Destrinchando a Questão Da Incidência Do Icms Nas Operações Envolvendo Entidade Filantropica

8/16/2019 Destrinchando a Questão Da Incidência Do Icms Nas Operações Envolvendo Entidade Filantropica

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COACHING PGE RN – DIREITO TRIBUTÁRIO

GUSTAVO ANDRADE – RODRIGO PEIXOTO – HENRIQUE MELO1

DESTRINCHANDO A QUESTÃO DA INCIDÊNCIA, OU NÃO, DOICMS EM FACE DE ENTIDADES FILANTRÓPICAS À LUZ DOS

JULGADOS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Para analisar a incidência, ou não, do ICMS em face das entidadesfilantrópicas é necessário identificar com clareza a situação de fato posta,para que não se confunda os posicionamentos do Supremo Tribunal Federala respeito da questão.

Vou tentar esquematizar de forma cronológica, pois acredito ser a melhorforma de compreender a matéria.

PRIMEIRA QUESTÃO LEVADA AO STF:

Quando uma entidade filantrópica ADQUIRE um bem para o seu patrimônio(ATIVO FIXO), que não será repassado para terceiro, há a incidência do ICMS?

O STF, nos recursos extraordinários 87.913, 203.755-9, respondeu que:

Para acesso ao inteiro teor, clique AQUI.

Assim, nestas situações, não há incidência do ICMS.

OBS: Na atual conjuntura, o adquirente no mercado interno é contribuinte defato e no mercado externo (importação) é contribuinte de direito, por força doart. 155, § 2º, IX, “a”.

SEGUNDA QUESTÃO LEVADA AO STF:

http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=238952http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=238952http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=238952http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=238952


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Quando uma entidade filantrópica VENDE uma mercadoria por ela produzidahá a incidência do ICMS?

O STF, no Recurso Extraordinário 210.251, respondeu a questão da seguinteforma, seguindo o entendimento do Min. Gilmar Mendes:


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Assim, entendeu o STF que não há a incidência do ICMS na vendas demercadorias produzidas por entidades filantrópicas.

O motivo (aplicando o mesmo raciocínio exposto na primeira pergunta) é:“Não há invocar, para o fim de ser restringida a aplicação da imunidade,critérios de classificação dos impostos adotados por normasinfraconstitucionais, mesmo porque não é adequado distinguir entre bens epatrimônio, dado que este se constitui do conjunto daqueles. O que cumpreperquirir, portanto, é se o bem adquirido, no mercado interno ou externo,integra o patrimônio da ent idade abrangida pela imunidade.”

O STF já entendeu de forma diversa?

Já.

RE 164162 / SP - SÃO PAULO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator a): Min. ILMAR GALVÃO

Julgamento: 14/05/1996 Órgão Julgador: Primeira Turma

EMENTA: TRIBUTÁRIO. ENTIDADES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL.IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ICMS. COMERCIALIZAÇÃO DO PRODUTODE SUA ATIVIDADE AGRO-INDUSTRIAL. Exigência fiscal que,incidindo sobre bens produzidos e fabricados pela entidade

assistencial, não ofende a imunidade tributária que lhe é asseguradana Constituição, visto repercutir o referido ônus, economicamente, noconsumidor, vale dizer, no contribuinte de fato do tributo que se achaembutido no preço do bem adquirido. Recurso conhecido e provido.

Percebe-se que aqui, ainda que contribuinte de direito, não houve aimunização da operação, pois o custo do tributo era repassado aocontribuinte de fato.

Resumindo o que foi destrinchado até o momento e que já foi efetivamente

decidido pelo STF:

ENTIDADE FILANTRÓPICA ADQUIRE BEM

PARA ATIVO FIXO NO MERCADO INTERNO

OU EXTERNO IMPORTAÇÃO)

ENTIDADE FILANTRÓPICA VENDE

MERCADORIA POR ELA PRODUZIDA

IMUNIDADE DE ICMS IMUNIDADE DE ICMSCONTRIBUINTE DE FATO

IMUNE – MERCADOINTERNO

CONTRIBUINTE DE FATOIMUNE – MERCADO

EXTERNOCONTRIBUINTE DE DIREITO IMUNE

TERCEIRA QUESTÃO LEVADA AO STF PENDENTE O JULGAMENTO FINAL:

Quando uma entidade filantrópica ADQUIRE um bem que NÃO integrará oseu patrimônio (ATIVO FIXO), há a incidência do ICMS?


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A matéria ainda está sob análise do âmbito do Supremo Tribunal Federal,inclusive com repercussão geral reconhecida.

Vejamos.

RE 608872 RG / MG - MINAS GERAIS

REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator a): Min. DIAS TOFFOLI

Julgamento: 02/12/2010

EMENTA Tributário – Imunidade – Entidades de assistência social– ICMS – Aquisição no mercado interno – Contribuinte de fato. 1. Acontrovérsia relativa à abrangência da imunidade prevista no art.150, inciso VI, “c”, da Constituição Federal a instituição de

assistência social, quando da aquisição de bens no mercado

interno, na qualidade de contribuinte de fato, ultrapassa os limitessubjetivos das partes. 2. Repercussão geral reconhecida.

A leitura do inteiro teor da decisão do Min. Dias Toffoli é essencialpara poder verificar a diferenças entre os pronunciamentospassados do STF:

EMENTA: TRIBUTÁRIO ICMS INSTITUIÇÃO DE ASSISTÊNCIASOCIAL - IMUNIDADE - AQUISIÇÃO NO MERCADO INTERNOCONTRIBUINTE DE FATO.

ESTADO DE MINAS GERAIS interpõe recurso extraordinário, comfundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, contraacórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assimementado:

MANDADO DE SEGURANÇA ICMS INCIDÊNCIAENTIDADE FILANTRÓPICA IMUNIDADE As instituiçõesde assistência social foram declaradas, pelaConstituição, imunes a impostos exatamente porquebuscam ou avocam os mesmos princípios do Estado, a

realização do bem comum, como o trabalho realizadopelas Santas Casas de Misericórdia, que dão assistênciamédico-hospitalar gratuita a pessoas carentes, sendoaltamente louvável que usufruam de tais benefícios. Oscontribuintes de direito são os fornecedores demedicamentos, máquinas e equipamentos necessários àconsecução das atividades filantrópicas da apelante, amesma é quem suporta o valor do imposto embutido naoperação de venda das mercadorias, como se fosse ocontribuinte de fato, sendo válido o reconhecimento do

direito, pois poderia buscá-lo em eventual restituição, nadicção do artigo 166 do Código Tributário Nacional.


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No recurso extraordinário, o recorrente sustenta, em preliminarformal e devidamente fundamentada, a repercussão geral daquestão constitucional objeto do presente feito, nos seguintestermos:

Para começar, é indiscutível que, a partir do momento em que sediscute a aplicação de beneficio imunitório para determinadainstituição alegadamente filantrópica, a presença da repercussãogeral é diretamente percebida, por todo e qualquer enfoque. Sópor aí já se nota que não se trata de um eventual caso isolado, deuma simples briga de vizinhos, ou mesmo de divergênciaparticular, que pudesse se limitar ao microuniverso das parteslitigantes. NÃO. Trata-se de matéria que haverá de repercutir demaneira ampla em toda uma considerável parcela da sociedade,mormente os envolvidos, direta e indiretamente, em tais operações

pela ótica tributária, irradiando seus efeitos, naturalmente, naarrecadação de considerável montante aos cofres públicosestaduais.

Para demonstrar a presença de repercussão da questãoconstitucional, a recorrente registra decisão do Ministro GilmarMendes, nos autos da Suspensão de Segurança nº 3.533/MG, DJde 18/11/08 (clique aqui para ler o inteiro teor):

No caso entendo que está devidamente demonstrado o risco de

grave lesão à ordem e à economia públicas. A decisão impugnada,

ao determinar a suspensão da exigibilidade de recolhimento de

ICMS nas aquisições de insumos, medicamentos e serviços

inerentes ao funcionamento da instituição hospitalar, afeta

negativamente a arrecadação do requerente, ante a relevância

desse tributo no total da arrecadação estadual, gerando grave lesão

à economia pública. ....)

No caso em questão, a entidade filantrópica não busca aimunidade sobre a comercialização de bens por ela produzidos,mas sim a imunidade de ICMS cobrado de seus fornecedores

(contribuintes de direito), e a ela repassados como consumidora(contribuinte de fato). Dessa forma, a manutenção da decisãoimpugnada pode ensejar grave lesão à ordem pública, pois seafasta o pagamento do ICMS, a título de imunidade tributária, semexpressa disposição constitucional nesse sentido. Assim, éindiscutível que o pressuposto da repercussão geral, por qualquerprisma (ponto de vista econômico, político, social ou jurídico),encontra-se presente, no caso dos autos, de maneira intensa elatente, justificando, já por essa ótica, o regular processamento doRE ora interposto.

No mérito, alega violação do artigo 150, inciso VI, c, § 4º daConstituição Federal, sob o argumento de que a imunidade contida

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28SS%24%2ESCLA%2E+E+3533%2ENUME%2E%29&base=baseMonocraticas&url=http://tinyurl.com/atxmyfuhttp://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28SS%24%2ESCLA%2E+E+3533%2ENUME%2E%29&base=baseMonocraticas&url=http://tinyurl.com/atxmyfu


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na norma constitucional somente se aplica às entidadesrelacionadas na referida alínea c e, mesmo assim, somente àquelasque preencham os requisitos do artigo 14 do Código TributárioNacional. No seu entendimento, a imunidade em questão não incluimercadorias e serviços fornecidos àquelas entidades por

particulares, dos quais é exigido imposto e que, por decorrêncialógica do sistema capitalista, repassam os custos aos adquirentesde seus produtos e serviços.

Assinala que, no caso, não se está tratando de eventual imunidadede produtos comercializados e/ou serviços prestados pelaentidade impetrante, mas, sim, de produtos que seriam por elaadquiridos.

Com efeito, a questão posta nestes autos envolve debate sobre aefetividade das normas de imunidade relativas às entidades de

assistência social sem fins lucrativos quando adquirentes de bensno mercado interno, ou seja, na qualidade de contribuintes de fato(consumidor).

Nesse contexto, observo que os RREE nºs 203.755/ES, DJ de8/11/96, e 225.778/SP, DJ de 10/10/03, ambos de relatoria doMinistro Carlos Velloso, embora façam referência à aquisição debens no mercado interno ou externo, não se amoldam ao casoconcreto, visto que veiculam matéria relativa à imunidade do ICMSem operação de importação de bens destinados ao ativo fixo de

entidade assistencial.Outro precedente paradigmático que tem sido adotado, mas que,também, não se aplica ao caso concreto, é o RE 210.251/SP-EDv,Redator para acórdão o Ministro Gilmar Mendes. A controvérsia látravada limita-se à cobrança de ICMS decorrente dacomercialização de bens produzidos por entidades de assistênciasocial.

Fica evidente, assim, a necessidade de se enfrentar o tema defundo. Entendo que a matéria transcende o interesse subjetivo das

partes e possui grande densidade constitucional, na medida emque se discute, neste caso, o alcance da imunidade prevista noartigo 150, inciso VI, c, da Constituição Federal quando asdestinatárias da norma adquirem bens no mercado interno.

Ademais, a relevância da matéria é corroborada pela decisãoproferida pelo Ministro Gilmar Mendes, na SS nº 3.533/MG, DJ de18/11/08, conforme trecho anteriormente transcrito.

Não bastasse isso, a matéria é veiculada em inúmeros processos

envolvendo entidades assistenciais, o que evidencia estar-se diante

de situação jurídica que tende a repetir-se, sendo interessante que


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se estabeleça a repercussão geral para haver o sobrestamento

desses processos na origem.

Pelas razões expostas, entendo haver matéria constitucional que justifique o processamento do recurso extraordinário e consideropresente a repercussão geral, nos termos do artigo 543-A, § 1º, doCódigo de Processo Civil, combinado com o artigo 323, § 1º, doRegimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

Brasília, 12 de novembro de 2010.

Ministro Dias Toffoli Relator

Relator

Assim, tem-se que o STF ainda não se pronunciou de forma definitiva sobre o

tema.

A decisão constante no RE 508072 AgR / MG - MINAS GERAIS enquadra-se

nesta terceira pergunta?

Não.

Eis a ementa deste julgado:

EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. NULIDADE POR NEGATIVA DEPRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CARACTERIZADA. EVENTUALVIOLAÇÃO REFLEXA A POSTULADOS CONSTITUCIONAIS NÃO VIABILIZA

O TRÂNSITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ENTIDADE DEASSISTÊNCIA SOCIAL SEM FINS LUCRATIVOS. CONSÓRCIOINTERMUNICIPAL. ASSISTÊNCIA SOCIAL. FABRICAÇÃO e DISTRIBUIÇÃODE MEDICAMENTOS. ICMS. IMUNIDADE. A decisão agravada se apresentaem harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, nosentido de que a imunidade insculpida no art. 150, VI, ‘c’, da Carta Políticatambém se aplica ao ICMS. À luz da moldura fática delineada no acórdãoregional, tratando-se de entidade sem fins lucrativos, a pretensão doEstado de Minas Gerais de afastar do Consórcio Intermunicipal de Saúde daMicrorregião de Ubá a imunidade do art. 150, VI, ‘c’, da Constituição daRepública resulta obstaculizada pela Súmula 279/STF. Agravo regimental

conhecido e não provido.(RE 508072 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em25/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-198 DIVULG 08-10-2012 PUBLIC09-10-2012)

Por que não se aplica?

Por que ela se enquadra na segunda questão posta, em que a entidadefigura como contribuinte de direito, pois ela DISTRIBUI as mercadorias porela fabricadas.

Eis trechos importantes deste julgado:


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Assim, considerada a moldura fática delineada no acórdãoregional, a pretensão do recorrente de obter decisão em sentidodiverso demandaria o revolvimento do conjunto probatório – inviabilizado em sede extraordinária (Súmula 279/STF).De outra parte, verifico que, em feito no qual litigavam as

mesmas partes, a questão relativa à imunidade do ConsórcioIntermunicipal de Saúde da Microrregião de Ubá quanto ao ICMS já foi objeto de exame nesta Casa, consoante se denota dedecisão da lavra da eminente Ministra Cármen Lúcia, verbis :RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL ETRIBUTÁRIO. ART. 150, INC. VI, ALÍNEAS A e C. CONSÓRCIOMUNICIPAL. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. ALEGAÇÃODE QUE A IMUNIDADE NÃO ABRANGERIA O IMPOSTO SOBRECIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS:IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTE DO PLENÁRIO DO SUPREMOTRIBUNAL FEDERAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA

SEGUIMENTO (RE 444.808, DJe 17.12.2009).Anoto precedentes de ambas as Turmas deste STF, no sentidode que a imunidade a que se refere o art. 150, VI, ‘c’, da CartaPolítica também se aplica ao ICMS:...CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMUNIDADETRIBUTÁRIA. INSTITUIÇÃO DE EDUCAÇÃO SEM FINSLUCRATIVOS. C.F., art. 150, VI, "c". I. - Não há invocar, para o fimde ser restringida a aplicação da imunidade, critérios declassificação dos impostos adotados por normasinfraconstitucionais, mesmo porque não é adequado distinguirentre bens e patrimônio, dado que este se constitui do conjuntodaqueles. O que cumpre perquirir, portanto, é se o bemadquirido, no mercado interno ou externo, integra o patrimônioda entidade abrangida pela imunidade. II. - Precedentes do STF.III. - R.E. não conhecido (RE 203.755/ES, Rel. Min. Carlos Velloso,Segunda Turma, DJ 08.11.1996).

Ao fazer referência ao RE 444.808 é possível verificar a partir dele qual oquadro fático deste caso:

“Na hipótese dos autos, incide a limitação do poder de tributar,constante do art. 150, VI, letra "a", da Constituição da República,pois o consórcio entre os Municípios que implantou a Farmáciade Manipulação Intermunicipal tem por objetivo fabricarmedicamentos e derivados para atender aos municípiosintegrantes do CIS-UBÁ; e, eventualmente, fornecer,gratuitamente, medicamentos a outras entidades públicas,filantrópicas ou beneméritas.

Ora, tais atividades não podem sofrer a incidência de tributo

algum. O embargante/apelado não está sujeito ao recolhimento


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do ICMS, porque protegido pela imunidade a ele garantidoconstitucionalmente.

E nem se diga que o ICMS não é imposto sobre o patrimônio,rendas ou serviços, porquanto o STF reiteradamente temdecidido não ser aplicável à imunidade em comento a

classificação prevista em lei infraconstitucional, qual seja, o CTN.”

Ou seja, neste julgado, ao contrário do questionamento três, a entidade nãoestá adquirindo mercadorias. Pelo contrário, está fabricando remédiosmanipulados (através da farmácia de manipulação) e distribuindogratuitamente.

RESUMINDO TUDO QUE FOI VISTO:

1 2 3

ENTIDADE FILANTRÓPICA

ADQUIRE BEM PARA ATIVO

FIXO NO MERCADO

INTERNO OU EXTERNO

IMPORTAÇÃO)


VENDE MERCADORIA POR

ELA PRODUZIDA


ADQUIRINDO BEM QUE

NÃO INTEGRARÁ SEU

ATIVO FIXO

IMUNIDADE DE ICMS IMUNIDADE DE ICMS

SOB ANÁLISE DO STF COMREPERCUSSÃO GERAL

CONTRIBUINTEDE FATOIMUNE –

MERCADOINTERNO

CONTRIBUINTEDE DIREITO

IMUNE – MERCADOEXTERNO

CONTRIBUINTE DE DIREITOIMUNE

Tal entendimento encontra guarida nos livros do Ricardo Alexandre eEduardo Sabbag.

Por fim, qual o posicionamento que o candidato a provas de Procuradoria doEstado deve ter?

Lembre-se, você está concorrendo para um cargo em que seu dever édefender os interesses dos Estados.

Assim, se em uma prova objetiva for questionado (provavelmente a questãoserá introduzida da seguinte forma “segundo entendimento do STF”), marqueque elas são imunes nos casos 1 e 2. O caso 3 dificilmente será questionadoem prova objetiva, pois não está pacificado.

Por fim, caso for perguntado em prova subjetiva, cabe ao futuro Procuradordemonstrar o posicionamento do STF, porém fazendo crítica em razão de sealargar o conceito de “patrimônio, renda e serviços” previstos na Constituição

Federal, bem como de imunizar o contribuinte de fato, como questionou aMin. Ellen Graice:

"Ora, se o próprio Poder Público se submete 'ao regime jurídico próprio das

empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis,

comerciais, trabalhistas e tributários', quando explora diretamente atividadeeconômica (art. 173, II,da Carta Magna), não vejo como as entidades

beneficentes e de assistência social - que exercem complementarmente o


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papel do Estado na assistência social, nos termos do art. 204, I, da

Constituição - possam exonerar-se dessas mesmas imposições, na hipótese

de também desempenharem funções comerciais ou de indústria"

Espero ter ajudado!

Bons estudos!Gustavo Andrade

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