dos direitos humanos] (Storme, Ceoster-Waltjen, 1991:405-491). 6/26

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Juízes: as sentenças e os despachos no devir da responsabilidade

[ARTº20 CRP] Prestação de uma tutela judicial efectiva: direito a obter uma

decisão fundada no ordenamento, mediante due process of law.

Exige [para que não haja denegação de justiça]: (i) uma decisão de fundo tirada sob o sistema de recursos; (ii) na presença dos requisitos e pressupostos processuais; (iii) efectivada em prazo razoável.

Autonomia do direito à tutela e do direito à celeridade da decisão. Neste caso, ressarcimento do dano através da via do anormal funcionamento da administração da justiça.

A razoabilidade do prazo exigível para a decisão judicial deve medir-se pelos critérios da complexidade do assunto, do comportamento recorrente, da forma através da qual tenha de ter sido e foi enfrentado pelo juiz e das consequências derivadas do atraso (TEDH).

Os efeitos dos atrasos que porém possam ser considerados não indevidos não são impeditivos da reacção indemnizatória por funcionamento anormal do serviço da justiça.

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Erro de ofício: os defeitos comuns

A omissão de decidir [pode ser] um não fazer que se deveria fazer, [consistiria num não fazer desvalor]

(Orts, 1988:431).

Mas decidir não decidindo situa-se num outro plano: exigência de uma especial relação entre o juiz e a lei aplicável, de responsabilidade pelo desempenho da função – não pode descansar nas insuficiências da lei.

A denegação de justiça com base em interpretações excessivamente formalistas das leis processuais afecta a prestação da tutela judicial efectiva.

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Supervisão do poder (judicial)Marcos históricos

Poder judicial revolucionário: um poder encarregado de uma tarefa paradoxal – a neutralização de todo o poder; …funcionalmente é um não – poder (Vasconcelos, 1998: 27)

Pela vinculação do juiz à lei conclui-se o controlo da lei pelo juiz (Id.,Id.: 29)

Passo seguinte: fiscalização judicial da constitucionalidade das leis.

Imparcialidade judicial, mas rasura do juiz (Soares, 1981: 172): self-restraint (Vasconcelos, 1998: 31)

Não existem autênticos controlos do exercício da magistratura, senão pelos recursos, num protótipo de institucionalização autónoma (Luhmann, 1983)

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Supervisão do poder (judicial)

Marcos contemporâneos

Decisões dos tribunais: dados do controlo social (ao disciplinarem a conduta dos particulares).

Em expansão, muito para além da micro conflitualidade comum, evidenciam o programa de fins da judicatura.

Exige um efectivo controlo do poder judicial, para que se não desvie nem ceda a outros interesses (Commaret, 1999).

Responsabilidade dos juízes como meio de controlo dos controladores (Kerbal, 2006:9).

Juiz e ao mesmo tempo arguível (Jacob, 2000:8).

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Supervisão do poder judicial

Teorema: Autonomia deliberativa dos juízes, na independência de um órgão de poder.

Cliché de um aparelho de justiça hierárquico e respeitável.

A opção por um sistema de responsabilidade corporativa ou de responsabilização patrimonial comum dos magistrados está, em meu entender, no foco da reforma da justiça de crise endémica.

Tema da responsabilidade profana dos juízes: contribui para a queda de privilégios , contrários à paridade no mundo globalizado do hoje em dia.

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Supervisão do poder judicial

Alternativa à responsabilidade funcional e tecnocrática das burocracias: modelos viáveis?

Livre curso à opinião pública? (Santos, N.,2000)

Mecanismos de constrangimento social ou corporativo? (Santos Bernardino, 2007; Martins, 2007)

Precariedade dos julgamentos: juiz responsável nos e perante os conflitos, precisamente nos mais agudos? (Ost, 1983: 47)

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Supervisão do poder judicialCampo limite:

Má condução do processo;Prejuízos decorrentes de ter sido preterido o

contraditório;Falha da investigação oficiosa da verdade;Não colaboração do tribunal com as partes num

horizonte dispositivo.

Imputabilidade:Culpa ou negligência do bom jurista comum?Quebra da confiança concretamente esperada?

No dolo e culpa grave, ancorou a discreta tradição legislativa.

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Supervisão do poder judicialPerfil do controlo institucional

Estado absolutista: sofisticação de preferíveis pressões discretas para que o juiz assumisse por si a demissão (id.,id.: 77).

Revolução Francesa: reforço da influência do governo sobre os magistrados – o poder disciplinar do representante do rei junto de cada tribunal e a criação do Ministério da Justiça (Lei 27 de Abril/25 Maio 1791)

Ano VIII: reconstituída a autodisciplina e a hierarquia judiciária / Conselho Superior da Magistratura como braço da Cour de Cassation (Lei de 31 de Agosto de 1833).

Modelo contemporâneo: a partir de 1946: cristalizou na Constituição Portuguesa de 1976 com a maioria obrigatória de juízes em regressão actual no CSM. (em Portugal, antes da Constituição de 1976, CSM na dependência indirecta do Ministro da Justiça]

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Responsabilidade judicial: um percurso singular

Responsabilidade judicial: confronto com a autoridade legítima dos tribunais.

Ponto de ordem: se uma responsabilidade pessoal forte corre o risco de arruinar a independência dos magistrados, pelo contrário, também é susceptível de reforçar a legitimidade dos juízes: quem recorre à justiça deixa de recear a incúria ou incompetência reais ou supostas dos tribunais.

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Crítica da indemnidadeImprocedência dos argumentos a favor da indemnidade:

(i) colegialidade; (ii) segredo da deliberação; (iii) vias de recurso legais; (iv) autoridade do caso julgado. **

Irresponsabilidade de facto dos juízes: falta grave remetida para o âmbito da responsabilidade por mau funcionamento do sistema estatal de justiça.

Mas a independência dos juízes, subsidiária da independência dos tribunais, não coincide com uma soberania plena de cada um dos magistrados: responsabilidade disciplinar, criminal e civil tradicionais e vigentes.

Não respondem pelo conteúdo das decisões, mas pelas faltas cometidas que levam à tomada da decisão transitada (se determinarem danos prejudiciáveis).

É a própria função do controlo do poder judicial que pelo seu controlo se procura legitimar (Vasconcelos, 1998: 48).

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As tarefas e o méritoOs standards do exercício profissional dos juízes deverão ser

entretanto algo de comum ao saber jurídico e por conseguinte obra inteira da comunidade dos juristas, inaugurada nas faculdades de direito.

Operativos: (i) através de julgamentos judiciais; (ii) decisões de um órgão administrativo especifico; (iii) de um órgão director da magistratura judicial, que, sob

aliança externa, dela própria promana: CSM, no modelo vigente.

As classificações de serviço dos magistrados judiciais devem atender ao modo como os juízes de direito desempenham a função, ao volume, dificuldade e gestão do serviço a seu cargo, à capacidade de simplificação dos actos processuais, às condições do trabalho prestado, à sua preparação técnica, categoria intelectual, trabalhos jurídicos publicados e idoneidade cívica.

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Auto disciplinaEm matéria da disciplina da judicatura o sistema

reproduz o modelo da hierarquia burocrática: processo comum e único grau de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.

Faltas disciplinares não tipificadas: (i) violações dos deveres profissionais; (ii) actos ou omissões da vida publica incompatíveis

com o exercício das funções; (iii) classificação de medíocre.

A penalização da nota de medíocre reconhece, nos standards do desempenho judicial, um dever de ser competente? ou, antes, de conformar a performance profissional com os parâmetros de estimativa do mérito suficiente, segundo a prática das inspecções judiciais?

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Responsabilidade judicial: um percurso comum

Juízes: como e quais?

Uma doutrina do juiz responsável: garantia dos cidadãos (Pessoa Vaz)

No quadro da independência e da imparcialidade dos juízes, e no ambiente próprio da legalidade democrática, funciona o princípio da responsabilidade judicial como uma contrapartida ou contra-medida do eventual abuso ou violação desses mesmos princípios garantísticos.

Liebman (1983): …antes de tudo há a lei, naturalmente, mas não basta, porque

exactamente a lei quer de forma cada vez mais penetrante que o magistrado ao realizar as diversas tarefas de ordem material e intelectual a ele confiadas, tenham comportamento racional e de acordo com a lógica natural compreensível e convincente, para quem esteja interessado com prioridade nos casos e os observe com atenção.

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Ordenamento e responsabilidade judicial: A nova Lei

Debate Parlamentar da Proposta de Lei da Responsabilidade extra -contratual do Estado por facto da função jurisdicional.

Ministro da Justiça: responsabilidade dos magistrados, por duas razões: (i) noutra sede, responsabilidade criminal: tem de existir; (ii) e responsabilidade civil por via indirecta (regresso), limitada e restritiva: dolo ou culpa grave dos juízes.

Miguel Galvão Teles: A posição dos juízes, a nível constitucional, não abarca poderem ser responsabilizados por alegado incumprimento de um dever de decidir correctamente.

Muito embora, é admissível que o Estado seja responsável para além dos limites da responsabilização dos juízes em caso de incorrecção manifesta da sentença ou despacho.

Para o tribunal o direito é uma incógnita e, perante isso, apenas se pode falar de deveres centrais dos juízes: dever de decidir em prazo ou o dever de decidir em consciência.

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A nova Lei

Dúvidas parlamentares (cont.)

M. J. Rangel Mesquita: Infracção ao direito de acesso aos tribunais? Pedido de indemnização dependente de uma decisão jurisdicional prévia e revogatória de um tribunal competente – dificulta a concretização do direito constitucional à reparação; mais grave, nos casos em que os particulares não podem promover a revogação da decisão violadora da lei.

A responsabilidade do Estado por violação do direito comunitário é já um princípio do próprio direito comunitário e não do direito nacional: não pode ser derrogado e um dos requisitos fundamentais com que se apresenta refere uma violação suficientemente caracterizada.

Maria da Glória Garcia: não vejo retratado no projecto o Estado pós-moderno: O direito, não pode colmatar a incerteza com uma certeza jurídica, não pode camuflar o que não se sabe com garantias.Não deve falar-se em responsabilidade por danos mas numa certa ideia de partilha de riscos, oriunda do próprio risco de viver em sociedade: esta outra filosofia do estar em sociedade implica absorção de uma parte do risco da própria vida social, marcada pelos imcommoda do conforto.

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Crítica da Responsabilidade JudicialA nova lei: a lei 67/2007, 31.12, articulada com os artigos 372º a 374º e 383º/3 CPenal e com

o artigo 82º EMJ

Ao DL 48051, de 21 de Novembro 1967, sucedeu o regime da responsabilidade civil extra contratual do Estado e de mais entidades publicas: Lei 67/2007, 31.12 - abrange expressamente o tema da responsabilidade do Estado por actos judiciais, arts 12º, 13º e 14º e anexo, cap.III, com excepção dos danos decorrentes da privação ilegal ou injustificada da liberdade e da condenação penal injusta ( arts 225º, 226 ºe 462º CPP)

Delimitação subjectiva: magistrados judiciais [e do Ministério Publico]

Reparação do dano: art 496º, 562º e 566º CC – teoria da diferença e no limite indemnização pelo equivalente – abrange os lucros cessantes e danos emergentes, actuais e futuros, patrimoniais e não patrimoniais

Direito de regresso de exercício obrigatório, por decisão vinculado do Conselho Superior da Magistratura; Prescrição, do art 498º CC: art 5º da Lei Vd. arts 216º/2 CRP e art 5º/1.2 EMJ (campo e tipicidade legal da responsabilidade)

Responsabilidade criminal: art 383º/3 CPenal com remissão para os arts 372º a 374º CP (corrupção passiva e activa): equiparação a funcionário.

Responsabilidade disciplinar: independente da responsabilidade criminal e civil ; art 82º EMJ – factos, ainda que meramente culposos, praticados com violação dos deveres profissionais e actos ou omissões da vida publica incompatíveis

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Responsabilidades Imediatas

Mas o que queremos dizer quando dizemos responsabilidade judicial?

Falamos de responsabilidade judicial quando nos orienta um sistema automático de agravamentos patrimoniais, para o juiz, desencadeados pela sucumbência, com referente nas revogações por infracção do contraditório e da cooperação com as partes ou da presteza, independência e imparcialidade do julgamento.

De par, a vinculação à lei transforma-se em vinculação ao direito e o texto legislativo converte-se em tópico cuja relevância, porventura a sua própria subsistência, ficará dependente da solução exigida pelo caso concreto (Vasconcelos, 1999: 22).

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Responsabilidades Imediatas

Mas a decisão do tribunal, positivo do negativo que é a proibição da denegação de justiça, é por isso mesmo de natureza irrevogável: o juiz não pode responder pelos seus efeitos (Luhmann, 1993: 37).

Contudo, o poder judicial, ao exercer esse poder de julgar….tão terrível entre os homens (Montesquieu), não é um mediador para a implementação de objectivos políticos, não é panaceia de maiorias deficientes, nem substituto para a indecisão legislativa (Kissel, 1982:1778) nem um mítico guardião dos direitos dos particulares.

Montesquieu deve inspirar-nos na busca de uma melhor caracterização do papel dos tribunais e dos juízes, para enfrentarmos as dificuldades de encontrar precisamente no campo judicial os estritos limites da Constituição.

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Crítica da Responsabilidade Judicial: Chave de fecho de uma arquitectura normativa dos

direitos humanos

Cada tempo é um tempo: uma proposta?

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Crítica da Responsabilidade JudicialA solução para o problema da responsabilidade judicial vai de par

com a qualidade da justiça, que depende da capacidade de se questionar, erguendo uma cultura da avaliação das práticas e de reflexão colectiva no horizonte da dúvida das coisas humanas.

1.A instituição judicial deve aceitar a critica e o contraditório, do interior e

do exterior, aproveitando a liberdade de palavra e o pluralismo dos pontos de vista (Alt, 2008:17).

2.As condições de uma sociedade dos dados informacionais, da

comunicação em rede, exige as ancoras do paradigma processual, estruturas por onde circula o sentido da defesa dos valores dos direitos humanos: sem isso a justiça não será nem legitima, nem ética, nem eficaz (Alt.2008:17).

3.Nestas a interacção trilateral – parte / juiz / parte – de igualdade de

armas, envolve-se na paisagem complexa dos automatismos contemporâneos: é importante que os juízes pensem em termos de consequências sem ficarem prisioneiros da retórica do formalismo legal ou do pensamento pragmático, para serem efectivamente pragmáticos segundo a natureza das coisas (Posner, 2003).

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Crítica da Responsabilidade Judicial:Chave de fecho de uma arquitectura normativa dos

direitos humanos

A regra de custas oitocentista e do direito salvo em caso de dolo ou negligencia/erro indesculpável terão de revisitar-nos, na óptica agora das leis que funcionem como técnicas de organização

(Fazzio Jºr, 2005:19)

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JudicialChave de fecho de uma

arquitectura normativa dos direitos humanos

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