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DERECHO ADMINISTRATIVO 1 UNIDAD 1. 1.- El Derecho Administrativo. El derecho administrativo en cuanto conjunto de normas que regula las relaciones del Estado con los particulares, puede decirse que ha existido siempre, desde el nacimiento del Estado. Pero ello no ha sido suficiente para la creación de una disciplina. Es probable que no existiera aceptación de que se tratara de una relación entre sujetos diferenciados. Esta época es la de las monarquías absolutas, dando origen a principios jurídicos idénticos en distintos países y momentos históricos: En esos momentos el derecho administrativo se agota en un único precepto: un derecho ilimitado para administrar; no se reconocen derechos del individuo frente al soberano; el particular es un objeto del poder estatal, no un sujeto que se relaciona con él. Esta concepción ha sido denominada Estado de policía. En él, al reconocerse al soberano un poder ilimitado en cuanto a los fines que podía perseguir y los medios que podía emplear. Origen. Evolución. El derecho administración como conjunto de normas positivas que regulan las relaciones del Estado con los administrados, para algunos ha existido desde el mismo nacimiento del Estado, aunque no ha sido suficiente para crear el derecho administrativo porque no existía conciencia de que se tratara de una relación entre sujetos diferenciados. En las monarquías absolutas, el individuo era contemplado como un objeto del poder estatal y no como sujeto en relación con el Estado. COMENTARIOS EN CLASE: El régimen exorbitante como nota peculiar del derecho público. La preeminencia del interés general sobre el interés privado, la situación del sujeto estatal y sus fines, las relaciones interorgánicas e interadministrativas trae como efecto o consecuencia (no como causa), la existencia y descripción de régimen exorbitante del derecho privado. No hay una relación conmutativa (o de coordinación) entre la Administración y los particulares, sino distributiva (o de subordinación) en orden a los efectos de la relación jurídica. El sistema del derecho administrativo posee una compleja gama de poderes o potestades jurídicas que componen lo que se ha llamado régimen exorbitante, que se determina y modula en los distintos países de un modo diferente. La existencia de esa peculiaridad no agota totalmente el contenido del derecho administrativo que se integra también con instituciones y normas donde las técnicas de actuación no traducen necesariamente prerrogativas de poder público ni el uso de la coacción, sino de facultades que amplían el ámbito o esfera de derechos de los particulares, tales como acontece con el fomento. El régimen exorbitante no implica en todos los casos una situación de desborde o conflicto con el derecho privado. Si bien su origen obedece a una situación de exorbitancia donde el derecho administrativo era una suerte de derecho especial o de excepción, modelado en torno del núcleo de técnicas que se separaron del tronco común del derecho, el crecimiento progresivo de sus instituciones ha contribuido a generar una autonomía que hoy en día resulta indiscutible. La denominación de régimen exorbitante se mantiene sólo en un sentido convencional que ya no responde a su significado originario, pues su contenido se integra, además de las prerrogativas de poder público, con las garantías que el ordenamiento jurídico instituye a favor de los particulares para compensar el poder estatal y armonizar los derechos individuales con los intereses públicos que persigue el Estado, cuya concreción está a cargo de la Administración Pública. De este modo, el régimen exorbitante se configura como el sistema propio y típico del derecho administrativo. Las funciones del Estado y la teoría de la separación de los órganos que ejercen el poder estatal.

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La concepción doctrinaria de la separación de poderes aparece por primera vez en la historia con Montesquieu y su célebre "El espíritu de las leyes", publicada en 1748. La teoría constituye un alegato contra la concentración del poder y la defensa de los derechos individuales, y está fundamentalmente orientada a la clásica división tripartita del poder en Ejecutivo, Legilativo y Judicial. Parte del reconocimiento que todo órgano que detenta poder tiende naturalmente a instaurar un sistema de frenos y contrapesos sobre la base de la asignación de porciones del poder estatal (ejecutiva, legislativo y judicial), suponiendo que el equilibrio resultante debe asegurar la libertad del hombre. En realidad la separación de poderes no es estricta en la actualidad. En el orden de la realidad lo que ocurre es que cada órgano en quien se distribuye el poder estatal tiene asignada una de las funciones señaladas como competencia predominante, sin que esa prevalencia obste a la acumulación (en forma entremezcalda) de funciones materialmente distintas. El valor actual de la tesis de Montesquieu consiste fundamentalmente en los principios de coordinación, equilibrio y especialización que la nutren. Según Bidart Campos se quiebra el principio divisorio, entendido a la manera clásica, a raíz de que no pueden ya identificarse de una manera estricta los aspectos substanciales, orgánico y formal de los actos estatales. b.- Momento Histórico del Estado de Policía y del Absolutismo. En el Estado moderno originario (Francia monárquica), gran parte de la actividad legislativo se hallaba en manos del Rey, como también la justicia. Esta concepción de Estado y de sus relaciones con los administrados se denominó Estado de Policía. En el estado de policía, al reconocer al soberano poder ilimitado respecto a los fines que perseguía y los medios a utilizar, no se podía desarrollar una opinión crítica de ese poder. Mayer dice que no existía un derecho público dado el poder ilimitado y arbitrario.

Con el nacimiento del constitucionalismo en los EE.UU., Revolución Francesa y la Declaración de Derechos del Hombre, a fines del siglo XVIII se opera un cambio en la vida política (ya iniciado anteriormente con la Carta Magna y continuado en los fueros juzgos) que afecta la relación del Estado y sus habitantes. Ya el Estado no puede hacer lo que le plazca, considerar que no produce daño, sino que existen una serie de derechos que debe respetar porque son superiores y preexistentes a él. Es en este momento que se inicia el derecho administrativo, se da el germen del moderno derecho administrativo, se toma conciencia que existen derechos de los individuos frente al Estado y que aquel es un sujeto y no objeto y surge la necesidad de analizar el contenido de la relación de ese sujeto y de construir los principios por los que se rige. Así, algunos principios nacientes, ganan importancia sin dejar de lado totalmente las viejas concepciones, a saber: Los principios del pasado 1. La indemandabilidad del soberano El soberano no podía en el Estado de policía ser llevado ante los tribunales como un litigante común y tampoco pudo serlo el Estado moderno durante mucho tiempo, exigiéndose en nuestro país hasta 1900 contar con una venia especial del Congreso; de todas maneras, aun superado ese aspecto del problema, todavía cuesta entre nosotros demandar al Estado y hay escasísimos jueces ante quienes hacerlo, con lo cual la denegación de justicia se produce materialmente. En algunas jurisdicciones locales hay lisa y llana denegación de justicia.

2. La irresponsabilidad del soberano El Rey “no podía dañar,” esto es, no cometía daños desde el punto de vista jurídico y por lo tanto era irresponsable por los daños materiales que causara; en Argentina, también el Estado constitucional fue durante mucho tiempo irresponsable por los perjuicios que ocasionara y recién en 1933 la Corte Suprema (Caso Devoto) aceptó su responsabilidad extracontractual; pero ella todavía hoy dista bastante de ser satisfactoria. En Inglaterra, este principio recién se abandona en 1947.

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Estado de Derecho significa que a todo principio de derecho, acompaña la seguridad que el Estado se obliga a sí mismo a cumplirlo, o sea, el derecho sujeta tanto a gobernantes como gobernados, diferenciándose así de la administración del estado de policía que se caracterizaba por su poder ilimitado donde el administrado carecía de acción para oponerse a las resoluciones de la autoridad. En cambio, en el Estado de derecho, el individuo administrado posee acción para respetar su derecho.

3. Los actos del príncipe Correlativamente con lo antes recordado, el acto del príncipe era como un acto de Dios, por encima del orden jurídico; su versión en el Estado constitucional fue la teoría de los “actos de imperio,” primero y de los “actos de gobierno” o “institucionales,” después. Todavía hoy existen autores que sostienen una o ambas teorías, a pesar de su obvia desubicación histórica y jurídica.

4. La doble personalidad del Estado En la época de las monarquías absolutas, en que el rey era indemandable, irresponsable, etc., se ideó la Teoría del Fisco, que venía a constituir una especie de manifestación “privada” del soberano, colocada en un plano de igualdad con los particulares; de este modo se atemperaba en parte el rigor de la concepción soberana del rey. Suprimido el Estado de policía, abandonada la monarquía absoluta como forma de gobierno, no cabía sino llegar a la conclusión de que toda la personalidad del Estado era la misma y no precisamente igual que la del rey, sino que la del “Fisco.” Sin embargo, casi todos los autores hablaron también de una “doble personalidad” del Estado, como poder soberano y como sujeto de derecho; recién en los últimos años los autores argentinos han abandonado la distinción, pero todavía resta algún sostenedor de la concepción antigua.

5. La “jurisdicción administrativa” En la vieja época monárquica existía la llamada “justicia retenida”: el soberano decidía por sí las contiendas entre partes; luego se pasa a la “justicia delegada,” en que el rey “delega” la decisión a un consejo que sigue dependiendo de él, sin tener verdadera independencia como un tribunal de justicia. En el Estado moderno existen tribunales, como también existieron en algunas monarquías, pero la legislación o los autores tratan a veces de otorgar a la administración, contra toda lógica, alguna parte del ejercicio de la jurisdicción, produciéndose así la contradicción de la llamada “jurisdicción administrativa;” es obvio que al abandonarse el absolutismo y pasarse a un sistema de división de poderes, es inconcebible que la administración ejerza atribuciones que le corresponden al otro poder. La doctrina argentina está bastante dividida al respecto, si no en el aspecto teórico, por lo menos en el práctico. A su vez, la cantidad de jueces es tan exigua en materia administrativa como para cuestionarse si en verdad existe jurisdicción a la cual acudir en procura de justicia contra la administración pública.

6. Poder de policía En el Estado de policía se hablaba de un “poder de policía,” que era un poder estatal jurídicamente ilimitado de coaccionar y dictar órdenes para realizar lo que el soberano creyera conveniente; al pasarse al Estado de Derecho la noción fue recortada, excluyendo el empleo ilimitado de la coacción, pero de todos modos se mantiene como instrumento jurídico no fundado conceptualmente y que frecuentemente desemboca en abusos.

Teoría del Fisco. En Roma, el fisco aparecía como una persona moral junto al Emperador, al cual pertenecían los bienes que el Estado usaba para sus fines y a la cual correspondían ciertos privilegios de derecho civil y de procedimiento. Esta noción fue reflotada y tuvo gran importancia en el Régimen de Policía, estableciendo que el Estado podía ser demandado como fisco ante tribunales civiles si el litigio fuese patrimonial. El fisco por su naturaleza, es como un hombre común administrando sus bienes, sometido a la jurisdicción civil. El fisco tenía bienes pero carecía de imperium y el Estado carecía de bienes pero

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poseía imperium, así, se hizo posible otorgar efectos del derecho civil a los actos del poder público y lograr protección para el súbdito frente al soberano. Suprimido el Estado de Policía y abandonada la Monarquía Absoluta, se llega ala conclusión que la personalidad del Estado era toda la misma, con lo que la teoría no tenía más sentido, aunque quedan ciertos resabios, como llamar fisco para designar al Estado considerado como sujeto de derechos patrimoniales.

c) Surgimiento del Constitucionalismo: la Separación de Poderes y de los Derechos Públicos Subjetivos. La Doctrina de la Separación de Poderes y su Interpretación en el Derecho Francés. Montesquieu, partiendo de la hipótesis de que todo hombre que tiene poder tiende a abusar de él, concibió su teoría de la separación de los poderes: que el poder contenga al poder, lo que se lograría dividiendo el poder estatal y oponiendo las partes respectivas para que se refrenen recíprocamente; ello a su vez se consigue distribuyendo las funciones estatales entre diferentes órganos constituidos por personas físicas distintas.

Para la distribución de funciones, en general la mayoría ha introducido el principio de la separación de los poderes tratando de seguir en lo más importante la triple premisa a que dio lugar la teoría de Montesquieu: - que el que hace las leyes no sea el encargado de aplicarlas ni de ejecutarlas; - que el que las ejecute no pueda hacerlas ni juzgar de su aplicación; - que el que juzgue no las haga ni las ejecute. Surge así el germen de los conceptos de Legislación, Administración y Justicia.

Ahora se habla más de separación de funciones, antes que de separación de poderes ya que el poder es uno solo, pero se mantiene el principio de que ella tiene por finalidad coordinar el ejercicio del poder público y evitar que pueda ser fuente de despotismo o arbitrariedad. Es de cierta importancia recordar que en el pasado a veces se incurría en el error de suponer que la división de poderes significaba que cada uno de los tres poderes era “soberano en su esfera,” es decir que cada poder legislaba, administraba y juzgaba en lo relativo a su propia actividad. Tal concepción es completamente errada, pues lo esencial de la teoría analizada es la división de funciones y no sólo la división en órganos: una división en órganos no acompañada de una división de funciones no es verdaderamente garantía de libertad ni responde a la finalidad buscada.

De tal modo, la división de poderes significa que cada poder, cada órgano del Estado, tenga a su cargo una sola función del Estado; Se sienta entonces el principio de que para que el poder contenga al poder, para que no exista absolutismo ni la suma del poder público, es imprescindible que el poder estatal sea ejercido por órganos diferenciados, cuantos más mejor. 2.- Sistemas Jurídicos Comparados. Sistema Francés. Surge en la Revolución Francesa como la emancipación política de la burguesía, con un sentido eminentemente económico, afirmando la propiedad y declarando los derechos universales del ciudadano y del hombre como derecho naturales. De esto surge el Estado Liberal de Derecho, Se crea una poderosa administración, que sobrepasa a la del régimen monárquico, tratando de hacer una administración racional, tecnocrática, concebida con espíritu de sistema. Una característica del sistema francés, es la separación de poderes, la justicia no podía juzgar los actos de la administración, pero, como estos actos no podían quedan sin ser juzgados, se estableció un órgano jurisdiccional que se desenvolvía dentro del Poder Ejecutivo: el Consejo de Estado.

Interpretación Crítica de Dicey del Modelo Francés. Respecto ambos sistema, anglosajón y francés, hubo una discusión doctrinaria de relieve entre Dicey (inglés) y Haurieu. La polémica comienza con una obra de Dicey:

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Dicey consideraba que en el sistema francés 1º. El gobierno y sus funcionarios gozaban de ciertas prerrogativas de las que no gozan los ciudadanos.

Ataca al sistema francés y dice que la administración del Estado está por fuera del derecho. 2º. Que la separación de poderes del modo francés, es diferente a lo que el ingles entiende por

independencia de los jueces, que el sistema francés ponía al Estado fuera de la ley y creía que en Inglaterra no podría existir un régimen similar al “Droit administratif”:

Luego con el correr del tiempo cambia su postura diciendo que Inglaterra se va acercando al sistema francés al reconocer algunas prerrogativas a la administración.

Haurieu le contesta comparando ambos sistema. Dice que el régimen francés es altamente centralizado y el ingles gran descentralizado, siendo muy fuertes los gobiernos locales en Inglaterra. Que el régimen francés da a la administración ciertas prerrogativa de autotutela, como por ej. poder ejecutar actos sin la intervención de un juez, pero paralelamente se le otorgaban garantías a los administrados para protegerlos de eventuales abusos de la administración y que existen tribunales especiales para juzgar la administración, lo que no existe en Inglaterra. En Francia la administración está sometida a un régimen especial, ajena al derecho, en cambio en Inglaterra se somete al derecho común.

Tanto en el sistema francés como el anglosajón, el estado está sometido al derecho, en el segundo, al derecho común, en el primero a sistemas especiales. La raíz francesa es la que rige en Argentina, Italia, España y Alemania. 3.- Bases Políticas, Constitucionales y Sociales del Derecho Administrativo.

a.- Bases Políticas. La historia registra primero el despotismo estatal sobre los individuos; luego y como reacción, la exacerbación de los derechos del individuo frente a la sociedad; por fin y como anhelo, el equilibrio entre individuo y Estado. Pero ese equilibrio que se anhela es inasible, lo que para unos representa la solución de la tensión es para otros una sumisión o un atropello; esa incertidumbre tiende a resolverse en un autoritarismo revivido. Es necesario, así, buscar el equilibrio del propio criterio en base al cual se analizarán las tensiones y contraposiciones del individuo y el Estado. La división de los poderes, fue concebida como “garantía de la libertad,” para que “el poder contenga al poder” a través del mutuo control e interacción de los viejos tres grandes órganos del Estado: Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder Judicial. Hoy en día se busca la fractura del poder, para que nadie lo pueda volver a reunir en una única mano; por ello se agregan más órganos constitucionales independientes.

Equilibrio teórico de los poderes El sistema de la división de poderes de nuestras Constitución está en principio contemplando un determinado equilibrio. En ese equilibrio —que no es necesariamente igualdad— la jerarquía relativa de los poderes puede ubicarse con referencia a lo dispuesto en la Constitución, de la siguiente manera: el Poder Ejecutivo está supeditado al Poder Legislativo y el Poder Legislativo al Poder Judicial. Ello es así por diferentes razones:

La supremacía constitucional del Legislativo sobre el Ejecutivo se evidencia por lo menos a través de una triple preeminencia del Poder Legislativo: a) Dispone qué es lo que el Poder Ejecutivo puede o no gastar, en la ley de presupuesto; b) dispone qué es lo que debe hacer o no, en el marco de toda la legislación que le puede dictar para regir la vida administrativa; c) si no está satisfecho con su gestión lo puede remover mediante el juicio político; d) aunque el Poder Ejecutivo puede vetar una ley del Congreso, éste puede de todas maneras insistir en su sanción con una mayoría.

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La subordinación del Poder Legislativo al Poder Judicial deriva de que el segundo tiene la atribución de declarar antijurídicas, por inconstitucionales, las leyes del Congreso, mientras que éste no tiene atribución alguna para rever las decisiones de aquél. Tanto es ello así que existe un aforismo de acuerdo al cual “La Constitución es lo que la Corte Suprema dice que es”: estando en manos del Poder Judicial en el orden interno la interpretación final, indiscutible, del sentido y alcance de las normas constitucionales, es obvio que es el Poder Judicial el que tiene, en el sistema constitucional, primacía sobre el Poder Legislativo. Sin embargo hay un Desequilibrio real, ese equilibrio previsto en la Constitución no es el que funciona en la práctica ni tal vez haya funcionado nunca realmente así. Por una serie de circunstancias sociales y políticas, el Poder Ejecutivo no está sometido al Poder Legislativo sino que éste depende de aquél: a) Ya que los nombramientos de funcionarios públicos los hace el Poder Ejecutivo y que parte importante del éxito político de los parlamentarios la hace su habilidad para obtener retribuciones y puestos para sus afiliados y sostenedores, cada parlamentario está por lo general solicitando del Ejecutivo el nombramiento de algún amigo o correligionario, en la administración pública, con lo cual el legislador se coloca en posición de peticionante más o menos sumiso al Ejecutivo de quien solicita el favor graciable del caso. b) Puesto que el Presidente de la República suele ser, salvo pocas excepciones, cabeza visible del partido gobernante, los diputados y senadores no pueden tampoco tomar una actitud muy firme de control, con el temor de perjudicar su carrera política. c) El Ejecutivo, que cuenta con medios de publicidad que no están en igual grado al alcance de los legisladores, logra usualmente crearse una imagen más popular en la opinión pública que la de los legisladores individualmente o del Parlamento en conjunto, lo que presiona en favor del Ejecutivo y sus obras reales o presuntas y en contra del Congreso, destacando siempre más los errores y deficiencias del segundo que los del primero.

Además, la posición del Poder Judicial se halla por lo general bastante deteriorada por su propia culpa: los jueces suelen entender, con desacierto, que tienen una cierta responsabilidad política en la conducción del gobierno y bajo esa impresión juzgan muy benévolamente los actos del mismo, entendiendo así cooperar con él. De este modo dejan de ejercer su función, que no es gobernar sino juzgar de la aplicación del derecho a los casos concretos. El Ejecutivo, lejos de agradecerle esa supuesta colaboración, pasa entonces a suponer que no está sino haciendo lo que debe y se llega así a que en los pocos casos en que el Poder Judicial se decide finalmente a sentar su criterio jurídico, esto es poco menos que motivo de escándalo público y el Ejecutivo será el primero en protestar por una supuesta “invasión” de sus “atribuciones,” que desde luego no es tal. Por si esto fuera poco, el Poder Judicial también limita su propio control de constitucionalidad de las leyes, inventando principios tales como los de que no puede juzgar en general dicha constitucionalidad, sino sólo en los casos concretos y con efectos restringidos a esos casos; de que sólo declarará la inconstitucionalidad cuando ésta sea “clara y manifiesta,” como si no fuera su deber declararla cuando existe, sea o no manifiesta, etc. Como resultado de todo esto, el equilibrio originariamente contenido en la Constitución para los tres poderes se halla profundamente alterado, incluso dentro de un gobierno de jure y se pasa de una jerarquía: Poder Judicial – Poder Legislativo – Poder Ejecutivo, que sería la correcta, a una exacta inversión; el orden de prelación relativa será ahora Poder Ejecutivo – Poder Legislativo – Poder Judicial. El Criterio a adoptarse según Gordillo: Sin división de poderes y libertad no sólo no habrá Estado de Derecho, sino que tampoco habrá Estado de Bienestar o Estado Social de Derecho alguno. Por ello, si queremos llegar al Estado de Bienestar debemos hacerlo a través del Estado de Derecho y si encontramos que en éste funciona mal uno de los poderes que lo condiciona, lo que debemos hacer es corregir sus defectos para que

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funcione bien y no acentuarlo aun más. Si no lo hiciéramos así, llevaríamos el desequilibrio a su punto máximo. Es nuestro deber tratar de mejorar el equilibrio institucional y solucionar la crisis del Congreso o de la justicia fortaleciéndolos y a la inversa, parcelando el poder administrativo en entes reguladores independientes. Debemos independizar más y más funciones para asegurar la continuidad democrática y quitarle traumatismo al cambio de la figura presidencial.

En la teoría de Montesquieu, el control del poder se logra por su división entre distintos órganos, no para aumentar la eficacia del Estado, sino para limitarla poniendo límites a su accionar: “que el poder detenga al poder”. En el mundo actual, es el sistema de frenos y contrapesos, que nuestra nueva Constitución ahora profundiza creando diversos órganos nuevos de control, redistribuyendo poder entre órganos existentes y creando mecanismos nuevos que también importan formas de control en uno u otro tipo de órgano. La clave de la democracia norteamericana es la fractura del poder: que nadie pueda controlarlo todo. De allí la necesidad de traspasar el poder regulador en sede administrativa a entidades o autoridades regulatorias independientes, con procedimientos públicos de selección de sus directorios que garanticen idoneidad y con estabilidad, imparcialidad, participación de los usuarios y las Provincias, procedimientos de audiencia pública, etc Así, aparecen nuevos mecanismos de control como la tutela de los derechos de usuarios y consumidores frente a monopolios naturales o legales (art. 42), de los vecinos respecto al medio ambiente (art. 41) y demás derechos de incidencia colectiva (art. 43): mecanismos de control no solo del poder político sino también del poder económico. Se ha producido también una importante transferencia de poderes hacia nuevas autoridades independientes, de rango constitucional: el Defensor del Pueblo de la Nación, la Auditoría General de la Nación, el Consejo de la Magistratura, el Jurado de Enjuiciamiento, el Ministerio Público y los entes reguladores de servicios privatizados, etc. b.- Bases Constitucionales. Las bases constitucionales del derecho administrativo están vinculadas a la soberanía del pueblo, surgiendo la relación entre soberanía y poder, A nivel internacional, hay 2 sistemas posibles de reconocimiento de soberanía: 1) Sistema de Soberanía Única. 2) Sistema de Doble Soberanía.

1) Sistema de Soberanía Única. Soberanía del Pueblo: basado en el sistema francés, propiciado por Sièyes antes de la Revolución. Reconoce la soberanía del pueblo, es el pueblo quien tiene el poder constituyente. La Soberanía está en la cabeza del pueblo, por lo que a través del poder constituyente se da una Constitución, base de la organización estatal y la puede modificar. El pueblo es el único titular de la soberanía, es quien se da la Constitución a través de un orden jerárquico superior, el Poder Constituyente. Este es el sistema que prefiere Gordillo, aunque reconoce que hoy es tan fuerte la influencia de la comunidad internacional, que si un pueblo no quiere quedar afuera, debe tener en cuenta esa influencia.

2) Sistema de Doble Soberanía. Del pueblo y del Estado. Originalmente el pueblo da una Constitución, pero luego será el Estado quien la modifica. En este sistema es bastante frecuente la salida del Estado del Principio de legalidad, nada impide al Estado modificar la Constitución las veces que quiera para adaptarla a sus necesidades, que no siempre son las del pueblo. Los Estados han evolucionado en el desarrollo de la primigenia división de poderes hacia un mayor control del poder, tendiendo a fracturar ese poder. Dentro de esa fractura del Poder, se han creado numerosas reparticiones: los órganos extra poder o agencias independientes o entes reguladores de servicios públicos, como así, la Auditoría General de la Nación, Oficina Anticorrupción, etc. que sustraen cierta parte de poder de la actividad del Estado, en especial la administrativa.

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Soberanía del Estado: es el Estado quien dicta la Constitución, no el pueblo. Considera al Estado como preexistente. El Estado está por encima de cualquier norma y se da su propia Constitución y puede reformarla a través de los órganos comunes, lo que es peligroso porque el Estado está por encima de la ley. La administración puede no someterse a la Constitución o a las Leyes porque el Estado las creó. En este sistema, hay una doble personalidad del Estado:

a. Como Poder Soberano. b. Como Persona que se somete a las normas que crea.

Para Gordillo, este sistema, es resabio del pasado, el mejor sistema es el que reconoce una única soberanía y que recae en el pueblo. La soberanía exclusiva del pueblo, puede quebrarse con las normas de derecho supranacional. c.- Bases Sociales. 1.- Los derechos individuales en el Estado de Derecho Estos principios integran así uno de los más trascendentales avances en la organización política y jurídica de los pueblos: el Estado de Derecho cuyo concepto ha sufrido una evolución que lo ha ido perfeccionando: � En un primer tiempo se pudo decir que lo fundamental era el respeto a la ley por parte del Poder

Ejecutivo; esto era y es el todavía vigente principio de la legalidad de la administración. � Luego los límites que el Estado de Derecho impone son extendidos a la propia ley: la ley debe

respetar principios superiores; es el otro principio fundamental del respeto a la Constitución por parte de las leyes, manifestado a través del control judicial de dicha constitucionalidad.

� Se llega por fin a la etapa de un orden jurídico supranacional de garantías individuales, que opera también como derecho interno, sin perjuicio del control ulterior en el plano internacional en caso de no remediar los jueces locales la trasgresión a los derechos individuales. El individuo aparece así protegido contra los avances injustos de los poderes públicos en una doble faz: por un lado, que la administración respete a la ley y por el otro, que el legislador respete la Constitución, la Convención y demás pactos supranacionales. El centro de la cuestión radica siempre, en que los derechos individuales no sean transgredidos por parte de los poderes públicos.

2.- La vieja superación del liberalismo clásico Pero, si bien ello es necesario, parecía no ser suficiente. El tiempo había demostrado que el solo cumplimiento de los postulados de libertad e igualdad con la protección del Estado podía resultar en paradojas, pues la sociedad presenta a menudo diferencias económicas y sociales entre sus componentes que no hacen sino acentuarse en un régimen puramente negativo de organización política, es decir, en un régimen que se contentaba con proteger los derechos de propiedad, libertad, etc., tal y como los encontraba, sin preocuparse de mejorarlos cuando de hecho eran insuficientes. De nada serviría reconocer a “todos” los individuos un derecho a la propiedad, o libertad de trabajo, o de enseñar y aprender, si las condiciones socioeconómicas imperantes (miseria, enfermedades, accidentes, ignorancia, vejez) excluyeran permanentemente a algunos individuos de toda oportunidad de ser propietarios, trabajar libremente, o aprender y enseñar. 3.- Las respuestas autoritarias: la negación de los derechos individuales Ante esa paradoja surgieron en determinado momento doctrinas que volvían al punto de partida: para lograr condiciones sociales y económicas justas para todos, no encontraban otro camino que la destrucción del Estado de Derecho, la negación de los derechos individuales y la postulación del autoritarismo: era la “dictadura del proletariado,” o cualquiera de las otras corrientes negatorias de los derechos. 4.- Una nueva solución: el Estado de Bienestar Apartándose de ambos extremos y buscando la unión de lo fundamental en el Estado de Derecho (las garantías individuales de la libertad) y esto que ahora aparecía como indispensable (la gradual

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superación del ahogo económico y social), se afirmó en el siglo XX la concepción del Estado de Bienestar o Estado Social de Derecho, Estado Social, etc. que se trata de una forma de Estado que interviene activamente a favor de los ciudadanos y especialmente de los menos pudientes, quienes más necesitan de su ayuda. La idea central es que el Derecho se inspira no es la idea de la igualdad de las personas, sino la de la nivelación de las desigualdades que entre ellas existan; la igualdad deja de ser, así, punto de partida del Derecho, para convertirse en meta o aspiración del orden jurídico. Sin embargo hacia fines del siglo el énfasis ya se concentró en lo social, no en el intervencionismo económico, salvo en materia de control de monopolios, defensa de la competencia, etc. Ejemplos de este tipo de acción del Estado en materia social son no solamente sus obligaciones clásicas en materia de salud, educación, justicia para todos, seguridad igualitaria y no discriminatoria, sino también seguro de desempleo, sistemas de previsión y seguridad social, etc. 5.- Garantías individuales y garantías sociales Dentro de la temática del Estado de Bienestar se habló a veces de garantías sociales, que serían las manifestaciones concretas de sus postulados: el amparo del trabajador, la asistencia social, los seguros sociales, seguro de desempleo, protección de la niñez y la vejez, etc.; incluso algunas constituciones modernas incluyen entre los derechos de los individuos, al par de los clásicos, estos derechos sociales. La Convención Americana de Derechos Humanos, incluye los derechos económicos, sociales y culturales como pauta programática tendiente a su desarrollo progresivo. Por lo general, los derechos sociales requieren para su operatividad la implantación de todo un sistema normativo y un aparato administrativo dotado en la ley de presupuesto con recursos al efecto, por lo que no suele ser suficiente, a los efectos jurídicos concretos de la práctica judicial, la mera inserción en la Constitución de una “garantía social.” Algunos países en el último siglo modificaron la Constitución para incorporarlos. Es una tendencia superada, pues pueden ser introducidos por la legislación sin necesidad de una reforma constitucional; a su vez, sin esa legislación e instrumentación no existirán a pesar de que en la Constitución se los incluya como normas programáticas. UNIDAD 02 1.- La Administración y las Funciones del Estado: Legislación, Justicia y Administración. Administración Pública. COMENTARIOS EN CLASE: A partir de las formulaciones doctrinarias originarias de Locke y Montesquieu, el fenómeno del Estado como organización jurídico- política creció separando conceptualmente las funciones del estado y respecto de las de Administración, que se convirtió en un órgano complejo que cumple con múltiples actividades. Aparte de la acepción estrictamente orgánica o subjetiva de la Administración Pública, es decir, del complejo de órganos y sujetos encuadrados en el Poder Ejecutivo, cabe referirse a ella también con un alcance y sentido funcional. Considerada como "actividad", resulta útil para diferenciarla de las restantes funciones del Estado y caracterizar un tipo de actividad: el acto administrativo, sometido a un régimen de derecho público, exorbitante del derecho privado. Las distintas concepciones acerca de la función administrativa giran principalmente en torno a la actividad. Concepciones subjetivas u orgánicas: consideran a la función administrativa o Administración pública como toda o la mayor parte de la actividad que realiza el Poder Ejecutivo. La Administración constituye un sector o zona de la actividad que despliega el Poder Ejecutivo.

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El criterio objetivo o material: se funda en el reconocimiento de las actividades materialmente administrativas no sólo del Poder Ejecutivo, sino también de los órganos legislativo y judicial. Las notas que caracterizan a la Administración son fundamentalmente la concreción, inmediatez y continuidad. Algunos autores añaden una actividad práctica y normalmente espontánea (Marienhoff: actividad permanente, concreta y práctica del Estado, que tiende a la satisfacción inmediata de las necesidades del grupo social). En el aspecto teleológico, debe orientarse en la realización del bien común. Deben excluirse de la noción de función administrativa en sentido material todas aquellas actividades reguladas tradicionalmente por el derecho privado, especialmente la actividad industrial o comercial. En consecuencia, la función administrativa en sentido material, puede ser definida como aquella actividad que en forma inmediata, permanente, concreta, práctica y normalmente espontánea desarrollan los órganos estatales para alcanzar el bien común, conforme a regímenes jurídicos de derecho público. Concepción residual o mixta: existen otras posturas, como la llamada concepción residual, la Administración era toda aquella actividad que restaba luego de excluir la legislativa y la función jurisdiccional. Es también una definición negativa de la Administración, la de Linares que la caracteriza como todo lo que no es jurisdicción, dentro de la ejecución por actos individuales, de la Constitución y la ley, fuera de situaciones contenciosas. (Ver la formulación de Agustín Gordillo.) Las funciones legislativa y jurisdiccional de Administración Pública La función legislativa es aquella que traduce el dictado de normas jurídicas que tienen como característica propia de su alcance general y su obligatoriedad, constitutiva de una situación impersonal y objetiva para los administrados a quienes las normas van destinadas. Es así que los diversos Reglamentos (de distintos tipos) que se emiten en el ámbito del PE, constituyen el ejercicio de funciones, que desde el punto de vista material, no se diferencian de las leyes generales que sanciona el Congreso. El PJ, en menor medida, tiene también esta potestad. La función jurisdiccional se puede definir como la actividad estatal que decide controversias con fuerzas de verdad legal, que pueden ser cumplidas, en determinadas circunstancias, por órganos que se hallan encuadrados en el Poder Ejecutivo, como por ejemplo el Tribunal Fiscal de la Nación. La atribución de funciones judiciales a órganos administrativos tiene un profundo arraigo en el derecho continental europeo. La adopción del modelo constitucional norteamericano no pudo sustraerse en forma total de la influencia de la realidad cotidiana. La ecuación entre la Administración Pública y derecho administrativo. La injerencia progresiva del derecho administrativo contemporáneo sobre esferas de actuación reservadas anteriormente con exclusividad al derecho privado, unida a la necesidad de regular nuevas conductas y situaciones carentes de normatividad, ha provocado la ruptura de la clásica ecuación entre Administración Pública y Derecho Administrativo. Si bien el derecho administrativo alcanzó a tener el contenido de distintas concepciones que sobre la Administración Pública se han reseñado, la noción de esta última, no sirve para delimitar actualmente el contorno y contenido de la materia. El criterio material u objetivo explica bastante bien todas las funciones del Estado (en sus tres órganos), pero no puede pretenderse que esta formulación doctrinaria sirva para agotar el contenido del derecho administrativo, ya que quedaría fuera la actividad reglamentaria, ya que materialmente es de naturaleza normativa o legislativa. El derecho administrativo interviene también en la regulación y el control de la actividad de las personas públicas no estatales, al fiscalizar las decisiones de tal tipo de sociedades. La ruptura de la ecuación tradicional entre Administración Pública y Derecho Administrativo responde a una ampliación del contenido de éste como producto de circunstancias históricas.

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El derecho administrativo, en algunos casos, se extiende más allá de la esfera o estructura estatal, mediante la atribución de prerrogativas o potestades a sujetos no estatales (públicos o privados). Es lo que algún autor (Rodolfo Barra) ha dado en llamar “delegación transestructural de cometidos”. Además, las regulaciones de policía en actividades de interés general también crecen y se diversifican, siendo objeto preferente de estudio del Derecho Administrativo. Se dice que el Derecho Administrativo enfrenta en la actualidad una auténtica crisis de crecimiento, que hace necesario que su definición tenga la flexibilidad y el dinamismo suficientes para captar la realidad histórica de cada país. La evolución del Estado, y el correlativo abandono del principio de no injerencia han originado el nacimiento de un conjunto de instituciones y técnicas que han ido modelándose en un proceso de alejamiento progresivo de los principios del derecho privado, que en un primer momento constituyeron el basamento para su desarrollo. La intervención del Estado debe regirse siempre por el principio de la suplencia o subsidiariedad. Resulta prácticamente imposible definir al Derecho Administrativo sobre la base exclusiva de la noción de Administración Pública. No puede considerárselo como el derecho de la Administración (en sentido órgano). La realidad admite la transferencia de funciones estatales a entes que, aunque no revistan formas jurídicas privadas, no integran la administración. La idea de Derecho Administrativo es preexistente a la de la Administración, y debe ser definido como una rama sustantiva del derecho, en función de la materia. La amplitud y complejidad del derecho administrativo en nuestros días hace necesaria una explicación a la luz de un conjunto de notas o principios que conforman las bases de su sistema. El Estado de Derecho y el Principio de Subsidiariedad. La intervención estatal. Modernamente Estado de Derecho significa un régimen en el cual el derecho preexiste a la actuación de la Administración y la actividad de ésta se subordina al ordenamiento jurídico; los derechos fundamentales de las personas se hallan plenamente garantidos y existen tribunales independientes para juzgar las contiendas. Dentro de esta concepción surge el derecho público subjetivo que atribuye al particular la facultad de exigir una determinada conducta (positiva o negativa) de parte de la Administración. Pero esta concepción del Estado sufrió a partir de la 1º GM una importante transformación, a raíz del intervencionismo estatal cada vez mayor y el intento de borrar la dualidad Estado Sociedad. El Estado debía corregir y borrar las desigualdades existentes en la sociedad actuando como aportadora de prestaciones. La quiebra de ese modelo, que instauró la intervención estatal creciente en el campo económico social, ha originado un amplio movimiento tendiente a delimitar las funciones de la Administración, a desregular y desmonopolizar actividades antes prestadas por el Estado. Este sistema, que puede calificarse como "Estado Subsidiario", mantiene las reglas del Estado de Derecho, poniéndo énfasis en la protección de la iniciativa privada y la libre competencia y, al propio tiempo, que limita la intervención del Estado, como productor o comerciante, no deja de hacerlo en determinados ámbitos de interés social (salud pública, previsión social, etc.), no cubiertos por la actividad privada. El principio de subsidiariedad es un principio rector en el proceso de justificación o no del intervencionismo estatal, o de la no injerencia frente a este. Se trata de la justificación de la intervención estatal en aquellos casos de ausencia o insuficiencia de la iniciativa privada, cuando fuere necesario para la satisfacción del bien común. La función del Estado no se agota en el "dejar hacer", sino que a veces requiere decisiones positivas en aquellos campos en que el bien común reclama su intervención. Se ha operado una suerte de intervención del derecho de libertad. DEL PROGRAMA:

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Marienhoff: actividad permanente, concreta y práctica del Estado que tiende a la satisfacción inmediata de las necesidades del grupo social y de los individuos que lo integran. Esta actividad que consiste en realizar los fines públicos (objeto del derecho administrativo), es continua y se ocupa del presente (mientras que la legislación se ocupa del futuro, la justicia del pasado y ambas son discontinuas). La administración pública está compuesta por órganos y entes estatales. Teoría de la Separación de Poderes del Estado. Montesquieu: propone dividir el poder en 3 partes o funciones, evitando su concentración en un solo órgano. El poder es uno solo que se reparte en diferentes órganos. No debe hablarse de separación de poderes, sino de distribución de funciones. Al dividirlo, logra el equilibrio mediante controles recíprocos. El Legislativo tiene como función primordial sancionar leyes; el Ejecutivo, ejecutar o poner en vigencia las leyes y el Judicial, administrar justicia. El Poder Ejecutivo tiene una doble actividad: Política (como declarar el estado de sitio, nombrar funcionarios, intervención en provincias) y Administrativa. Funciones del Estado. El Estado es dinámico y ejerce su poder para alcanzar los fines determinados en el Preámbulo: bienestar general, bien común, unión nacional, paz interior, justicia, etc. esta actividad del Estado para cumplir sus fines es lo que se llama funciones del Estado y son básicamente 3: 1) Ejecutivo: función continua, rápida e inmediata que se ocupa que se cumpla la ley y de

satisfacer los intereses comunitarios. La función está a cargo del Presidente de la Nación e incluye la función administrativa.

2) Legislativa: se ocupa de dictar, alterar o suspender leyes. Integrado por el Congreso. 3) Judicial: se ocupa de interpretar y aplicar la ley al caso concreto para resolver controversias

jurídicas entre partes con intereses contrapuestos, imponiendo una decisión con fuerza de verdad legal. Integrado por la Corte Suprema de justicia y Tribunales.

Las 3 funciones persiguen el bien común y además, cada una puede ejercer además actividades de los otros 2: - Poder Legislativo: también realiza funciones ejecutivas cuando autoriza al Ejecutivo a declarar

guerra o paz, aprueba o no tratados, acuerdo para nombramientos de jueces y funciones judiciales como juicio político.

- Poder Ejecutivo: cumple funciones legislativas cuando dicta decretos, reglamentos y participa en funciones judiciales cuando indulta o conmuta penas o arresta en el estado de sitio.

- Poder Judicial: cumple funciones legislativa cuando declara la inconstitucionalidad de normas del Congreso o decretos del Ejecutivo y ejecutivo cuando nombra o remueve funcionarios.

Concepto Objetivo de la Administración como expresión positiva de la Función Administrativa. La Jurisdicción Administrativa. Criterios para Clasificar las Funciones del Estado. •••• Subjetivo u Orgánico: toma en cuenta el órgano que realiza la función. Así, sólo habría

actividad administrativa en el Poder Ejecutivo, legislativa en el Poder Legislativo, etc. •••• Objetivo Funcional o Material: considera el contenido del acto sin reparar en el órgano que lo

cumple. Es el que debe aplicarse al derecho administrativo, ya que hay actividad materialmente administrativa en el Poder Legislativo, Poder Judicial y en los entes públicos no estatales que tienen potestades por delegación del Estado, como Consejos profesionales, al aplicar sanciones a profesionales.

En base a estos criterios, se puede definir la Función Administrativa: ���� Criterio Subjetivo: casi toda la actividad realizada por el Poder Ejecutivo y dependientes. ���� Criterio Objetivo: la actividad administrativa es aquella actividad materialmente administrativa

realizada por cualquiera de los 3 poderes y su fin es el interés público, es según la naturaleza jurídica de la actividad. Criterio aceptado por la mayoría. La función administrativa es la actividad de cualquiera de

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los 3 órganos estatales, siempre que la naturaleza jurídica de esa actividad es administrativa. La administración no es un poder del Estado, sino que el poder del Estado tiene diferentes funciones y una de ellas es la administrativa. La tarea administrativa incluye: a. Actividad Ejecutiva: hacer que se ejecute, cumpla y observe la ley. b. Discrecional: celebrar contratos y demás actividades en donde no hay una ley que impone

una obligación.

La actividad de administración se exterioriza a través de: 1) Acto Administrativo: declaración unilateral que produce efectos jurídicos individuales en forma

directa. 2) Reglamento Administrativo: declaración unilateral que causa efectos jurídicos generales en

forma directa. 3) Simple Acto de Administración: declaración unilateral interna o entre órganos que causa

efectos jurídicos individuales en forma indirecta. 4) Contrato Administrativo: declaración bilateral que causa efectos jurídicos entre 2 o más

personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa. 5) Hechos Administrativos: comportamiento físico que realiza la administración para ejecutar el

acto administrativo (hacer lo que dice el acto). Clasificación de la Actividad Administrativa.

a.- Según la Naturaleza de la Actividad: � Activa: actividad propiamente dicha porque decide y ejecuta lo que decide. � Jurisdiccional: actividad excepcional que se encarga de resolver recursos, reclamos, etc.,

presentados por los administrados. La jurisdicción es el poder de componer intereses contrapuestos y puede ser ejecutada por: o La Administración: función jurisdiccional del órgano administrativo a través del

procedimiento o El Poder Judicial: función jurisdiccional del órgano judicial a través del proceso. El

órgano judicial puede excepcionalmente emitir actos administrativos y el órgano administrativo puede excepcionalmente realizar actos jurisdiccionales.

o Acto Jurisdiccional: es la decisión expresa y fundada que se dicta cuando un administrado presenta un reclamo, en donde se reconoce o deniega el derecho invocado y sin importar el órgano que actúa.

� Interna: es la actividad que la administración se da a sí misma para su organización interna, en donde no intervienen terceros ajenos. Es una actividad no jurídica y su fin es que el ente funcione mejor.

� Externa: es la actividad en donde la administración se relaciona con terceros, siendo su finalidad satisfacer el interés público.

� Consultiva: colabora con la administración activa, que, con los conocimientos técnicos que se tiene, se tome una decisión administrativa más acertada. El órgano consultivo emite un dictamen (acto interno) que contiene una opinión técnica, un consejo que no decide nada, sólo asesora a través de esos dictámenes (no tiene fuerza ejecutoria ni obliga al órgano ejecutivo).

� Reglada: cuando la conducta está predeterminada concretamente por normas legales que el órgano debe seguir.

� Discrecional: la conducta no está predeterminada por norma jurídica, sino que está determinada por la finalidad legal a cumplir. Su fin es darle al órgano libertad para que elija

� Contralor: verificar la legitimidad, oportunidad o conveniencia de actos de administración, sea sobre la actividad interna o externa.

b.- Según la Estructura del Órgano. � Burocrática: se asignan las funciones a personas físicas que trabajan individualmente. � Colegiada: se asignan las funciones a varias personas físicas que trabajan simultáneamente,

tomando decisiones en conjunto.

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� Autárquica: administración que realiza el Estado mediante órganos que tienen personalidad jurídica, es decir libertad funcional y que cumplen con los fines públicos.

� Inter-orgánica: son las relaciones entre organismos o reparticiones de la administración centralizada y también las relaciones entre órgano de una misma persona público estatal. Los actos que surgen de estas relaciones interorgánicas son de la actividad interna de la administración.

� Inter-administrativa: relaciones entre órganos con personalidad (como personas o entidades autárquicas) y relaciones entre la administración centralizada y una entidad autárquica. Los actos que surgen de estas relaciones son de al actividad externa de la administración.

Función Administrativa. Se puede considerar desde 2 puntos de vista: - Subjetivo: tiene en cuenta los órganos a los que normalmente están asignadas las funciones

administrativas. Así la función administrativa sería la desarrollada por el Ejecutivo y dependencias.

- Objetiva: considera a la administración teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la actividad desarrollada, con prescindencia del órgano productor de la misma. Un acto no es legislativo porque lo realice el Congreso, sino por el contenido legislativo. Puede haber actividad administrativa no sólo en el Ejecutivo, sino también en las actividades aparte de las específicas, realicen Judicial y Legislativo.

2.- Noción de Derecho Administrativo. Diversos Criterios. • Marianhoff: “Conjunto de normas y principios del derecho público interno que tiene como

objeto la organización y funcionalidad de la administración pública (en sentido amplio, no sólo del Poder Ejecutivo), como así también regulación de las relaciones interorgánicas, interadministrativas y las de las entidades administrativas con los administrados.

• Bielsa: “Conjunto de normas positivas y de principios del derecho público que se aplican de modo concreto (es decir, no sólo creación de normas, sino actuación del Estado) a la institución y funcionamiento de los servicios públicos y al consiguiente control de la legalidad de la administración pública, en defensa de los administrados” (Se controla que la actividad estatal sea justa y legal). Es el conjunto de leyes que determinan la relación de la administración con los administrados y de los órganos de la administración entre sí. En el final sale del derecho administrativo todo el contencioso – administrativo por los órganos de contralor. El contencioso – administrativo, no tiene nada que ver con el derecho civil. En el derecho administrativo, no hay igualdad de partes, sino que tiene prerrogativas una de las partes. La administración pública, tiene prerrogativas y las hace valer.

• Gordillo: “Rama del derecho público que estudia el ejercicio de la función administrativa y la protección judicial existente contra ella”. “Debe definirse el Derecho administrativo como el Derecho que se refiere a las limitaciones puestas a los poderes de los funcionarios y corporaciones administrativas.” “Esta rama del Derecho tiene como misión salvaguardar los derechos de los individuos y grupos frente a invasiones indebidas por parte de los órganos administrativos. La administración es una función, son 3 los poderes que conforman la función.

• Savage: parte del derecho público que regula la estructura y funcionamiento de la administración y del ejercicio de la función administrativa.

• Zanovilli: parte del derecho público que tiene por objeto la organización de los medios y las formas de la actividad de la administración pública y las consiguientes relaciones jurídicas con ellas y los hombres.

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• Diez: el Derecho Administrativo es el conjunto de principios y normas de derecho público interno que regula la organización y la actividad de la administración pública y su control.

Características del Derecho Administrativo. Es un derecho nuevo: nacido como consecuencia de la aparición del Estado de Derecho. La administración existía desde mucho antes, pero se analizaba bajo un estudio no jurídico realizado por la Ciencia de la administración. En Plena Formación, Mutable que se encuentra en continua transformación, ya que la administración para satisfacer el interés público, debe seguir la evolución de la vida social y los intereses colectivos. El Derecho Administrativo Argentino no está codificado, son un conjunto de normas administrativas que se reducen a una unidad orgánica, homogénea y sistemática con una técnica uniforme. Hay distintas razones para oponerse a la codificación: - Movilidad excesiva del Derecho Administrativo. - Multiplicidad de normas administrativas. - Falta de orden de las ley administrativas. - Distinta duración a que se sujetan las leyes administrativas. - Desnivel jerárquico. - Existencia de 3 niveles institucionales con facultades administrativas: Nacional, Provincial y

Municipal.

3.- El Método del Derecho Administrativo: Sociológico, Realista, Jurídico: Crítica. El método es el conjunto de reglas que disciplina la razón orientándola para el conocimiento de la verdad. El método investiga primero el objeto de la disciplina y luego el fin que se persigue. - Método Exegético: estudia el derecho a partir del texto legal. Se desarrolla en Francia a

principios del Siglo XIX y su objeto fundamental era el comentario del Código Napoleón. Para esta escuela, el derecho es la ley, la interpretación de la ley es la determinación de la voluntad real del legislador. Declina en 1899.

- Método Sociológico: alemán, sigue el positivismo sociológico de Comte; entiende al derecho administrativo como la exposición total del Estado en su contenido sociológico.

- Método Realista: concebido por Duguit. Consiste en desprender de la legislación positiva los principios jurídicos que dominan en conjunto instituciones del derecho administrativo, medias de técnica jurídica, teoría general de la función pública, medios jurídicos, para asegurar la creación, organización y funcionamiento regular de los servicios públicos. El jurista debe aplicar estos principios, clasificarlos y darles forma precisa. A diferencia de los anterior, que se basan en la deducción, aquí se aplica la inducción ascendiendo de lo particular a los principios generales.

- Método jurídico: depuración del método realista originado en Francia. Tiene una primera fase analítica que busca extraer principios generales del ordenamiento jurídico y luego la deducción para aplicar al caso concreto los principios puestos de manifiesto con la inducción. Esta segunda operación permite la comprobación al confrontar las consecuencias con el orden jurídico vigente y resuelve casos nuevos no previstos por textos expresos.

La Ciencia de la Administración: sus Relaciones con el Derecho administrativo. Marafuschi: La ciencia de la Administración estudia el fenómeno de la administración y su organización y los aspectos humanos que lo integran, para traducirse en una planificación y programas a desarrollar en la gestión administrativa.

La doctrina se encuentra dividida, así hay quienes consideran que: - No es ciencia autónoma ni es ciencia: es sólo un examen técnico de la acción administrativa y

los principios que la conforman, no son autónomos.

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- No es disciplina separada del derecho administrativo: la ciencia de la administración es el cimiento del derecho administrativo y deben estudiarse conjuntamente.

- Es una disciplina autónoma: Diez y Bielsa. Es necesario que se haga un estudio no jurídico de la administración mediante la ciencia de la administración, que debe mantenerse autónoma, separada e independiente del derecho administrativo.

UNIDAD 03 1.- La Legalidad Administrativa: su carácter Objetivo. El Principio de Legalidad se basa en la exigencia que la actuación de la administración se realice conforme al ordenamiento positivo. La legalidad es posterior a la juridicidad y nace de ésta como su consecuencia necesaria. La juridicidad no es lo mismo que legalidad, y ésta sólo puede existir como consecuencia de aquella.

La sujeción de la administración a la ley, constituye uno de los principios fundamentales del Estado de Derecho, postulado nacido con la revolución Francesa que estableció que la administración pública no deriva del soberano, es una creación del derecho, encontrándose sometida a una legalidad objetiva que puede ser invocada por los particulares mediante un sistema de recursos y acciones que se transforman en derecho subjetivo público. Antes limitado al ordenamiento jurídico, hoy se amplió con leyes, reglamentos, principios generales, etc. Coincidentemente con esto, se abandonó el concepto que la ley era un límite al obrar administrativo, siendo el presupuesto mismo de dicha actividad, lográndose así el principio de vinculación positiva de la administración a la ley, defendido por parte de la doctrina, que sostiene la validez en cualquier accionar administrativo es postulable en la medida en que pueda referírsela a un principio jurídico o que partiendo de un principio jurídico, se derive de él la actuación administrativa. APUNTES DE CLASE: La legalidad administrativa es un principio que surge con la revolución francesa y es propio de un Estado de Derecho, consiste en la primacía de la ley. Se postula la sumisión de la actuación administrativa a la ley. Grecco plantea que esta sumisión no solo comprende a la ley formal, ley dictada por el legislativo, sino también a las normas cuya producción es autorizada al ejecutivo, pues ambas conforman “el bloque de legalidad”. El principio de legalidad traducirá la obligación de la administración de no violar la ley y de contar con una legitimación específica para los actos de agresión a la esfera de libertad del ciudadano que únicamente podrá habilitarse con el respaldo de la ley formal. Grecco afirma que no es correcto decir que toda la actividad administrativa, en todo momento, se encuentre sometida a la ley formal, sino que solo se encuentra en la ley su cauce de habitación a aquellas actividades que inciden en los derechos de terceros. Por tanto, distingue dos ámbitos en la actuación administrativa: un ámbito interno y otro externo. El primero aparece dominado por el ejercicio de la potestad domestica y adquiere plena vigencia el principio “debe entenderse permitido todo aquello que no se encuentre prohibido”. El segundo imbrica el ejercicio de la potestad relacional que al incidir en la esfera individual de sujetos ajenos a la administración provoca que la acción administrativa únicamente se habilite con la cobertura de la ley formal. Se aplica el principio contrario “debe entenderse prohibido todo aquello que no este permitido”. Coviello distingue entre principio de legalidad y principio de legalidad administrativa. El primero posee la nota de la generalidad, por cuya razón es extensible a todo el obrar estatal, se puede aplicar al ámbito del derecho penal, del derecho tributario o a la actuación del órgano parlamentario, el segundo se ciñe exclusivamente a la actuación administrativa.

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Duguit concibe de esta forma el principio: “no hay un órgano del estado que pueda adoptar una decisión individual que no sea conforme a una disposición general dictada con anterioridad”. O de otra forma “una decisión individual no puede jamás ser tomada por fuera de los limites determinados por una ley material anterior”. Este es el principio protector del individuo. Una sociedad que no lo reconozca, o le agregue reservas o excepciones, no vive verdaderamente bajo un régimen de Estado de derecho. El Ordenamiento jurídico Administrativo. Tesis de Kelsen y Santi Romano. Vinculado al concepto de legalidad, se habla el Principio de Jerarquía Normativa, que se basa en la estructura piramidal del derecho, lo que determina la prevalencia de unas normas sobre otras. - Kelsen: el orden jurídico es un conjunto de normas cuya validez reposa sobre la norma

fundamental única, que al ser fuente de validez de todas las normas derivadas, les da unidad. Seta norma fundamental establece como han de ser creadas las normas del orden jurídico y por eso es formal y dinámico. Este método de producción de normas es lógico – formal, basado en la subordinación normativa.

- Santi Romano: introduce la Doctrina Institucionalista, dice que el derecho no es sólo norma, es un error de la teoría positivista reducir a simples normas e intentar concretar en ellos, todos los caracteres del sistema jurídico. Antes de ser normas, el ordenamiento es organización, estructura, institución y por ello en todo cuerpo organizado se verifica su existencia. O sea, todo orden jurídico es institución y viceversa. Por ello, la norma no es tal por ningún cualidad abstracta, sino por su inserción en el orden jurídico concreto que le precede y se ha definido como fuente. Entendido así el orden jurídico, se puede comprender los cambios que en él se producen; las normas cambian, pero el ordenamiento jurídico permanece en cuanto permanecen sus principios; cuando estos cambian, también lo hace el ordenamiento jurídico, aunque no se realice directamente ninguna operación sobre las normas.

EL ORDEN JURIDICO ADMINISTRATIVO El derecho administrativo, a diferencia de otras ramas del derecho, no se halla completamente legislado y por ello debe recurrirse frecuentemente a elaboraciones jurisprudenciales o a principios constitucionales o de derecho supranacional. Esto lo torna bastante impreciso, muy librado a disquisiciones, contradicciones y oscuridades doctrinarias. El derecho administrativo es un derecho en formación o, como también se ha dicho un derecho joven o reciente. El ordenamiento jurídico administrativo no se integra solo con normas positivas, habida cuenta de las frecuencia con que aparecen las llamadas lagunas o vacíos del ordenamiento jurídico positivo. Gordillo se encarga de refutar determinadas afirmaciones:

• “el derecho administrativo no es solamente derecho interno”: Gordillo dice que no es adecuado expresar que constituye una rama de derecho interno, por cuanto existe hoy en día un régimen administrativo internacional. Cabe señalar la organización administrativa de los organismos internacionales: ONU, OEA, FMI, etc. Están también los acuerdos de integración, como el MERCOSUR, NAFTA, UE, etc. Que dan en mayor o menor medida nacimiento a un derecho comunitario con normas que en gran parte son de derecho administrativo.

• “el derecho administrativo no se refiere exclusivamente a la administración publica”: Algunas definiciones antiguas, y otras modernas, consideran que el derecho administrativo estudia la actividad de la administración publica, o lo que es lo mismo, del poder ejecutivo y sus órganos dependientes. Sin embargo, la mayor parte de la doctrina amplia el campo del derecho administrativo al estudio objetivo de toda la actividad administrativa, sea o no realizada por órganos administrativos.

La cuestión esta supeditada al criterio que se adopte al definir que es la función administrativa, si se interpreta que solo el poder ejecutivo y sus órganos dependientes realizan actividad regida por el

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derecho administrativo, entonces es coherente definir a este ultimo de ese modo. En cambio, si se acepta que también los poderes legislativo y judicial realizan actividad administrativa, la conclusión contraria es inevitable.

• “el derecho administrativo no solo estudia las relaciones de la administración publica”: No Será suficiente con indicar que el derecho administrativo estudia las relaciones entre los Entes públicos y los particulares o entre aquellos entre si, porque también estudia la Organización interna de la administración, su estructura orgánica y funcional.

• “ el derecho administrativo no se refiere principalmente a los servicios públicos”: El Derecho administrativo abarca todo la función administrativa, trátese o no de servicios Públicos. LA TESIS KELSIANA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y DE SANTI ROMANO SOBRE EL ORDENAMIENTO JURIDICO Según la teoría kelseniana la validez de cada norma vendría sustentada por la existencia de otra norma de rango superior y, así, sucesivamente. Este proceso no puede ser infinito y para ello debe existir una norma hipotética fundamental. Cualquier norma no podría considerarse aisladamente sino como parte de un marco normativo complejo y unitario. Respetando el orden jerárquico de las normas se formaría así un ordenamiento jurídico coherente. La validez de la norma, por tanto, vendría dada por el modo de producción de la misma y no por su contenido. Este modelo significaba que el derecho se intentaba comprender y justificar solo desde el propio derecho; seria una especie de “autismo jurídico” donde se evitarían las impurezas que provienen del mundo económico, moral, cultural o político. Santi Romano afirmaba que en un mismo Estado, confluyen una pluralidad de ordenamientos jurídicos (en contraposición con lo que defendía Kelsen) que se interrelacionan entre sí en base a los principios de competencia, preclusión, supletoriedad, prevalencia y el de primacía de un ordenamiento sobre otro. Éste último implica la aplicación preferente de un ordenamiento y la consecuente inaplicación del otro, mediante la técnica del desplazamiento. FUENTES SUPRANACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. LA PRIMACIA DE LOS TRATADOS. El Art. 31 de la CN dice “Esta constitución, las leyes de la nación que en su consecuencia se dicten y los tratados con las potencias extranjeras son ley suprema de la nación”. Gordillo afirma que como consecuencia de este Art. los tratados que son ratificados por nuestro país de acuerdo al procedimiento que fija la constitución se convierten en derecho interno, pero a su vez en derecho supranacional: Derecho con jerarquía superior al derecho interno, no solo a las leyes sino también a la propia constitución. Es decir, se modifica el orden de prelación de las fuentes, primero están los tratados supranacionales, después la constitución y las demás normas locales. En 1983 el país suscribió la Convención Americana de Derechos Humanos y se sometió a la jurisdicción supranacional de la Corte Interamericana. En 1990 ya precedimos a la Constitución, en el orden de prelación de las fuentes, por la Convención Americana. En 1994 la CN incorpora tratados con jerarquía constitucional (Art. 75 Inc. 22). Admite así, según Gordillo, el carácter supranacional de los tratados. Gordillo afirma que nuestro país se ha sometido a dos tipos de órdenes jurídicos supranacionales, en razón de su exigibilidad:

1. Con jurisdicción supranacional, internacional o Extranjera: Tratados que tienen un órgano judicial supranacional de aplicaron, como es la Convención Americana que tiene como órgano judicial supranacional a la Corte Interamericana, o que sin tener órgano judicial tiene al menos órgano de aplicación.

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En parecida situación se encuentran los tratados y convenciones que admiten expresamente la jurisdicción extranjera, como la Convención Interamericana con la Corrupción (Art. V) y el Tratado contra la Tortura (Art. 5).

2. Sin otra jurisdicción, para los individuos, que la interna: Tratados incorporados al texto constitucional que carecen de tribunal supranacional, internacional o extranjero. Cabe incluir aquí los tratados de integración del Art. 75 Inc. 24 de la CN.

LA CONVENCION INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCION Luego de la caída del estado de bienestar producida por las condiciones económicas y financieras, y ante los excesos de la potestad reglamentaria, como así también la vinculación del crimen organizado y el narcotráfico que ya no solo son una amenaza a los derechos humanos sino al Estado mismo, es casi un silogismo el que lleva a la necesidad de atacar la corrupción y otros fenómenos que se vinculan a ella. Allí aparece la CICC con carácter supranacional. Sin perjuicio de la importancia penal que tiene la CICC, contiene también una suerte de revolucionario corte transversal de las instituciones de derecho administrativo. Hay una cuestión que debe analizarse y es si la convención cabe ubicarla dentro de los tratados de integración previstos en el Art. 75 Inc. 24 de la CN, o si en cambio, corresponde emparentarla con los del Inc. 22 del mismo Art. 75. Gordillo dice que en la CICC no parecería encontrarse nada propio de los tratados de integración, porque el objetivo no es la integración económica. Hay en cambio mucho de conexidad con los tratados de derechos humanos: la CICC tiene una cláusula de desarrollo progresivo como también lo tiene la Convención Americana: la cláusula que admite la jurisdicción extranjera. Los propósitos que busca la convención son promover y fortalecer el desarrollo de los mecanismos necesarios para prevenir y sancionar la corrupción y también promover, facilitar y regular la cooperación entre los estados partes para prevenir y sancionar los actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas. La CICC se aplica siempre que el acto imputado haya sido cometido o produzca sus efectos en los estados partes, con lo cual los delitos originados en nuestro país cuyo resultado económico sea llevado a cualquier otro estado parte caen bajo la jurisdicción extranjera. Fuentes Supranacionales del Derecho Administrativo. Primacía de los Tratados. Convención Interamericana contra la Corrupción. Surge de la Constitución, pero el derecho administrativo es un derecho local, no hay convenios administrativos internacionales. El derecho administrativo es derecho público local. La Convención Interamericana contra la Corrupción, es una especie de expresión de deseos, no tiene normas sancionatorias, y si no las hay, no sirve. 3.- La Ley. Concepto. Características. Régimen Jurídico. Las Leyes del Derecho Administrativo. La Reserva de Ley en la Constitución. Gordillo dice que la ley es todo acto sancionado por el poder ejecutivo de acuerdo con el procedimiento previsto en la constitución. Gordillo toma en cuenta el aspecto formal de la ley. De este modo, se excluyen los actos emanados del senado o de la cámara de diputados que no cumplen con el procedimiento previsto en la constitución. En cambio, quedan incluidos los actos legislativos de contenido general, como también de contenido particular Ej.; ley de presupuesto, o toda ley que se refiera a un caso concreto. Gordillo clasifica a las leyes según emanen del congreso nacional o de las legislaturas provinciales. Dentro de las primeras se puede hacer una subdivisión en leyes locales y leyes nacionales. Las leyes locales son aquellas que podía dictar, antes de la reforma del 94, el congreso nacional para la capital federal. A partir de la reforma constitucional del 94 la cuidad de Bs. As. Tiene autonomía, por tanto se limitan las facultades del congreso nacional: solo puede dictar leyes en lugares donde operan establecimientos de utilidad pública. Las leyes nacionales son de aplicación en todo el territorio

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nacional. Se subclasifican en leyes de derecho común y leyes de derecho federal. Las 1º son las previstas, por Ej., en el Art. 75 Inc. 12 de la CN: el código civil, penal, de comercio, etc... Se caracterizan porque son aplicadas por jueces locales, por jueces de la respectiva jurisdicción en que la cuestión se produzca. Las 2º hacen a la existencia de los poderes del estado nacional, tales como la ley de ciudadanía, servicio militar, elecciones nacionales, etc... Estas leyes son aplicadas por los jueces federales, sin importar que el hecho se produzca en territorio de la provincia. Los caracteres esenciales de las leyes son la generalidad y la obligatoriedad. La generalidad consiste en regular mediante normas jurídicas situaciones abstractas, impersonales y objetivas, que se aplican o pueden aplicarse a toda la comunidad. La falta de generalidad no constituye un obstáculo para calificar al acto administrativo como ley. Por tanto, si bien la generalidad es un carácter natural de las leyes, no hace a su esencia. La obligatoriedad consiste en que el Estado tiene el poder de asegurar que ellas se cumplan, incluso mediante la coacción. Los 2 elementos que la caracterizan según Fiorini, son la representación y la deliberación. La administración debe estar totalmente subordinada a la ley. Las leyes de derecho administrativo son innumerables, hay 4 o 5 principales, la ley de obras públicas, contabilidad estatal, empleado público, regímenes particulares (policía, sanitaria), etc. son leyes administrativas porque tienen un contenido administrativo. Los entes autárquicos están desapareciendo, quedan pocos (IOMA, IPS); son persona jurídica distinta de la Provincia y tienen un patrimonio de afectación, son entes recaudadores. La autarquía tiene esas 2 características: persona jurídica distinta del Estado y patrimonio propio. LAS LEYES DE DERECHO ADMINISTRATIVO Gordillo dice que no es fácil ubicar dentro del contexto de las leyes argentinas a las leyes de derecho administrativo. Como principio se señala que el derecho administrativo es local, por tanto las leyes administrativas de la Nación solo rigen para ella misma. Cada provincia puede dictar sus propias leyes sobre obra pública, sobre procedimiento administrativo, sobre organización administrativa, etc. Sin embargo, no debe olvidarse que no todo el derecho administrativo es de orden local, de aplicación solo para las provincias o la Nación: hay algunas leyes que entran dentro del ámbito del derecho federal y, en consecuencia, escapan al ámbito de las provincias. Por Ej. La ley de aduanas, servicio militar, etc. Además, existen facultades concurrentes del congreso nacional y de las legislaturas provinciales, como ser las referentes al bienestar. Pero como es obvio, esa concurrencia fáctica muy a menudo se resuelve en una cierta supremacía de la ley nacional. Si bien de acuerdo con el Art. 31 de la CN las leyes nacionales son “supremas”, ello debe entenderse solo en tanto y en cuando hayan sido dictadas dentro de las atribuciones que la constitución le otorga al congreso nacional. Por lo demás, si no hay absoluta incompatibilidad entre la ley provincial y la ley nacional deben mantener ambas su plena vigencia. La ley provincial debe ceder ante la ley nacional cuando exista esa incompatibilidad, o cuando el ejercicio de la atribución le este expresamente prohibido a las provincias, o haya sido conferido por la constitución en forma exclusiva al gobierno nacional. La Llamada Zona de Reserva de la Administración. Es una teoría de Marienhoff. No existe para éste tal zona de reserva. La administración ejerce su competencia dentro del marco de la ley. El ejecutivo no puede reglamentar su propia competencia, es la ley la que tiene que fijar los límites. Puede existir alguna zona en que la administración reglamente sobre algo que no está reglamentado en su competencia, pero no es la regla. La doctrina de la zona de reserva de la administración la expuso el profesor Marienhoff en su obra al tratar los reglamentos autónomos y su fundamento constitucional. Sostuvo que el poder ejecutivo tiene competencia exclusiva en las materias que integran la reserva de la administración por

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oposición a la reserva de la ley, que contempla un ámbito reservado al legislador. Destaco que también existe una zona de reserva de la justicia o reserva del juez, cuyo ámbito esta reservado al órgano judicial en el que esta vedada la penetración de los otros dos poderes, so pena de violar la división de funciones estatales. Marienhoff expuso que cada poder solo puede actuar validamente en la esfera de su respectiva competencia establecida por la Constitución. De allí que sostuviera que la reserva de la administración es un corolario de la separación de poderes, que apareja la adjudicación de competencias propias y exclusivas a cada uno de los tres poderes. Enfatizo en que no siempre la ley tendrá preeminencia respecto a un reglamento administrativo, todo depende de que la materia regulada sea propia del ejecutivo o del legislativo. El congreso no puede dictar leyes que impliquen el ejercicio de facultades que la constitución le confiere expresamente al poder ejecutivo o que deben considerarse conferidas por necesaria implicancia de aquellas y que constituyen la substancia misma de la labor propia del órgano ejecutivo. La zona de reserva de la administración se refiere al ámbito en que puede preceptuar validamente el poder ejecutivo, de ahí que si una ley formal hubiere violado esa zona preceptuando sobre materia propia del ejecutivo, para imponer la eficacia de la zona de reserva de la administración, debería gestionarse la derogación o anulación de la referida ley formal. En la doctrina nacional la teoría a dado lugar a posturas encontradas: 1. Juan Francisco Linares tomo una postura intermedia. Si bien acepto la teoría de Marienhoff, lo hizo con reservas. Para el más que de reservas era conveniente hablar de “poderes privativos”. Dicha zona la considera de muy escasa extensión. Reconoció la existencia de atribuciones privativas, incluso implícitas, del ejecutivo, Excepto en aquellos casos que impusiera prestaciones y sanciones graves, en lo que por incidir en la esfera de libertad de los particulares la competencia implícita del ejecutivo no seria el fundamento valido. 2. Juan Carlos Cassagne también recepto la teoría, la relaciono con los poderes implícitos: “es posible conciliar la existencia de los poderes implícitos con la zona de reserva de la administración”, circunscripta esta ultima a la regulación de ciertas materias y situaciones que deben considerarse consustanciales a las funciones que tiene adjudicadas el Poder ejecutivo como jefe de la administración, a cargo de la administración general del país”. 3. Bianchi también reconoció la existencia de la zona de reserva de la administración, pero posteriormente efectúo una distinción dentro de ella: la zona interna de la administración. Desarrollando la zona de reserva sostuvo que ella se presenta como un valladar para el mantenimiento de la división de poderes pero de modo alguno inhibe el control que los otros poderes pueden ejercer sobre el acto que de ella emana. También dice que la zona de reserva ha venido a brindar una respuesta adecuada a lo que parecía el abandono de la división de poderes (al reconocerse que cada poder no solo ejerce su actividad especifica, sino, aunque en forma no preponderante, las correspondiente a los otros dos). La zona de reserva muestra entonces que no debe preocuparnos que cada poder ejerza a su vez la actividad o función que genéricamente le ha sido asignada al otro. Lo importante es que no sobrepase la línea demarcatoria de la competencia. Sobre la zona interna entiende que esta dentro de la zona de reserva, pero así como en el ejercicio de sus funciones propias, cada órgano estatal exterioriza hacia los otros poderes su acción, existe al mismo tiempo una serie de actividades que solo se trasmiten en su propio seno y que no trascienden al exterior, Ej.: el nombramiento o ascensos del personal militar o el dictado del reglamento interno de cada cámara del congreso. Respecto de los 1º su control judicial es evidente, sobre los 2º, encuadrados en la zona interna, la regla es que toda la actividad que un poder desarrolle sin efecto fuera de su orbita, no puede ser controlada por los otros. Entre quienes negaron la zona de reserva debe citarse a Fiorini. Este distinguió la reserva de lo privativo. La primera constituye un plus que se agrega a un objeto jurídico, mientras que lo privativo corresponde al objeto en si, en el sentido que el titular de un poder la ejerce en forma excluyente. Dentro de las facultades excluyentes admitió la existencia de facultades implícitas, pero estas no admiten su asimilación con las reservas de poder y menos del administrador. En definitiva, negando

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dicha reserva, entendió que lo que podría conceptuarse como tal no otra cosa que una potestad de organización reconocida por la constitución a cada poder. Gordillo afirma que si bien existe una zona de reserva legislativa, no existe en el derecho latinoamericano un principio inverso que pueda aplicarse a la administración. Gordillo dice que todo lo que es materia administrativa puede ser regulado por el congreso, con la única salvedad de que tal regulación no sea irrazonable. LA RESERVA DE LA LEY EN LA CONSTITUCION En la constitución de 1853/60 el poder ejecutivo tenía la potestad de reglamentar las leyes dictadas por el legislativo mediante los llamados reglamentos de ejecución. En este caso el reglamento se subordina a la ley y posee una jerarquía inferior a ella. A su vez, la jurisprudencia y la doctrina administrativista, admitieron la potestad del ejecutivo para dictar normas generales (reglamentos delegados y reglamentos de necesidad y urgencia), potestad que en principio solo la tenia el legislativo. La situación descripta ha cambiado con la reforma constitucional del 94, donde se le prohíbe al poder ejecutivo dictar disposiciones de carácter legislativo (Art. 99 Inc. 3 CN). Se configura la reserva legal en dos sentidos. El primero, al prohibirse la delegación legislativa al ejecutivo, salvo respecto de materias determinadas de administración o emergencia pública (Art. 76 CN). El otro sentido, configura la técnica de reserva legal respecto de ciertas materias que no pueden ser contenido de un DNU: normas que regulan la materia penal, tributaria, electoral o régimen de los partidos políticos (Art. 99 Inc. 3). La Administración frente a la Ley Inconstitucional. La administración no puede declarar por sí y ante sí la inconstitucionalidad de una ley, el único habilitado es el juez. Si lo pudiera hacer, estaríamos frente a un conflicto de poderes, de poder hacerlo, lo haría de allí en adelante para todos, la Corte lo hace para el caso particular. La Corte declaró la inconstitucionalidad de cualquier acto administrativo que declare la inconstitucionalidad de una ley. 4.- Principios Generales del Derecho Administrativo como base e informadores del Ordenamiento. No están escritos en ningún lado, no hay una norma positiva que diga cuales son. En el Art. 953 del Código Civil, se dan pautas generales sobre buena fe. Los principios generales del derecho expresan valores básicos de un orden jurídico y tienen en el fondo un contenido ético.

La Igualdad es un principio, el principio de defensa tenemos que tomarlos de la parte programática de la Constitución. Son generales porque trascienden de un precepto concreto y dan sentido a muchos. LOS PRINCIPIOS GENERALES Y DEL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO BASE INFORMADORA DEL ORDENAMIENTO. Los principios generales del derecho son el origen o el fundamento de las normas y participan de la idea básica de principalidad que les otorga primacía frente a las restantes fuentes del derecho. Los códigos austriaco, argentino, español y Albertino fueron los primeros que asignaron a los principios generales del derecho el rango de fuente del derecho. Su auge en el derecho administrativo obedece a la morigeración del principio de primacía de la ley escrita y a la falta de codificación. Pueden distinguirse dos grandes grupos, según se trate de los principios del derecho natural o de aquellos incorporados al ordenamiento jurídico. Además pueden distinguirse los principios fundamentales de aquellos que revisten carácter sectorial o institucional. Los principios fundamentales son los que constituyen el basamento en que se asienta y fundamenta el ordenamiento positivo en general, encontrándose en su mayoría en la constitución. A su vez, los

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principios institucionales son los principios generales de cada disciplina y parten de la idea organizativa que compone toda institución. Los principios generales del derecho constituyen la causa y la base del ordenamiento jurídico y existen con independencia de su reconocimiento legal o jurisprudencial. Ellos funcionan como orientadores e informadores del ordenamiento permitiendo realizar una labor correctiva o extensiva de las normas, e integradora del mismo frente a la carencia de normas que rijan una cuestión (Art. 16 cod. Civ.) Los principios generales del derecho operan también como límite al poder reglamentario por parte de la administración, pues integran el bloque de legitimidad que forma parte del orden publico administrativo. Los principios generales del derecho integran el bloque de legalidad y hacen al orden público administrativo, al constituir el fundamento de las normas positivas. Ello determina que su conculcación produzca un vicio en el objeto del acto administrativo o reglamento, que provoca su nulidad absoluta. LEGALIDAD Y JURIDICIDAD. El pensamiento del doctor Fiorini es coincidente con el de Merkl, en cuanto este sostiene que el principio de legalidad es un caso especial de aplicación del principio de juridicidad y que la ley no es más que una de las fuentes jurídicas, por tanto es una juridicidad cualificada. Dejamos que sea su palabra que lo exprese: “la juridicidad como fuente primaria y esencial del estado de derecho supone un material cultural normativo de amplias proyecciones constructivas. La juridicidad, por ser una fuente proyectiva, no se agota en la misma. Nuestra constitución sustenta principios, derechos fundamentales, estructura y atribuciones de los poderes estatales, y sobre este amplio estadio normativo se realiza todo el ordenamiento del estado. La constitución, por ser la misma juridicidad, no es una simple norma sino un contenido pleno de derechos que no es material distinto. Por eso se la identifica como fuente originaria o primaria… la juridicidad que es el contenido de la constitución, se encuentra sobre la administración pública. Las normas que crea el legislador para la administración no incluyen la potestad que esta tiene para regular su organización, la ejecución y la concentración particularizada. Esta también es la que fundamenta la creación normativa de la administración”. Refiere el maestro su concepto sobre el ordenamiento jurídico y lo empalma con la posición de Paul Laband, sobre que “las leyes pueden tener lagunas, pero el ordenamiento jurídico no puede tenerlas, en la misma forma como tampoco las puede tener el orden de la naturaleza”, habiendo recordado antes la posición de Carlos Cossio sobre la plenitud hermética del ordenamiento jurídico y la de Santi Romano sobre su integración en el sistema, en forma mediata e inmediata, de los ordenamientos provinciales y locales. LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA. Fiorini expresa que:

• La administración tiene que ser convalidada por una ley. • Ninguna norma de rango inferior puede dejar sin efecto una de rango superior (a nivel administrativo). • Ningún acto particular dejara sin efecto lo dispuesto por la norma general. Esto constituye la derogación

singular de la norma general y viola el derecho de igualdad. • Toda norma administrativa general o particular debe ser producto jurídico del PROCESO DE

RAZONABILIDAD: principio irrescindible del estado de derecho que encuentra su justificación en preceptos legales, hechos, conductas.

• Todos los actos de la administración pública podrán ser controlados judicialmente. Principios del Derecho Administrativo. Según Fiorini, son los principios de legalidad administrativa, son insustituibles y son:

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1) Toda actividad desarrollada en la administración público, debe estar sustentada en una norma. 2) Ninguna norma o acto de un órgano inferior, puede dejar sin efecto lo dispuesto por una norma

o acto de rango superior. 3) Ningún acto particular dejará sin efecto lo dispuesto por una norma general. Es la

inderogabilidad del órgano. 4) Todo acto particular debe estar de acuerdo a lo general, aunque éste provenga de un órgano de

categoría normativa inferior. Esto según Marafuschi es muy difícil que suceda y es un principio poco importante.

5) Toda norma administrativa general o particular debe ser producto jurídico del proceso de razonabilidad, es decir que encuentre su justificación en preceptos legales, derechos, conductas y circunstancias. Razonabilidad es la adecuación del medio a los fines.

6) Todos los actos de la administración pública podrán ser controlados jurisdiccionalmente. Surge del Art. 109 de la Constitución y resuelto por la Corte en Fernández Arias c/Poggio. La Corte admite por razones programáticas la existencia de tribunales administrativos.

5.- Legalidad y Juridicidad. Principios de la Legalidad Administrativa. El principio de legalidad se basa en la exigencia que la actuación de la administración se realice conforme al ordenamiento jurídico positivo. La legalidad es posterior a la juridicidad y nace de ésta como consecuencia necesaria. La juridicidad no es igual que la legalidad y ésta sólo puede existir como consecuencia de aquella. La sujeción de la administración a la ley, es uno de los principios principales del Estado de Derecho. Nace con la Revolución Francesa que modifica el antiguo régimen y establece que la administración pública no deriva de la emanación personal del soberano, sino que se origina en una creación abierta del derecho, encontrándose sometida a una legalidad objetiva que puede ser invocada por los particulares mediante un sistema de recursos y acciones que se transforman en un grupo de derechos subjetivos públicos. En un principio limitado a la ley formal, se amplia, incluyendo leyes, reglamentos, principios generales, etc. Junto a esto, se abandona el concepto que la ley era un límite del obrar administrativo, siendo el presupuesto mismo de esa actividad, llegándose al principio de la vinculación positiva de la administración a la ley que sostiene que la validez de cualquier accionar, administrativo es postulable en la medida en que pueda referírsela a un principio jurídico o que partiendo de un principio jurídico, se derive de él (como cobertura legal) la actuación administrativa. Principio de Vinculación Negativa y Positiva de la Administración por la Legalidad. La actuación de los órganos administrativos debe estar acorde a lo que la norma lo autoriza, pero invierte lo que es el principio de la capacidad privado que dice que todo lo que no está prohibido está permitido, en cambio, en base al principio de legalidad, se invierte aquel principio y sólo se puede hacer lo que la norma dice que está permitido, sólo pueden hacerse los actos que la norma permite, todo lo demás está prohibido (principio de vinculación negativa). EL PRINCIPIO DE LA VINCULACION NEGATIVA La norma es vista como un límite externo de actuación de la administración. La actividad administrativa se considera esencialmente libre pero actuando dentro de los limites de la ley. Esa actuación de la administración por sujeción al principio de legalidad, se interpreta en un primer momento que le impedía hacerlo por su propia autoridad, debiendo fundarlo en la norma general –en todo caso en el ordenamiento-; técnica que recibiría la calificación de “proceso de ejecución de la ley”, en sentido amplio. Y así fue como a Ej. De un paralelismo convencional, y estimado equivoco, con la sentencia judicial, Otto Mayer forjo el concepto de acto administrativo considerado como “una declaración concreta con la que la administración particulariza o aplica una previsión general normativa”, aunque este se encargaría de precisar, al referir al acto administrativo y a las ideas que

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caracterizan al régimen decía que “el acto administrativo que no es ni una sentencia ni un acto de gestión…”. Pero ese atribuido paralelismo entre el acto administrativo y la sentencia judicial, que inicialmente satisface la necesidad de una explicación técnica, va a ser repudiado mas tarde, al notarse que evidentemente no puede intentar explicarse por el mismo rasero la posición respecto de la ley, de la administración y de los tribunales, recordando que fue Frederich Julius Stahl, calificado como jurista reaccionario, quien forjo una formula llamada a hacer fortuna para explicar el diferente tipo de vinculación a la ley de uno y otro poder: mientras que los tribunales tiene en la ejecución de la ley, el objetivo exclusivo de su función, la administración por el contrario, tiene como función propia realizar los diversos fines públicos materiales, solo que debe hacerlo dentro de los limites de la ley… En síntesis sobre el punto señala García de Enterria y Fernández que “el objeto de la actuación administrativa no es, pues, ejecutar la ley, sino servir los fines generales, lo cual ha de hacerse, no obstante, dentro de los limites de la legalidad”. Se debe a otro jurista germano, Gerhard Anschutz, la formula de un dogma de cuya replica se haría cargo Kelsen y por el cual la actividad administrativa se considera esencialmente libre dentro de los limites externos de la ley. Conceptúa a la administración como: “actividad libre de la personalidad del estado, actuando por medio de sus órganos para el logro de sus fines; libre de la coacción del derecho, pero dentro de sus limites. En una palabra, la actividad administrativa del estado es análoga a la libre actividad del individuo en la realización de sus finalidades particulares. Encuentra su límite en el derecho, del mismo modo que los encuentra el particular. Y es al amparo de esta novedosa explicación técnica que se encontraría el fundamento de las potestades discrecionales, que si bien son indispensables para el funcionamiento de la administración, su empleo, con la rotunda exclusión del control judicial por operar así el llamado espacio libre de la ley, provocaría el consenso doctrinario para proscribir este ultimo reducto de la actividad administrativa. Aquella doctrina fue calificada como de la vinculación negativa de la administración a la ley, porque esta operaria, en efecto, como un limite externo a una básica libertad de determinación. EL PRINCIPIO DE LA VINCULACION POSITIVA DE LA ADMINISTRACION A LA LEGALIDAD. La norma jurídica es vista como una condición o habilitación previa para la actuación administrativa. Kelsen, al referirse a la administración como “libre” actividad del estado y al problema de las facultades discrecionales, señala: “pero urge advertir que la administración es función jurídica y consiste en actos jurídicos aun en aquel sector de su actividad en que se halla en diferencia funcional respecto de la jurisdicción. Por eso ha de rechazar decididamente la tendencia a situar la función administrativa del estado fuera del ámbito jurídico. Esta tendencia se hace valer también en el intento de diferenciar jurisdicción de la administración, sosteniendo que la ultima es una actividad esencialmente “libre”, a diferencia de la primera. Naturalmente, esta libertad de la administración quiere decir libertad frente al derecho. Pero como es imposible una desvinculación absoluta entre la administración y el orden jurídico, se presenta la relación entre la ley y la jurisdicción de forma distinta que la relación entre la ley y la administración; aquella aplica la ley, juzga conforme a la ley, se halla sometida a la ley, esta se desenvuelve libremente dentro de los limites establecidos por las normas jurídicas, por eso se dice que la administración es la libre realización de los fines del estado, dentro de los limites del derecho. Según eso, una de las características esenciales es la existencia de facultades discrecionales a favor de las autoridades administrativas. Con la doctrina de la vinculación positiva se advierte que la posición kelseniana, que disponía que “la administración del estado en su totalidad no puede actuar sino sobre el fundamento de la ley”, evoluciona en los textos constitucionales posteriores con un apartamiento del positivismo hacia una concepción amplia, por lo que la sujeción es a la ley y al derecho.

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Los actos de la administración han de “someterse a derecho”, es decir, han de ser “conforme a derecho”, constituyendo infracción al ordenamiento jurídico todo desajuste o disconformidad, lo que consecuentemente lo priva de validez. El derecho no es, pues, para la administración una linde externa que señala hacia a fuera una zona de prohibición y dentro de la cual puede ella producirse con su sola libertad y arbitrio. Por el contrario, el derecho condiciona y determina, de manera positiva, la acción administrativa, la cual no es valida sino responde a una previsión normativa. UNIDAD 04 1.- Reglamentos. Concepto. Para la doctrina, el reglamento es un acto administrativo de alcance general, ningún reglamento puede ser considerado ley. En las monarquías se consideraba al reglamento una ley, pero que no podía contradecir alas leyes formales. Una vez dictada, si no había una norma que se le opusiera, tenía valor de ley. El reglamento no es exclusivo del Poder Ejecutivo, Senadores, Diputados, tienen un reglamento para su funcionamiento. La mayoría de la doctrina en Argentina sostiene que el reglamento es un acto administrativo, para algunos una ley, pero no se puede decir que sea una ley porque tenga alcance general. El reglamento tiene una creación normativa aplicable a todos, pero eso no le cambia la naturaleza jurídica, no lo convierte en ley. Dice Gordillo que el reglamento es un acto administrativo en sentido amplio y comprende actos administrativos unilaterales, no es un contrato ni una ley, es una declaración unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos generales en forma directa.

Cuantitativamente es la fuente más importante del derecho administrativo y puede provenir de los 3 poderes, ya que la función administrativa es considerada en su aspecto sustancial, material y objetivo, es decir, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la actividad desarrollada, con prescindencia del órgano que produce la actividad. El Reglamento es manifestación de la potestad reglamentaria. Es una manifestación unilateral por escrito de la voluntad de la administración que crea status generales, impersonales y objetivos. Fundamentos y Justificación. - Costumbre Administrativa: es tradición histórica que el ejecutivo tenga facultades reglamentarias,

pero la costumbre, no sirve por lo general para fundar al reglamento jurídicamente, aunque hay un ejemplo:……

- Delegación Legislativa: el legislador delega en el ejecutivo la facultad de dictar reglamentos. Esto es así en el caso de los reglamentos delegados, pero insuficiente para fundamentar al resto.

- Poderes Propios: la facultad de dictar reglamentos, emana de la propia naturaleza de la administración. La potestad reglamentaria es inherente a la función administrativa y propia de la misma administración.

- La Potestad Reglamentaria se funda expresa o implícitamente en el ordenamiento jurídico: la Constitución le atribuye a la administración la potestad reglamentaria.

Clasificación. La Ley 26.122, le da al Poder Ejecutivo la posibilidad de legislar, los propios legisladores convierten al Ejecutivo en legislador y sobre el régimen legal de los decretos de necesidad y urgencia dice en su Art. 1 — Esta ley tiene por objeto regular el trámite y los alcances de la intervención del Congreso respecto de los decretos que dicta el Poder Ejecutivo: a) De necesidad y urgencia; b) Por delegación legislativa; c) De promulgación parcial de leyes.

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Clasifica a los decretos en: a) De necesidad y urgencia; b) Por delegación legislativa; c) De promulgación parcial de leyes.

Art. 2 — La Comisión Bicameral Permanente…se rige por esta ley y las disposiciones de su reglamento interno; y tiene competencia para pronunciarse respecto de los decretos: a) de necesidad y urgencia; b) por delegación legislativa; y c) de promulgación parcial de leyes, dictados por el Poder Ejecutivo nacional… 1.- Reglamentos Delegados o de Integración. Según Marafuschi, es una aberración jurídica escrita en la ley. La delegación es transferencia de “el poder” a otro y es tratada por la Corte en el Caso Delfino, donde se discutió una delegación legislativa al Poder Ejecutivo: Delfino trabajaba como armador de barcos y limpia su bodega en el río y le aplican una multa. Delfino llega a la Corte diciendo que había una delegación, pero la norma fijaba un monto máximo y mínimo de multa y la Prefectura la aplicó dentro de esos parámetros, por lo que no había delegación, la que hubiera existido si la ley dejase que la multa se aplique a discreción de Prefectura. La doctrina y jurisprudencia consideran que la ley no puede delegar en forma amplia sus facultades al Poder Ejecutivo, sino que sólo puede permitirle dictar ciertas normas dentro de un marco legal prefijado por la ley, por eso es más correcto decir reglamento de integración que delegado. La delegación de competencias de un poder a otro, es inconstitucional (caso Delfino); cuando el Congreso dicta leyes, fija marcos genéricos sin detallar, la facultad integradora del Ejecutivo por vía de la reglamentación, alcanza arbitrio mayor en la determinación de las normas de la ley, pero no porque el Congreso le delegue competencias propias, sino porque esas normas no son detalladas, lo que permite al Ejecutivo mayor amplitud en el ejercicio reglamentario. La jurisprudencia dice que el tipo de infracción y el máximo legal de castigo, deben estar prefijados por el Legislativo. La Corte en el caso Delfino, dice que el legislador no puede delegar al Poder Ejecutivo ninguna de las atribuciones o poderes que le han sido conferidos y hace una distinción entre la delegación de poderes para hacer la ley y la de dar cierta autoridad el ejecutivo para reglar detalles necesarios para la ejecución estado aquella, lo primero no puede hacerse, lo segundo, sí. 2.- Reglamentos de Necesidad y Urgencia. Receptados por la reforma constitucional del 94 (Art. 99), que le impone límites y un procedimiento para asegurar la efectiva intervención del Poder Legislativo. Antes de la reforma, la Corte había admitido los reglamentos de necesidad y urgencia, convalidando los ya dictados por los gobiernos de facto y ese reconocimiento jurídico, significaba que todos los efectos jurídicos producidos eran válidos.

Se establecen para su dictado circunstancias excepcionales y que hagan imposible el trámite ordinario de dictado de la ley y razones de necesidad y urgencia. Veda el dictado de normas en materia penal, tributaria, electoral o régimen de partidos políticos. En cuanto al procedimiento, el Jefe de Gabinete dentro de los 10 días, debe someter la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente y ésta, elevarla en un plazo de 10 días al plenario de cada Cámara para su tratamiento. La Comisión se debe expedir respecto la validez de los decretos de Necesidad y Urgencia. La Comisión Bicameral Permanente, que funciona aun en receso, debe elevar el decreto a la Cámara, quien resuelve sobre su validez, pero los decretos nacionales, no fueron tratados por las Cámaras, sino por la Comisión. Jurisprudencia: Caso Peralta. Caso Peralta. 1990. sobre Acción de Amparo y Decretos de Necesidad y Urgencia.

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El Poder Ejecutivo dictó un decreto para enfrentar una situación de emergencia económica que ordenaba que la devolución de los depósitos de más de 1000$ se retiraban en bonos. Peralta tenía un plazo fijo, vio afectado su derecho de propiedad, e interpuso una acción de amparo contra el Estado y el Banco Nación y pidió sea declarada inconstitucional la ley y el pago del plazo fijo. En primera instancia es rechazado; apela y la Cámara hizo lugar al amparo. Se interpuso recurso extraordinario federal. La Corte, dijo que esos decretos son válidos siempre que: • Exista situación de emergencia que afecte el orden económico social y la subsistencia de la

organización jurídica política. • Las soluciones adoptadas por el Congreso no sean rápidas y adecuadas, o sea, que no exista otro

medio idóneo. • La medida sea razonable y de duración temporal. • El Congreso no adopte decisiones que indiquen Rechazo al decreto. El decreto se dictó frente a una grave crisis económica, no priva a los particulares de su propiedad, sólo limita temporalmente su devolución, no viola el derecho de igualdad, porque los perjudicados no fueron elegidos arbitrariamente, sino que se eligió a esos depósitos, porque por su modalidad, se evidenciaba los ahorristas no lo iban a necesitar con urgencia. Si se hubiera hecho a través del Congreso, no hubiera tenido eficacia y rapidez necesaria. La medida es razonable con la finalidad. 3.- Reglamentos de Promulgación Parcial de Leyes Límites. - El órgano que lo dicte, debe respetar la llamada reserva de la ley, en cuyo mérito ha de

abstenerse de estatuir sobre materia reservada a la competencia legislativa, así, no puede establecer impuestos, configurar delitos, etc.

- No puede estatuir contra los principios generales del derecho, uno de los cuales es la irretroactividad de la norma. El reglamento no puede tener efecto retroactivo, incluso respecto a otras disposiciones reglamentarias.

El Problema de la Irretroactividad. Los reglamentos no tienen efecto retroactivo, salvo disposición en contrario y que en ningún caso puede afectar garantías constitucionales. La Regla de la Inderogabilidad Singular de los Reglamentos. Derivado del principio de legalidad, dice García de Enterría: 1) La administración no puede obrar sin que el ordenamiento expresamente lo autorice. 2) La legalidad habilita a la administración para un obrar concreto. 3) La ley da a la administración potestades. 4) La potestad puede ser implícita o explícita. 5) La potestad puede darla el ordenamiento con determinación o indeterminación de las

condiciones de ejercicio. 6) Se concluye que si bien la administración no puede actuar sin habilitación del ordenamiento, sí

puede participar en la formación de éste, porque tiene potestades, entre ellas a reglamentaria. Esta potestad tiene la particularidad que una vez atribuida en su ejercicio, dimana derecho objetivo, constituyéndose en fuente parcial del ordenamiento. Mediante la potestad reglamentaria, la administración puede autoatribuirse poderes dentro de su propio ámbito, creando derecho objetivo mediante el reglamento. Así la administración puede derogar o modificar un reglamento por vía general en virtud de su potestad reglamentaria, pero no puede decidir en casos concretos contra la prescripción general porque no tiene potestad para ello.

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Jurisprudencia. Caso Promenade. SCBA/87. Sobre inderogabilidad singular del reglamento, revocación del acto administrativo y responsabilidad del Estado. La firma Promenade promueve demanda por responsabilidad del Estado por actividad lícita contra la Municipalidad de San Isidro por daños y perjuicios por una ordenanza que derogaba otras 2 que autorizaban la construcción de una galería comercial y viviendas, reclamando daño emergente y lucro cesante. La municipalidad sostiene la nulidad de las ordenanzas que autorizaban el proyecto por infringir el Código de Edificación al estar ubicado en “zona parque”. Se planteaba si se podía contrariar la prohibición de ese código municipal. Si era así, se podría dar lugar a resarcimiento por acto legítimo de la comuna, si fuese negativo, se rechazaría la demanda, ya que el permiso de edificación, habría emanado de un acto ilegítimo, contrario a una norma vigente, por lo que no sería indemnizable. La actora invocaba que como el Consejo deliberante al sancionar la primera ordenanza de aprobación del proyecto, suprimía la denominación “de excepción” incluido en el proyecto, había modificado implícitamente el Código de Edificación, calificando a la zona como “arteria comercial” al decir que el proyecto era aceptable por lógica, ya que la zona elegida era en realidad una continuidad de la zona comercial. La demanda es rechazada. La mayoría sostiene la imposibilidad jurídica de la modificación, basándose en el principio de inderogabilidad particular de los actos generales: ningún órgano administrativo puede válidamente violar sus propias reglamentaciones; para poder dictar un acto de alcance particular que se aparte de ellos, es necesario derogar el régimen preexistente, modificándolo o interpretándolo en forma tal de permitir que junto a la regla general, coexista una excepción razonable, creada sobre datos objetivos que pueda ser usada por todos los que se encuentran en la misma situación. Así, el principio de inderogabilidad singular del reglamento general, incluye la imposibilidad jurídica de modificar el Código de Edificación por esa ordenanza que no contenía la denominación “de excepción”. 2.- Jurisprudencia, Doctrina, Precedentes y Costumbre como Fuentes del Derecho Administrativo. a.- Jurisprudencia No es fuente directa del derecho administrativo, la fuente directa es la ley, que es el fundamento sustancial, aunque Marafuschi menciona un caso en época de hiperinflación: cuando llegaba un pedido de indexación al Fiscal de Estado, éste lo negaba por no existir norma que lo autorice. Cuando el reclamo llega a la Corte, reconoce el derecho. Al llegar muchos casos similares, la Corte decide aplicar a Fiscalía las costas del proceso por no hacer suyas las garantías de la Corte y frente al daño que esto hacía al Poder Ejecutivo, se hace una vista fiscal autorizando al Poder Ejecutivo a indexar. El Poder Judicial obligó al Ejecutivo a cumplir erga omnes sus garantías. Luego la postura de la Corte varió, pero aquello fue un caso donde la jurisprudencia fue fuente del derecho administrativo, quedando así la jurisprudencia como fuente coadyuvante del derecho administrativo. b.- Precedente. La Corte dijo que no obliga a la administración a respetar decisiones anteriores, ya que se puede variar el criterio. El precedente es un elemento que sirve por lo general para quien tiene que hacer un trabajo del que se copia, sirve como fundamento pero no obliga al acto. c.- Costumbre. No puede ser nunca fuente del derecho administrativo. La costumbre tiene 2 elementos: la opinión jurídica de la necesidad que esa norma exista y el uso inveterado de esa costumbre como norma. La costumbre no es una norma, no porque toda la vida se haya hecho algo esto me obliga. 3.- Instrucciones y Circulares. Son internas, para la administración pública los únicos que tienen operatividad circular fuera de la administración son las circulares del Banco Central a todas las entidades bancarias.

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Son comunicaciones escritas del superior jerárquico a sus inferiores que pueden ser meras expresiones de deseos, comentarios, consejos, elogios, crítica, cita de ejemplos a seguir o no, pero que muchas veces contienen indicaciones generales, instrucciones. Son formas de expresión de la voluntad de la administración. Por su materia, las circulares se clasifican en - Simplemente Administrativas: tienen relación con la gestión de la actividad administrativa del

Estado. - De Fiscalización: las que corresponden dictar a los órganos fiscalizadores en materia de su

competencia para que sean cumplidas por los servicios y funcionarios a quienes fiscalizan. UNIDAD 05 1.- Potestad. En nuestro derecho administrativo, siguiendo el modelo francés, tenemos un sistema de prerrogativas donde prevalece el interés general. Cuando se genera una relación jurídica administrativa, tenemos por un lado la potestad que la crea y por otro al particular con un derecho subjetivo.

Según la doctrina italiana, el derecho administrativo tiene 2 vertientes:

1) Asegura las prerrogativas de la administración. 2) Garantiza los derechos del particular.

Dentro de la administración hay 2 tipos de normas: de relación y de acción. Cuando hablamos de potestad, vemos que es una facultad, así hay una potestad: - Legislativa: cuando se sanciona una ley. - Judicial: cuando se dicta una sentencia. - Administrativa: a través del acto administrativo.

Esta potestad es producto del régimen que se le ha dado a la administración pública y que no es lo mismo que competencia ni poder:

•••• Poder: jurídicamente es una atribución de competencias. Es un atributo del Estado. El poder es lo general, la potestad la especie. Las potestades constituyen un poder general del Estado pero no puede confundirse con el poder.

•••• Competencia: es una atribución para que funcione la administración. En la teoría del órgano, aparece por un lado el órgano individuo y por el otro el órgano institución. Son 2 caras de la misma moneda. La competencia pertenece al órgano institución, no al órgano individuo. La potestad es un elemento más activo, más dinámico, es lo que hace el funcionar a la administración. El acto administrativo es por su naturaleza ejecutorio, se dicta y se ejecuta, y si el particular se siente afectado por el acto, puede iniciar una acción.

•••• Potestad: es el elemento que le da vida a la competencia, a los que está escrito en un papel y lo pone en marcha. Las potestades a diferencia de los derechos, no son renunciables. Dice Marafuschi que la potestad la ejerce exclusivamente el Estado a través de sus 3 poderes.

Concepto. Para Fiorini, Potestad es la atribución jurídica imputada a un órgano o sujeto, por la cual crea una relación jurídica que en forma unilateral e imperativa, regla conducta de terceros. Agrega Marafuschi que de esta manera, la potestad sustituye a la fuerza característica de los regímenes autoritarios y el Estado queda jurídicamente investido de atribuciones que le permiten ubicarse en un plano

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de superioridad frente al individuo en beneficio del interés general. Así, la fuerza es sustituida por la norma que resalta situaciones jurídicas desiguales sin que ello implique violar la legalidad del sistema.

La potestad es la clave para distinguir si el Estado actúa en la órbita del derecho público o privado; si hay igualdad de partes, se presupone una relación de derecho privado, en el derecho público, la administración se encuentra en una situación de privilegio que se manifiesta en las prerrogativas que ejerce en virtud de la potestad. Así, cuando la administración actúa en virtud de su poder de mando, se coloca fuera del derecho privado, pero en los casos en que no lo hace, se ubica en el derecho privado. Caracteres. La potestad tiene algunas características muy demostrativas de su categoría: • No genera relación jurídica alguna, es lo que se va a crear. • Es genérica, no recae sobre ningún objeto específico o determinado. • No consiste en una prestación particular, sino en la posibilidad de producir efectos jurídicos. • No se corresponde con ningún deber u obligación porque no se puede imponer al particular una

conducta determinada a través de la administración.

No hay sujeto obligado, sino una situación previa de inercia que implica que está sometida a esa potestad, el particular no puede evitar que esa potestad se ejerza.

A consecuencia de su origen constitucional, no contractual, las potestades tienen las siguientes cualidades: � Inalienable � Intransferible (aunque puede haber delegación de competencia) � Irrenunciable. � Imprescriptible. El acto administrativo es ejecutivo, la administración no necesita recurrir a la jurisdicción. El contrato se perfecciona con la voluntad de la administración de distintas formas. No es lo mismo un contrato de obras pública, que se perfecciona con la firma del contrato y se firma el pliego de bases y condiciones y todo el paquete de la obra, que el contrato de suministro, en que no hayan contrato firmado por escrito, la persona se presenta a licitación, se elige una oferta y se perfecciona con la recepción de la orden de compra por parte del adjudicatario. Aquí el derecho administrativo modifica el Código Civil, porque el Código instaló un sistema por el cual una concertación entre 2 partes se perfecciona a partir de la emisión de la oferta, no de la recepción; en cambio, en el contrato de suministros se perfecciona con la recepción. El contrato lo interpreta la administración, el particular no puede interpretarlo. Durante la realización del contrato, la administración tiene facultades para controlar el avance de la obra, si se excede el contratista en los plazos, hay sanciones. Clases de Potestades Administrativas.

� Potestad Reglamentaria: se manifiesta en los reglamentos autónomos y en los de ejecución como atribuciones integrantes de la zona de reserva de la administración.

� Potestad imperativa o de mando: facultad que tiene la administración de dar órdenes y obligar a su cumplimiento.

� Potestad sancionadora: se divide en correctiva y disciplinaria, según se dirija al administrado o al agente de la administración. De naturaleza penal.

� Potestad ejecutiva o de gestión: realizada por la administración en ejercicio concreto de su obra general.

2.- Relación Jurídica Administrativa. Presencia de una Administración Pública como requisito necesario para que exista una relación jurídico – administrativa. La Administración como Persona y Sujeto de Derecho. Competencia del Órgano. Capacidad del Funcionario. Capacidad del Administrado.

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La administración a través de la potestad va a generar una relación jurídica de desigualdad. La potestad no nace de relación jurídica alguna, sino del ordenamiento jurídico que la regula. La potestad es abstracta y se efectiviza una vez creada la relación para imponer una conducta determinada a terceros. No hay frente a la potestad un sujeto obligado, sino una situación pasiva de inercia; el particular que integra una relación jurídica administrativa, está sometido a la potestad. Dice Garrido Falla, que esta relación es la que se da entre 2 sujetos de derecho cuando la situación de poder en que se encuentra una de ellas, se corresponde con la situación de deber de otro.

Hay 2 elementos en la relación jurídica, que el administrado debe poseer: Capacidad y Voluntad para obligarse. Una relación jurídica administrativa, es producto de la voluntad de las partes, pero con desigualdad entre ellas por las prerrogativas de la administración. Atribuciones Exorbitantes. Las potestades se exteriorizan en la atribución del Estado de imponer en forma unilateral obligaciones a los particulares, si el género es la potestad, estas atribuciones extraordinarias son la especie. Estas son: •••• Presunción de legalidad y principio de ejecutoriedad del acto administrativo. •••• Régimen legal privilegiado de los bienes de dominio público y privado de la administración. •••• Régimen procesal privilegiado. •••• Régimen contractual privilegiado dotado de cláusulas exorbitantes.

3.- Origen y Objeto de la Relación Jurídica Administrativa: Deberes y Derechos. Relaciones inter- administrativas.

Hay una discusión acerca del origen de la Potestad: � Constitucional: para Fiorini y Marafuschi. � Legal: para García de Enterría, no aceptada por Marafuschi.

4.- Derecho Público Subjetivo. Interés Legítimo. Interés Colectivo o Difuso. Interés Simple. Derechos de incidencia Colectiva. Previsiones Constitucionales. Legitimación.

Si el extremo de la administración está en la potestad, en el particular está en el derecho subjetivo como elemento que trata de contener el avance de la administración. Cuando uno se refiere al derecho subjetivo, interés legítimo, interés público o intereses difusos, no se diferencian sólo por matices. • El Derecho Subjetivo es un derecho que una vez que la persona lo tiene, se incorpora a su

patrimonio por el Art. 17 de la Constitución. Es un derecho que va a surgir de una relación jurídico – administrativa. No existe un derecho subjetivo que no surja de tal relación. Equilibra la prerrogativa del Estado a favor del particular. Tiene 2 caracteres: es exclusivo y excluyente. Lo tengo yo y no otro.

• El Interés Simple es el del denunciante que no es parte del procedimiento después de la demanda.

• El Interés Legítimo es una figura intermedia, no es un derecho, pero admite acción contencioso – administrativa fundada en un interés legítimo. No es un derecho, pero tampoco un interés simple. Para Gordillo, el interés legítimo es compartido (no para Marafuschi). Si hay un concurso en el que se presentan varios profesores, todos tienen un interés legítimo, pero si se presenta uno solo, es sólo para él. Quien gana el concurso, gana el derecho subjetivo. Tiene el inconveniente que no admite nada más que una acción de ilegitimidad que permite accionar para que caiga el acto, pero no reclamar indemnización. En el derecho administrativo, el derecho subjetivo nace de una relación jurídico – administrativa igual que un contrato (nombramiento � designación: cuando acepto y tomo posesión del cargo, tengo un derecho subjetivo al cargo).

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El derecho subjetivo se ve en un contrato de obras públicas, de suministros, no hay derecho subjetivo sin relación jurídica – administrativa. En general es producto entre un particular y la administración.

• Los Derechos Difusos Colectivos, tienen que ver con otro aspecto que no alcanza directamente al individuo en forma particular, sino que afecta a la comunidad en general. La jurisprudencia destaca los casos de las toninas overas y del Banco de Tokio. La protección de estos derechos difusos abarcan también aspectos de salud pública. Hay valores que son comunes a todos y hacen a la defensa de la vida, salud, patrimonio histórico cultural del país.

Naturaleza Jurídica. Los bienes del patrimonio cultural son una especie más a los bienes públicos y privados, porque puede ser patrimonio cultural público o privado. Son bienes de interés público, cualquiera sea la condición de su titularidad; el objeto de la protección del patrimonio histórico – cultural – artístico es transmitir ese patrimonio a las generaciones futuras. En nuestro Constitución, el Art. 75 Inc. 19 in fine y el 41, se refieren a la protección del patrimonio histórico cultural. También la Constitución de la Provincia en el Art. 28 y distintas leyes. Como la Convención sobre la protección del patrimonio 21.386, ley nacional ver Arts. 1, 2 y 6. Pero esto es letra muerta, nadie se preocupa en la protección. 5.- Deber de Prestación a cargo de Particulares. Ningún particular puede ser obligado por la administración a ninguna prestación sino a través de la ley, aunque pueden existir casos. Servicio Testimonial en Actuaciones Administrativas e Informes. Un particular administrado no puede ser llevado por la administración a declarar en un proceso administrativo, si quiere, va, sino, no. distinto es el agente público que está regido por las mismas normas de la administración. 6.- Potestades Regladas y Discrecionales. Aspectos de su Regulación. El concepto es unívoco. Hay 2 tipos de administración: la reglada y la discrecional. Hay potestades regladas: las que están dentro de las normas (ley de contabilidad, de obras públicas) (la mayor parte de la actividad de la administración es reglada) y discrecional, la obra público es una actividad discrecional, el Estado puede imponer al constructor de una obra pública un incremento del 20% a construir, pero esa discrecionalidad no va más allá de poder decidir el aumento de la tarea. Otro ejemplo: tengo un cargo y 3 postulantes posibles, a igualdad de condiciones, puedo elegir uno u otro. La discrecionalidad no se puede confundir con arbitrariedad. � Las facultades de un órgano administrativo están regladas cuando la norma jurídica

predetermina una conducta que el administrador debe seguir, determinando momento, contenido y forma de la misma. La ley sustituye el criterio del órgano administrativo y predetermina lo que es conveniente al interés público.

� Las discrecionales, cuando el orden jurídico impone sólo una finalidad, le da cierta libertad para elegir el curso de acción; en presencia de determinadas circunstancias de hecho, la autoridad administrativa tiene libertad de decisión, el derecho no impone por anticipado el comportamiento a seguir.

Todo acto es en parte reglado y discrecional. Técnicas de Reducción y Control Judicial de la Discrecionalidad. Hay 2 caminos:

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- Primero hay que agotar la vía administrativa por la vía de la revocatoria y si corresponde el recurso jerárquico. Según Marienhoff, sólo sirve para demostrar la tozudez del funcionario público que va a confirmar lo que se dijo antes. El recurso jerárquico debe acabar en el Gobernador, en cambio el ente autárquico agota dentro de su ámbito la vía administrativa.

- La justicia determina si el acto es arbitrario. Límites al Poder Discrecional. 1º. Hay un límite implícito: el interés público; la juridicidad quiere que armonice con el interés

público concretado en la finalidad a que debe responder la emisión del acto. No se concibe el uso del poder discrecional para satisfacer fines ajenos a las normas o fines que aun siendo de interés público, sean extraños a los que determinan la competencia del respectivo agente de la administración.

2º. Puede haber arbitrariedad en el ejercicio de la atribución discrecional, lo que ocurre cuando se basa una medida en supuestos de hecho desproporcionados a la gravedad de la medida o inexistentes.

Conceptos Jurídicos Indeterminados. Expresión que usa García de Enterría. Son conceptos jurídicos porque están dentro de la esfera del derecho. Hay pocos ejs: la buena fe: es algo que viene del derecho romano, se aplica en el derecho administrativo en los contratos de suministro, de obras públicas, etc. Hay una mayor independencia del órgano administrativo respecto a la ley y mayor porcentaje de elección de la medida a aplicar. Muchas veces la buena fe es tenida en cuenta, otras no. otros ejemplos son la idoneidad, integridad moral, perjuicio importante, retraso sensible, oferta más conveniente, etc. Se diferencian de la discrecionalidad en que la posibilidad de elección de da entre una pluralidad de soluciones justas e igualmente válidas, constituyendo un problema de aplicación e interpretación del derecho enjuiciable por el juez.

Ej.: una persona se presenta a una licitación, se la adjudica la compra de un tractor, pero el tractor lo importaba de Brasil en la época de la tablita de Martínez de Hoz que fijaba la variación del dólar. La persona cuando hizo el contrato lo estimó según el valor de la tabla. Cuando entrega el tractor, se habían modificado las condiciones ya en el Ministerio de Sigaut que devaluó. La persona entregó el tractor actuando de buena fe porque cumplió y no le reconocieron nada. Cuando plantea el hecho del príncipe le dicen que contrató con la provincia y la devaluación la hizo la Nación. Los conceptos jurídicos indeterminados tienen un alto grado de subjetividad. ¿Cómo juzga la administración si el contratante actúa de mala o de buena fe? El juez tiene que evaluar la conducta de las partes y decir quien actuó de buena o mala fe. UNIDAD 06 1.- La Administración: El objeto del derecho administrativo es la Administración Pública. El Estado existe para satisfacer mejor las necesidades de la sociedad, para lo cual está investido de un imperium –poder; ese poder es uno solo, siendo inexacta la expresión división de poderes.

El derecho administrativo es de regulación local, así que hay leyes de procedimiento, nacionales, provinciales y municipales. - En Nación: Dec.- Ley 19549/72. - En Provincia: Dec- Ley 7647/70.

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La jurisprudencia de provincia sigue mayoritariamente la ley nacional, que se basó en la provincial y la perfeccionó. La ley nacional tiene un reglamento, que es el dec. – ley 1759/72, la de provincia no está reglamentada porque es una especie de ley – reglamento.

Estas normas rigen las actuaciones dentro de la administración pública. Si bien rigen procedimiento, son procedimientos administrativos. Sólo rige en el ámbito de la administración, no rige sobre el procedimiento judicial. No hay en el ámbito nacional código procesal administrativo, se aplica el CPCyC. En cambio en Provincia, hay un Código Procesal Contencioso Administrativo, la Ley 12.008, que rige el procedimiento contencioso administrativo en sede judicial y el CPCyC, sólo se aplica supletoriamente. APUNTES EN CLASE: El "objeto" del derecho administrativo es la Administración Pública, en todas sus manifestaciones, sean éstas externas o internas, vale decir jurídicas o no jurídicas. La existencia del Estado obedece a la necesidad de satisfacer en la mejor forma las necesidades del grupo social (individuos) que lo integra. En términos generales, la actividad estatal se concreta en tres funciones: Legislación, Justicia y Administración, cuyos respectivos "órganos" ejercitan partes o secciones del "poder" del Estado. La llamada "división de poderes" es una medida que tuvo por mira evitar el despotismo, impidiendo que el ejercicio de todas las funciones estatales quedase concentrado en una sola mano, en un solo órgano. Con ello se tendió a asegurar los beneficios de las libertades públicas e individuales. Pero no se trató de una "división de poderes", sino de una "distribución de funciones". El "poder" del Estado se actualiza en la "función" asignada a sus "órganos" esenciales, que son tres: el legislativo, el ejecutivo y el judicial No hay que confundir "poder", que es atributo estatal (6) , con "potestades", que, en lo que respecta a su ejercicio, pueden ser prerrogativas inherentes a una función, verbigracia de la función correspondiente a la Administración Pública, pues ésta, ciertamente, tiene diversas potestades: la reglamentaria, la imperativa, la sancionadora, etcétera. Dichas "potestades" constituyen un reflejo cualificado del "poder" general del Estado, pero no pueden confundirse con este "poder". Etimológicamente "administrar" proviene del vocablo latino "administrare", de ad, “a”, y ministrare, “servir”. De modo que etimológicamente su significado es el de "servir a". Ello traduce la idea de "acción", "actividad", tendiente al logro de un fin. La noción conceptual de Administración, considerada ésta como una de las funciones esenciales del Estado, es controvertida en el terreno doctrinario. Las opiniones son harto diversas o variadas. No sólo se requiere caracterizar la Administración frente a las otras funciones esenciales legislación y justicia , sino que, además, corresponde optar por el punto de vista en que será considerada: el objetivo, substancial o material, o el punto de vista subjetivo u orgánico.

• Criterio Objetivo: la Administración resulta caracterizada en base a la naturaleza jurídica interna del acto administrativo, con total prescindencia de la índole del órgano o del agente productor del acto. Se prescinde, pues, del "autor" del acto: sólo se tiene en cuenta el "acto" en sí mismo. De este modo, siguiendo a esta doctrina: serían actos legislativos los que establecen reglas de conducta humana en forma general e imperativa (o sea, son actos legislativos los que crean normas o reglas de derecho), jurisdiccionales los que deciden con fuerza de verdad legal una cuestión controvertida entre dos partes, determinando el derecho aplicables y son actos de la función administrativa los que constituyen manifestaciones concretas (por oposición a abstractas, como lo son la legislación y la jurisdicción) de voluntad estatal. De esto último, inferimos que es actividad "administrativa", stricto sensu, no sólo la que desarrolla o despliega el órgano ejecutivo, (que es a quien normal y preferentemente le están asignadas dichas funciones) sino también, al margen de las suyas específicas, la que realizan los órganos legislativo y judicial.

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Critica de Gordillo: atenerse a este criterio es como decir que los tres poderes realizan las tres funciones y que no existe, en suma, división de poderes ni sistema de frenos y contrapesos alguno. Es destruir el sistema constitucional. Además, sabemos que la función administrativa no siempre se limita a manifestaciones concretas de voluntad del Estado. De este criterio es la definición de Marienhoff que expresa: “puede definirse la Administración como la actividad permanente, concreta y práctica, del Estado que tiende a la satisfacción inmediata de las

necesidades del grupo social y de los individuos que lo integran”. De la misma se desprende:

1) Es una actividad: Consiste en actos jurídicos y en operaciones materiales 2) Permanente: a diferencia de la del Poder Legislativo y Judicial que es intermitente.

El Ejecutivo tiene una función continua. 3) Concreta (por oposición a la del Legislativo) y practica (resuelve situaciones) 4) Del Estado: no circunscribe la orbita únicamente al Poder Ejecutivo 5) Tiende a la satisfacción inmediata: lo importante es la inmediatez de la actividad

administrativa; sabemos que la actividad legislativa implica un bienestar planeado a largo plazo y la actividad jurisdiccional es mediata, porque primero busca respetar las normas y ser justa, y luego persigue la finalidad de satisfacer las necesidades.

6) Del grupo social y los individuos que lo integran: se incluyen tanto las necesidades colectivas, como también las necesidades individuales de las personas que componen la comunidad.

Desde Montesquieu se conoce la división de poderes. Esta división no es de poderes, sino de funciones, ya que el poder es uno y con 3 funciones distintas, cuyo imperio se basa en el mismo poder. El imperio de una sentencia judicial es el mismo que el de una ley del legislativo o decreto del ejecutivo. Es a su vez una forma de división del trabajo, pero tiene también una finalidad de control recíproco entre los distintos poderes. • La función legislativa regula de forma abstracta situaciones que se van a producir en el futuro,

se hace con miras al futuro. La actividad legislativa de la creación de la ley (del futuro) es intermitente.

• La función judicial tiende a mirar el pasado, a resolver un conflicto producido en el pasado y es también intermitente.

• La función ejecutiva es más inmediata, tiende a regular el presente, una función que se materializa inmediatamente. La actividad administrativa es continua y permanente. Se ocupa de la observancia de la ley (del presente).

Criterio Subjetivo u Orgánico. Tiene en cuenta los órganos a los que normalmente les están asignadas las funciones administrativas. Identifica la función administrativa con toda la actividad que desarrolla el Poder Ejecutivo. Así toda la actividad del Poder Judicial es jurisdiccional y del Poder Legislativo, legislativa. Lo administrativo llevado a cabo por los órganos Legislativo o Judicial no sería tal, sino legislativo y jurisdiccional. Esta teoría es insuficiente ya que no se ejerce exclusivamente la función principal, ya que el Legislativo tiene funciones administrativas, lo mismo que el Judicial. El Poder Legislativo puede ejercer función jurisdiccional (juicio político), el Judicial, función administrativa (de superintendencia) o legislativa (acordadas). APUNTES EN CLASE: el acento esta puesto en el sujeto; Al decir de Maria Diez: Son órganos administrativos los que se encuentran sujetos a órdenes “la administración es la actividad que desempeña el Poder Ejecutivo y sus órganos dependientes, y tiene a la satisfacción de necesidades colectivas”. Critica de Gordillo: Desde el punto de vista orgánico, según el acto sea realizado por un órgano jurisdiccional (independiente), administrativo (dependiente) o legislativo (de índole constitucional), nos encontraríamos ante una función de tal o cual tipo; pero este criterio es insuficiente y, tomado a

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la letra, erróneo, por cuanto en los órganos legislativo y jurisdiccionales también se realizan funciones administrativas. Criterio Objetivo o Material. Es la posición mayoritaria y considera a la administración teniendo en cuenta la naturaleza jurídica interna de la actividad desarrollada con total prescindencia del órgano productor de la actividad. Así hay actividad administrativa en los órganos Judicial y Legislativo. Ya no mira que órgano ejerce la función, sino atiende a la naturaleza de al función que se está ejerciendo. Así la función administrativa puede encontrase en los otros poderes: por ej., en el Legislativo cuando se nombra o sanciona a un empleado; en el Judicial, cuando se dispone a reparar un edificio público. Pero si bien los otros poderes pueden ejercer funciones no propias de su naturaleza, el Poder Ejecutivo puede ejercer funciones no administrativas, como la legislativa (decretos de necesidad y urgencia, tomando atribuciones dadas en el Art. 75 de la Constitución); también puede ejercer a través de decretos de delegación del Poder Legislativo a través de una ley por tiempo determinado(Art. 76), decretos de ejecución (regula situaciones destinadas a un número indeterminado de personas igual que una ley. El Poder Ejecutivo puede ejercer funciones jurisdiccionales (indulto ?): el Art. 109 veda al Ejecutivo ejercer funciones jurisdiccionales, pero hay casos, como el de los entes reguladores de servicios públicos, a los que por ley se le atribuyen facultades para resolver conflictos entre el usuario y el distribuidor. La competencia originaria para resolver el conflicto la tiene el ente regulador, la primera instancia se agota en este ente autárquico (tomado del modelo anglosajón) que tiene jurisdicción primaria para resolver estos conflictos. La apelación se realiza a la Cámara. Otro ej. son los juzgados de faltas que ejercen función jurisdiccional y son entes administrativos.

Todos los poderes ejercen fundamentalmente sus funciones principales, pero también funciones propias de los otros poderes. Barra distingue función de actividad:. Por ej., el Poder Ejecutivo ejerce función administrativa y puede hacer actividad legislativa. Este es el aspecto material, que toma en cuenta, no quien ejerce la actividad, sino, la actividad en sí, su naturaleza, si es administrativa, jurisdiccional o legislativa.

La función administrativa que la ejerce preponderantemente el Ejecutivo y subsidiariamente el Legislativo y Judicial, puede ser ejercido por otros órganos, no es privativo del Estado: Los colegios profesionales tienen atribuciones de potestades públicas dadas a un órgano que en principio no es estatal, es actividad pública no estatal; es pública porque tiene el ejercicio de una atribución que originariamente le corresponde al Estado, como la matrícula profesional, que debe estar en manos del Estado, es una atribución pública que se transfiere a estos entes. Son creados por ley, lo que los distingue de los entes privados. En la provincia, las actividades públicos de los Colegios, tienen apelación en la Cámara, como una especie de revisión de legalidad. Se le confía a los Colegios Profesionales una atribución pública. Tiene también función jurisdiccional, puede juzgar a un matriculado y sancionarlo. Así, la función administrativa no sólo se encuentra en los órganos del Estado, sino también en entes públicos no estatales. La función administrativa puede también ser ejercida por entes privados, y otros ejemplos son la VTV, los colegios privados que dan títulos habilitantes, las concesiones viales, que tienen la atribución de detener por medios mecánicos a vehículos que trasponen la barrera sin pagar, por decreto se le otorgó tal atribución que no se terminó ejerciendo. Habitualmente los concesionarios viales, ejercen el control de cargas, atribución del Estado, determinando si los camiones que circulan cumplen con las normas de tránsito, con la posibilidad de aplicar multas. O sea, en casos excepcionales, los entes privados pueden ejercer función administrativa, pero no la puede ejercer un privado sin la autorización estatal. En definitiva, los entes privados en algunas ocasiones ejercen actividad administrativa.

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Criterio Mixto. Gordillo no concuerda con la tesis material y elaboró su teoría. Dice que la actividad realizada por órganos distintos que en apariencia es semejante, en realidad no tiene el mismo régimen jurídico. - Función Legislativa: el ejecutivo no la cumple, porque si bien ley y reglamento se asimilan, por

su contenido no son iguales, ya que una ley puede contradecir a otra, derogarla, pero el reglamento debe subordinarse a la ley. El judicial tampoco la cumple porque los reglamentos y acordadas están en la misma situación que los emanados del Poder Ejecutivo y respecto a las sentencias son normas particulares y no generales. La función legislativa se circunscribe al dictado de normas jurídicas generales por el Congreso.

- Función Jurisdiccional: el Ejecutivo no la cumple pues para tal se requiere que la decisión adoptada sea definitiva y dada por un órgano imparcial, pero la pseudo jurisdicción dentro de la administración, admite revisión por el Poder Judicial y el órgano es parte de la Administración, por lo que no es imparcial. El Ejecutivo tampoco las cumple pues el juicio político es sólo una forma de remoción de un funcionario con características especiales y excepcionales.

- Función Administrativa: el Poder Legislativo realiza la típica función administrativa que se rige por el régimen propio de la actividad administrativa (nombrar personal, etc.) lo mismo ocurre con el Judicial.

En conclusión para Gordillo, el Poder Ejecutivo cumple sólo funciones administrativas y los otros poderes cumplen las suyas y también algunas administrativas, por ello para Gordillo la actividad administrativa es: - “Toda la actividad que realizan los órganos administrativos y la actividad que realizan los órganos

Legislativo y Jurisdiccional, excluidos respectivamente los hechos y actos materialmente legislativos y jurisdiccionales.”

Función administrativa es toda función y actividad que desempeña el Poder Ejecutivo más la actividad que realiza el Poder Legislativo excluyendo la función legislativa más la que realiza el Poder Judicial, excluyendo la función jurisdiccional.

Del punto de vista del Ejecutivo, toma el criterio subjetivo, pero para los otros 2 poderes el objetivo, pero no admite que el Poder Ejecutivo pueda ejercer función legislativa y jurisdiccional. Hay 2 grandes concepciones del derecho administrativo, aquellos que tienen un criterio más fiscalista, más pro administrativo, más pro prerrogativa del Estado (Marienhoff, Coradina) y otros criterio más garantista, priorizando las garantías de los particulares frente a las prerrogativas del Estado (Gordillo), que prioriza las garantías personales respecto al interés general. Tendría que haber un equilibrio entre prerrogativas y garantías. Por ello Gordillo dice que el Poder Ejecutivo debe limitarse a ejercer la función administrativa, no puede ejercer función jurisdiccional porque no tiene jurisdicción. El Estado cuando actúa como juez y parte. Tampoco debe ejercer funciones legislativas, los decretos dice que tienen carácter administrativo, subordinándolo a las leyes.

El fallo de la Corte Ángel estrada, niega que el Poder Ejecutivo pueda ejercer función jurisdiccional. El único órgano para analizar la responsabilidad política de un funcionario es el Congreso, no hay otro órgano, el juicio político es atribución propia del Congreso. Consecuencias de aplicación de uno u otro criterio. Si el Poder Legislativo tiene funciones administrativas, una resolución de la Corte en ejercicio de función administrativa, puede ser revocada por un tribunal inferior. APUNTES DE CLASE SOBRE EL CONCEPTO DE GORDILLO:

• (Gordillo) Ninguno de estos criterios es de por sí suficiente para distinguir las funciones del Estado, pues hay actos materialmente legislativos que son orgánicamente administrativos;

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actos materialmente administrativos que son orgánicamente legislativos (las investigaciones, pedidos de informes, autorizaciones, etc. Que conceden o realizan las Cámaras); actos materialmente administrativos que son orgánicamente judiciales (las autorizaciones y venias que tienen a su cargo los tribunales: el nombramiento y remoción de los empleados judiciales; la superintendencia ejercida por la Suprema Corte). Hay además actos materialmente jurisdiccionales que son orgánicamente administrativos, p. ej. cuando el Poder Ejecutivo decide un recurso jerárquico, etc. Así entonces, en sentido material, el órgano administrativo realiza no sólo funciones administrativas sino también legislativas y jurisdiccionales; el órgano jurisdiccional no sólo funciones jurisdiccionales sino también administrativas; el órgano legislativo no sólo funciones legislativas sino también administrativas. Este entrelazamiento de funciones en sentido material que realizan los órganos estatales demuestra que no puede hallarse un criterio orgánico o material positivo y puro para conceptuar cada una de las funciones: es necesario buscar un criterio mixto, que combinando elementos de uno y otro tipo pueda ofrecer una noción útil, aunque resulte menos elegante que las demás (debe de todos modos señalarse que no existen elementos definitorios propios y exclusivos de la función administrativa, en el sentido que se pretende.).

El mencionado autor señala que: -Función Legislativa: aunque a veces pareciera que otros poderes, además del Legislativo, cumplen esta función, nada mas equivocado. En efecto, tenemos que si bien tanto la jurisprudencia o los fallos plenarios (que emanan del Poder Judicial), como los reglamentos (que emanan del Poder Ejecutivo) podrían ser comprendidos en esta categoría, desde el punto de vista jurídico, no lo están. -Función Judicial: solo puede ser desempeñada por órganos jurisdiccionales, independientes, a los que la Constitución dota de poder para resolver controversias entre partes. Desde ya que de la noción misma surge que ni el Poder Legislativo ni el Ejecutivo desempeñan este tipo de actividad. -Función Administrativa: a diferencia de lo que ocurre en los casos precedentes, debemos señalar que tanto el Poder Legislativo como el Judicial desempeñan y llevan a cabo (además de su función propia) función administrativa. Con lo cual, es dable señalar que, si bien el Poder Ejecutivo no tiene cometidos jurisdiccionales, ni legislativos, los otros poderes SI tienen cometidos que involucran a la administración. Toda esta exposición lo lleva a construir la definición de administración como: “toda actividad que realizan órganos ejecutivos y actividad de los órganos legislativos y judiciales, excluidos los actos

legislativos y jurisdiccionales”. El Estado como persona. La reconduccion de la personalidad del Estado en la administración. En lo atinente a la personalidad del Estado, la doctrina no es uniforme. Existen diversos criterios en materia de personalidad: -Quienes distinguen entre Estado y Nación: dentro de esta concepción hay quienes niegan a la nación toda personalidad, la que solo pertenece al Estado. Otros, en cambio, consideran que la nación es un sujeto jurídico, pero distinto del Estado. No pocas son las criticas a esta concepción; la mas importante señala que la nación no interviene sino como un elemento estructural del Estado (junto con el territorio y el imperium), con lo cual no es un sujeto de derecho diferente. De admitirse esta diferenciación, estaríamos atentando contra el concepto mismo de soberanía nacional -Quienes consideran que el Estado carece de personalidad: (teoría realista) No es posible reconocer la calidad de personas sino a los seres humanos porque sólo el hombre posee una existencia real y sólo él esta dotado de voluntad. Entiende Duguit que la pretendida persona estatal se confunde con el gobernante supremo, porque es éste quien verdaderamente es sujeto de los derechos del Estado. Las criticas que recibe esta concepción se basan en que desconoce las realidades jurídicas (aquellas creadas por la ley, por cuestiones de practicidad o necesidad) y confunde a la personalidad jurídica con la existencia física.

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-Quienes plantean la personalidad del Estado en el campo patrimonial: reconoce esta tesis, la personalidad en el campo del derecho privado y la niega en el campo del derecho publico (lo cual resulta inaceptable, porque la personalidad del Estado es única). -Quienes identifican el derecho y el Estado: (Kelsen) el concepto de persona jurídica no es distinto del de la persona física: es solo la expresión unitaria para un orden jurídico que regula la conducta de una pluralidad de hombres. -Quienes asemejan la personalidad del Estado a la de las personas físicas: señalan que el Estado se manifiesta voluntariamente, de la misma manera que lo hacen los seres visibles, con lo cual, se torna dable reconocer su personalidad. -Quienes reconocen la personalidad jurídica del Estado: la personalidad responde a un hecho real: la “unidad” de los individuos que lo integran y su continuidad en el tiempo. Se trata de una realidad jurídica. El Estado representa el máximo interés colectivo; posee medios para satisfacerlo y voluntad para hacer actuar las correspondientes potestades y sanciones jurídicas. Dicha personalidad no surge de una norma específica y concreta de las constituciones, sino que se deduce del contenido de ellas. Esta tesis es sostenida por la doctrina mayoritaria, confiriéndosele al Estado una doble capacidad: para obrar en el campo del derecho publico y también en el derecho privado. Cuando hablamos del Estado como persona, debemos remitir a todo lo que sobre este tema establece el Código Civil. De allí que, primeramente tengamos que diferenciar dos tipos de personas: las de existencia visible y las de existencia ideal (a partir de esta distinción debió abandonarse la idea primigenia que al hablar de persona, estábamos haciendo referencia a algo “visible y tangible” como un ser humano); y dentro de estas ultimas, encontramos a las Personas jurídicas de carácter publico o privado y a las Personas de existencia ideal propiamente dicha o simples asociaciones civiles o religiosas. La personalidad de la Administración Pública depende del punto de vista desde el cual se la analice. Considerada como uno de los órganos esenciales del Estado, vale decir, como integrante del "Poder Ejecutivo" la Administración carece de personalidad; en ese ámbito, la personalidad no le incumbe a la Administración, ni a alguno de los otros dos "poderes" (Legislativo y Judicial), sino al Estado. Otra cosa cuadra decir de la Administración descentralizada. Esta puede o no ser "autárquica". La Administración meramente descentralizada (descentralización burocrática) carece de personalidad: se trata de simples órganos que ejercen porciones de la actividad de la Administración general, pero que no se separan orgánicamente de ésta: la separación es meramente funcional; La personalidad específica de la Administración aparece con la autarquía. La administración autárquica supone la creación de entes dotados de personalidad jurídica propia. El Estado como Persona. El Código Civil considera de carácter público al Estado Nacional, Provincias, Municipios, Entes Autárquicos y al Iglesia Católica y de carácter privado a las asociaciones, fundaciones, sociedades civiles y comerciales.

El Estado, es o no Persona Jurídica? El Estado es una persona jurídica porque se le reconoce personalidad jurídica en el Código Civil. El Estado Nacional es persona jurídica.

La provincia, es persona jurídica o está incorporada a la persona jurídica del Estado Nacional? Es persona jurídica separada, lo que también surge del Código Civil.

Las municipalidades son también persona jurídica, autónomas o autárquicas? A partir del fallo (¿?), se considera la autonomía. Pero esto es relativo y depende de la jurisprudencia. En Córdoba hay mucha más autonomía que en provincia Bs. As., lo cierto es que la municipalidad es persona jurídica distinta del estado nacional y provincial.

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O sea, los 3 pueden ser sujeto de derechos y obligaciones.

Hay 3 poderes, cada uno de ellos, tiene su propia personalidad jurídica? El Poder Ejecutivo, tiene una personalidad jurídica distinta del judicial? Si hay independencia de poderes, hay personalidad jurídica para cada uno de los poderes? No, la personalidad es del Estado. La actuación de cada uno de estos órganos, compromete la responsabilidad del Estado en sí. Se hace juicio contra el Estado, independientemente del poder que sea. La demanda no va a ir contra el juez o gobernador, sino contra el estado, por lo que la personalidad jurídica es una para el estado todo. Cada poder es u órgano que forma parte de la misma persona. La responsabilidad no es del órgano en sí, sino de la persona jurídica. El Código Civil establece que el Estado es persona, paro ya de la Constitución surge este reconocimiento, por lo que para algunos no era necesario decirlo en el Código.

La Administración Pública carece de personalidad, la personalidad no le incumbe a la Administración ni a ninguno de los otros 2 Poderes, sino al Estado, por ello se dice que la personalidad de la Administración va subsumida en la del Estado. La Reconducción de la personalidad del Estado en la Administración. La administración central como integrante del Poder Ejecutivo, carece de personalidad “específica” o más precisamente, va subsumida en la del Estado. Esto es lo que se llama reconducción de la personalidad del Estado en la administración. Lo mismo ocurre con los Poderes Legislativo y Judicial. Senado, Cámara de Diputados, órganos del Poder Ejecutivo, todos tienen facultad para contratar en lo atinente al funcionamiento de cada poder, pero esa celebración es en nombre de la Nación y las eventuales demandas la tendrán como protagonista, pues la personalidad jurídica le corresponde al Estado considerado en su unidad y no aisladamente a cada uno de los poderes encargados de sus funciones.

No ocurre lo mismo con la administración descentralizada: entes autárquicos, donde hay una descentralización estado servicios a cargo de órganos dotados de personalidad, distinta de la de la administración central. Son personificaciones parciales de la administración, donde cada entidad autárquica tiene a su cargo una parte de la actividad administrativa. Personas Públicas Estatales y no Estatales. Los entes dotados de personalidad jurídica propia pueden ser estatales o no estatales. Si el patrimonio pertenece íntegra o mayoritariamente al Estado, será ente estatal, sino, no estatal.

Las personas públicas estatales son creadas por el Estado, sea por ley, decreto o tratado donde se establecen los objetivos y organización. Tienen personalidad jurídica propia, pueden actuar por sí, en nombre propio, estar en juicio, celebrar contratos, etc. Su patrimonio es estatal y tienen o pueden tener por ley, la percepción de alguna tasa o impuesto o reciben sus fondos del presupuesto general. Así como el Estado es responsable directamente por los actos y hechos de sus órganos, lo es indirectamente por los de sus entes estatales.

Las personas públicas no estatales tienen personalidad jurídica propia reconocida u otorgada por el Estado. Su creación puede ser estatal o no estatal, pero ligada al Estado por un vínculo de derecho público (Universidad Privada). Las personas públicas no estatales, tienen personalidad jurídica. Su patrimonio es no estatal, aunque puede recibir aportes del Estado como ayuda supletoria, siempre minoritariamente, sino sería pública estatal. Pueden gozar por ley de alguna contribución a cargo de los administrados, o por excepción recibir fondos del presupuesto general, pero lo común es que subsistan con los ingresos propios de su actividad y aportes de sus asociados. El Estado, en la medida que les transfiere potestades públicas, tiene a su cargo la fiscalización de la legalidad y gestión de la actividad que cumplen

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2.- Administración Liberal y Social. La Administración aportadora de Prestaciones. 1.- Estado de Derecho Liberal: Surge con la Revolución Francesa contra la arbitrariedad propia del Estado de Policía y propone una demanda sometida a la ley. Este legalismo formal fue establecido en interés de los particulares para defenderlos de la arbitrariedad de las autoridades estatales. La concepción liberal, propugna una administración abstencionista y ordenadora sólo en lo referente a la conservación del orden público, siendo esto lo único que los particulares pueden exigir. el Estado asegura la libertad, pero dentro de un rol abstencionista. No puede violentar las libertades individuales, porque ésta es una garantía básica del ser humano. El fundamento de esta legalidad extrema y la proteccion de los intereses individuales, deviene de las aberrantes arbitrariedades y los siglos de abuso y opresión precedentes a la “gran” Revolucion. La administración liberal busca proteger las libertades individuales de los particulares; en efecto, se convierte en una “garante del orden social”.

2.- El Estado Social de Derecho: El Estado persigue mantener el orden público y otras actividades que cumple a favor de los particulares, pero se limita el principio de libertad, aunque los particulares pueden reclamar al Estado para que cumpla con esas actividades.

� Es una administración prestacional e intervencionista. El Estado procura la redistribución de los recursos en forma más equitativa y con prestaciones positivas con ayuda al desarrollo de la actividad individual (justicia social). Hay mayor desarrollo de las estructuras administrativas, mayor número de funcionarios, creándose el Estado Burocrático. el Estado cobra un rol más participativo; valora al hombre desde el plano no solo individual, sino mas bien social. Se permite que en pos del interés social, se violenten algunos aspectos de la libertad individual (Ej.: obligatoriedad de los aportes. Implica un detrimento de la libertad personal: el sujeto no puede optar por pagar o no hacerlo, DEBE hacerlo porque la ley así se lo determina. Los aportes tienen un fin social). La administración social tiende a involucrar al ser humano con propósitos colectivos, protegiéndolo y ayudándolo en muchos ámbitos (Ej.: salud pública, educación gratuita, etc.); el Estado se vuelve intervencionista procurando una equitativa distribución de la riqueza y fomento de la actividad industrial. Aparece el Estado Burocratico (mayor cantidad de funciones, mas empleados, mas actividad).

3.- La Administración Prestacional: Procura satisfacer las necesidades de los administrados por medio de prestaciones administrativas que pueden ser prestaciones de actividad, constituidas por un hacer, y prestaciones de bienes, que consisten en un dar, que puede ser transferencia de un bien a un particular, en cuyo caso, la obligación de dar que constituye el objeto de la prestación, se traduce en una transferencia de dominio (provisión de agua potable, luz) o que la prestación constituya un derecho de uso de un bien (libros de una biblioteca, camas de hospital). La actividad de la administración prestacional se desarrolla por: - Administración promotora: facilita las instalaciones necesarias para todos en las condiciones

exigidas, como calles, plazas, escuelas, cloacas, universidades, etc. - Administración social: reconoce la existencia de los integrantes de la sociedad como individuos

(seguridad social, asistencia social). - Administración de fomento. APUNTES DE CLASE: La administración como aportadora de prestaciones procura satisfacer las necesidades de los administrados por medio de prestaciones administrativas que pueden ser prestaciones de actividad,

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constituidas por un hacer, y/o prestaciones de bienes, que consisten en un dar, que puede ser transferencia de un bien a un particular, en cuyo caso, la obligación de dar que constituye el objeto de la prestación, se traduce en una transferencia de dominio (provisión de agua potable, luz) o que la prestación constituya un derecho de uso de un bien (libros de una biblioteca, camas de hospital). La actividad de la administración prestacional se desarrolla por: - Administración promotora: facilita las instalaciones necesarias para todos en las condiciones

exigidas, como calles, plazas, escuelas, cloacas, universidades, etc. - Administración social: reconoce la existencia de los integrantes de la sociedad como individuos

(seguridad social, asistencia social). - Administración de fomento: Se trata de una acción dirigida a proteger o promover las

actividades y establecimientos de los particulares, que satisfagan necesidades publicas o que se estimen de utilidad general. Implica, básicamente, una actividad persuasiva o de estimulo, cuya finalidad es convencer para que se haga u omita algo.

Decimos entonces que, el fomento es la actividad por la cual la administración trata de ayudar, encauzar y orientar la iniciativa probada cuando esta se muestra insuficiente. Los medios de fomento puede clasificarse en: -positivos: los que otorgan prestaciones, bienes o ventajas -negativos: los que constituyen obstáculos o cargas impuestas para dificultar, por medios indirectos las actividades contrarias a las que quieren fomentar. A su vez, dentro de estos grupos, podemos diferencias: medios honoríficos (se utiliza como incentivo el honor, concediendo títulos, condecoraciones, menciones especiales), medios psicológicos (despliegan propagandas los organismos oficiales), medios jurídicos (otorgamiento de una condición privilegiada a determinadas personas que, indirectamente, les crea ventajas económicas o de seguridad) y medios económicos (se otorgan diversas ventajas, sean financieras o reales; la principal es la subvención.). El Fomento. Es una acción dirigida a proteger o promover las actividades y establecimientos de los particulares que satisfagan las necesidades públicas o se estimen de utilidad general. El Estado actúa de forma indirecta, otorgando ventajas. Satisface un interés público, pero no directamente como en la actividad de servicios públicos, sino que lo alcanza por el incentivo a ciertos particulares que se ven beneficiados. La idea es que es una actividad de estímulo, la administración trata de ayudar, orientar la actividad privada cuando esta se muestra insuficiente. La actividad de fomento no se limita a impulsar la economía, a desempeñar el rol de director, inspector o cogestor de la actividad económica subvencionada. Por lo general se imponen a los particulares ciertas condiciones al particular ayudado. La administración se reserva el derecho de inspeccionar la actividad para comprobar si se cumple con las condiciones o se ha llevado a cabo una correcta inversión de la ayuda prestada.

Medios de Fomento. Clasificaciones.

- Positivos: otorgan prestaciones, bienes o ventajas (loteriva para estimular que los consumidores pidan factura).

- Negativos: son cargas impuestas para dificultar por medios indirectos las actividades contrarias a las que se quieren fomentar, como cobrar impuestos más altos a los baldíos para evitar desaprovechar las tierras.

- Honoríficos: tratan de conseguir que los particulares realicen ciertas actividades usando como incentivo el honor, como títulos, condecoraciones, menciones especiales, etc.

- Jurídicos: otorgamiento de una condición privilegiada a determinadas personas que le otorga ciertas ventajas, como la exclusividad dadas a las telefónicas.

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- Económicos: gira en torno a la subvención que es el subsidio que se otorga a las personas públicos o instituciones privadas (eventualmente personas físicas) para la ejecución de actividades necesarias al interés público, como las exenciones fiscales, características de los regímenes de promoción industrial en zonas donde el Estado desea radicación poblacional.

El fomento administrativo se aplica, en materia económica, a través de:

a. Promoción industrial: En el texto constitucional aparecen normas de fomento industrial; El objetivo principal es promover la expansión de la industria, asi como también la modernización (debemos tener en cuenta, en este punto que un exceso de protección destruye el espíritu competitivo, con lo cual, debe ser medido el fomento), el desarrollo regional (se busca una equilibrada instalación de industrias en todo el país, y el desarrollo de actividades industriales en diversas zonas geográficas), mejoras del sector energético (que pueda abastecer a las nuevas empresas), desarrollo del petróleo, de las comunicaciones y los transportes (sabemos que son la principal fuente de traslado y conexión), etc.

b. Inversiones extranjeras: es un régimen especial de propiedad perteneciente a personas físicas o jurídicas que no mantienen en el país su asiento principal; entre las medidas de fomento, podemos mencionar: las que excluyen y dejan sin efecto el tramite de autorización previa, las que garantizan la igualdad de trato, las que excluyen privilegios, monopolios, etc.

c. Trasferencia de tecnología: hace referencia a los conocimientos aplicados. La tecnología puede ser aplicada a los bienes materiales, en un proceso de modernización que permite producir mas a menor costo o puede vincularse con el uso de patentes, planos, diagramas o personas entrenadas para llevar a cabo un determinado proceso productivo.

3.- El Derecho de la Organización Administrativa: El concepto de Administración Pública es análogo en el sentido de que puede aplicarse a diferentes objetos de un modo que no es idéntico ni totalmente distinto. En el orden de la organización administrativa se aprecia esa analogía que posee la idea de Administración Pública, puesto que puede referirse ya sea al conjunto de órganos que encabeza el Poder Ejecutivo, o bien, añadiendo a ese concepto restrictivo las entidades jurídicamente descentralizadas. La primera idea considera a la Administración Pública como la Administración Centralizada que, no obstante carecer de personalidad jurídica propia, representa por lo común orgánicamente al Estado, (persona pública estatal perfecta y soberana) aun cuando es posible que los actos administrativos de los otros órganos, a través de la actuación de sus agentes, también trasunten la representación del Estado. Esta concepción sobre la Administración Pública se completa con las entidades descentralizadas, con personalidad jurídica también de carácter público y estatal, pero propia separada de la persona pública Estado, a la cual la unen, sin embargo, lazos de tutela y de garantía de sus actos frente a los particulares o administrados. La organización es un elemento del ordenamiento jurídico. Es la ordenación de los elementos necesarios para perseguir un objetivo determinado. Permite la adecuada integración y coordinación de las actividades humanas. El poder de organización administrativa se concreta por la creación de órganos y darles competencia. La organización hace a la estructura interna del ente y regula las relaciones jerárquicas, formas de actuación y control de los órganos y entes en el ejercicio de la función administrativa. Así, hay - una coordinación conciente y sistemática de acciones que tienden al fin de la

organización, distinta del individual. - Un grado de estabilidad temporal. - Autoridad con capacidad de mando, dar órdenes y que se cumplan. - Hay responsabilidad por el ejercicio de la autoridad y funciones: competencia. Así se forma una estructura técnico – jurídica que inviste de juridicidad a la gestión administrativa. Esta estructura se caracteriza por:

o Unidad, el ordenamiento responde a un principio rector, a una norma; o Responsabilidad por la gestión administrativa desarrollada; o Subordinación de inferior a superior y relación de tutela para con la

administración descentralizada; o Precedencia, pues se deben indagar los intereses a satisfacer y establecer los

órganos antes que aparezcan las necesidades.

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La organización es un elemento del ordenamiento jurídico. Es la ordenación de los elementos necesarios para perseguir un objetivo determinado. Permite la adecuada integración y coordinación de las actividades humanas. El poder de organización administrativa se concreta por la creación de órganos y darles competencia. La organización hace a la estructura interna del ente y regula las relaciones jerárquicas, formas de actuación y control de los órganos y entes en el ejercicio de la función administrativa. Así, hay - una coordinación conciente y sistemática de acciones que tienden al fin de la organización,

distinta del individual. - Un grado de estabilidad temporal. - Autoridad con capacidad de mando, dar órdenes y que se cumplan. - Hay responsabilidad por el ejercicio de la autoridad y funciones: competencia.

Así se forma una estructura técnico – jurídica que inviste de juridicidad a la gestión administrativa que antes era ajurídica. Esta estructura se caracteriza por: - Unidad, el ordenamiento responde a un principio rector, a una norma; - Responsabilidad por la gestión administrativa desarrollada; - Subordinación de inferior a superior y relación de tutela para con la administración

descentralizada; - Precedencia, pues se deben indagar los intereses a satisfacer y establecer los órganos anets que

aparezcan las necesidades. 4.- Principios de la Organización Administrativa: La organización administrativa se apoya en 3 principios: 1) Coordinación: es la ordenada disposición del esfuerzo del grupo a fin de conseguir unidad

estado acción en la persecución del fin común. Configura el objeto interno de la organización (el externo es el fin perseguido). Ese objeto es constante.

2) Gradación Jerárquica: cadena de grado, responsabilidad. 3) Funcional: cada órgano como unidad estatal, es titular de una porción funcional que se atribuye

en razón de especialización y división del trabajo. Ese contenido funcional constituye la competencia en razón de materia.

La Teoría del Órgano y del Oficio Público. Las dependencias públicas tienen la particularidad que con su actuación generan una responsabilidad a una persona distinta que la que ejecuta el acto. La responsabilidad no es imputada al funcionario, sino al ente donde se desempeña, así, la actuación del funcionario repercute en una persona distinta.

Estas teorías buscan responder a la pregunta de cuando un acto o hecho de un funcionario es imputable a la administración. Las personas necesitan una voluntad que actúe, en cuanto a las personas físicas, no hay problema, por toda persona tiene una voluntad hábil para accionar jurídicamente (salvo incapaces). Sobre la naturaleza del proceso de imputación jurídica, la doctrina expuso distinto enfoques:

a.- Teoría del Mandato. La persona física obraría como mandatario de la jurídica. Esto conduce a un círculo vicioso, ya que el mandato supone voluntad en el otorgante. Postula que las personas físicas actuaban como mandatarios de la persona jurídica 1. Pero esta concepción se torno insuficiente en la medida en que ella supone postular que la persona moral pueda declarar su voluntad de antemano, al otorgar ese mandato, presuponiendo lo que se pretende explicar a través del procedimiento de imputación.

b.- Teoría de la Representación.

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� Las personas son representantes del Estado con lo que su actuación repercute en la esfera jurídica del representado. Como el Estado no tiene voluntad, se equipara a un incapaz que es representado por un representante. Esta teoría es superior a la anterior, pero no aplicable al Estado, pues no se concibe quien puede dar al Estado el representante. Intenta suplir las fallas de la anterior. Se expreso que las personas físicas ejercían la representación legal respecto de las personas jurídicas, de un modo similar a los representantes legales que fija el Código Civil (tutores o curadores). Si bien tuvo un desarrollo técnico superior a la teoría del mandato, tropieza con casi idénticos obstáculos, dado que no puede justificar, por ejemplo, como el Estado obtuvo la capacidad para designarse su propio representante.

Ambas teorías son deficitarias, ya que no existe voluntad anterior que otorgue la representación o el mandato.

c.- Teoría del Órgano. Descartadas las teorías civilistas, la doctrina predominantemente se inclina por esta. Se basa en la inexistencia de la relación jurídica de representación entre uno y otro, y toma a ambos como expresión de una misma realidad que es la persona jurídica. Entiende esta concepción que el órgano deriva de la propia constitución de la persona jurídica, integrando su estructura. De ese modo, cuando actúa el órgano es como si actuara la propia persona jurídica. El órgano nace con la misma estructura administrativa. Se crea la persona jurídica y dentro de ella está inserto el órgano que lo va a representar, pero sus efectos no son los mismos de las teorías anteriores.

La persona colectiva del Estado contiene a sus órganos de expresión sin los cuales no podría expresar su voluntad y por ende tampoco accionar. De esto se desprende que establecer las condiciones mediante las cuales un acto de voluntad realizado por ciertos individuos debe ser considerado, no como simple manifestación de la actividad de dichos individuos, sino como manifestación de vida del ser colectivo. Esto se realiza en el ordenamiento jurídico mediante un vínculo interno que establece las condiciones y hace del particular un elemento de la organización del ente, o sea, una parte de su estructura; este instituto es el órgano de la persona jurídica que nace con ella y forma parte de ella. Los órganos no tienen personalidad propia, en el Estado no existen 2 personalidades, , ya que órgano y Estado son una unidad, pero están dotados de competencia propia (área delimitada de incumbencia) lo que lo individualiza en sus relaciones con otros órganos. Así, una persona jurídica puede estar expresada por varios órganos (Ejecutivo, Legislativo, Judicial), que se relacionan entre sí (relaciones interorgánicas).

Órgano es la esfera de competencia dentro de una persona jurídica y la esfera de competencia, las atribuciones que permiten desarrollar la actividad de esa persona jurídica a una persona diferente a ella, el funcionario público.

El proceso de imputación crea una dualidad de actuación, no toda persona de existencia real calificada como órgano de una persona colectiva (no todo su comportamiento) se encuentra absorbido por su función de órgano. Sólo parte de su conducta está imputada personalizadamente al ente colectivo. No todo lo que hace el Presidente en su despacho es acto del órgano de Estado. Una persona titular de un órgano que expresa la voluntad del Estado puede actuar no expresando la voluntad del Estado, sino su propia voluntad.

Por su origen, los órganos pueden ser: - Constitucional: fundamentados en la Constitución como el Legislativo, Judicial, Administrativo. - Legal: fundamentados en una ley o decreto como los Ministerios, Secretarías.

Por su estructura, pueden ser: - Burocráticos: unipersonales con relación jerárquica, - Colegiados: varios intervienen en las decisiones en pie de igualdad,

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- Autárquicos: órgano con personalidad propia sobre el que no hay relación jerárquica, propio de la administración descentralizada.

La idea de órgano supone la existencia de dos elementos que, aunque susceptibles de diferenciación, constituyen una unidad. Ellos son: -elemento objetivo, caracterizado por un centro de competencias, integrado por poderes o facultades y -elemento subjetivo: representado por la voluntad y capacidad necesaria de las personas físicas que desempeñan la titularidad del órgano, cuya voluntad (emitida dentro de los limites permitidos) se imputa al órgano (en su unidad) que al expresar la voluntad del sujeto, hace posible sustentar la responsabilidad de la persona jurídica estatal Por su origen, los órganos pueden ser: - Constitucional: fundamentados en la Constitución como el Legislativo, Judicial,

Administrativo. - Legal: fundamentados en una ley o decreto como los Ministerios, Secretarías. Por su estructura, pueden ser: - Burocráticos: unipersonales con relación jerárquica, - Colegiados: varios intervienen en las decisiones en pie de igualdad, - Autárquicos: órgano con personalidad propia sobre el que no hay relación jerárquica, propio

de la administración descentralizada. En la doctrina italiana, se ha pretendido diferenciar el órgano del oficio; En tal sentido, se ha sostenido que él oficio comprende la esfera abstracta de poderes y funciones, (órgano función) mientras que la persona física sería el portador del órgano (órgano persona). Tal distinción introduce una complicación inútil en la teoría del órgano y constituye una reminiscencia de las teorías que intentan postular la existencia de dos órganos sin reparar en que sólo el concepto unitario explica el fenómeno de la imputabilidad, enlazando la voluntad de la persona física con la competencia del órgano. La posición que la persona física ocupa en un órgano de una persona jurídica pública estatal, recibe el nombre de cargo, el cual es asumido por aquélla en el momento de su designación. Responsabilidad. Toda la actividad del funcionario, va a ser imputada al órgano o sólo una parte de su actividad? Una persona va a estar representando a la administración las 24 hs? No, por ej., el presidente cuando realiza un contrato con una petrolera se le va a adjudicar la responsabilidad al Estado, no así si alquila una finca de su propiedad. Un policía si mata una persona en un operativo, mata la administración, en un operativo a un transeúnte, la responsabilidad es del Estado y el policía y si lo hace robando él, para algunos es responsabilidad personal, y para otros también del Estado que le dio el arma y generó la situación. Así hay casos en los que los límites no son claros, la actividad que corresponde imputarle a la persona jurídica es la que está vinculada directamente a la función. Surge en este aspecto, el interrogante de averiguar si Toda la actividad del funcionario, va a ser imputada al órgano o sólo una parte de ella. En principio, deberíamos aclarar que no todo el tiempo el policía va a ser policía o el presidente, presidente; se entiende que dentro de los actos que realiza esa persona, habrá algunos que correspondan al campo de su función y oros que formen parte de su ámbito privado. No obstante esto, hay casos en los que los límites no son claros, la actividad que corresponde imputarle a la persona jurídica es la que está vinculada directamente a la función. Al respecto se han construido dos tesis: a.- Teoría Objetiva:

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Toda actividad que el órgano persona desarrolle dentro de los límites del órgano institución (todo lo que está en su competencia) es adjudicable a la persona jurídica. Para determinar si la responsabilidad del funcionario va a ser imputada a él o al Estado, sería sencillo, pues habría que verificar si la actividad que desarrollaba estaba dentro de la competencia específica y así determinar si la responsabilidad es del Estado o de la persona. A esta teoría se le puede criticar que es muy estricta, porque de este modo, prácticamente, la responsabilidad del Estado queda muy acotada, porque ningún órgano va a estar autorizado a realizar actos ilegítimos o irregulares y la responsabilidad se le adjudicará al funcionario y no al Estado. En el ej. Del policía que mata al transeúnte, la responsabilidad por esta teoría sería del mismo y no del Estado, ya que no hay que lo autorice a ese acto ilegítimo. Esta teoría liberaría de responsabilidad al Estado y generaría sólo responsabilidad por su acto lícito, lo que es excepcional. La responsabilidad por antonomasia es la de la actividad ilícita. b.- Teoría Subjetiva. Existen dos corrientes: 1.- Voluntad del Funcionario: Tiene en cuenta cual fue la verdadera voluntad del funcionario que realizó el acto. Para determinar a quien se le imputa el acto, habría que ver la intención de la persona que ejecutó el acto (el policía que mató al transeúnte si fue por venganza o en cumplimiento de su función). Sería difícil de determinar este tipo de responsabilidad y no sería la alternativa más favorable a la seguridad jurídica. 2.- Teoría de la Apariencia: El acto se efectuó dentro de las funciones o aparentemente dentro de las funciones, apartándose de las reglas específicas. En tal caso, la actividad del funcionario público hará responsable al Estado, independientemente de la responsabilidad penal que es personal y de la sanción que le quepa por su responsabilidad. Dentro de la Teoría del Órgano, se acepta imputable a un órgano toda actividad que el órgano persona efectúa dentro de sus funciones o que aparentemente realiza dentro de sus funciones. Caso Vadell. La Corte consagra la Teoría del órgano. Por una actuación errónea del Registro de la Propiedad Inmueble, se vendió 2 veces el mismo terreno. Dice en su considerando 6: 6° �� Que ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Cód. Civil al que han remitido desde antiguo, exclusiva o concurrentemente, sentencias anteriores de esta Corte en doctrina que sus actuales integrantes no comparten. En efecto no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas. Habla de los fines, el empleado informó mal, tuvo una actividad errada, pero dentro de los fines, y se adjudica responsabilidad al Estado por la teoría de la apariencia, a través del Art. 1112. La doctrina del caso Vadell se mantiene vigente, tal vez más amplia, donde la responsabilidad del Estado tiende a hacerse más flexible. Teoría del Oficio Público. Propone cambiar el concepto de “órgano” por el de oficio, que es una porción determinada de asuntos estatales, un complejo ideal de atribuciones y poderes; a este oficio, el órgano le da individualidad subjetiva, siendo su titular, por ello distingue entre:

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- Órgano Institución: es el concepto jurídico administrativo de un conjunto de competencias asignadas a una dependencia dentro de una persona jurídica. Es el órgano estáticamente considerado, elemento abstracto y subjetivo integrado por el conjunto de competencias que son las reparticiones públicas. El concepto de órgano institución, es un concepto estático de continuidad que garantiza que los cambios no alterarán los actos jurídicos establecidos en gestiones anteriores.

- Órgano persona: el funcionario público propiamente dicho, persona física que desempeña la actividad, que desarrolla las competencias a su cargo. Es el órgano dinámicamente considerado. El órgano persona es un concepto jurídico más bien dinámico, no requiere de una continuidad o estabilidad, las personas pueden cambiar pero el órgano institución permanece estable, independientemente del cambio de las personas, lo que garantiza la continuidad en la actividad del Estado; que cambie un funcionario no significa hacer borrón y cuenta nueva con la actividad ya desarrollada, un nuevo funcionario debe asumir todas las relaciones jurídicas anteriores.

Competencia. Es uno de los principios de la órgano administrativa. Es el conjunto de atribuciones, aptitud legal de obrar, atribución por la cual una persona física está autorizada a realizar un acto o hecho, funciones, contratos, etc. y que las consecuencias de estos le sean atribuidas a la persona jurídica que le atribuyó esa competencia.

Toda función pública se caracteriza por su competencia, es decir, por un círculo de atribuciones. La competencia surge de la división de poderes y se refiere a la distribución jurídica de funciones dentro de cada poder, cada órgano tiene un círculo de atribuciones propio que representa al mismo tiempo una autorización y una limitación, la primera para el cumplimiento de la función asignada, la segunda para restringir los límites a la función. La competencia determina la validez de los hechos y actos jurídicos del órgano.

Determinar la competencia de un órgano no es tan simple como verificar que ese órgano estaba autorizado a realizar un acto, ya que hay competencias que no están explícitas. Todo lo que excede la norma sería ilegal por estar fuera de la competencia, pero esto no es tan riguroso porque la actividad administrativa es inmensa y las normas no pueden abarcarla totalmente por lo que hay otros criterios para ver si la actividad es lícita o no, no sólo la competencia es la que está explícita en las normas, sino también la que está implícita en la explícita. Por ej., si la norma dice que la sanción puede ser de hasta exoneración a la persona la suspenden, por más que no diga que se puede sancionar con suspensión, en la sanción más grave, está implícita una menor.

Pero además, no sólo las implícitas y explícitas, sino también las que surjan de aplicar el principio de especialidad del órgano que lo desarrolló. Y esto se puede ampliar más aun con la competencia inherente. Con esta teoría se justificaban antes de la reforma los decretos de necesidad y urgencia que no estaban abalados por una norma y se decía que en circunstancias excepcionales no se le podía negar esta atribución al Ejecutivo, independientemente que una norma lo prevea o no. la teoría de la competencia inherente tiene características que son inherentes al órgano, lo ejerce independientemente, se desprenda o no de la norma.

O sea, para ver si un acto es válido, si el ejercicio de la función fue o no legal, primero se va a estar a lo explícito, luego ver si está implícito, si se adecua a los fines y por último, si se puede considerar una competencia inherente al órgano. Clasificación de la Competencia. - Por la Materia: se refiere a las actividades que puede desempeñar el órgano. Impera el principio

de especialidad, según el cual, estos sólo pueden actuar para el cumplimiento de los fines que motivaron su creación. Asi, la competencia en razón de la materia puede ser:

o Deliberativa. o Ejecutiva. o Consultiva.

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o De control. - Por el Grado: vinculada al principio de jerarquía. La organización administrativa se integra

verticalmente, culmina en un órgano supremo al que se subordinan los órganos de rango inferior.

- Por el Territorio: el que sirve de límite físico a la actuación de los órganos. Se llama también competencia horizontal, así hay normas dictadas según competencias nacional, provincial y municipal para los respectivos territorios. Las autoridades provincial y municipal, en principio son incompetentes para actuar válidamente con actos de derecho público fuera de su territorio y la nacional, para actuar en todo el territorio de la Nación fuera de la orbita que la Constitución y leyes nacionales les asigne.

- Por el Tiempo: puede ser permanente (leyes administrativas), temporaria (Tribunal de Cuentas de la Nación durante 60 días para observar actos del ejecutivo que le son comunicados o plazo de 10 días del Presidente para vetar leyes del Congreso; tiempo de receso del Congreso para que el ejecutivo declare estado de sitio) o accidental (aquel que sin ser agente estatal detiene a otro sorprendido en comisión de delito).

Características de la Competencia: 1. Legal: Art. 3 ley 19.549: La competencia de los órganos administrativos será la que resulte, según los casos, de la Constitución Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia. Su ejercicio constituye una obligación de la autoridad o del órgano correspondiente y es improrrogable, a menos que la delegación o sustitución estuvieren expresamente autorizadas; la avocación será procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario.

La competencia tiene un principio objetivo, ya que debe haber una norma que respalde la actuación de estos órganos. Una competencia debe estar determinada por una ley, la Constitución, reglamento, contrato, etc. la Constitución otorga la competencia a los Poderes, como el Art. 99 del Presidente. Otro ej. es la Ley de Ministerios. Un reglamento administrativo también puede ser fuente de competencia, por ej., del Presidente a sus Ministros y de éstos a sus funcionarios. Este es el principal carácter de la competencia y proviene del principio de legalidad, toda actividad debe ser respaldada por una norma, aunque este límite debe ser interpretado en forma más amplia.

2.- Obligatoria. Es una obligación ejercerla, no se puede renunciar, tiene que cumplirse. Ej. se debe otorgar el título si se cumplió con todos los requisitos.

3.- Irrenunciable. Por ser un deber – facultad. La competencia es inalterable para sus titulares, los que no pueden ceder ninguna facultad del ámbito de su competencia. Tampoco puede ser ampliada, haciendo suya una autoridad que pertenece a otro.

4.- Improrrogable. Por estar establecida en interés público y surgir de una norma y no de la voluntad del órgano. No se puede transferir a otro órgano, habiendo 2 excepciones: la delegación y la avocación. Delegación. Un órgano de jerarquía superior transfiere a uno inferior el ejercicio de determinada competencia. Es un procedimiento inverso a la avocación y ambas operan como excepción a la improrrogabilidad de la competencia. En principio la delegación está prohibida y debe haber una norma expresa que la autorice y que contenga clara y concreta enunciación de las facultades y deberes que comprende la transferencia de competencia. Hay doble responsabilidad, del órgano delegado y del superior que delega.

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Avocación. Cuando un órgano superior ejerce facultades de un órgano inferior. No hay transferencia de la competencia, sino del ejercicio de la competencia, sino habría concentración y desconcentración. El órgano superior decide sustraer del conocimiento y decisión de un asunto a un órgano inferior. Se basa en la potestad jerárquica y es manifestación extraordinaria y excepcional del control dentro de la administración. Por el Art. 3 antes citado, la avocación será procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario. La responsabilidad es del superior quien va a ejercer la competencia.

Suplencia. No hay modificación de competencias sino que se reemplaza al titular de un órgano que por cualquier razón está impedido para ejercerla. El suplente sustituye al titular para todo efecto legal y ejerce las competencias del órgano con la plenitud de facultad y deberes que contienen. Jerarquía. Es una relación caracterizada por la subordinación de los órganos inferiores y la supremacía de los superiores. Este principio es distintivo de la administración, no se da en los restantes poderes ni entre particulares, donde la relación es de coordinación o existe una relación contractual que supone igualdad. La jerarquía existe entre órganos de la misma persona jurídica, el inferior debe obedecer y el superior la obligación de dar órdenes, es necesario que haya jefes y subordinados para que la división del trabajo sea eficiente. Caracteres: - Posibilidad de dar órdenes. - De dictar normas internas de organización. - De nombrar integrantes del órgano inferior. - De avocación. - Facultad de vigilancia, control o fiscalización y eventualmente sanción. - Facultad de dirimir cuestiones de competencia. El Control: Finalidad. Las técnicas de control son 2: - Verticales: se refiere a los derivados de una vinculación jerárquica, tanto política como administrativa

y comprende los fenómenos político administrativos del federalismo, regionalismo, centralización, descentralización, delegación, etc.

- Horizontales: comprenden la vinculación que guardan los órganos entre sí en paridad de situación. Se subdividen en:

o Controles Intraorgánicos: dentro del órgano, resultan cuando las instituciones operan dentro de la organización jurídico administrativa interna del órgano.

o Controles Interorgánicos: entre órganos. Se refiere al mutuo control que tienen los órganos ejecutivo, legislativo y judicial en el ejercicio del poder.

o Controles extraorgánicos: fuera de la relación orgánica; comprende el control de los órganos del poder, como extrapoderes y demás sujetos auxiliares del Estado como partidos partes, cuerpo electoral, sindicatos, etc.

Clases. a.- Según el Órgano. - Control Administrativo: es el intrargánico o autocontrol, realizado internamente por los

órganos públicos en ejercicio de la función administrativa. - Control Legislativo: el control interorgánico de la administración se realiza por el Poder

Legislativo a través de pedido de informes, interpelaciones, comisiones investigadoras y juicio político.

- Control Judicial: el Estado moderno planteó la fiscalización judicial de la actividad administrativa, así están el habeas corpus, acción de amparo, acción de inconstitucionalidad, amparo por mora

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administrativa, recurso extraordinario contra actos administrativos, interdictos posesorios contra el Estado, medidas cautelares contra la administración pública, etc.

b.- Según la Oportunidad. Control Preventivo. Control Represivo. El control puede efectuarse antes, durante o después de la actuación administrativa: - Preventivo o a Priori: se revisa el acto antes que llegue a emitirse y/o ejecutarse. - Concomitante: se activan al momento de dictarse el acto. - Represivo o Posteriori: después que el acto adquiera eficacia.

5.- Centralización y Descentralización. Caracteres de los Entes Estatales Descentralizados. Hay 2 técnicas para estructurar la Administración y organizar la distribución de competencias que son formas organizadas de división del trabajo para definir la competencia de grado: - Concentración y Desconcentración: en este sistema, las funciones se unifican o dispersan en

relación al Poder Ejecutivo sin dejar de depender jerárquicamente de él. Es la forma primitiva de estructuración del órgano administrativo, semejante a la órgano militar. Se rige por órdenes, instrucciones y a veces delegaciones. Presenta la figura jurídica de la avocación.

- Centralización y Descentralización: unión y dispersión de funciones en órganos despersonalizados que de manera más laxa implica también supra e infraordinación. La diferencia es que el vínculo no es ya de poder jerárquico, sino el control administrativo que da limitados poderes de control y dirección sobre el ente y que sólo son facultades de supervisión.

1.- Concentración Las competencias están atribuidas al ente superior quien resuelve todos los asuntos. Los órganos inferiores son meros delegados que carecen de poder de decisión. Esto permite la consolidación del poder político pero retarda la acción expeditiva y fragmenta las competencias conspirando contra la eficacia de la administración, por ej., decidiendo un órgano superior sobre un asunto que desconoce por haberlo tramitado el inferior. 2.- Desconcentración Dispersión objetiva de funciones, atribuyendo partes de competencia a órganos inferiores sin dejar estado estar sometidos jerárquicamente al Ejecutivo. es un procedimiento para agilizar la actividad administrativa. Son órganos desconcentrados la DGI y la Administración Nacional de Aduanas. El órgano desconcentrado puede crearse por leyes ordinarias, disposiciones del Poder Ejecutivo o normas administrativas simples. Posee como ventajas una mejor adaptación del servicio a las necesidades de los administrados y se evita la sobrecarga de los superiores, pero tiene el problema de burocracia interorgánica con duplicación de funciones, compromete la unidad estatal y diluye el poder central de la Administración. 3.- Descentralización. Descentralización: Concepto. Caracteres. Se caracteriza por: - Transferencia de poderes de decisión. - Creación de una persona jurídica distinta del Estado. - Que esa persona jurídica sea en derecho público, o sea, encuadre en la órgano general del

Estado, siendo su patrimonio estatal. - Existencia de control que los franceses llaman Tutela sobre los entes descentralizados. Tutela. Todos los órganos descentralizados están en el ámbito de una órgano administrativa central. No existe una relación de jerarquía, sino de tutela, porque existe una persona jurídica distinta. El vínculo es más débil y entre estos órganos no puede haber delegación ni avocación, que suponen un orden jerárquico.

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En la delegación y avocación, no hay transferencia de titularidad y de competencia, la misma sigue siendo del otro órgano, se transfiere sólo el ejercicio de la competencia, si hay transferencia, es desconcentración, pasa del órgano superior al inferior, hay una distribución estado competencias. Caso contrario, hay concentración, el órgano superior toma para sí la competencia que le corresponde al inferior, hay concentración de competencias. Hay transferencia de la titularidad. Autarquía: Concepto. La descentralización puede ser autárquica o no autárquica. La primera es la que incluye personalidad propia, patrimonio propio y fines públicos.

La autárquica implica descentralización por medio de órganos dotados de personalidad que no continúan sujetos por principio de jerarquía, aunque la administración central mantiene cierto poder de control por medio de la relación de tutela. La autarquía se encuentra en el final de una escala decreciente de amplitud de la libertad, que estaría conformada así: - Soberanía: libertad jurídica suprema en relación directa con el orden jurídico internacional

público. El Estado Federal es el único soberanía en la Nación. Se dicta su propia Constitución, se autolegisla y autoejecuta su orden jurídico.

- Autonomía: se da su propia Constitución y leyes y se rige por ellas, pero dentro del marco normativo general dado por el ente superior. Son autónomas las Provincias y Municipios.

- Autarquía: recibe la ley de afuera, no se da sus propias normas como los entes autónomos, pero puede darse su propio estatuto que está sujeto a lo que disponga su ley de creación.

La autarquía implica descentralización pero no toda descentralización implica autarquía. En la autarquía hay un ente dotado de personalidad con facultades para administrarse a sí mismo, según su norma de creación; en la descentralización, sólo hay atribución de funciones de la autoridad central a un órgano inferior al que permanece subordinado jerárquicamente. En la autarquía, además de descentralización funcional, existe descentralización subjetiva u orgánica, porque la actividad correspondiente será realizada por una nueva persona jurídica: la entidad autárquica. La mera descentralización implica separación funcional y persiste la relación jerárquica que desaparece en la autarquía y es reemplazada por el control administrativo. Elementos. 1. Personalidad del Ente: es sujeto de derechos y puede contraer obligaciones y estar en juicio.

Son responsables por sí en sus bienes, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Estado. 2. Patrimonio afectado para el cumplimiento de sus fines: su patrimonio es estatal, no recibe

concurrencia ni participación de aportes privados, aunque no se confunde con el patrimonio del Estado.

3. Fin Público: Régimen Jurídico: se rige por el derecho público administrativo, sus empleados son empleados públicos, los trabajos realizados son trabajos públicos. Cada ente autárquico tiene su propio régimen jurídico establecido por la ley de creación. Control Administrativo. Estos entes están sujetos a control jerárquico institucional por el Poder Ejecutivo. este control es sólo de legalidad, verificando si observó los límites impuestos al ejercicio de sus facultades. Control Judicial: Los conflictos en que participan entes autárquicos que se ventilan en sede judicial, deben radicarse ante los tribunales competentes en lo contencioso – administrativo. Distintas Clases. Órgano Competente para crear Entidades Autárquicas.

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Es creado por el propio Estado, para algunos debe serlo por ley y otros por decreto del Ejecutivo, tesis apoyada en la Constitución Nacional cuando establece que el Presidente es el jefe supremo de la Administración Nacional, salvo cuando la facultad le esté atribuida por la Constitución en forma especial al Congreso, como la creación de Bancos Oficiales y Universidades Nacionales. Quienes entienden son constitucionales, dicen que tal facultad surge del Art. 75 Inc. 20 de la Constitución Nacional, que da competencia al Congreso para crear y suprimir empleos y fijar sus atribuciones, además interpretan que la Constitución otorga al Ejecutivo la Administración General, pero no total, por lo que el Legislativo podría crear entes administrativos. Además, el Congreso dicta la Ley de Presupuesto, asigna fondos sin los que el ente no podría funcionar. BOLILLA 7 CLASIFICACIÓN JURÍDICA DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA I. Acto, hecho, reglamento, contrato 1. Conceptos clasificadores Las nociones de “acto administrativo,” “reglamento,” “contrato administrativo,” etc., cumplen meramente una función metodológica y sistematizadora dentro del derecho administrativo; están desprovistas, en consecuencia, de caracteres dogmáticos que exijan arribar a una definición determinada como única válida y verdadera;. La definición a ofrecerse debe entonces responder a una adecuada metodología y a una satisfactoria sistematización de la realidad del régimen jurídico de la función administrativa, pues las definiciones y clasificaciones han de servir para explicar su funcionamiento. Para llegar a una definición de acto administrativo deberemos clasificar y sistematizar la realidad que nos presenta dicha función administrativa. La primera clasificación a efectuar es aquella que distingue entre la actividad jurídica y no jurídica de la administración, o sea, actividad que produce o no efectos jurídicos directos; obviamente, la parte que nos va a interesar más intensamente a efectos de la investigación es la primera. 4. Actos y hechos de la administración 4.1. La distinción entre acto y hecho, jurídico y no jurídico Los actos son las decisiones, declaraciones o manifestaciones de voluntad o de juicio; que hechos son las actuaciones materiales, las operaciones técnicas realizadas en ejercicio de la función administrativa. Si bien generalmente los hechos son ejecución de actos (en cuanto dan cumplimiento o ejecución material, a la decisión que el acto implica), ello no siempre es así y pueden presentarse actos que no son ejecutados, o hechos realizados sin una decisión previa formal. La distinción entre acto y hecho no siempre es fácil, en la práctica, por cuanto el hecho también es en alguna medida expresión de voluntad administrativa; pero en líneas generales puede afirmarse que el acto se caracteriza porque se manifiesta a través de declaraciones provenientes de la voluntad administrativa y dirigidas directamente al intelecto de los particulares a través de la palabra oral o escrita, o de signos con un contenido ideográfico (el gesto del agente de tránsito al elevar el brazo para detener el tránsito; las señales usuales de tránsito, tales como flechas, círculos, etc.); el hecho, en cambio, carece de ese sentido mental y constituye nada más que una actuación física o material. Si bien en cualquier hecho o actuación material de la administración podemos deducir cuál ha sido la voluntad que lo ha precedido (del hecho de que se haya colocado una barrera en una calle, podemos deducir que se la ha querido cerrar al tránsito; del hecho de que se quite la barrera deducimos que se ha decidido abrirla nuevamente), no por ello habrá allí un acto: para que exista acto es necesario que encontremos esa declaración de voluntad que se manifiesta intelectivamente y no a través de su directa ejecución. Aunque subjetivamente puede existir una decisión del funcionario actuante tanto si dicta un acto como si realiza un hecho, sólo se llamará acto a aquella decisión que se exterioriza formalmente como tal y no a través de su directa ejecución. Así, la decisión ejecutada se da a conocer a los

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demás individuos a través de los hechos reales que transmiten la idea respectiva; la decisión de librar la calle al tránsito se deduce de que nada ni nadie impide transitar; la decisión de destruir se infiere de que la cosa está siendo destruida, etc. En cambio, la decisión declarada se da a conocer a los demás individuos a través de hechos o datos que tienen un significado simbólico, figurado: la decisión de permitir pasar surgirá pues de una expresión verbal o escrita, o de un signo convencional de tránsito; la decisión de destruir surgirá de un cartel, etc. De allí se desprende que el acto administrativo es una declaración que se expresa, pero que queda allí nomás, como determinación, opinión o conocimiento: que no se ejecuta al exteriorizarse. No obsta a este concepto el que la idea contenida en la declaración se ejecute inmediatamente después de exteriorizarse; lo esencial es que se pueda apreciar objetivamente una escisión, una separación conceptual y real entre a) la decisión, opinión, conocimiento, etc., por un lado y b) la ejecución de esa decisión por el otro; y esa separación surge de que la declaración sea conocida a través de datos simbólicos (palabra oral o escrita, signos convencionales, etc.) y no de datos reales. Cuando la exteriorización de la decisión se hace recién a través de la ejecución misma, o sea, de los datos reales (la destrucción de la casa; el retiro de los obstáculos que cerraban la calle, etc.) no estamos ante un acto sino ante un hecho administrativo. La ejecución material, en todos los casos, es un hecho: tanto cuando ejecuta un acto, como cuando en ausencia de acto transmite directamente en la actuación material la voluntad a que responde. El acto, pues, nunca contiene la ejecución de la idea que expresa (ello se refiere, obviamente, a los casos en que el acto consiste en una decisión, esto es, una declaración de voluntad: pues si la administración se limita a tomar nota de algo, o emitir alguna opinión o juicio, no hay ejecución conceptualmente posible de dicho acto). Decidir la destrucción o construcción de una cosa, es un proceso intelectual; dar a conocer la decisión de destruir o construir esa cosa, pero sin destruirla o construirla aun, es un acto; construir o destruir la cosa, en ejecución de la decisión dada a conocer previa, independiente y simbólicamente es un hecho; pero también es un hecho destruir o construir la cosa directamente, sin haber dado a conocer en forma separada y previa la decisión de hacerlo: en este último caso faltará el acto administrativo. Ordenar la detención de una persona, es un acto; aprobar la detención de una persona, hecha por un agente inferior, es un acto; decidir por sí mismo y comunicar al interesado que se lo va a detener, es un acto; pero la detención en sí misma es siempre un hecho: y cuando se efectúa la detención sin haber previamente dado a conocer al interesado por un proceso intelectual (no-real: orden verbal, nota, etc.) la voluntad de realizarla, es un hecho realizado sin la existencia de un acto administrativo. Otros ejemplos: si un agente de policía me dice: “Queda usted detenido,” eso es un acto; si luego me toma del brazo y me lleva a la comisaría este es el hecho que ejecuta el acto anterior; si directamente me toma del brazo y me lleva a la comisaría, sin antes haberme transmitido aquella decisión de detención, entonces se tratará de un hecho administrativo. En este último caso, al hecho administrativo puede también seguir un acto con posterioridad: al llegar a la comisaría, el comisario decide constituirme detenido y así lo certifica por escrito: esto es ahora un acto; cuando me llevan al calabozo, esto será otra vez un hecho administrativo. Si más tarde advierten que se trata de un error en la persona y que debieran detener a otra persona de nombre parecido, podrán abrir la puerta del calabozo y esto será un hecho; decirme: “Salga, está en libertad” y ello será un acto: devolverme mis objetos personales y ello será un hecho. Finalmente, cuando ante mi requerimiento se aplique una sanción administrativa a los agentes policiales que me detuvieron irregularmente, ello será un acto; el cumplimiento de la sanción un hecho. Con ello aparecen ya cuatro divisiones en la actividad administrativa: los actos jurídicos realizados en ejercicio de la misma, los actos no jurídicos, los hechos jurídicos y los hechos no jurídicos. 4.2. Actos no jurídicos También son llamados actos de la administración. Se trata de decisiones, declaraciones o manifestaciones realizadas en ejercicio de la función administrativa, que no producen efectos jurídicos directos respecto de un sujeto de derecho. Se diferencian de los hechos administrativos

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(tanto jurídicos como no jurídicos), en que en lugar de actividades materiales consisten en manifestaciones o declaraciones, expresiones intelectivas de voluntad, conocimiento, opinión, recomendación, juicio, deseo, etc. Encontramos en esta clasificación gran parte de las piezas procesales de todo expediente administrativo: los informes producidos por oficinas técnicas o no técnicas, en que se relatan hechos ocurridos y de conocimiento de la oficina, o se verifican hechos expresándose los resultados, o se realizan averiguaciones, informándose de ellas, etc.; los dictámenes, en los cuales el funcionario pertinente emite una opinión, juicio, consulta, etc., destinada a orientar el criterio de la autoridad que debe decidir. Los dictámenes forman parte de la actividad llamada “consultiva” de la administración y se clasifican en dictámenes “facultativos” (que pueden o no solicitarse al órgano consultivo) y “obligatorios” (que es debido requerirlos, como condición de validez del acto). A su vez, los dictámenes obligatorios se subdividen en vinculantes (cuando es también necesario proceder según lo aconsejado por el órgano consultivo), semivinculantes (cuando puede no adoptarse la decisión recomendada, pero no puede adoptarse la solución contraria a la recomendada, o no puede adoptarse la solución observada por el órgano consultivo) y no vinculantes (cuando puede adoptarse libremente cualquier decisión, coincida o no con la opinión del órgano consultivo). Dentro de los dictámenes ocupan un lugar fundamental los dictámenes jurídicos, los cuales son obligatorios, de acuerdo con el art. 7º, inc. d) in fine del decreto-ley 19.549/72,1 pero no vinculantes. También cabe considerar dentro de los actos no productores de efectos jurídicos directos, todas las medidas de prueba que la administración produzca durante el procedimiento: pericias, declaraciones testimoniales, producción de pruebas documentales o instrumentales, tales como copias simples o certificadas, etc. Todos estos actos, llamados lato sensu actos de la administración, caben dentro del concepto de las llamadas “medidas preparatorias,” de las que el art. 80 de la reglamentación del decreto-ley 19.549/72 dice que no son recurribles directamente, sin perjuicio del derecho de alegar en contra de ellas; la razón de ser de que no sean recurribles o impugnables es precisamente que no producen un efecto jurídico directo respecto del particular y por lo tanto no son susceptibles de causar agravio o gravamen directo. Con todo, deben distinguirse los actos preparatorios, tales como informes, dictámenes, pruebas, etc., de los llamados actos “interlocutorios” o “de mero trámite” (arts. 84 de la reglamentación citada), que junto con los actos “definitivos” o “que impiden totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del administrado” (art. 84 y 89) constituyen el total de los actos productores de efectos jurídicos directos. Actos jurídicos Son las decisiones, o declaraciones de voluntad, conocimiento o juicio, productoras de un efecto jurídico directo, esto es, del nacimiento, modificación o extinción de un derecho o deber jurídico de un sujeto de derecho. Veremos más adelante que pueden distinguirse según sean unilaterales o bilaterales y a su vez, según sean individuales o generales, en el caso de los actos unilaterales. Podemos también adelantar ahora que igualmente pueden distinguirse en el caso de los actos unilaterales individuales, en actos “definitivos” o equiparables a ellos (“los que impiden totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del administrado,” v. gr., una orden de archivo de las actuaciones, o una decisión que niega al particular el derecho de defenderse, o el acceso a las actuaciones, o la defensa letrada, etc.) y en actos “interlocutorios” o “de mero trámite.” Estos últimos son actos que producen un efecto jurídico directo, pero sin decidir el fondo de la cuestión central planteada: un pase, un traslado, una vista concedida parcialmente, una medida ordenando o denegando la producción de una prueba, un acto relativo a la forma de producción de determinada prueba, el pedido de un dictamen o informe, etc. La diferencia entre unos y otros reside en que los recursos administrativos utilizables contra ellos de acuerdo con el decreto 1.759/72, son distintos en el caso del acto administrativo que decide el fondo de la cuestión o paraliza el procedimiento y en el caso del acto que decide una cuestión de trámite; a

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su vez, ambos se distinguen de los actos o medidas preparatorias en que estas últimas no son recurribles, mientras que los primeros sí lo son, sin perjuicio de la diversidad de recursos aplicables. Hechos no jurídicos Son todas las actuaciones materiales de la administración que no producen un efecto jurídico directo, ni constituyen declaraciones o manifestaciones intelectivas. Así, el profesor da su clase de pie o sentado, o camina durante la misma, hace gráficos en el pizarrón o pasa diapositivas; el agente de policía lleva un expediente de la comisaría al juzgado; el ordenanza barre el aula, trae agua o café; el profesor trae expedientes administrativos a clase para que los vean los alumnos, etc. 4.5. Hechos jurídicos Son las conductas administrativas que producen un efecto jurídico determinado, sea él la creación de un derecho o un deber, o incluso la producción de responsabilidad respecto del agente que lo cometió o de la administración: el agente de policía que me detiene sin orden de autoridad competente, comete un hecho antijurídico que lo hace responsable a él y a la administración; el funcionario que no obedece una orden judicial de pronto despacho ante un amparo por mora, incurre en responsabilidad (decreto-ley 19.549/72, arts. 28 y 29); la posesión pacífica de una cosa, durante un determinado tiempo, hace nacer un derecho sobre ella; el agente que se lleva un coche mal estacionado, pero lo hace con negligencia tal que le produce un daño, comete un hecho que produce también el efecto jurídico de hacer nacer un derecho a indemnización del propietario del vehículo; el conductor de un vehículo oficial que con culpa o negligencia choca contra el vehículo de un tercero, incurre en igual responsabilidad patrimonial para sí y para el Estado, etc. 5. Primera definición Con estos elementos podemos, si lo deseamos, dar una definición elemental de acto administrativo, diciendo que es una declaración realizada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos directos. Sin embargo, esta definición —aunque dogmáticamente correcta— peca de una deficiencia metodológica y práctica, cual es la de ser excesivamente amplia y vaga como para permitir una adecuada y precisa utilización técnica; parecería así necesario continuar todavía con la investigación. 6. Actos y contratos administrativos Dentro de los actos realizados en ejercicio de la función administrativa y que producen efectos jurídicos existe una diferencia de régimen entre aquellos que se realizan de común acuerdo entre la administración y otro sujeto de derecho, para reglar derechos y deberes comunes, (esto seria un contrato administrativo) y las manifestaciones meramente unilaterales de la administración que realiza ella por su cuenta y por su sola voluntad. Los “contratos administrativos” y tienen un régimen propio diferenciado y bastante autónomo: ante tal circunstancia cabe preguntarse si no es más conveniente evitar la duplicación de los términos “acto administrativo” y “contrato administrativo” y puesto que estos últimos tienen ya una caracterización propia y específica y una denominación corriente y también específica, conceptuarlos y caracterizarlos independientemente de los actos unilaterales y reservar el concepto de “acto administrativo” exclusivamente para los primeros, atento que los segundos tienen ya su denominación propia. 7. Segunda definición Si nos damos por satisfechos con este estado de la investigación podemos entonces decir que acto administrativo es una declaración unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos en forma directa. Sin embargo, ello es todavía prematuro. 8. Actos unilaterales generales e individuales

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En efecto, incluso dentro de los actos unilaterales de la administración es dable encontrar una sensible diferencia entre aquellos que producen actos jurídicos generales (o sea, para una serie indeterminada de casos) o individuales (esto es, particulares, concretos: para un solo caso determinado, o para distintos casos individualmente especificados y determinados). Al observar esta diferencia caemos inmediatamente en la cuenta de que los primeros no son otros que los reglamentos administrativos (o sea, las normas generales dictadas por la administración) y que, al igual que los contratos administrativos, tienen su propia denominación específica y su propio régimen especial, que los diferencia de los demás actos de la administración. Siendo ello así, es evidente que la metodología adecuada no puede ser en modo alguno la de superponer los conceptos de “acto administrativo” y “reglamento administrativo,” haciéndole perder precisión al primero: debe por lo tanto darse a los reglamentos administrativos única y exclusivamente esa denominación, “reglamentos” y reservarse el nombre de acto administrativo en sentido específico y técnico, sólo para los actos unilaterales productores de efectos jurídicos individuales. 9. Tercera definición Podemos entonces definir el acto administrativo, como la declaración unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en forma directa. Dar esta definición restringida, se reitera, sirve sólo a una finalidad metodológica y no pretende ni puede pretender negarle el carácter de “actos” a los contratos y reglamentos, ni tampoco el que los mismos sean de índole “administrativa.” Tal vez podría decirse que el término “acto administrativo” admite un doble uso: amplio y restringido. En sentido amplio, sería acto administrativo toda declaración administrativa productora de efectos jurídicos y en sentido restringido sería sólo la declaración unilateral e individual que produzca tales efectos jurídicos. No puede por lo tanto considerarse objeción válida a esta definición aquella que afirma que los reglamentos no tienen carácter legislativo sino administrativo, para de allí querer sacar la conclusión de que deben integrarse en la noción de acto administrativo. Si bien la primera parte de esta afirmación es correcta, en cuanto los reglamentos no tienen carácter legislativo sino administrativo, ello no funda la siguiente conclusión, pues el no llamarlos “actos administrativos” en modo alguno se basa en quitarles el carácter de “administrativos,” según ya se dijo, sino simplemente en usar el término “acto administrativo” en un sentido más restringido, por razones didácticas y metodológicas. Podrá preferirse una u otra definición por estimársela más práctica y útil, pero no porque alguna de ellas deba ser necesariamente la única definición válida. Resumiendo Gordillo entiende que la función administrativa se divide en: Hechos: a) Jurídicos b) No jurídicos Actos: a) Jurídicos. Dentro de esta categoría diferencia los 1) contratos administrativos 2) actos administrativos 3) reglamentos administrativos. b) No jurídicos Esta postura lo diferencia de Marienhoff que entiende que el acto administrativo es “toda declaración, disposición o decisión de la autoridad administrativa estatal en ejercicio de la función administrativa destinada a producir efectos jurídicos.” En esta concepción el acto administrativo comprende también a los contratos y reglamentos debido a que Marienhoff entiende que este puede ser unilateral o bilateral en su formación o en sus efectos. Vías de hecho. Concepto

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Son comportamientos materiales ilegítimos tendientes a vulnerar derechos o garantías. Están prohibidos por el art. 9 de la ley 19549 (de Procedimientos Administrativos). Artículo 9.- La Administración se abstendrá: a) De comportamientos materiales que importen vías de hecho administrativas lesivas de un derecho o garantía constitucionales; b) De poner en ejecución un acto estando pendiente algún recurso administrativo de los que en virtud de norma expresa impliquen la suspensión de los efectos ejecutorios de aquél, o que, habiéndose resuelto, no hubiere sido notificado. El fundamento de la prohibición se encuentra en que la Administración Publica esta vedada de violar la ley y su esfera de actuación debe encontrar fundamento en una norma, esto debido a que el derecho administrativo nace cuando el Estado se somete al Derecho. (Principio de legalidad). Si se permitieran dichos comportamientos se estaría facultando al Estado que derogue para ciertos casos normas de alcance general escapando a la regulación legal a la cual esta sujeta. Debe aclararse sin embargo que no toda actividad administrativa, en todo momento se encuentra sometida a la ley formal sino que solo se refiere a la actividad relacional, es decir con terceros, que despliega el Estado. El principio de legalidad surge cuando todos los actos de la Administración pública están subordinados a una norma habilitadora (no siempre una ley formal) Si se quebranta este principio estamos ante una vía de hecho que habilita el reclamo ante la justicia contencioso administrativa y genera responsabilidad patrimonial al Estado. Presupuestos

a) Comportamiento material: Consiste en una operación practica ejecutada por la Administración Publica (aunque no debe descartarse la vía de hecho cometida por quien no integra la estructura del Estado pero obra en virtud de autorización de esta, como es el caso de contratistas o concesionarios de servicios públicos)

b) Irregularidad del comportamiento material: La mayoría de las operaciones administrativas requieren una decisión jurídica previa (acto administrativo). Si esta decisión no ha sido dictada, falta la cobertura que lo autoriza y delimita los alcances de la ejecución por lo que el particular se encuentra privado de las garantías del debido proceso legal adjetivo e impedido de ejercer los remedios tendientes a impugnar la decisión (procedimiento administrativo).

También estamos ante una irregularidad en el supuesto expresado por el Inc. b del Art. 9 de la ley 19549 donde el acto ha sido dictado pero hay pendiente algún recurso que suspende la ejecutoriedad del acto o el dictado del acto no ha sido notificado al particular. Silencio o ambigüedad de la administración. Todos los particulares estamos amparados por el Art. 14 de la Constitución Nacional que consagra, entre otros derechos, el derecho de peticionar a las autoridades, la contracara de dicho derecho es la obligación de resolver por parte del peticionado, consagrado en numerosas disposiciones de la ley 19549, como son las que organizan el proceso administrativo, la posibilidad de recurrir al órgano judicial, la queja ante el superior, etc. Es por esto que el ordenamiento brinda a los particulares técnicas destinadas a evitar y a interpretar el silencio para saber de que manera orientar su actuación para intentar lograr lo que peticiona. Naturaleza Jurídica

a) acto presunto b) puro hecho

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El articulo 10, primer párrafo, de la ley de procedimientos administrativos dice: ARTÍCULO 10.- El silencio o la ambigüedad de la Administración frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretarán como negativa. Sólo mediando disposición expresa podrá acordarse al silencio sentido positivo. Por lo que el silencio negativo es la regla y el silencio positivo es la excepción. Hay varias formas de combatir la pasividad: 1) El segundo párrafo del articulo 10 establece que no habiendo plazos especiales para el pronunciamiento, este no podrá exceder de 60 días, luego del cual el particular podrá pedir pronto despacho y pasados otros 30 días se entenderá que hay silencio de la administración. Pasado estos plazos el particular puede actuar como si la Administración le hubiera otorgado una negativa expresa e ir a la justicia ordinaria. Es importante aquí diferenciar el problema de la necesidad de agotamiento previo de la vía administrativa previo a la demanda, por lo que habría que diferenciar en los supuestos donde el agotamiento de vías es inexcusable de los supuestos extra- recursivos donde el silencio habilita la instancia judicial únicamente si el organismo que omite el pronunciamiento expreso constituye la instancia administrativa final. Cabe aclarar que en este supuesto, si se recurre a la instancia judicial el juez puede resolver sobre el fondo del asunto. 2) Amparo por mora: Contemplado en el articulo 28 de la LPA establece que cuando la Administración deja vencer los plazos sin resolver, o en el supuesto de que no hubiere plazo este excediera de lo razonable, podrá acudir al juez el cual previa dictamen respecto de la procedencia del pedido, librara orden para que la Administración explique las razones de su demora en un plazo prudencial fijado por el magistrado. Contestado el informe o vencido el plazo otorgado el juez podrá ordenar que se despachen las actuaciones en un plazo prudencial que fijará. En este supuesto el juez no puede entrar en el fondo de la cuestión, solo ordenar el despacho. 3) Queja: Se interpone un recurso ante el superior de la autoridad que retarda el trámite solicitando que se avoque a la cuestión y lo resuelva. Esta contemplando en el Reglamento Nacional de Procedimientos Administrativos) Silencio positivo. En este supuesto la inactividad u omisión administrativa sustituye a las autorizaciones o aprobaciones expresas. Es excepcional y subordinada a la existencia de una norma jurídica que concretamente le otorgue ese carácter. Una vez vencido el plazo para resolver se entiende que la administración consiente lo peticionado. Ejemplos las previsiones de Inc. 102 del reglamento de contrataciones del Estado y del artículo 16 del reglamento del Registro Nacional de Constructores de Obra Publica. El acto administrativo. Origen. Distintas concepciones. A principios del siglo XX la teoría del acto administrativo había sido considerada por Hariou como la concepción jurídica que había servido para ordenar al Derecho Administrativo como un derecho”. Sin embargo como piensa Rivero “El acto unilateral ocupa en el derecho administrativo un lugar mucho mas considerable que en el derecho privado, porque constituye el modo de acción normal de la administración. La finalidad del acto administrativo según Gordillo es garantizar los derechos del administrado. Ciertamente, los actos administrativos se deben comprender en un régimen jurídico homogéneo que debe coordinar la relación bipolar (autoridad- libertad; interés público- interés privado).

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Escuela Alemana de Derecho Publico: A fines del s. XIX autores como Laband o Jellinek realizaron una construcción teórica de carácter universal con la finalidad de poder dar a Alemania también en el campo jurídico aquella primacía que parecía conquistar en todas partes, se elaboraron teorías que presentaban un derecho sin tiempo y sin espacio, valido siempre y en todas partes, con la consecuencia de que habría existido siempre un derecho administrativo, aunque la ciencia no hubiera sido capaz de advertir su presencia (Ej. Actos administrativos de cónsules y de los emperadores romanos) Sin embargo, la mayoría de la doctrina concuerda que esta noción surge con la Revolución Francesa. Otto Mayer entiende que la idea de acto completa la de Estado de Derecho y lo calificara considerándolo como la aposteosis del Estado de Derecho. Germanización del concepto. El acto administrativo negocio jurídico. La ausencia de un marco de referencia legal y la exigencia de llevar certeza en la materia, precipito en Alemania la concepción del acto administrativo como negocio jurídico unilateral. El mayor teórico de la disposición como acto negocial es Kormann en su libro Sistema de los actos jurídicos negociables estatales (Berlín, 1910). Se introduce una línea dogmática que postulara al acto administrativo a las declaraciones de voluntad que tienden a crear, modificar, suspender una relación jurídica entre la Administración y los particulares. Ciertamente los autores han establecido que no puede establecerse un estándar arbitrario sobre el cual se construye la teoría del acto administrativo, sin perjuicio de que cabe expresar que el acto jurídico constituye un supraconcepto y que el acto administrativo es una de las manifestaciones del mismo. Esta teoría ha tenido apoyo sobre la idea central de la autonomía de la voluntad y su función creadora de relaciones jurídicas conforme al postulado decimonico del libre albedrío y la autonomía de la voluntad en un clima de igualdad y fraternidad. Sin embargo la critica ha esta teoría han sido numerosas. Villar Palasi pondera que el negocio jurídico se vincula a la autonomía de la voluntad en tal forma que es esta la que crea las consecuencias jurídicas del acto. Y la Administración no puede emanar actos singulares atípicos. Giannini dijo que esta teoría empezó a perder adherentes debido a la riqueza ilimitada de modulaciones existentes en el negocio privado y la fuerza creadora de la voluntad en que dicho sistema la misma esta destinada a cumplir, confrontando con la pobreza de variaciones que la disposición administrativa admite, en cuanto esta contenida por el principio de legalidad. Teoría del acto administrativo bilateral. Su mayor exponente fue Walter Jellinek, su construcción estuvo destinada a corregir el autoritarismo del régimen jurídico que regia las llamadas relaciones de sujeción especial. En Argentina, esta teoría fue tomada por Marienhoff y aplicada en el fallo de la Corte Metalmecánica. Al respecto se entiende que la relación jurídica originada en el marco de un régimen de promoción industrial puede admitir la categoría de convenio. Igualmente, la posición de no extender el concepto de acto administrativo bilateral a aquellos supuestos en los que el administrado pide el dictado del mismo o estén necesitados de su aceptaciones no importa sostener que el hombre sea absorbido por el Estado, dado que en el Estado de Derecho los derechos y obligaciones nacen de la ley (Gordillo), la verdadera relación jurídica no surge con la petición, sino con otorgamiento de la concesión, la autorización o del nombramiento del funcionario. La concepción del acto ejecutorio. Sus principales expositores fueron Hariou y Otto Mayer, todas las decisiones de la administración son ejecutorías por si mismas y la Administración tiene el derecho de llevar las operaciones legales que emprende.

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En Argentina, Bielsa sostiene esta teoría, al respecto ponderó que el concepto de decisión ejecutoria de la doctrina francesa entrañaba la ejecución de oficio y que el elemento ejecutoriedad no entra en la definición por considerarlo subsumido en el concepto de decisión; porque la Administración publica decide para ejecutar y no para establecer normas. Otro argumento que utilizo fue que no todos los derechos reconocidos en la Constitución están garantizados –caso de la propiedad inmueble- de tal modo que la mayor parte de los mismos no tienen garantías jurisdiccionales de naturaleza tal que no puedan oponerse a la ejecutoriedad del acto administrativo. Teoría de la causa del acto administrativo. La noción de causa dominante en el Derecho Administrativo argentino tiene una raíz francesa, por cierto que dicha noción no ha tenido mayor recepción en la doctrina europea continental. En el propio derecho Frances se ha ido abandonando el uso del término causa reemplazándolo por el de motivo. Cobro impulso a partir de la sistematización de Hauriou respecto de jurisprudencia del Consejo de Estado sobre materia de empleo público. En una primera época Hauriou considero que la teoría de la causa debía su importancia al hecho de aparecer como un correctivo del principio de autonomía de la voluntad que serviría para que los jueces busquen en los actos jurídicos, mediante la moral social, el fin del acto que Serra la causa. Esto es expresado en las primeras paginas de su libro, sin embargo con posterioridad modifica el alcance asignado a la noción primordial, renombrándola como causa objetiva. Las notas salientes de esta teoría son

a) la causa es un hecho, el hecho determinante b) la causa incluye al acto en una categoría jurídica prefijada.

Ejemplo. En la categoría de permiso a petición propia, la petición es el hecho determinante, determina a la vez la categoría y la causa del permiso. Se ha ponderado que esta doctrina la causa cumple una función análoga al sistema de los negocios jurídicos causados o típicos del derecho romano, determinando el contenido del acto y su categoría. Se ha criticado esta teoría por hacer revivir un sistema jurídico rígido y formalista. Vedel reafirmara la idea de causa como opuesta a la idea de fin. “Evidentemente puede parecer sorprendentente que en lo contencioso administrativo francés se pueda oponer la idea de causa a la de fin.” “La causa constituye un polo de atracción al lado opuesto a la idea de fin”. “Se puede decir que en torno a la idea de fin se ordenan en lo contencioso por exceso de poder, los elementos subjetivos del acto, esto es, los elementos subsiguientes (fin propiamente dicho, motivo subjetivo) pero en torno de la idea de causa se ordenan los elementos objetivos antecedentes por naturaleza al mismo acto. En Argentina adhiere a esta teoría Marienhoff, en particular la postura de Vedel. “Por causa del acto administrativo ha de entenderse los antecedentes de hecho o de derecho que en casa caso llevan a dictarlo” “El motivo o la causa es la circunstancia o antecedente de hecho aceptado o impuesto por la ley para justificar la emisión del acto” La definición de acto administrativo, su finalidad ”Declaración unilateral realizada en ejercicio de función administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma directa”. (Gordillo) Declaración: manifestación de voluntad, exteriorización intelectual. Unilateral: emana solo del estado. Realizada en ejercicio de función administrativa: lo que determinan que un acto sea administrativo es la función administrativa.

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Que produce efectos jurídicos: hacen nacer, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Contratos y Reglamentos: No los consideran actos administrativos: Diez, Gordillo, Dormí y Cassagne; si los consideran: Fiorini Facultades regladas y discrecionales de la administración Criterio de distinción Las facultades de un órgano administrativo están regladas cuando una norma jurídica predetermina en forma concreta una conducta determinada que el particular debe seguir, o sea cuando el orden jurídico establece de antemano qué es específicamente lo que el órgano debe hacer en un caso concreto. Las facultades del órgano serán en cambio discrecionales cuando el orden jurídico le otorgue cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de acción, para hacer una u otra cosa, o hacerla de una u otra manera. Dicho de otro modo, la actividad administrativa debe ser eficaz en la realización del interés público, pero esa eficacia o conveniencia u oportunidad es en algunos casos contemplada por el legislador o por los reglamentos y en otros es dejada a la apreciación del órgano que dicta el acto. En el primer caso, la ley se sustituye al criterio del órgano administrativo y predetermina ella misma qué es lo conveniente al interés público; en tales casos el administrador no tiene otro camino que obedecer a la ley y prescindir de su apreciación personal sobre el mérito del acto. Su conducta, en consecuencia, está predeterminada por una regla de derecho; no tiene él libertad de elegir entre más de una decisión: su actitud sólo puede ser una, aunque esa una sea en realidad inconveniente. En este caso la actividad administrativa está reglada: el orden jurídico dispone que ante tal o cual situación de hecho él debe tomar tal o cual decisión; el administrador no tiene elección posible: su conducta le está dictada con antelación por la regla de derecho. En el segundo caso, la ley permite al administrador que sea él quien aprecie la oportunidad o conveniencia del acto a los intereses públicos; ella no predetermina cuál es la situación de hecho ante la que se dictará el acto, o cuál es el acto que se dictará ante una situación de hecho. Se trata principalmente de la correspondencia entre el objeto del acto6 y las circunstancias de hecho exteriores a él; en un caso se precisan —facultades regladas— cuáles son las circunstancias de hecho que deben dar lugar al acto, mientras que en el otro —facultades discrecionales— no: el acto puede darse libremente ante cualquier situación de hecho; expresado de otra forma, en un caso se determina un solo objeto del acto como posible para una determinada situación de hecho y en el otro puede con cierta amplitud elegirse la situación de hecho ante la que se adoptará esa decisión, o la decisión que se adoptará ante una situación de hecho. Aspectos que comprende la regulación Esa predeterminación de la conducta administrativa a través de normas jurídicas puede realizarse de distintas maneras: Regulación directa Se trata de las normas jurídicas que se refieren específicamente a la actividad administrativa: leyes de procedimiento, de contabilidad, de presupuesto, etc. Competencia. La ley siempre prevé en forma expresa o razonablemente implícita, la competencia que tienen los órganos administrativos para actuar; generalmente también la forma y el procedimiento en que deben exteriorizar sus declaraciones o manifestaciones de voluntad; ese es un primer e importante grupo de casos de regulación de la actividad administrativa. Un ejemplo de regulación directa de la competencia lo encontramos en el art. 7º, inc. a), del decreto-ley 19.549/72, de acuerdo con el cual el acto debe “ser dictado por autoridad competente,” el cual se complementa con el art. 3º del mismo texto, que establece que la competencia será la que resulta según los casos, de la Constitución, de las leyes y de los reglamentos

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que se dicten, pudiendo también surgir de delegación o sustitución expresamente autorizada por una norma concreta. Forma. El mismo decreto-ley regula la forma del acto, cuando dice en su art. 8º que “El acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito [...] sólo por excepción [...] podrá utilizarse una forma distinta” y en su art. 7º, inc. e), que el acto “deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto,” en particular “los hechos y antecedentes que le sirven de causa” (inc. b) y “el derecho aplicable.” Procedimiento. También el procedimiento previo a la emanación del acto se halla reglado en diversos aspectos, exigiéndose el dictamen jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos o intereses legítimos (art. 7º, inc. d) y el cumplimiento de los procedimientos y trámites esenciales previstos expresa o implícitamente por el ordenamiento jurídico. Entre los procedimientos esenciales previstos expresamente y que el administrador está por lo tanto obligado a cumplir, en virtud de una facultad reglada, está el permitir y facilitar a los interesados que ejerzan el “derecho a ser oído,” “derecho a ofrecer y producir pruebas” y “derecho a una decisión fundada,” o sea, “que el acto decisorio haga expresa consideración de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas” (art. 1º, inc. f), apartados 1º, 2º y 3º). Objeto. Una cuarta regulación directa de la actividad administrativa se encuentra en relación al objeto del acto; p. ej. en la prohibición del objeto del acto (la así llamada “violación de la ley”); ello consiste en que el órgano no podía dictar el acto de que se trate, sea porque la ley (en sentido lato) lo prohibía de manera general, sea porque la ley sólo lo autorizaba para ciertas circunstancias de hecho que en el caso no se dieron.3 En este sentido dice el decreto-ley 19.549/72, art. 7º, inc. c), que “el objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible; debe decidir todas las peticiones formuladas”: acá se observa que existe regulación en la medida en que habiendo “cuestiones propuestas” o cuestiones que deben ser decididas o están planteadas en el expediente, tenemos las circunstancias de hecho a las cuales debe corresponder el objeto del acto. La correspondencia exigida por la norma en este caso es que esas cuestiones planteadas sean resueltas por el objeto del acto: si la decisión no resuelve entonces las cuestiones propuestas, el acto transgrede la regulación normativa existente. También con referencia al objeto, puede ocurrir que la ley sólo autorice el objeto para ciertas circunstancias de hecho; allí se trata de un caso de actividad reglada en relación al objeto que no debe ser confundido con aquél en que el administrador invoca para su decisión hechos que no son ciertos, pero que no fueron establecidos por la ley como condición de legitimidad del acto. Sólo cuando la ley predetermina que para tales y cuales hechos corresponde tal o cual acto, existe regulación del objeto; cuando la ley en cambio se limita a exigir que las decisiones tomadas en el ejercicio de facultades discrecionales sean motivadas y establece recursos para el caso de una motivación fundada en hechos erróneos, nos encontramos ante una restricción al ejercicio de la actividad discrecional, pero no por ello ante una actividad reglada en cuanto al objeto (está sí, reglada en cuanto a la forma). Regulación indirecta o inversa En muchas situaciones la ley no reglamenta la forma en que la administración puede actuar frente a los particulares, sino las condiciones bajo las cuales los particulares no pueden ser molestados por la administración. Llamar a esto “límite de las facultades discrecionales” no es adecuado ya que la administración se ve constreñida a respetar esas reglas establecidas: su situación no es libre; su conducta le está dictada con antelación por la regla de derecho. Nosotros lo designamos como regulación indirecta o inversa, o sea, como actividad administrativa reglada en forma inversa. Se comprenden aquí todos los casos en que la ley reglamenta no ya el derecho subjetivo de la administración a actuar sobre los particulares, sino el derecho subjetivo de los particulares a que nadie interfiera con sus actividades.

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Así lo exige el art. 7º, inc. e) del decreto-ley 19.549/72, que acertadamente establece esta obligación tanto para los actos reglados como discrecionales. P. ej., si la ley autoriza a la administración a realizar una obra pública y no establece la forma concreta en que debe llevarla a cabo, no por ello tiene la administración discrecionalidad total: puesto que el derecho individual de propiedad sí está reglado (en el Código Civil), cuando la administración en su actividad daña a un inmueble de un particular (grietas, filtraciones, etc.), comete un hecho antijurídico y el particular tiene el derecho subjetivo a invocar las consecuencias jurídicas pertinentes. La regulación indirecta es pues en general la que se estudia en el derecho civil, laboral, etc.; la administración se encuentra ligada por ella aunque ninguna norma se la haya hecho expresamente aplicable. Con todo, cabe señalar también que a veces la ley civil,8 comercial, etc., contiene previsiones de derecho administrativo que regulan directa y no indirectamente la actividad administrativa. el art. 299 de la Ley de Sociedades Comerciales, al determinar los casos en que es de aplicación la “fiscalización estatal permanente,” regula en forma directa la actividad administrativa ya que tal fiscalización no podrá extenderse a otras entidades no comprendidas en la enumeración. Regulación residual Cuando falta la regulación directa y también la inversa, no entramos en la discrecionalidad administrativa, pues todavía el orden jurídico prevé la solución de un tercer caso de colisión de derechos9 de la administración y los particulares. La Constitución argentina y en forma similar otras constituciones americanas, dispone en su art. 28 que “los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio;” ello significa que ni las leyes ni por lo tanto los actos de la administración pueden destruir la esencia10 de los derechos subjetivos que ella reconoce y garantiza, al igual que el derecho internacional de los derechos humanos. Así, aunque la actividad administrativa no se halle reglada ni en forma directa ni en forma inversa, le resta esta regulación residual que ofrece la Constitución cuando la actividad afecta la esencia del derecho. Claro está, si los tribunales son remisos en considerar que se ha alterado el derecho subjetivo, la discrecionalidad se extiende: pero eso no es propio de la discrecionalidad sino de ciertas actitudes judiciales. Regulación técnica (antes llamada “discrecionalidad técnica”) Por fin, la discrecionalidad que las normas jurídicas otorguen al administrador no significa que éste pueda actuar en contra de las reglas de la técnica, cuando éstas sean claras y uniformes. En este aspecto es preciso distinguir entre reglas estrictamente técnicas indiscutibles e indiscutidas, por lo general— y aspectos técnicos susceptibles de controversia. En el primer caso, si desde el punto de vista de la técnica lo que la administración ha hecho o pretende hacer es indubitablemente erróneo, la actividad administrativa será ilegítima; en cambio, si se trata de cuestiones técnicas en las que cabe admitir la duda y los mismos técnicos no están de acuerdo en cuál es el criterio correcto, entonces la libertad del administrador es más amplia y su conducta no será ilegítima por haber elegido una de las posibles vías técnicas. Antiguamente se decía que la administración tenía una “discrecionalidad técnica,” esto es, una atribución discrecional en materia técnica que tornaba irrevisables los actos que dictara en ejercicio de esas atribuciones. Pero en realidad, este antiguo concepto de discrecionalidad técnica dependía de un igualmente antiguo concepto de lo que constituye una técnica: si una técnica es científica y por lo tanto, por definición, cierta, objetiva, universal, sujeta a reglas uniformes que no dependen de la apreciación personal de un sujeto individual, es obvio que no puede en este aspecto. En suma, la actividad técnicamente errada es sólo por ello antijurídica, aunque no hubiera normas legales o reglamentarias que regularan dicha actividad.

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Si bien podría afirmarse que no habiendo reglas normativas a que sujetarse, se trataría de una actividad “discrecional,” no empleamos ya esta terminología y consideramos que se trata de un caso de actividad reglada. De todos modos, no hay en absoluto una completa discrecionalidad en materia técnica; afirma ALESSI en este sentido que si la discrecionalidad “es una libertad, más o menos limitada, de apreciación del interés público a los fines de valorar la oportunidad de la acción o del contenido a dar a la acción misma [...] es errado hablar de una discrecionalidad meramente técnica ya que los dos términos discrecionalidad y técnica son esencialmente inconciliables: [...] cuando se trata de una cuestión meramente técnica ella es resuelta exclusivamente en base a criterios técnicos y a reglas técnicas y la administración pública no tiene ninguna facultad de apartarse de tales reglas;” en sentido similar señala DIEZ que “La discrecionalidad no existe en el aspecto técnico, que es preciso, sino en el administrativo ya que el agente tiene cierta libertad de apreciación. Como es natural, los vicios sobre la operación técnica influyen en la legitimidad del acto administrativo.” En cualquier caso, aparece otra novedad con la internacionalización del derecho y de la economía: inevitablemente también se internacionaliza la técnica. Discrecionalidad cero La doctrina y jurisprudencia españolas han acuñado el concepto de discrecionalidad cero, emparentada con el concepto de los principios jurídicos indeterminados. En tales supuestos es posible que la conclusión del examen de los hechos, en una cuestión aparentemente discrecional, lleve a la determinación de que no existe sino una única posible solución justa y razonable al caso, situación en la cual la solución deja de ser discrecional y se transforma en reglada. El principio ha sido acertadamente recogido y aplicado en nuestro país. Todo acto es en parte reglado y en parte discrecional Cuando el derecho administrativo estaba en sus orígenes, la falta de regulación normativa hacía que algunos actos de la administración fueran casi totalmente discrecionales; hoy en día todo acto es en su mayor parte reglado y sólo parcialmente discrecional. En realidad, no es el acto mismo lo que puede calificarse de discrecional o reglado, sino la atribución que al efecto se ha ejercido. Como expresa DE LAUBADÈRE “Se ha tornado banal repetir de acuerdo a HAURIOU que no existen actos discrecionales, sino solamente un cierto poder discrecional de las autoridades administrativas. Esta precisión es una alusión a una categoría de actos hoy desaparecidos cuya noción era en realidad muy diferente de aquélla de poder discrecional. Se llamaban actos discrecionales (o de pura administración) a ciertos actos respecto de los cuales ninguna crítica de legalidad parecía concebible y que escapaban así por su naturaleza a todo control.” En realidad, nunca las atribuciones de un órgano administrativo podrán ser totalmente regladas o totalmente discrecionales; es imposible en la práctica —e inconveniente— prever hasta el último detalle de lo que el órgano debe hacer: siempre quedará algún pequeño margen que deberá dejarse necesariamente al arbitrio del funcionario actuante. El problema contemporáneo, con todo, es la tendencia administrativa a dictar reglamentaciones en exceso, que son fruto de una decisión discrecional y se transforman mágicamente en fuente de regulación. Lo mismo ocurre a la inversa: jamás existirá una norma tal que autorice a un funcionario a hacer absolutamente cualquier cosa, sin limitación alguna; siempre existirá alguna otra norma o principio que le fije de antemano ciertos límites a los que deberá ajustar su acción. Como dice WALINE, la administración “dispone en cada caso de un cierto margen de apreciación, pero está siempre apretada, más o menos estrechamente, por ciertas disposiciones legales.” Toda actividad administrativa, en el ejemplo ya visto, está reglada en cuanto a la competencia (es decir, siempre es algún órgano determinado y no otro el que puede realizar la actividad; siempre es determinada actividad y no otra la que puede realizar un órgano: cuando se excede de sus atribuciones propias el acto está viciado de incompetencia). El juez debe revisar en forma diferente la

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legitimidad de la parte reglada y de la parte discrecional; algunos códigos provinciales argentinos dicen que el juez no puede revisar la parte discrecional, pero dado que todo tiene una porción reglada, expresa o virtualmente (la competencia, p. ej.), el juez siempre analiza la legitimidad de cualquier acto. El “acto discrecional,” como acto irrevisable, es un absurdo. Si por comodidad idiomática, pues, los códigos o los autores hablan de acto discrecional, no significa ello que el acto sea irrevisable ni que sea totalmente discrecional: sólo quiere decir que es un acto determinado en el que hallamos un margen de discrecionalidad mayor que en otros actos y que en ese margen el régimen de revisión judicial difiere del común o —en algunos códigos provinciales— no existe; ningún acto es totalmente irrevisable por tener algún contenido discrecional: sólo en esa parte discrecional puede serlo. Por lo demás, desde el punto de vista lingüístico, no cabría hablar tampoco de “actos reglados” o “actos discrecionales,” sino en todo caso, respectivamente, de “actos dictados en el ejercicio de facultades regladas” o “discrecionales,” en el sentido de que la parte del acto que consideramos o que nos interesa en el momento, ha sido concebida —esa parte— en función de normas que la determinaban necesariamente, o por el contrario, en virtud del arbitrio del funcionario. En suma: sólo con referencia a aspectos concretos de la actividad de un órgano y específicamente a aspectos concretos de sus actos, puede hablarse en rigor de verdad de “regulación” o “discrecionalidad,” según se presente el caso: y la distinción nos servirá para saber si el funcionario está obligado a hacer algo en particular, sin poder emplear su propio criterio acerca de qué es más conveniente o mejor, y por ende sin poder apartarse de lo que las normas le indican, o si en cambio puede utilizar su juicio y elegir entre más de un camino o medio de acción. Los límites a la actividad discrecional En verdad, la total irrevisabilidad de la actividad administrativa no puede lógicamente presentarse, porque existen a su vez ciertos límites jurídicos a las facultades discrecionales de la administración y el juez, para determinar si esos límites han sido violados o no, debe necesariamente revisar también la parte discrecional del acto. En ningún momento se puede pensar actualmente que una porción de la actividad administrativa pueda estar fuera o por encima del orden jurídico y es por ello que se enuncian una serie de principios de derecho que constituyen una valla a la discrecionalidad administrativa; estos límites a la discrecionalidad se diferencian de las facultades regladas en que constituyen por lo general limitaciones más o menos elásticas, vagas, imprecisas, necesitadas de una investigación de hecho en el caso concreto a fin de determinar su transgresión, al par que la violación de las facultades regladas es usualmente más clara, al resultar de la mera confrontación del acto con la norma legal; así, la regulación es límite concreto, los principios que frenan la discrecionalidad son límites relativos o elásticos. Los principales límites que analizaremos ahora son los siguientes: la razonabilidad (es decir, la prohibición de actuar arbitraria o irrazonablemente; en otra formulación, la justicia), la desviación de poder (prohibición de actuar con una finalidad impropia), la buena fe, la discrecionalidad cero, el alterum non lædere. Razonabilidad. Sustento fáctico y motivación. La decisión “discrecional” del funcionario será ilegítima, a pesar de no transgredir ninguna norma concreta y expresa, si es “irrazonable,” lo cual puede ocurrir fundamentalmente cuando: a) no de los fundamentos de hecho o de derecho que la sustentan, o b) no tenga en cuenta los hechos acreditados en el expediente, o públicos y notorios; o se funde en hechos o pruebas inexistentes; o c) no guarde una proporción adecuada entre los medios que emplea y el fin que la ley desea lograr, o sea, que se trate de una medida desproporcionada, excesiva en relación con lo que se quiere lograr. Estos principios, además de ser de índole constitucional, han sido consagrados por el decreto-ley 19.549/72, que en su art. 7º, incs. b) y e) exige simultáneamente que el acto tenga lo que llama “causa” o “motivos” (de hecho y derecho) y “motivación” o explicitación de aquella causa o motivo. La motivación o expresión de la causa se incluye generalmente en los llamados “considerandos” o “vistos y considerandos” que el acto tiene, pero nada impide que el acto se remita a informes o dictámenes previos que enuncian el porqué —de hecho y de derecho— del acto, siempre que los

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informes y dictámenes de que se trate sean a su vez notificados al interesado. La llamada causa del acto, en cuanto hechos y derecho que lo sustentan, puede estar mencionada y argumentada en el acto, si se cumple con la ley en este aspecto, o puede estar igualmente fuera del acto sin haber sido merituada explícitamente; en cuanto hechos y antecedentes que justifican el acto, por supuesto, la “causa” es siempre externa al acto y ha de hallarse en las constancias del expediente, si son ciertas, o en la realidad que rodea a toda la situación de que se trata: nunca en el acto mismo. La “falsa causa” o “falta de causa” puede probarse por todos los medios probatorios (prueba testimonial, pericial, documental, de informes, de informaciones, de confesión, prueba ocular, táctil, etc.; prueba de fotografías, rayos X, grabaciones, actas notariales, etc.), mientras que la falta de motivación o motivación insuficiente (insuficiente o ausente explicación de la causa) es un vicio autónomo, que resulta de la mera lectura del acto, en sus “vistos” y “considerandos.” Lo segundo es no haberse dicho, o haberse dicho mal, los hechos y derechos que se cree sustentan el acto; lo primero es que no haya hechos o derecho que sustenten suficientemente el acto, con independencia de que se los haya mencionado o no. Claro está, si el acto no cumple siquiera con el requisito de explicitar los hechos que lo sustentan, cabrá presumir razonablemente, a falta de prueba en contrario producida por la administración, que el acto no tiene tampoco hechos y antecedentes que lo sustenten adecuadamente: de haberlos tenido, los hubiera explicitado. Proporcionalidad Continuando con lo expuesto, el art. 7º, inc. f), in fine, consagra la necesidad de que “Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad,” refiriéndose a la finalidad “que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes.” La proporcionalidad entre: a) el fin de la ley y el fin del acto; b) el fin de la ley y los medios que el acto elige para cumplirla; c) las circunstancias de hecho que dan causa al acto y las medidas o el fin que el acto tiene, ostentan así no sólo base constitucional, sino también legal. Cabe advertir que si bien aparecen ahora estos principios de manera expresa en la ley, no por ello forman parte de la actividad reglada de la administración, sino que siguen siendo límites jurídicos a la discrecionalidad; ello se explica porque tales normas no predeterminan, según el concepto de facultad reglada, una conducta concreta que el administrador debe seguir, sino que señalan tan sólo un criterio elástico o impreciso, que será de aplicación según como sean los hechos y circunstancias de cada caso concreto, de acuerdo con la apreciación del órgano de control o del juez, posteriormente. Desviación de poder La decisión será también ilegítima si el funcionario actúa con “desviación de poder,” sea: a) por actuar con un fin personal (venganza, favoritismo, etc.); b) con un fin administrativo, pero no el querido por la ley: si la ley lo autoriza a adoptar determinada medida (p. ej., el cobro de multas por ciertas infracciones), teniendo en vista una finalidad específica (en el caso, evitar la comisión de nuevas infracciones), será desviado y con ello ilegítimo, el acto que la adopte con una finalidad distinta (p. ej., para tratar de recaudar los mayores fondos posibles para determinadas obras comunales). La desviación del poder siempre fue considerada como límite a la discrecionalidad administrativa, de directa base constitucional y racional (pues si la ley da una atribución determinada a un funcionario, sólo cabe admitir que se la dio para que cumpla con la propia finalidad legal y no con una finalidad distinta, cualquiera sea su naturaleza). Al presente, ella se encuentra además consagrada en el art. 7º, inc. f), del decretoley 19.549/72, que expresa que “Habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifiquen el acto, su causa y objeto.” Así la ley pertinente tendrá ciertas finalidades, que apreciadas de acuerdo con las circunstancias del caso y lo que en él se decide (el objeto del acto), sólo pueden dar lugar a determinadas finalidades admisibles en el funcionario: la

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prosecución encubierta —o peor aun, desembozada— de fines particulares, personales, propios o a la inversa incluso públicos pero, distintos de los que resultan objetivamente de la ley y los antecedentes de hecho que corresponden al acto, constituye así una transgresión a los límites de la discrecionalidad y un vicio del acto administrativo. La desviación de poder, a diferencia de la razonabilidad, presenta la dificultad de que por tratarse de intenciones subjetivas del funcionario, es necesario encontrar pruebas indiciarias o elementos probatorios circunstanciales, para poder acreditar que la finalidad desviada realmente existió; pocas veces es el acto mismo el que permite demostrar, a través p. ej. de su motivación, que adolece de este vicio: más normalmente la prueba resultará de un conjunto de circunstancias ajenas al aspecto externo del acto, pero que están en la realidad y en los antecedentes del caso. Buena fe Igual cosa sucederá si el órgano que se desempeña en el ejercicio de una potestad pública usa ésta de mala fe, utilizando artilugios o artimañas —por acción u omisión, incluso el silencio— para llevar a engaño o error a un particular; tal tipo de conducta es por cierto incompatible con lo que debe ser el ejercicio de la función administrativa y es ilegítima aunque la facultad que en el caso se ejerciera fuera discrecional; en alguno de los fallos se lo vincula con la doctrina de los actos propios y la prohibición de autocontradicción. Esto da renovada importancia no solamente a la actividad material y los actos administrativos dictados como precedentes, sino también a la doctrina jurídica de la administración a través de los dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación. Es un principio general del derecho, aplicable al ámbito privado y al público, por lo que podemos aquí remitirnos a lo ya escrito en derecho privado. Alterum non lædere También es aplicable a la administración el principio alterum non lædere, no perjudicar a nadie, a menos que exista algún fundamento legal suficiente y razonable, con adecuado sustento fáctico, que lleve a admitir una excepción al principio jurídico general. Si el hecho dañoso ha acaecido, corresponderá la indemnización. 16. Comparación entre legitimidad y oportunidad y actividad reglada y discrecional Es fundamental destacar que los conceptos de “legitimidad” y “oportunidad” no se confunden ni se asimilan a los conceptos de “facultad reglada” y “facultad discrecional;” es éste un error que algunas veces se desliza en fallos o libros, creemos más por inadvertencia que por sentar un criterio formal y por ello es necesario advertir inicialmente en forma terminante contra él. Hay facultad reglada sólo cuando una norma jurídica preestablece en forma concreta una conducta determinada que el administrador debe seguir; pero el control de legitimidad abarca no sólo el ejercicio de las facultades regladas, sino también el de las discrecionales, en la medida en que haya normas o principios jurídicos que puedan resultar limitativos a ella. Es así posible mencionar entre los límites de las facultades discrecionales que son considerados en el control judicial y administrativo de la legitimidad del ejercicio de la función administrativa: a) los que hemos llamado “límites elásticos”: razonabilidad (proporcionalidad, sustento fáctico suficiente, adecuación de medio a fin, etc.), desviación de poder, buena fe, alterum non lædere, doctrina de los actos propios (confianza legitima, no contradicción, etc.), eventualmente la equidad;2 b) los principios generales del derecho en cuanto puedan ser de aplicación,3 etc. De ello resulta que el concepto de “legitimidad” es notablemente más amplio que el de “facultad reglada” y que “oportunidad” es un concepto más restringido que el de “facultad discrecional,” con lo que, en definitiva, el control judicial y administrativo de la “legitimidad” abarca la totalidad de las facultades regladas de la administración y también buena parte de sus facultades discrecionales. El puro juicio de oportunidad, solamente entra en juego cuando no se han violentado ninguno de los principios jurídicos antes expuestos. La revisión judicial y administrativa de la legitimidad y la oportunidad

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Los conceptos enunciados tienen distintas aplicaciones; así p. ej. ya vimos que el Poder Judicial puede revisar el ejercicio de las facultades regladas y también si se han transgredido o no los límites a las facultades discrecionales, salvo que haya una norma legal que lo excluya: ambos aspectos constituyen elementos del concepto de legitimidad enunciado. Así, pues, el juez controla en sentido amplio la legitimidad del acto administrativo en cualquiera de sus aspectos, sea como ejercicio de facultad reglada o como ejercicio de facultad discrecional; pero no podrá, sin embargo, anular un acto por considerarlo meramente inoportuno o inconveniente: sólo cuando lo estime ilegítimo puede hacerlo. La administración, en cambio, puede revocar sus propios actos tanto si los considera ilegítimos como si los reputa meramente inconvenientes; a ella no la limita el mismo principio que rige la revisión judicial. De allí entonces que existan dos clases de revocación por la administración: por ilegitimidad y por inoportunidad, mientras que la anulación judicial lo es sólo por razones de ilegitimidad. A su vez, la revocación en sede administrativa presenta un caso de excepción, en que sólo procede por razones de legitimidad: es el caso del control por el Poder Ejecutivo de los actos de las entidades autárquicas. A su vez, dentro del control general sobre las entidades descentralizadas, cabe distinguir muy especialmente el supuesto de que ellas tengan por función regular o controlar una actividad privada, p. ej. las autoridades regulatorias independientes: en este caso el recurso de alzada tampoco procede cuando se trata de cuestiones técnicas que hacen al objeto de la competencia propia del ente descentralizado. La tendencia es hacia la eliminación del recurso de alzada y, por supuesto, la total y absoluta improcedencia de la avocación por parte del Poder Ejecutivo y sus ministerios o secretarías sobre los actos del ente de control. Derecho subjetivo, interés legítimo, interés difuso e interés simple Así como existen diferencias en lo que respecta a las atribuciones para extinguir un acto administrativo según que lo haga la administración o la Justicia, así también hay un distinto régimen en lo que se refiere a quiénes pueden acudir a la administración o a la justicia a pedir la extinción de un acto que los afecta. Ello se deriva de las nociones de “derecho subjetivo” y de “interés legítimo” (también llamado “derecho reflejo,” “derecho objetivo,” etc.), a las que cabe agregar luego de la Constitución de 1994 en su art. 43, el concepto de “interés difuso” o “derecho de incidencia colectiva.” El primero es una protección que el orden jurídico otorga en forma exclusiva a un individuo determinado y el segundo como una protección algo más debilitada que la anterior, otorgada por el orden jurídico generalmente a un conjunto determinado de individuos, en concurrencia. En el primer caso se protege a un individuo determinado en forma exclusiva; en el otro, a un número de individuos en forma conjunta. El interés difuso o derecho de incidencia colectiva tiene un campo de aplicación mayor, pues comprende a todos los que se hallan directa o indirectamente, material o moralmente, afectados por un acto, hecho u omisión producido por el ejercicio de funciones administrativas públicas o por conductas de particulares. Quien tiene un derecho subjetivo puede reclamar el reconocimiento de él tanto ante la propia administración como ante la Justicia; si la administración no le reconoce su derecho, él puede demandarla judicialmente al efecto. Además el individuo puede pedir no sólo la extinción del acto que lo afecta en su derecho subjetivo, sino también el otorgamiento de las indemnizaciones que sean pertinentes por los daños que tal acto le haya ocasionado. Quien tiene un interés difuso o derecho de incidencia colectiva puede, a tenor del art. 43 de la Constitución, iniciar una acción de amparo y pedir como mínimo la intervención voluntaria del Defensor del Pueblo a los efectos que éste estime corresponder; también puede citarlo como colegitimado activo de la parte actora. A mayor abundamiento, si el titular de un derecho de incidencia colectiva puede interponer una acción de amparo, se sigue inevitablemente, a fortiori y con mayor razón aun, que puede también intentar la vía ordinaria, pues ella otorga mayor amplitud de debate y prueba tanto a la administración como en su caso al concesionario o particular demandado (en el caso del concesionario, por tarifas irrazonables, ganancias excesivas, abuso de poder monopólico, etc; en el caso de otros particulares, por daño al medio ambiente).

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En el caso del medio ambiente, que antiguamente se prestaba a discusiones acerca de si afectaba derechos subjetivos o intereses difusos de los afectados por él, la solución constitucional reconoce a los individuos tanto un derecho de incidencia colectiva para pedir el cese del perjuicio y su reparación integral, como un derecho subjetivo a un ambiente sano y la reparación pecuniaria de los daños ocasionados a la persona por la degradación del medio ambiente. Quien tiene tan sólo un interés legítimo que no pueda equipararse a las situaciones que venimos de exponer, únicamente puede en la actualidad reclamarlo ante la propia administración, en el orden nacional y sólo puede pedirlo ante la justicia en algunos casos limitados en aquellas provincias que han instituido un recurso especial al efecto, el llamado “recurso de ilegitimidad,” de “anulación” o “por exceso de poder.” Por lo demás, quien sólo tiene un interés legítimo, si bien puede pedir la revocación o la anulación del acto según sea el caso, no puede pedir que se le indemnicen daños y perjuicios; por fin, cuando existe protección judicial del interés legítimo, el procedimiento es generalmente diverso del que se sigue para la protección del derecho subjetivo. Esta es la forma clásica de ver la cuestión y tiene precedentes legislativos y jurisprudenciales. Con todo, una orientación más moderna, que poco a poco se va imponiendo y la Constitución apoya en materia de medio ambiente y derechos de incidencia colectiva, es igualar dichas situaciones jurídicas y reconocerles a todas la misma protección que se otorga al derecho subjetivo. Existe, por fin, una cuarta noción: el interés simple. Se dice que éste es el mero interés que le corresponde a todo ciudadano o habitante en que la ley sea cumplida; no existe aquí ni el derecho exclusivo que era típico del derecho subjetivo, ni el interés legítimo de un número determinado de personas, ni el derecho de un habitante a que su medio ambiente sea sano, sino el interés de toda la comunidad en que no haya actos administrativos ilegítimos. El interés simple, como regla, no da derecho a interponer acciones judiciales ni recursos administrativos; sólo permite hacer denuncias ante la administración y el Defensor del Pueblo sobre aquello que se considera ilegítimo; a diferencia del interés legítimo, en que se puede interponer un recurso administrativo que la administración está obligada a resolver (y que permite ejercer el derecho subjetivo a obtener una decisión expresa, recurriendo incluso al amparo judicial por mora de la administración en resolver), en el interés simple la administración no está necesariamente obligada, en principio, a resolver la denuncia interpuesta. UNIDAD 08. Elementos del Acto administrativo. Teoría de los Elementos del Acto Administrativo. Concepto. Cuando la doctrina va elaborando la noción de acto administrativo, comienza a considerar cuales eran los elementos para que el acto sea perfecto, válido y eficaz. Surge así la teoría de los Elementos del Acto Administrativo. La importancia de esta teoría radica en que funciona como garantía para el administrado de que el acto sea lícito, dictado por autoridad procedente, los plazos, etc. Todo y cada uno de los elementos funcionan como garantía del funcionamiento de la administración pública. La doctrina hace una distinción entre elementos Esenciales y Accidentales. a.- Elementos Esenciales. Son los que necesariamente deben estar presentes en el acto y de faltar o de tener algún vicio, el acto podría ser nulo (acto nulo en derecho administrativo es por vicio grave o ausencia de algún elemento, por ej.:, el dictado por órgano no competente).

La Ley de Procedimiento administrativo de Provincia no tiene Arts. que detallen los elementos del acto administrativo, si Nación, que en la ley 19.549 trata los elementos en los Art. 7. Son requisitos esenciales del acto administrativo los siguientes: a) Competencia. Ser dictado por autoridad competente.

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b) Causa. Deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable.

c) Objeto. El objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible debe decidir todas las peticiones formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre que ello no afecte derechos adquiridos.

d) Procedimientos. Antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considérase también esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos.

e) Motivación. Deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, además, los recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo.

f) Finalidad. Habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad. Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el Sector Público Nacional se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación directa de las normas del presente título, en cuanto fuere pertinente.

En este Art. de la ley nacional, se da a entender que el acto es unilateral, porque por ej., no considera a la capacidad como sí la considera Marienhoff que piensa que el acto es bilateral.

a.- Competencia: Aptitud legal para obrar del órgano administrativo, conjunto de poderes, facultades y atribuciones que el ordenamiento jurídico le atribuye a un órgano y surge de la Constitución, las leyes o los reglamentos; un acto administrativo debe ser dictado por la autoridad que legalmente está habilitado. Presenta los caracteres de obligatoriedad de su ejercicio, improrrabilidad e irrenunciabilidad. Hay 2 grandes posturas: 1. Permisión Expresa: un ente puede dictar los actos sólo para los que está habilitado por ley. 2. Permisión Amplia: amplía el principio general, es que teniendo en cuenta la finalidad del

órgano, va a poder dictar sobre actos expresos e implícitos.

La competencia se clasifica en razón del tiempo, materia, territorio y grado. Marienhoff habla de competencia y capacidad. Cassagne del concepto subjetivo respecto a la capacidad del titular del ente en el acto que considera unilateral. b.- Causa o Motivo. Toma el aspecto objetivo de la causa, teniendo en cuenta las circunstancias fácticas que rodean al dictado del acto y las normas aplicables; o sea, ante el hecho y el derecho aplicable. Así la causa está constituida por los antecedentes o circunstancias de hecho o derecho que justifican la emanación del acto. Ejs: cesantía de un empleado por mala conducta, reglamento de policía por amenaza al orden público, un cargo por concurso, la existencia de una vacante. c.- Objeto. Es el contenido del acto, lo que el acto resuelve, opina, certifica, etc. El objeto del acto es aquello en que él consiste, la decisión, opinión o certificación contenidas en la declaración que el acto implica. El objeto debe ser cierto, para evitar ambigüedades posibles, física y jurídicamente posible; puede ser jurídicamente imposible por ej., por estar vedado a la ley. El objeto debe ser lícito. Debe resolver todo lo pedido, todas las peticiones formuladas, o puede decidir una cuestión no propuesta, previa audiencia al interesado.

d.- Procedimiento.

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Marienhoff considera al procedimiento dentro de la forma. El procedimiento es también una garantía para el administrado. La presunción de legalidad tiene su fundamento en que la administración cumplió con todos los trámites, uno de los requisitos que debe cumplir el Estado es el de realizar todos los pasos procesales. La ley establece plazos para interponer recursos, soluciones ante la inactividad de la administración. El organismo da las formalidades de los escritos, una serie de recaudos que hacen al procedimiento. La ley establece también si considera poder del procedimiento los dictámenes, parte esencial del procedimiento administrativo.

5.- Motivación. No es considerado elemento por la mayoría de al doctrina, para algunos es parte de la forma. Esto es importante para el administrado. Para muchos, la motivación es la expresión de la causa. Según la ley, la causa o motivo, debe estar expresa en la causa, pero la ley va más allá e incluye la finalidad. La motivación para considerarse suficiente, debe contener una exposición concatenada de los hechos que lleva a la administración a dictar el acto, que tenga un hilo lógico, tanto en el hecho como en el derecho a aplicarse; que exista razonabilidad en la motivación del acto. Si el acto se apega en un dictamen, debe apuntarse copia de tal dictamen al notificar. Si se impugna un acto administrativo integrado con un dictamen, es una forma de las que se puede impugnar el dictamen, si el dictamen pasa a forma parte del acto administrativo. Otra discusión sobre la motivación, es el momento en que debe estar en el acto. La motivación puede ser previa o durante el acto. En algunos casos, puede ser posterior (para algunos). Si en el acto la motivación fue insuficiente y el particular pide aclaraciones, la administración debe emitir nuevo acto expresando la motivación. La motivación es garantía para el administrado y es donde la administración expresa el motivo que lo lleva a dictar el acto y la finalidad que persigue ese acto. Se diferencia de la causa en que esta son los antecedentes fácticos y jurídicos y la motivación la explicitación en el acto de tales elementos.

6.- Finalidad. La finalidad responde al para que se dictó el acto; la causa responde al porqué. Si la finalidad del acto fuera implícita, habría una desviación del poder; por ej.: prohibición de instalar un local para evitar ruidos molestos en el lugar donde hay una escuela, cuando en realidad es porque quien dicta el acto vive en esa calle. El acto administrativo se dirige siempre a una finalidad determinada: el interés público. La finalidad, debe ser verdadera, no encubierta ni falsa ni distinta al objeto o contenido del acto, sino estamos hablando de desviación de poder, lo que viciaría el acto. El último párrafo del Inc. d, consagra para el acto administrativo la garantía de razonabilidad. Debe existir adecuación y proporcionalidad entre el medio (contenido) y el fin (finalidad) de toda norma jca Todos estos elementos, dice el código, rigen para los contratos administrativos, con lo que se está diciendo que el acto administrativo es bilateral. El Art. 8 considera otro elemento esencial: la Voluntad.

Art. 8.- Forma. El acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito; indicará el lugar y fecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite; sólo por excepción y si las circunstancias lo permitieren podrá utilizarse una forma distinta. Gordillo considera la voluntad como elemento porque en el Código se habla de vicios de la voluntad, lo que está dado en el Art. 7. Marienhoff considera la voluntad un requisito, no un elemento y en sentido coincidente, no consagra la voluntad como un elemento.

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6.- Cláusulas Accidentales o Accesorias: Plazo. Condición. Modo. Pueden o no estar y si falta, no invalida la totalidad del acto, sino esa parte.

Los elementos del acto administrativo varían según los autores. La constitución del acto administrativo por distintos elementos, es una composición doctrinaria y fue la doctrina también, la que estableció la presencia de elementos esenciales y accidentales o eventuales, que pueden o no estar, pero de estar, lo están en actos de mayor contenido discrecional. Los elementos accidentales, son lo que no siendo necesarios para la existencia del acto, ni considerados implícitos en él, se incluyen dentro del mismo por voluntad de las partes. Tales cláusulas tienen por efecto ampliar o restringir el contenido normal del acto. Los elementos accidentales que la mayoría de la doctrina admite son:

1.- Plazo. Lapso en el cual un acto debe comenzar a producir efectos o en el cual debe cesar de producirlos, o sea, plazo inicial y plazo de término respectivamente. Son usuales en las concesiones. La Ley de Procedimiento Administrativa (LNPA) establece como se cuentan los plazos, en días hábiles administrativas y supletoriamente se aplica el Código Civil para los plazos que no estén establecidos. Cuando hablamos de plazo en el acto administrativo, podemos estar hablando de plazo de inicio o de término, por ej., se da un plazo para usar un dominio público desde tal fecha a tal otra o por un plazo en años. Cualquier elemento accesorio puede acarrear la nulidad de un acto administrativo si hay un vicio en alguno de ellos. Incorporado el elemento, aunque sea accidental, puede acarrear un vicio que haga caer todo el acto.

2.- Condición. Cláusula condicional. Los efectos del acto se subordinan a que se produzca o no un acontecimiento futuro e incierto, que puede ser obra estado la anterior o del hombre y a ese acontecimiento futuro e incierto se condiciona la validez del acto. El ejemplo típico es el de los que supeditan el acto al dictado de otro acto superior que lo apruebe, como autorizar a un docente el cambio de comisión supeditado a la aprobación de la autoridad universitaria.

3.- Modo. Es una obligación especial que el acto expresamente le impone al administrado. Es una obligación que la administración pública impone al administrado como adicional o como consecuencia del acto administrativo dictado. Ej.: en algunos actos aprobados por el Estado, se impone como obligación al concesionario una obligación accesoria como la construcción de una escuela, pero si el modo no se cumple, no necesariamente acarrea la nulidad del acto, lo que puede sanearse. Alguna parte de la doctrina menciona como elemento accidental a aquellos actos en los que se hace reserva de revocación o rescate de un servicio público que ha sido privatizado o la reserva de revocación de un acto cuando no se dan determinadas circunstancias. Quienes dicen que no es un elemento accesorio es porque esta facultad está implícita en las prerrogativas de la administración para con los particulares y dicen que no deben figurar como elementos accesorios. Cuando se revoca un acto puede ser por razones de ilegitimidad, de oportunidad mérito o competencia, pero en este caso se debe indemnizar. En la relación de un rescate de un servicio público, se considera como una prerrogativa de la administración en tanto no se satisfagan los fines del interés público.

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UNIDAD 09. 1.- Acto de Gobierno. Origen. Criterios para su Conceptualización. Está vinculado con la Teoría del Acto Administrativo. La Teoría del Acto de Gobierno, nace en Francia, en el Consejo de Estado, como una especie de auto restricción para controlar determinados actos de al administración. El Consejo de Estado si bien es un órgano administrativo, tiene funciones jurisdiccionales respecto a los actos administrativos, semejante al fuero contencioso - administrativo en Argentina. Los actos que quedan fuera del control del Consejo de Estado, quedan fuera de todo control. El arrête fundante de esta teoría, es el arrête Lafitte de 1822. En esa época, los Borbones asumen el poder; el Consejo de Estado, creación napoleónica, era atacado por liberales y realistas y no le convenía endurecerse mucho frente a los actos de gobierno y para subsistir, tuvo que resignar parte de su competencia con la noción de acto de gobierno. Aparecen los actos de gobierno, diferenciados de los actos administrativos por la circunstancia que los primeros no eran susceptibles de recurso jurisdiccional. Dijo el Consejo que eran actos de gobierno los cumplidos por autoridad administrativa que no eran susceptibles de recurso ante los tribunales administrativos o judiciales por ser actos que comprometían el bien público, la economía nacional o alguna otra circunstancia considerada como un acto privativo de la administración y que no correspondía al consejo su tratamiento. Si el móvil del acto era político, se lo consideraba excluido del control jurisdiccional; los jueces sólo deben controlar la legalidad de estos actos. Bastaba decir que el móvil del acto era político para que el consejo no pudiera intervenir.

En el derecho anglosajón, hay un equivalente que son las llamadas cuestiones jurídicas no judiciables. En 1460, el Duque de York pidió a la justicia se lo declare Rey y la justicia dijo que era una cuestión política no judiciable, que no debía ser resuelto por un tribunal de justicia.

En EE. UU., en 1849, en el caso Luther c/ Border, se detuvo a Luther en el marco de la ley marcial en Rhode Island y éste pide la ilegitimidad de la detención y una indemnización. La Corte dice que es una cuestión política no judiciable.

En Argentina, se destaca en 1893 el caso Cullen c/ Llerena. En derecho administrativo, se usa más el concepto de acto de gobierno que de cuestión no judiciable que usa la jurisprudencia. Se entiende al Acto de Gobierno como actos de tal relevancia institucional, que la justicia se auto restringe y libera a estos actos de control. Fallo Cullen Llerena.

En 1893 se produce un levantamiento cívico - militar en Santa. Fe, donde se

depone al gobernador y asume Candiotti. El Poder Ejecutivo dispone la intervención

de la provincia, asumiendo como interventor Llerenas. Cullen, en representación de

la provincia de Santa. Fe, entiende que la ley era inconstitucional, porque cuando se

pidió la intervención, en una primera instancia, la misma es rechazada de plano por

la Cámara revisora, y ante tal circunstancia, se envió un nuevo proyecto sobre el

tema, que en realidad era el mismo con algunas modificaciones, que es la que

finalmente se aprueba en el mismo año. Cullen dice que se trató el mismo proyecto

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2 veces en un año, y habiendo sido rechazado la primera vez, no podía tratarse el

mismo año. Cullen reclama la inconstitucional de la ley de intervención, que se

vuelva atrás con la intervención y la reparación de daños y perjuicios contra el Poder

Ejecutivo y Poder Legislativo.

El Procurador dice que la intervención es cuestión política, y es facultad del Poder Ejecutivo y Legislativo, y la Corte no puede tomar intervención, ya que violaría la división de poderes. Por tanto, como no hay causa civil, la provincia no es parte y quien demanda, no representa a la provincia, no habilita la competencia originaria de la Corte, quien sale en defensa de la provincia, no tiene legitimación procesal, no tiene interés legítimo quien demanda. El Procurador no resuelve conforme a lo pedido, que era la inconstitucionalidad de la ley, dice que la intervención federal es cuestión política y no puede ser revisada por la Corte.

La Corte no se pronuncia por la inconstitucionalidad de la ley y dice que la intervención es un acto político, no trata la cuestión con el voto en disidencia de Varela. Hay distintas teorías para explicar la no intervención de la justicia en estos casos: • Teoría del Móvil Político: el Consejo de Estado apela al móvil político para fundamentar que los

actos que se basaban en tal finalidad, estaban exentos de control jurisdiccional. Esto resultaba arbitrario, pues bastaba se dijera que el acto tenía móvil político para que no sea judiciable. Esta tesis es abandonada por el consejo en 1872.

• Teoría de la Naturaleza del Acto: considera acto de gobierno a ciertas decisiones del Poder Ejecutivo que sin subordinarse a ley alguna, son dictadas en defensa de la seguridad del Estado, sus instituciones o la Constitución. Se le critica que es difícil saber cual es el límite entre acto de gobierno y acto administrativo.

• Teoría de la Finalidad: diferencia el concepto de gobierno que es dirección, impulso y el de administración, que es acción complementaria, subordinada.

• Teoría de la Discrecionalidad: también desechada como la anterior, no se puede considerar como de gobierno toda actividad discrecional sin dejar de tener en cuenta que el carácter reglado o discrecional del acto no se presenta en plenitud, todo acto es parcialmente reglado o parcialmente discrecional.

• Teoría Negatoria: Marienhoff, Gordillo y Casagne. El acto de gobierno no es una figura jurídica específica, sino que se asimila al acto administrativo. Aquel acto que tenga por objeto finalidades superiores o trascendentes para el funcionamiento del Estado, será catalogado como acto de gobierno o político.

• Para algunos, la justicia no puede entrometerse ante actos del Poder Ejecutivo o legislativo por tener mucho menos representatividad que éstos.

• Otros dicen que la justicia debe controlar todos los actos independientemente de quien lo emita. Teoría del Acto Institucional. Recepta la Teoría de Marienhoff que hace una triple distinción:

1. Actos Administrativos: actos que hacen al desenvolvimiento cotidiano de la administración. Son actos de escasa trascendencia institucional y política y hacen a la administración cotidiana del país, por ej., otorgar una jubilación.

2. Actos de Gobierno: si dejar de ser actos administrativos, tiene una finalidad más trascendente y es más excepcional que el acto administrativo ordinario. Es una cuestión de grado, pero no hay

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diferente regulación, ambos quedan sometidos al control judicial. Si el acto afecta al particular, éste va a tener derecho de recurrir primero a la administración y luego a la justicia. Hay diferencia de grado, no de régimen.

3. Actos Institucionales: El acto institucional, tiene mayor trascendencia pues se vincula a la propia organización y subsistencia del Estado, son ejemplos la declaración de guerra, tratados internacionales, intervención federal, estado de sitio, nombramiento de un ministro, etc. Se diferencia del acto de gobierno en que éste trasunta una directiva de carácter superior pero siempre dentro del funcionamiento normal del Estado. De esto surge que el acto de gobierno puede incidir directa e inmediatamente en la esfera jurídica del particular, vulnerando una garantía o un derecho, por lo que se puede impugnar judicialmente; en cambio el acto institucional no, porque no afecta derechos subjetivos de los administrados, se relaciona con los propios órganos o poderes estatales, contemplando principalmente las relaciones entre poderes públicos y los particulares no pueden impugnar el acto por no ser parte del mismo. Los actos institucionales quedan excluidos del control judicial, lo que no implica que si los actos afectan derechos individuales, puedan ser susceptibles de revisión jurisdiccional. Por ej., el estado de sitio es un acto institucional exento de control judicial. Los actos individuales que emanan de éste, como la detención de una persona, sí va a estar supeditado a control judicial. O sea, los actos de aplicación, sí van a estar sometidos a control jurisdiccional. Esta teoría se aplica no sólo a actos del Ejecutivo, sino también del Legislativo. Son actos privativos de estos poderes y los jueces deben eximirlos de todo control. Marienhoff denomina actos institucionales a los que se llaman habitualmente actos de gobierno.

Para otros autores, no se puede decir de antemano que haya actos no supeditados a control. En la práctica, los jueces han incrementado los controles.

Gordillo niega que estos actos queden fuera del control judicial. Bianchi dice que ningún acto puede estar ajeno al control formal (si el órgano que lo emite es competente) y la razonabilidad. Cualquier acto debe ser analizado en tal sentido.

Caso Peralta. Le convierten sus ahorros en plazo fijo de pesos a bonos. La Corte entiende que era una decisión razonable en el contexto económico de ese momento y lo convalida. Caso Mazza. Analizando la pesificación y las medidas económicas del 2002, terminó convalidándolas con voto en disidencia de Argibay que dice hay expropiación de la propiedad privada. La decisión se tomó por una cuestión de oportunidad. Si se declaraba la inconstitucionalidad sería peor, se desataría una crisis económica. 2.- Caracteres del Acto Administrativo. El concepto de acto administrativo permite determinar cuando estamos frente a un acto administrativo u otro tipo de acto; por ej., el acto administrativo propiamente dicho, es de naturaleza unilateral, si estamos frente a un acto en el que intervienen 2 voluntades, es un contrato; si es un acto que no emite efectos directos frente a terceros, estamos en presencia de un dictamen o un informe y no un acto administrativo propiamente dicho. Los elementos permiten ver la validez o no de ese acto, pro ej., un acto dictado con un vicio de incompetencia, será nulo o anulable, pero no deja de ser acto administrativo. Caracteres. Son las prerrogativas con que cuentan los actos administrativos respecto de otro tipo de actos jurídicos. Los caracteres principales son 2:

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1) Presunción de Legitimidad. 2) Ejecutoriedad.

Regulados en la LNPA en Art. 12.- El acto administrativo goza de presunción de legitimidad; su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios -a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la intervención judicial- e impide que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario. Sin embargo, la Administración podrá, de oficio o a pedido de parte y mediante resolución fundada, suspender la ejecución por razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta.

a) Presunción de Legitimidad. Noción. Alcance del Principio. Significa que el acto se presume válido, legítimo, emitido conforme al ordenamiento jurídico. Es una presunción iuris tantum, admite prueba en contrario. La Corte en Alcántara c/ Díaz Colodrero, dice que toda la actividad administrativa se presume legítima, o sea, no sólo el acto administrativo, se presume legítimo, sino toda (dictamen, etc.). En actos de carácter fiscal, no rigen las mismas reglas que las que rigen los actos privados en el Código Civil el particular debe demostrar que la presunción en un caso particular, no corre. En temas de ejecuciones fiscales, donde el administrado niega la legitimidad de la ejecución, cuestionando el tributo, pero sin aportar pruebas, la Corte hizo la distinción que no rige en este ámbito el sistema ordinario de invalidación de un acto como en el derecho privado, donde la carga de la prueba es del que alega, aquí debe probar la ilegitimidad del acto administrativo el particular.

Una consecuencia de esta presunción de legitimidad, es la imposibilidad de los jueces de determinar su ilegalidad de oficio, tal el caso Los Lagos, que hace a la Teoría General de las Nulidades. La Corte sobre el principio de legitimidad del acto administrativo, sostiene que los actos administrativos no pueden ser declarados nulos de oficio, debe solicitarlo el particular y cita un caso de USA: Clooney. Bianchi dice que la cita de la Corte no es precisa y que hace una interpretación errónea, ya que lo que decía era que los jueces no pueden analizar la validez de oficio, sino ante el pedido del particular. Sobre esa interpretación “errónea” se creó doctrina sobre la imposibilidad de decretar nulidades de oficio.

En el caso Mill de Pereyra (81), la posición mayoritaria es que el control puede ser de oficio, se puede pedir la inconstitucionalidad de la ley de convertibilidad, pero concluye que la ley no es inconstitucional. En 2004, en el fallo Banco Central de Finanzas, la Corte con la sola abstención de Petracchi, criticando el fallo anterior, sostiene que las leyes y actos administrativos pueden ser declarados inconstitucionales de oficio, no hace falta que lo pida el particular por el principio iure nova curia. Si el juez advierte que una norma es inconstitucional, debe declarar su inconstitucionalidad. Para algunos se viola la defensa en juicio de la otra parte. Esto deja en parte de lado la presunción de legitimidad; pero en principio, es el particular quien tiene que demostrar que el acto es ilegítimo. En el caso Pustelnik, dice que si un acto tiene un vicio manifiesto de ilegitimidad, la presunción de legitimidad se pierde, cosa distinta a lo que se había dicho en Los Lagos.

Consecuencia de la Presunción de legitimidad. Formas de actuar que no se presumen legítimas. Ilegitimidad Inicial o Sobreviniente. La contradicción del acto con el orden jurídico puede ser concomitante al nacimiento del acto, o serle sobreviniente por cambio en el derecho objetivo, así un acto nacido conforme al derecho, resulta luego en contradicción con éste.

1.- Acto Inicialmente Ilegítimo. En algunos casos, puede ser extinguido por la propia administración en sede administrativa mediante la revocación por ilegitimidad; en otros casos, debe hacerse en sede judicial por anulación judicial a pedido de la administración o del particular o administrado afectado.

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2.- Ilegitimidad Sobreviniente. No se considera ilegítimo sino inoportuno. La extinción de tal acto sólo puede lograrse mediante revocación basada en razones de oportunidad, mérito o conveniencia, pudendo determinar que el particular damnificado tenga derecho a indemnización por daños y perjuicios. Los Actos de Nulidad Absoluta, también se presumen legítimos? Para Gordillo, no por los Arts. 14 y 17 de la LNPA al considerar que el acto es nulo e insanable cuando se afecta alguno de sus elementos, por lo que no es regular y si no tiene regularidad, no se presume legítimo, no puede presumirse legítimo lo ilegítimo. Hutchinson refuta esto y dice que el principio de presunción de legitimidad y de ejecutoriedad, en nada afectan el problema de invalidez del acto, éste seguirá siendo inválido, pues es nulo por sí, aunque la administración piense que no está viciado y por ello lo ejecute. Como el acto es intrínsecamente nulo, la administración está obligada a revocarlo cuando advierta la existencia de invalidez. Por la presunción de legitimidad, al particular le incumbe alegar y de ser necesaria, la prueba de ilegitimidad. El acto administrativo que viole la ley, deberá anularse, pero hasta que ello ocurra, es necesario reconocerle efectos, la invalidez no es más que un motivo para declarar la ineficacia, no la ineficacia en sí mismo. Fundamentos. La presunción de legitimidad es resultante del régimen exorbitante de las prerrogativas de la administración y se funda, según Cassagne en el hecho de que si no existiera tal principio, toda la actividad estatal podría ser cuestionada ante la posibilidad de justificar la desobediencia como regla normal en el cumplimiento de los actos administrativos, obstaculizando el cumplimiento de los fines públicos anteponiendo el interés individual y privado al bien común.

b) Ejecución del Acto Administrativo. Legislación. La administración puede llevar a cabo los actos por sí y ante sí. La administración puede hacer justicia por mano propia, no necesita la intervención de la justicia, esto es una característica no sólo de los actos administrativos, sino de todo acto estatal. El sistema de prerrogativas de la administración, se manifiesta aquí con toda su fuerza, marcándose la diferente posición jurídica en que coloca el derecho a la administración y al particular. Éste para hacer efectivo un derecho, debe obtener de autoridad judicial competente una declaración de reconocimiento del derecho controvertido; la administración pública en cambio, tiene poderes necesarios para realizar por sí mismo la autotutela del derecho, para ello, primero declara cual es su derecho y luego lo ejecuta por sus propios medios. La ejecutoriedad aparece en el acto administrativo cuando se ha cumplido todo el proceso de su formación y el ordenamiento jurídico le otorga además de la obligatoriedad de su cumplimiento, la posibilidad de su propia realización. El privilegio de la ejecución de oficio es una verdadera prerrogativa pública como manifestación concreta del principio de autotutela administrativa.

Cuando un recurso tiene efecto suspensivo de la ejecutoriedad de un acto, y pese al efecto suspensivo, el acto se ejecuta, se asimila a la vía de hecho. Ejecutoriedad. Ejecutividad. Decir que un acto es ejecutivo significa decir que tiene fuerza obligatoria, lo que ocurre desde el momento en que el acto es definitivo, sea o no firme. Una resolución es definitiva cuando se resuelve la cuestión planteada. Una resolución es firme, cuando o bien han sido rechazados los recursos contra la resolución o se ha dejado pasar el plazo para su utilización. c) Fundamentos de la Ejecutoriedad. Problemática Constitucional.

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� Fundamento Político de la Ejecutoriedad: Que la necesidad que la satisfacción de los intereses generales no resulte obstaculizada por la acción de los particulares o administrados.

� La ejecutoriedad es consecuencia del acto presuntamente legítimo. � Justificación basada en el carácter público de la actividad ejercida mediante el acto

administrativo. Un sistema que someta a la administración a las mismas reglas que los particulares, pondría al desenvolvimiento de esa actividad obstáculos que la tornarían ineficaz.

Consecuencias. En lo que resulta de la exigibilidad del acto, el legítimo y el inválido no se diferencian, ya que ambos vinculan de igual manera, de ahí que la situación se presume legítima hasta que no se demuestre o contrario y esto es común a los actos legítimos y a los inválidos. No es necesario que la legitimidad del acto sea declarada por la autoridad judicial. En Los Lagos, la nulidad de los actos administrativos no puede ser declarada de oficio por los jueces, ya que la declaración judicial de nulidad de un acto administrativo, violaría el principio de separación de poderes, este principio queda a salvo si la intervención judicial es a pedido de parte. Necesidad de Permisión Expresa o Razonablemente Implícita. Actos Ejecutorios y No Ejecutorios. La ejecutoriedad sólo es propia de los actos que imponen deberes positivos o negativos, cuyo cumplimiento puede no ser voluntariamente aceptado por el obligado. En estos casos, la ejecutoriedad supone que la administración está facultada para hacerlos cumplir, incluso en caso de resistencia de la persona afectada, pudiendo acudir incluso a medidas de coerción. Límites de la Ejecutoriedad. La regla es que los actos administrativos son ejecutorios, pero hay casos en que se requiere autorización judicial, como por ej., Montoya quiere secuestrar un auto que no pagó patente y la LNPA dice que los actos administrativos son ejecutorios, salvo por la naturaleza del acto o por que lo diga alguna norma. En los actos de tipo fiscal, por su naturaleza, serían actos propios del Poder Judicial, no de la administración (embargar, secuestrar). El Art. 12 dice que el acto tiene presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, salvo que por la naturaleza del acto, requiera intervención judicial. Los recursos administrativos. No suspenden la aplicación del acto, si tengo que pagar una multa, la pago y luego si el recurso me es favorable, la administración tendrá que devolver el importe más intereses. Los recursos ante el tribunal fiscal, suspenden la ejecutoriedad del acto, sería la excepción; por ej., si la AFIP dice que tengo que pagar una determinada suma por el impuesto a las ganancias, y yo reclamo ante el tribunal fiscal, no pago hasta que se me niegue el recurso y recién allí, puedo recurrir a la justicia, pero debo pagar. Los actos no ejecutorios se consideran en la doctrina como actos de ejecutoriedad impropia (cuando se pide al juez la ejecución). Un caso de ejecutoriedad impropia, se da en la revocación de los actos administrativos. El acto administrativo da una estabilidad que la misma administración no puede dejar sin efecto por sí misma, deben ir a un juez para pedir la nulidad, cuando el acto hace cosa juzgada administrativa, a través de la acción de lesividad, se le solicita al juez su ejecutoriedad. Este es un caso que por la ley, el acto no se considera ejecutorio. La ley prevé que una ley con ejecutoriedad propia, sus efectos puedan ser suspendidos y la administración se vea impedida de ponerla en práctica. Hay 3 supuestos donde un acto ejecutorio pierde ejecutoriedad, donde el acto administrativo puede suspender sus efectos transitoriamente y están en el Art. 12: 1. Por razones de interés público. La administración siempre debe tener en mira el interés

público. 2. Para evitar perjuicios graves al interesado. Se decía que debía ser irreparable, pero hoy basta

con que sea grave, ya que la jurisprudencia se encargó de atenuar la regla.

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3. Cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta. Aquí se pierde la presunción de legalidad y no se ejecuta; de ejecutarlo le acarrearía a la administración un perjuicio mayor.

Los requisitos no son acumulativos, basta uno solo de estos casos; no obstante, la ley dice “podrá”, no deberá, por lo que sería un acto facultativo. Un acto que dispone la suspensión de la ejecutoriedad de otro acto administrativo, también es un acto administrativo.

La suspensión de la ejecutoriedad, también puede ser pedida en sede judicial en el marco de una acción de fondo, donde pido la impugnación, mientras tanto se suspende la ejecución a través de una medida cautelar. Para pedirla, a un juez, debo haberla pedido previamente a la administración. Esto es discutido, porque si llega a la justicia es porque acto todavía no se ejecutó, yo para ir a la justicia, debo agotar la vía administrativa, con lo que el acceso a la justicia contencioso administrativa, significa que ya presenté ese planteo a la administración y que fue denegado. También existe la posibilidad que pida la suspensión de la ejecución mientras tramita un proceso administrativo, como medida cautelar, que mientras tramito el recurso, se suspenda la ejecutoriedad. Comadira dice que primero hay que pedir la suspensión en la administración y si se deniega, puedo ir a la justicia; para otros, puedo recurrir a la justicia sin necesidad de agotar la instancia en sede administrativa. O sea, el acto administrativo puede no solo suspenderse en sede administrativa, sino también en sede judicial, sea en un proceso de fondo o a través de un recurso, mientras la causa tramita en sede administrativa. Ejecutoriedad Impropia. Marienhoff, habla de 2 tipos de ejecutoriedad, propia (inmediata) e impropia (mediata).

� Propia: aquella en que la ejecución del acto corresponde a la administración misma. � Impropia: si bien el acto emana de la administración, su cumplimiento o ejecución compete

al órgano judicial. En la ejecutoriedad impropia, en realidad no hay ejecutoriedad, ya que la administración debe recurrir al órgano judicial.

d) Principio de Irretroactividad del Acto Administrativo. Jurisprudencia. Art. 13.- El acto administrativo podrá tener efectos retroactivos -siempre que no se lesionaren derechos adquiridos- cuando se dictare en sustitución de otro revocado o cuando favoreciere al administrado.

Los actos administrativos pueden ser retroactivos siempre que no lesionen derechos subjetivos adquiridos, que se dicten en sustitución de otro acto anterior revocado o cuando favorezca al administrado. El acto administrativo puede tener efectos retroactivos siempre que no lesionen derechos adquiridos. Hay que saber cuando un derecho es adquirido, cuando tengo esa protección del orden jurídico y diferenciar de un derecho en expectativa. Cuando el particular cumplió con todos los requisitos sustanciales y formales para adquirir ese derecho. Ej.: si tengo un acto que otorga ciertos beneficios, pero yo no me acogí y luego se dicta una norma que deja sin efecto el beneficio, no puedo sentirme agraviado; si me hubiera acogido, tendría el beneficio y la ley posterior no lo puede modificar. El límite de la retroactividad es el derecho adquirido. Surge del Art. 3 del Código Civil: irretroactividad de las leyes. UNIDAD 10 1.- Teoría de las Nulidades del Acto Administrativo. Origen. Finalidad y Fundamentos. Es de creación jurisprudencial, reconociéndose 3 etapas en la evolución de la Teoría:

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1º. Hasta 1941. Se aplica directamente el Código Civil. 2º. De 1941 a 1972. Se inicia con el fallo Los Lagos, donde las nulidades se aplican por analogía, se

aplica también el Código Civil pero atendiendo a los caracteres propios de la materia administrativa. 3º. Ley 19.549. Ley Nacional de Procedimiento Administrativo de 1972

Si los elementos esenciales del acto son el conjunto de requisitos que necesariamente deben concurrir para que el acto sea válido, el acto que adolezca de vicios en todos o algunos de sus elementos será inválido. Vicios del acto son los defectos que lesionan la perfección del acto en su validez o eficacia, impidiendo su subsistencia o ejecución. Todo acto administrativo viciado lo es porque la administración ha realizado algo en contradicción con un precepto legal.

1ª Etapa: Originalmente nuestros tribunales aplicaban directamente las nulidades del Código Civil, Art. 1037 y ss., que habla de actos nulos y anulables y de nulidad relativa y absoluta, sea en relación al interés lesionado (público o privado) o a raíz de lo manifiesto del vicio respectivamente. 2ª Etapa. Caso Los Lagos. El gobierno le dio a particulares unos terrenos fiscales, pero en 1917 el Poder Ejecutivo dicta un decreto en donde deja sin efecto la venta. En 1934 la Ganadera Los Lagos que había comprado esos terrenos a los particulares, planteó la nulidad del decreto. El Estado nacional opuso la prescripción de la acción de nulidad por lo 17 años pasados por los Arts. 2023 y 4030 del Código Civil. La Cámara acepta el criterio del Estado y dice que la acción estaba prescripta por los 17 pasados años desde el decreto ya que la acción prescribe a los 2. Los Lagos interpone Recurso extraordinario ante la Suprema Corte de Justicia. La Corte dice que entre las distintas categorías no existe una correlación completa en el sentido que las nulidades absolutas sean equivalentes a los actos nulos y las relativas a los anulables. Así la necesidad de una investigación previa para resolver el verdadero carácter de la nulidad, no impide que, comprobada la misma, el acto sea de nulidad absoluta. La necesidad de previa investigación de los hechos, implica que el vicio puede no ser manifiesto y siempre se requiere una investigación del hecho para poder anularlo. La Corte dice que nada obsta que se apliquen las nulidades del Código Civil, pero atendiendo a la naturaleza del derecho administrativo y adoptando el Código Civil a la naturaleza del derecho administrativo, así las nulidades del Código Civil se aplican analógicamente al derecho administrativo. Las particularidades de la materia administrativa, son los caracteres del acto administrativo, y uno de ellos es la presunción de legalidad, que tiñe todo el accionar administrativo y hace que cuando se juzgue un acto, se lo tienda a confirmar; ante un vicio o acto no perfecto, lo primero es tratar de sostener el acto y de no poder, ante la anulabilidad o nulidad, se aplica siempre la menos grave, siempre a favor del acto administrativo. O sea, si el acto administrativo es un acto que tiene presunción de validez, siempre será necesaria una investigación de hecho para determinarla; la nulidad de estos actos, no puede declararse de oficio, debido a la presunción de validez que poseen y esta investigación sólo la pueden solicitar los afectados por el acto, lo que no implica que la nulidad pase de absoluta a relativa, por lo que si la nulidad es absoluta (aunque requirió investigación de los hechos y no sea el vicio manifiesto por las particularidades de presunción de legalidad del acto administrativo), el acto no es susceptible de saneamiento y no prescribe la acción. Por esto, la Corte dice que las cosas vuelven al estado en que se encontraban antes del citado decreto del Poder Ejecutivo, la nulidad es de efectos ex tunc, criterio contrario a la doctrina imperante al momento. La Corte revoca la sentencia de Cámara y declara la nulidad del decreto impugnado.

El derecho civil, dice Cassagne, se aplica por analogía, lo que no es lo mismo que subsidiaridad, que es cuando la materia se completa con la aplicación supletoria de otra disciplina (como derecho comercial y civil); la aplicación del derecho civil al administrativo, no estriba en la aplicación de normas del derecho civil al administrativo llenando un vacío, sino que su aplicación requiere una labor de integración y adaptación de los principios y normas que estructuran el derecho administrativo.

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Caso Pustelnik. La empresa fue autorizada a construir un edificio en torre de 74 m por una resolución de la Secretaría de Obras Públicas pero un decreto del Intendente deja sin efecto la resolución. Pustelnik cuestiona el decreto del intendente de Bs. As. .La Cámara confirma el acto revocatorio por considerar que se había vedado un acto que aunque aparentemente regular, tenía un vicio oculto que lo desvirtuaba, ya que violaba el orden jurídico municipal respecto aspectos urbanísticos de la zona y carente da causa, proveniente de contradecir el interés público, esto es, originaria ausencia de mérito, oportunidad o conveniencia. y ordena ajustar la construcción a las normas urbanísticas de Palermo Chico, caso contrario, debía ser demolida y dijo que la resolución de la Secretaría era irregular e ilegítima. La autorización es un acto ilegítimo que gozó de presunción de legitimidad (respondía a las normas municipales vigentes) al ser dictado no había invalidez manifiesta. La invalidez manifiesta de los actos solo requiere una declaración judicial o administrativa, pero la invalidez no manifiesta, requiere la investigación previa para que sea visible.

• Acto irregular: acto con vicio grave y manifiesto y que por eso no tiene presunción de legalidad (se aplica a actos válidos y anulables pero no a nulos absolutos).

• Acto regular: puede tener vicios pequeños pero tiene cierto grado de legalidad que lo hace estable y produce la presunción de su legalidad. La administración pública no puede revocarlo por ilegitimidad, debe demandar judicialmente o revocar el acto por razones de mérito oportunidad o conveniencia.

La Corte destacó que la autorización para construir, no tenía vicios manifiestos de gravedad jurídica, suficiente como para ser calificada de irregular, ya que se necesitó de un informe pericial sobre la índole fáctica y jurídica urbanística, por lo que no lo consideraba causa manifiesta de invalidez, es decir, que era un acto regular sin vicios en su origen de ilegitimidad evidente, por eso fue indebidamente calificado de irregular. La ilegitimidad del permiso para construir no fue evidente para el tribunal quien pidió informe pericial sobre puntos de índole fáctica y jurídica urbanística. La Corte entiende que el acto había sido revocado por el Intendente por razones de oportunidad mérito o conveniencia, lo que deja abierta la posibilidad de obtener indemnización por daño en caso de probarse. La Corte plantea que en el vicio manifiesto, si es grosero, cede la presunción de legalidad del acto administrativo. Ante vicio grosero se lo debe alegar, no probar a diferencia del vicio oculto que requiere juicio previo para que se torne visible, no es preciso investigar ante una irregularidad patente, lo que es un principio general del derecho aplicable a cualquier materia, que un acto manifiestamente viciado no puede ser presumido de legítimo, cuestión discutida desde Los Lagos. Un acto viciado, no puede presumirse legítimo, por lo que dicha presunción no puede constituirse a supuestos de actos que adolecen de invalidez evidente y manifiesta.

En conclusión, se revocó la sentencia que decía que el decreto municipal revocaba la resolución del Secretario de Obras Públicas por ser ilegítima y se decide que el decreto que la revocó por motivos de oportunidad mérito conveniencia (en ese caso no se debe indemnizar) y se decide que el decreto la revocó por motivos de oportunidad mérito o conveniencia (en ese caso, sí se debe indemnizar). Ante nulidad manifiesta, cede la presunción de validez de un acto jurídico; la investigación de hecho queda suplida por lo manifiesto de la nulidad. 3ª Etapa. El criterio anterior, fue criticado por la doctrina y dejado de lado con la aparición de la Ley 19.459 de Procedimiento Administrativo. Esta regula en primer lugar los elementos del acto, sus caracteres (Art. 12) y las nulidades o sanciones a los vicios del acto administrativo. El Art. 14 trata de los vicios en particular y el Art. 15 que actos van a ser anulables.

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2.- Diferencias Generales entre Nulidades Civiles y Administrativas. La doctrina, aun antes de la ley, diferenciaba entre nulidades civiles y administrativas;

- La regla del derecho privado: no hay nulidad sin texto, no es aplicable al derecho administrativo. Los vicios no están expresamente contemplados en la ley administrativa, ni se dice si su comisión importa un caso de nulidad o de anulabilidad, dejando mayor margen de interpretación.

- En el derecho civil no se puede alegar la propia torpeza, en el derecho administrativo sí; la administración pública se puede equivocar y puede anular el acto por sí o a pedido del juez, alegando su propia torpeza.

- El Código Civil distingue nulidades absolutas cuando afectan al interés público, y relativas cuando afectan al interés privado; en el derecho administrativo, siempre está en juego el interés público. La ley habla de actos nulos por vicios graves y anulables por vicios leves y como siempre afecta el interés público, la diferencia entre nulo y anulable, nulidad absoluta y relativa, sólo es de grado del vicio; nulidad y anulabilidad tienen que ver con la gravedad del vicio.

- En el derecho civil, un juez puede declarar la nulidad de un acto administrativo cuando el particular no lo solicite; en el derecho administrativo, el juez no puede declarar la nulidad de oficio, sino a pedido de parte (en virtud de la separación de poderes).

- En el derecho civil, no hay plazo de caducidad para decretar la nulidad; en el derecho administrativo, la administración puede solicitar la nulidad en cualquier momento la nulidad de sus propios actos según una postura extrema, pero la doctrina mayoritaria dice que se aplican los plazos de prescripción del Código Civil: 2 años para la administración, pero para el particular, existe un plazo de caducidad para interponer recursos y entablar la acción contencioso - administrativo una vez agotada la vía administrativa de 90 días, plazo en el cual, caduca su derecho de pedir la nulidad.

3.- Nulidades del Código Civil. a.- Nulidad Absoluta: Art. 1047: La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece manifiesta en el acto. Puede alegarse por todos los que tengan interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Puede también pedirse su declaración por el ministerio público, en el interés de la moral o de la ley. La nulidad absoluta no es susceptible de confirmación.

Es de mayor rigor en la sentencia de invalidez por afectar el acto el orden público, por lo que puede declararse de oficio, pedirla todos aquellos que tengan interés en hacerlo y el Ministerio Público. Los actos así viciados no son susceptibles de confirmación y los tribunales se limitan a declararlo, pues el acto es nulo, no por la sentencia dictada, sino porque está viciado de nulidad en su origen, por lo que sus efectos son retroactivos. Ej.: donación entre cónyuges. Es imprescriptible.

b.- Nulidad Relativa. Art. 1048: La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte, ni puede pedirse su declaración por el ministerio público en el solo interés de la ley, ni puede alegarse sino por aquéllos en cuyo beneficio la han establecido las leyes.

El acto, aunque viciado, produce efectos jurídicos mientras no se lo ataque con éxito mediante la acción a pedido de parte. Están legitimados aquellos afectados. Sus efectos son en principio hacia el futuro y es susceptible de confirmación y prescribe.

c.- Actos Nulos. Art. 1041: Son nulos los actos jurídicos otorgados por personas absolutamente incapaces por su dependencia de una representación necesaria.

Art. 1042: … personas relativamente incapaces en cuanto al acto, o que dependiesen de la autorización del juez, o de un representante necesario.

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Art. 1044: … en que los agentes hubiesen procedido con simulación o fraude … o cuando fuese prohibido el objeto principal del acto, o cuando no tuviese la forma exclusivamente ordenada por la ley, o cuando dependiese para su validez de la forma instrumental, y fuesen nulos los respectivos instrumentos.

Los actos nulos son los que adolecen de deficiencias predeterminadas por la norma.

d.- Actos Anulables: Art. 1045: Son anulables los actos jurídicos, cuando sus agentes obraren con una incapacidad accidental, si se hallasen privados de su razón, o no fuere conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de firmarse el acto, o la prohibición del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna investigación de hecho, o tuviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulación; y si dependiesen para su validez de la forma instrumental, y fuesen anulables los respectivos instrumentos.

Los actos anulables son los que padecen vicios variables cuya configuración depende de la valoración judicial. Para Borda, la distinción se da en el modo de presentarse el vicio, si es manifiesto o no; si es evidente y surge del mismo acto, es nulo, si no lo es y requiere una investigación de hecho, es anulable. Como dice Gordillo, el Código Civil no prevé todos los casos en que el acto administrativo está viciado, ya que al referirse al acto jurídico privado, escapan a su visión las particularidades propias del derecho público y además, no todos los casos que el código sanciona con nulidad son aplicables al derecho administrativo. En el derecho privado se pone énfasis en la voluntad de las partes, y la mayor parte de las nulidades (aunque también existen infracciones al orden público), son las que surgen de una imperfección de los elementos del acto; en cambio, en las nulidades administrativas, no hay una definitiva correlación entre los elementos viciados y el carácter de la sanción, sino que ésta se configura considerando la importancia de la infracción al ordenamiento jurídico. Nulidades Administrativas. En la LNP, el Art. 14 establece los vicios que afectan la legalidad del acto, se refiere a los actos nulos de nulidad absoluta. La ley crea 2 grandes categorías según la gravedad del vicio: 1) Vicio Grave: cuando afecta algún elemento del acto el mismo es nulo. 2) Vicio no grave: anulable.

En relación a los actos nulos, la doctrina considera que no pueden ser saneados, son actos irregulares: •••• Acto regular: el perfecto y anulable. •••• Acto irregular: el que tiene un vicio y es nulo.

Así el acto nulo se considera: ∗∗∗∗ Imposible de sanear ∗∗∗∗ De efectos retroactivos ∗∗∗∗ Juegan los plazos de caducidad para el particular.

El acto anulable es: ∗ Regular ∗ Estable, produce todos sus efectos, salvo que el particular conociera el vicio o debiera conocerlo ∗ Saneable ∗ Se aplican los términos de prescripción para la administración pública según lo considera la

mayoría de la doctrina Los Arts. 19 y 20 tratan sobre ratificación y confirmación. Respecto al saneamiento y la conversión, ante la duda se está a la validez del acto. Si existe duda sobre una cláusula, se puede anular y el resto es válido. Particularidades del Acto Administrativo y sus Nulidades.

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- Por el Art. 12 LNPA, el acto administrativo se presume válido. Toda teoría de la invalidez del acto administrativo, está condicionada por la presunción de legalidad, con lo que se reduce la posibilidad de invalidar vicios de la administración. Así, en los Arts. 41 a 44, la notificación realizada en contravención de las normas de la ley, es válida cuando el particular tomó conocimiento de él.

- Una particularidad propia de las nulidades en el acto administrativo, es que el órgano que puede declarar la nulidad es el juez o la propia autoridad administrativa.

- Respecto a la regulación de los vicios, son hoy regulados por las leyes administrativas que no son taxativas; pudiendo decretarse nulidades que no figuran en norma alguna, pudiendo aplicarse por analogía las nulidades del Código Civil.

- La doctrina en general, acepta 2 tipos de nulidades: absoluta y relativa, pero Gordillo, en su teoría tripartita, agrega el acto jurídicamente inexistente, el cual es inválido y presenta las siguientes características:

���� La administración y los jueces pueden comprobar en cualquier momento la inexistencia. ���� No tiene presunción de legalidad, no obliga al particular ni al funcionario público. ���� Los jueces pueden declarar la inexistencia de oficio (a diferencia de los actos nulos y

anulables que requieren judicialmente una petición de parte interesada) sin necesidad de una investigación estado hecho.

Da como ejemplo cuando que quien dicta el acto no es órgano del Estado pero aparenta serlo, por ej., una persona disfrazada de policía que dirige el tránsito; el caso que el acto sea dictado por órgano competente pero sin intención de producir efectos jurídicos, como una broma o cuando dictado pro funcionario competente, es de objeto absurdo o imposible. La doctrina mayoritaria (Bielsa, Fiorini, Cassagne, Marienhoff) es adversa a esta categoría, y la considera una especie del género de la vía de hecho.

- Con el fallo Pustelnik, la Corte adopta la clasificación que si el vicio es manifiesto, no puede presumirse la legalidad del acto y esa presunción de legalidad, cede ante el vicio manifiesto y grosero. A partir de este fallo, la jurisprudencia incorpora la posibilidad de existencia de un vicio manifiesto sin necesidad de una investigación; ante vicio manifiesto, cae la investigación.

4.- Vicios en Particular. La intensidad de respuesta contra los actos administrativos ilegales, depende de la gravedad de la infracción cometida. Una lesión muy grave al ordenamiento jurídico, es castigada normalmente con la nulidad absoluta de los efectos del acto, aunque puede ocasionar responsabilidad administrativo para su autor. Desobedecer es grave, pero no mucho, por ende los actos administrativos que infringen el orden jurídico, mientras no se disponga otra cosa, deben ser anulables. La LNPA regula en el Art. 14 las nulidades en relación a los elementos del acto en particular. Esto es en Nación, porque en Provincia, no se establecieron los elementos del acto administrativo ni los vicios en particular como en la ley nacional, ni tampoco da pautas generales, sólo dice de la posibilidad de anular actos, pero de manera genérica.

El Art. 14, establece los supuestos de nulidad absoluta, considerando los vicios del acto administrativo en particular: Art. 14: El acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable en los siguientes casos: a) Cuando la voluntad de la Administración resultare excluida por error esencial; dolo, en cuanto se tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; violencia física o moral ejercida sobre el agente; o por simulación absoluta. b) Cuando fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo o del grado, salvo, en este último supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren permitidas; falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados; o por violación de la ley aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado.

a) Vicios de la Voluntad.

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El hablar de vicios de la voluntad, llevó a algunos a decir que la voluntad es un elemento del acto administrativo. La voluntad es un requisito esencial del acto administrativo, si la voluntad no se exterioriza, no se puede hablar de acto y una vez exteriorizada, la voluntad puede afectarse por un vicio. Son vicios de la voluntad:

1.- Error: Hace referencia a la definición de error del Código Civil: falso o defectuoso conocimiento de un hecho o acto. Es el conocimiento falso o deformado de la realidad. En derecho civil hay 3 clases de errores: - Error obstativo: determina exclusión de la voluntad, el acto deviene nulo de nulidad absoluta,

hay falta de voluntad, ej., error en la persona en la edad para jubilarse, donde la administración de saberlo, no hubiera dado el acto.

- Error esencial: no excluye la existencia del acto, pero lo afecta respecto de alguno de sus elementos fundamentales. El acto administrativo existe por concurrir todos los elementos esenciales a su formación, pero alguno, viciado de error esencial, entonces el acto es anulable, de nulidad relativa. De no haber mediado error, el acto no habría sido emitido o emitido con contenido diferente, ej. error en el nombre.

- Error intrascendente: no influye sobre el acto.

A diferencia del derecho civil, el acto administrativo admite la invocación del error de derecho para invalidar el acto. 2.- Dolo: Según el Art. 931 del Código Civil, es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia, maquinación que se emplee para conseguir la realización de u acto jurídico. Por el Art. 14 se genera la nulidad absoluta del acto cuando se tengan por existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos, o sea, lo afecte gravemente. El derecho administrativo admite el dolo recíproco que provoca nulidad. En el derecho civil, se requiere que el dolo cause un perjuicio, no así en el derecho administrativo. 3.- Violencia. Medios coercitivos físicos o morales ejercidos sobre funcionario o particular para obligarlo a hacer algo no querido o no hacer algo querido. Es un acto realizado sin intención ni libertad que proviene de persona incompetente. Tal acto es de nulidad absoluta. 4.- Simulación. Es dar a un acto administrativo la apariencia de otro. Para Marienhoff, genera siempre un acto inválido. Cassagne los divide en - Lícito, cuando no perjudica a terceros o carece de efectos ilegítimos - Ilícito, cuando causa un perjuicio o tiene objeto ilegítimo. La LNPA sanciona con nulidad absoluta el acto que adolece de simulación absoluta, que encubriendo un acto que nada que ver con el real, acrece de sus efectos esenciales. Es ejemplo que bajo la figura de un permiso, que siempre es gratuito, sin plazo, revocable y no indemnizable, se encubra una concesión, que es revocable e indemnizable. b) Vicios en el Elemento Subjetivo. Incompetencia. Incapacidad. Cassagne habla de elementos subjetivos y objetivos, refiriéndose a los vicios subjetivos de la incompetencia e incapacidad.

Competencia. Denominado exceso en el poder pues implica que real órgano incurre en exceso de facultades y atribuciones constitutivas de su aptitud legal de obrar. Para determinar el tipo de invalidez (absoluta

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o relativa) que afecta el acto viciado de incompetencia, hay que verla según sus distintas clasificaciones:

1º. En razón de Territorio: si un órgano excede el ámbito territorial de su competencia, genera un acto de nulidad absoluta.

2º. En razón de Materia: la nulidad es absoluta para los actos que derivan del ejercicio de atribuciones de los órganos legislativo o judicial o de otra administración pública; es relativa cuando invade facultades producidas en la propia persona administrativa.

3º. En Razón de Tiempo: no planteado en la LNPA. Ej.: nombramiento anticipado de funcionario para cubrir una vacante no producida aun. No hace a la validez, sino a la eficacia del acto.

4º. En Razón de Grado: es el único subsanable por ratificación, según los Arts. 14 y 19. Es anulable por ser menos grave. Si actúa el a quo sin poder hacerlo, el superior puede subsanar el vicio y si actúa el ad quem, es un caso de avocación, que está permitida.

Elementos Objetivos de Cassagne.

c) Vicios que afectan la Causa. Es la falta de causa. Puede verse afectado por: - Falsedad de los hechos: - Error en los hechos Probada la falsedad de causa, en principio el acto es nulo aunque la jurisprudencia en caso de pluralidad de causas, si subsiste aunque sea una y se la considera suficiente sostén del acto, es válido. Es común que un acto de la administración pueda anularse por un vicio estado causa, ej. caso Hovenbaum. d) Defectos del Objeto. Sin mención expresa en la LNPA. Se denomina violación de la ley. El obligación debe ser física y jurídicamente posible, por lo que sus desvíos hacen a la imposibilidad física o jurídica. El objeto puede ser prohibido, irrazonable, arbitrario, inmoral. Si el vicio es la ilegalidad, el ates nulo de nulidad absoluta. Si el objeto es oscuro o impreciso, nulidad relativa. La anulabilidad o nulidad, va a depender del grado del vicio, a menor grado acto anulable, mayor grado, nulo. e) Vicios en la Forma. Los requisitos de forma del acto administrativo están en el Art. 8.- Forma. El acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito; indicará el lugar y fecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite; sólo por excepción…podrá utilizarse una forma distinta.

1.- Falta de fecha: no es muy trascendente, salvo en algunos casos en que el acto se dicte fuera de plazo o cuando tenga carecer de esencial. En general, la falta de fecha es un vicio anulable y queda subsanado con la publicidad, teniéndose por fecha la que fue publicada o notificada.

2.- Falta de Lugar: no es requisito de validez. Acrece de relevancia jurídica.

3.- Falta de expresión de quien dictó el acto: si no aclara de que autoridad provine, no siendo ésta identificable, el acto es nulo. Debe haber mención expresa en relación al órgano o autoridad de la que emana el acto.

4.- Falta de Firma: requisito fundamental, si falta no hay acto administrativo. No es en realidad un vicio de forma, sino que no existe voluntad administrativa de dictar el acto, el acto no nació.

5.- Forma Improcedente: si hay ausencia de forma escrita, la mayoría de la doctrina lo considera nulo de nulidad absoluta. f) Vicios de la Motivación. Es la expresión de los antecedentes de hecho y de derecho. Se puede dar:

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• Ausencia de Motivación; la nulidad es absoluta. • Motivación Insuficiente: puede anularse en algunos casos. • Irrazonabilidad: La motivación debe ser razonada y razonable, que lleve un hilo de los hechos. g) Vicios de la Finalidad. El vicio que afecta la finalidad del acto se llama desviación del poder. Es difícil de robar. La regla es que si el acto es emitido con un fin distinto al previsto por las normas que habilitan su dictado, aquel adolece del vicio denominado desviación del poder, que para la SCBA se produce cuando el acto, aunque presente apariencia de legitimidad, resulte dictado para satisfacer fines ajenos a los que el acto debe responder concretamente. El Art. 14 Inc. b, dice que el acto es nulo por violación de la finalidad que inspiró su dictado, es decir, existe falta de adecuación entre los móviles que inspiraron la actuación administrativa con los queridos por la ley. Se asimila a la arbitrariedad y se diferencia de la irrazonabilidad del acto en que el funcionario actúa siguiendo a la finalidad prevista en la norma, aun cuando a través de su obrar viciado, por excederse en los medios empleados; en la desviación del agente, éste persigue una finalidad distinta a la tenida en mira por el legislador. Los vicios de la finalidad que causan nulidad del acto son: • Finalidad personal del funcionario: por ej., dar una sanción más grave que la que corresponde

por animosidad contra el sancionado o en venganza. • Finalidad de beneficiar a la administración: no encaja en lo perseguido por la norma, por ej.,

una multa para obtener fondos para la comuna y no para desalentar el incumplimiento. • Finalidad de beneficiar a un tercero: ej.: jefe de estación francés, sin violar objetivamente la ley,

beneficia a un tercero. La consecuencia es la nulidad absoluta cuando el fin legítimo es totalmente excluido, se admite la anulabilidad cuando además del propósito indebido, concurren fines regulares que sustentan la no emisión del fin válido. h) Vicios del Procedimiento. De los vicios del Art. 14, la principal categoría son estos. Gordillo los categoriza como integrante de la voluntad en sentido objetivo; Marienhoff y Cassagne los encuadran en la forma, criterio seguido por la CSJN. El principal vicio es la violación de la defensa en juicio, debido proceso, que influye en la posibilidad del particular de ser oído. Debería producir la nulidad absoluta del acto, sin embargo, por la teoría de la Subsanación de origen jurisprudencial, la violación en sede administrativa de las exigencias del debido proceso es subsanable en sede judicial; el incumplimiento de esa garantía formal de rango constitucional, puede ser valuada de nulidad relativa. Esta orientación jurisprudencial no fue afortunadamente uniforme, pues en algunos casos se sancionó con la nulidad absoluta. Son ejs de vicios del procedimiento la falta de notificación, denegatoria de la posibilidad de producir prueba ausencia de dictamen obligatorio, etc. Cláusula Genérica de Anulabilidad. Art. 15.- Si se hubiere incurrido en una irregularidad, omisión o vicio que no llegare a impedir la existencia de alguno de sus elementos esenciales, el acto será anulable en sede judicial. Si la administración pública considera que en un acto hay un vicio menor, y si no quiere sostener dicho acto, ante cualquier vicio, lo anula sin recurrir al ámbito judicial. Vicios de las Cláusulas Accesorias. Art. 16.- La invalidez de una cláusula accidental o accesoria de un acto administrativo no importará la nulidad de este, siempre que fuere separable y no afectare la esencia del acto emitido.

El plazo condición y modo son elementos accidentales, si hay un vicio en ellas, pero pueden separarse del acto, sin afectar la esencia del acto principal, se anula la cláusula. El Art. 16 establece 2 condiciones para que la validez de la cláusula accesoria no conlleve la nulidad del acto principal: 1) Independencia o separabilidad de la cláusula accesoria de los demás elementos del acto.

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2) Que no constituya la esencia del acto o razón principal por el que se dictó. La nulidad puede ser absoluta o relativa. Ej.: se otorga un plan trabajar teniendo como contraprestación asistir a los actos políticos del gobierno; esta condición es nula por no ser de interés público, sino del funcionario.

5.- Saneamiento. Fundamento. La conservación de la eficacia del acto, razones de economía procesal para eximir a la administración a producir un mero acto, cuando se puede readaptar el ya existente. Los efectos del saneamiento son a la fecha de origen del acto. Saneamiento es cualquier medio que se emplee para que el acto administrativo irregular con vicio de nulidad relativa, adquiera perfección. Art. 19. El acto administrativo anulable puede ser saneado mediante:

a) Ratificación por el órgano superior, cuando el acto hubiere sido emitido con incompetencia en razón de grado y siempre que la avocación, delegación o sustitución fueren procedentes.

b) Confirmación por el órgano que dictó el acto subsanando el vicio que lo afecte. Los efectos del saneamiento se retrotraerán a la fecha de emisión del acto objeto de ratificación o confirmación.

Hay distintas formas de sanear:

a) Ratificación: Una persona acepta como propios los hechos o actos jurídicos realizados por otro en su nombre sin mandato o poderes suficientes. Es un acto unilateral de efectos retroactivos (ex tunc) que permite el saneamiento de actos viciados de incompetencia. Hay una ratificación por el órgano superior (debería decir en el Art. “competente”) cuando el acto hubiera sido emitido con incompetencia de grado, siempre que la avocación, delegación o sustitución fuesen procedentes. Puede haber ratificación tácita surgida de la conducta inequívoca del superior, manifestado en actos o hechos intelectuales que exterioricen la voluntad de ratificar el acto. b) Confirmación: el órgano emisor del acto viciado dispone mantener la vigencia de éste. Es un instrumento utilizable respecto cualquier clase de vicios. Así, se puede decir que la ratificación es una especie de la confirmación. La confirmación la puede efectuar cualquier órgano, superior o inferior, la ratificación, sólo el superior. El fundamento radica en la facultad de autotutela por la cual la administración persigue la satisfacción y la reintegración de los derechos o intereses lesionados que compete al mismo sujeto, titular de ese derecho o interés.

El acto de confirmación es un acto unilateral declarativo de derechos con efectos retroactivos a la fecha de emisión del acto confirmado. La confirmación no procede si la administración o el particular interesado, recurre en tiempo el acto viciado. Para algunos, la prescripción de al acción tiene efecto de confirmación tácita, no para Cassagne y Gordillo que dicen que aun si el particular dejó transcurrir el término de la prescripción de un acto y lo ataca tardíamente, la administración igual puede hacer lugar al recurso o denuncia de ilegitimidad, aunque haya prescripto la acción. La estabilidad de acto juega a favor del interesado. Conversión. Es otro elemento que hace posible subsanar la invalidez de un acto administrativo. Consiste en reciclar los elementos válidos del acto para componer uno nuevo. A diferencia de la ratificación y confirmación, donde los elementos del acto continúan subsistentes luego del saneamiento, teniendo efectos retroactivos, en la conversión ay transformación del acto con efecto a futuro, dejando solo subsistentes los elementos válidos.

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Para Marienhoff, es un nuevo acto, no hay conversión del acto originario que era nulo y sigue siéndolo. Se reemplaza una situación por otra situación nueva que reposa en un nuevo acto. Art. 20.- Si los elementos válidos de un acto administrativo nulo permitieren integrar otro que fuere válido, podrá efectuarse su conversión en éste consintiéndolo el administrado. La conversión tendrá efectos a partir del momento en que se perfeccione el nuevo acto.

Es el efecto jurídico que se produce cuando la administración (con consentimiento del administrado si fuese necesario) transforma un acto nulo en válido empleando los elementos válidos del acto viciado. Ej.: el nombramiento de un funcionario sin utilizar el procedimiento del concurso, puede ser declarado como válido como designación interina.

Requisitos. • Que el mismo órgano sea competente para dictar los 2 actos. • Que el efecto jurídico del segundo acto sea el mismo que se buscaba en el primero. • Que se encuentren en el primer acto los requisitos de forma y contenidos exigidos para que sea

válido el segundo. La doctrina distingue Conversión legal, resultante de una norma que prescinde de la voluntad de quienes intervinieron en la emisión del acto, (no en Argentina) de Conversión voluntaria, que deriva de la decisión discrecional del órgano emisor, expresa o tácita. Es la del Art. 20. Si el acto administrativo es unilateral en su formación y efectos, todo depende de la voluntad de la administración y la conversión procede sin necesidad del consentimiento del administrado. Si es bilateral, éste debe presentar su conformidad. UNIDAD 11 1.- Principio de Irrevocabilidad del Acto Administrativo. La irrevocabilidad del acto administrativo se refiere a la idea que el acto administrativo que reúne ciertos requisitos, es inmutable e inextinguible por la administración pública en sede administrativa actuando por sí y ante sí. La irrevocabilidad es un principio, no una regla; cuando el interés público reclama una certificación, la extinción del acto debe ser requerida por la administración pública al órgano jurisdiccional, ejercitando a tal efecto la acción de nulidad. Teoría de la Cosa Juzgada Administrativa. Para saber que actos no pueden ser extinguidos por la propia administración actuado por sí y ante sí, se ha recurrido a la noción de cosa juzgada administrativa. Mariehoff, dice que la cosa juzgada administrativa es sólo formal, en el sentido que el acto no puede ser nuevamente objeto de discusión y menos extinción en sede administrativa, pero sí en sede judicial. Así los alcances de la cosa juzgada administrativa, son relativos, ya que se agotan en al ámbito de la administración. La cosa juzgada administrativa es un límite a la potestad revocatoria por ilegitimidad. Fundamento. El acto administrativo es un acto jurídico que compromete la responsabilidad del Estado. Si el acto ha creado derechos, no puede revocarse arbitrariamente, pero podrá serlo por motivo de derecho, o sea, por una irregularidad que lo afecte. Si el acto es regular, es decir, no está viciado y creó o reconoció derechos subjetivos y han causado estado, ya no lo puede revocar la administración. El principio de irrevocabilidad significa que la regla en derecho administrativo es la estabilidad de los actos administrativos.

Hay 2 formas de revocar un fallo administrativo: 1) Por Ilegitimidad del Acto Administrativo: cuando un acto tiene un vicio que genera una

nulidad absoluta o relativa, la administración puede dejarlo sin efecto por razones de ilegitimidad y así, resuelve extinguirlo.

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2) Por Razones de Oportunidad, Mérito o Conveniencia: la administración revoca el acto, no por un vicio, sino porque cambiaron las valoraciones del interés público en un momento determinado, que llevó a la administración en su momento a dictar el acto.

1) Revocación por Ilegitimidad La administración puede dejar sin efecto un acto por razones de ilegitimidad. Se vincula con la cosa juzgada administrativa. El límite de esta potestad de la administración es la cosa juzgada administrativa, en tal caso, la administración pierde su potestad revocatoria, lo que no quiere decir que el acto se transforme en inextinguible, sino que no puede revocarlo la administración, y debe recurrir a la justicia y pedirle a un juez que revoque el acto a través de la acción de lesividad, en la LNPA en los arts 17 y 18. En el derecho privado, nadie puede alegar su propia torpeza y solicitar la nulidad de un acto; en cambio, la administración puede dejar sin efecto un acto suyo, que de ser cosa juzgada, debe solicitarlo a la justicia a través de la acción de lesividad para que lo revoque alegando su propia torpeza. Caso Cantón. 1936. Sobre Estabilidad del acto individual. La Corte sienta la tesis de la estabilidad del acto administrativo que se limita el poder de revocación administrativa, aplicación específica de la garantía de propiedad y de los derechos adquiridos. La administración no debe hacer justicia por sí misma, revocando per se actos administrativos que considera irregulares. La Corte destaca el interés público en los principios de estabilidad y certidumbre del derecho; las partes no pueden ponerse en contradicción con sus principios actos, ejerciendo una conducta incompatible con una anterior conducta deliberada jurídicamente relevante y plenamente eficaz.

La actora: Elena Carman de Cantón, gozaba de una pensión de su esposo, concedida en 1913. En 1927, la Comisión Revisora de Pensiones Militares, encontró errores de apreciación en el cómputo del tiempo de servicio por lo que pidió su revisión y en 1933, el Poder Ejecutivo dejó sin efecto la pensión. La viuda alegaba que el acto administrativo de 1913 era irrevisable e irrevocable y que el decreto del 33, era nulo. La Corte acoge sus argumentos y dice que no existe ningún precepto de la ley que declare inestables, revisables, revocables o anulables los actos administrativos de cualquier naturaleza y en cualquier tiempo, dejando los derechos nacidos o consolidados a su amparo, a merced del arbitrio o diferente criterio de las autoridades, recordando un decreto de 1896 que señalaba que las resoluciones administrativas no son susceptibles de reconsideración, porque el orden público se interesa en que los derechos adquiridos bajo el amparo de resoluciones definitivas queden inconmovibles, ya que de otro modo, no habrá régimen administrativo ni judicial posible. Jurisprudencialmente, hasta1936, la Corte no tenía una doctrina clara sobre la materia. En algunos casos admitió con gran libertad que la administración deje sin efecto el acto y en otros casos, fue más garantista. Al revocar un acto, la administración está privando al particular de un derecho subjetivo. La irrevocabilidad es un instrumento que juega a favor del particular y no de la administración.

Con el fallo Cantón, fija una doctrina. El fallo trata sobre la posibilidad de revocar una pensión que se otorgó irregularmente y la administración revocó el acto. Cantón recurre a la Corte diciendo que la administración no podía revocar el acto. La Corte dijo que la administración no tenía la atribución de dejar sin efecto el acto en sede administrativa, lo que significaba, no que no se podía revocar, sino que la administración tenía que recurrir a la justicia para pedir la revocación.

La Corte en Cantón toma en cuenta 5 elementos:

1) Que el acto generó un derecho subjetivo: es un instrumento creado a favor de los particulares para contrarrestar las prerrogativas de la administración. Si estamos ante un interés legítimo, la teoría de de la irrevocabilidad, no juega, debe haber un derecho subjetivo.

2) Que el acto sea regular: emitido con forma y competencia. Si el acto es regular, podemos estar en presencia de un acto que produce cosa juzgada administrativa. En aquel momento sólo se

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requería forma y competencia, no otros elementos como la finalidad, causa, etc., que se consideraban incluidos en aquellos. Si el acto es irregular, tiene un vicio, no hay cosa juzgada.

3) Que hubiera sido emitida en ejercicio de facultades regladas: los actos emitidos en ejercicio de funciones discrecionales, no tenían protección en esa época.

4) Que no exista ley que autorice la revocación: si a pesar de cumplirse todos los requisitos para que se declare cosa juzgada administrativa, si existiese una ley que autorice la revocación, no se aplicaría este criterio. De hecho, existió a posteriori es ley, la LNPA e incluso leyes específicas sobre régimen jubilatorio. Ante la creación jurisprudencial, el límite siempre es la ley.

5) Que cause estado: su significado no surge claro del fallo, para Gordillo es que el acto esté notificado. El particular ante un acto que no cause efecto, no puede reclamar.

La Corte dice que se está ante un acto que cumple con estos requisitos que son el límite de la potestad revocatoria de la administración; que hace cosa juzgada administrativa y la administración no puede revocarla por sí, debe ir a la justicia. Cuando existe un derecho subjetivo, la administración pierde la posibilidad de revocación, la que sólo puede asumir el juez.

Fallos posteriores incorporan algún otro requisito, por ej., diciendo que el acto debía ser unilateral, acto administrativo propiamente dicho, aunque los contratos recibieron un tratamiento similar. La reforma del Art. 7 de la LNPA, dice aplicación directa de la teoría del acto al contrato (hasta 2001 decía analógica). Otro requisito que se incorpora es que sea un acto individual, en contraposición a los actos generales que tienen reglas diferentes de revocación que los actos individuales.

La prohibición de la retroactividad de la revocación, es para que se beneficie el particular, así, si el particular se beneficia, el efecto puede ser retroactivo, pero recordemos, no puede ser retroactivo cuando perjudica al administrador en su derecho adquirido.

En 1972, se dicta la LNPA que recepta la jurisprudencia de la Corte y que regula en los arts. 17 y 18 los temas de la revocación del acto administrativo por razones de ilegitimidad.

Evolución jurisprudencial del Concepto de Acto Regular e Irregular. La primera distinción que hace la ley (tomada de la jurisprudencia) es la de:

Acto Regular. Art. 18.- Revocación del acto regular. El acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor de los administrados, no puede ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa una vez notificado. Sin embargo, podrá ser revocado, modificado o sustituido de oficio en sede administrativa si el interesado hubiere conocido el vicio, si la revocación, modificación o sustitución del acto lo favorece sin causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere otorgado expresa y válidamente a título precario. También podrá ser revocado, modificado o sustituido por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados. En la primera parte, dice que un acto regular que genera derechos subjetivos y que esté notificado al particular, hace cosa juzgada administrativa. La ley sin decirlo, se refiere a los actos individuales. Sin mencionar los requisitos de la CSJN, la ley los acepta. El acto regular no sólo es el que no tiene ningún vicio, sino también vicios leves. Acto regular que da derechos subjetivos y debidamente notificado, no puede revocarse en sede administrativa. El acto regular es estable y la administración no puede dejarlo sin efecto y de querer hacerlo, debe recurrir a la justicia por la acción de lesividad. Acto Irregular. Respecto a su evolución jurisprudencial, la Corte sólo otorgó protección a los actos regulares; a los irregulares, la Corte no les brinda protección, salvo casos excepcionales y no hacen cosa juzgada administrativa.

La ley regula la cuestión en el Art. 17.- Revocación del acto nulo. El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No

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obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad.- Cuando dice firme y consentido, parece ser una deficiencia de redacción, la firmeza es un género, una de las formas de adquisición de la certeza a través del consentimiento del particular. El consentimiento es uno de los mecanismos para que quede firme, pero decir firme y consentido es una deficiencia del texto legal. Firme y consentido para Gordillo es notificado. El acto irregular, por regla, no sólo puede, sino “debe” ser revocado por la administración por sí y ante sí; la administración debe restablecer la vigencia de la legalidad, del interés público que la administración debe proteger; no puede la administración consentir un acto suyo emitido con fallas.

Caso Hochbaum, Salomón: le fue anulado su título de médico porque le faltaban algunas materias, caracterizando el acto como irregular por estar ausente algunos presupuestos de hecho indispensables para la validez del acto porque se dictó sobre la base de presupuestos fácticos manifiestamente irregulares fehacientemente probados. Es un vicio en el elemento causa que autoriza la revocación del acto en sede administrativa. Requisitos para que opere la Estabilidad del Acto Administrativo. a. Acto Unilateral: excluye a los contratos que se rige por leyes especiales.

b. Que no exista norma que autorice a la administración a revocar el acto: una ley puede válidamente producir una modificación del status creado por el acto administrativo; debe ser una ley de orden público, no reglamentación.

c. Acto individual y Concreto: excluye a los reglamentos.

d. Que sea acto Regular: al principio para la Corte que reuniera las condiciones de forma y competencia (Caso Carman); pero en sentencias posteriores restringió más el concepto de acto regular.

e. Que el acto declare un derecho subjetivo: el acto que crea derechos subjetivos es aquel por el cual el particular adquiere el derecho de poder exigir algo del Estado. No hay estabilidad del acto que reconoce un interés legítimo o simple interés.

f. Que el acto cause estado: es el acto definitivo no susceptible de recurso administrativo alguno. Un acto administrativo puede causar estado al quedar firme por haber sido consentido por el administrado. Una vez notificado el acto, deviene perfecto y causa estado para la administración que ya no puede revocar el acto por sí y ante sí. Luego, el acto adquiere estabilidad definitiva cuando adquiere firmeza, o sea, cuando es irrecurrible para el administrado, sea por vencimiento de plazos en sede administrativa o bien porque no es susceptible de revisión judicial.

g. Que el acto haya sido dictado en ejercicio de facultades regladas: en Cantón, parecen quedar excluidos de la irrevocabilidad los actos discrecionales de los que nazcan derechos subjetivos a favor de los particulares, pero la orientación es otra, los actos discrecionales pueden ser revocados en tanto y en cuanto concurran las circunstancias generales que justifiquen la revocación del acto. La posibilidad de revocación de un acto discrecional, depende del contenido u objeto del acto, no de su carácter discrecional.

CSJ LNPA Cantón 1936 Acto regular

Derecho subjetivo Notificado Regular Derecho subjetivo Reglado No Ley

Que cause estado Unilateral

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2.- Excepciones a la Estabilidad: el Sistema de la LNPA, Arts. 17 y 18. Legislación y Jurisprudencia sobre Potestad Revocatoria de la Administración Pública y sus Límites.

1ª Excepción. Si bien la ley fija la regla que estos actos deben ser revocados, fija también una excepción importante: la excepción a la estabilidad, del Art. 18, un acto regular, notificado, puede ser dejado sin efecto cuando la persona conoce el vicio. De esta excepción, Hay distintas interpretaciones:

� Gordillo: no basta con el mero conocimiento pasivo del particular, sino debe haber connivencia dolosa entre las 2 partes para que la administración pueda revocar el acto.

� Comadira y Marienhoff: dicen que basta con el conocimiento del vicio para que la administración pueda revocar.

� Mercer: en una posición más extremista, dice que el conocimiento del vicio no requiere connivencia dolosa y que hay conocimiento del vicio cuando hay cualquier deficiencia legal (vicio de derecho), aunque el particular no lo conociera, las leyes se presumen conocidas y el acto pierde estabilidad.

2ª Excepción. Más que excepción es una derivación de la cosa juzgada administrativa, que juega a favor de los particulares evitando la revocación del acto. Si la revocación del acto favorece al particular, se debe revocar, pero no a la inversa. 3ª Excepción. Si se otorga expresa y solidamente a título precario (no derecho firme), la administración lo puede dejar sin efecto en cualquier momento al faltar el requisito de la creación de un derecho subjetivo, por lo que no sería una excepción por no ser un derecho consolidado para el particular, o sea, más que excepción es que no se llega a configurar la regla. Excepción a la Inestabilidad de los Actos Irregulares. Si el acto irregular es consentido y hubiere generado derechos subjetivos y en cumplimiento, la administración para revocarlo deberá ir a la justicia a pedir su nulidad.

En la práctica, la Corte trató de hacer que las excepciones de la revocabilidad de los actos irregulares, sea realmente una excepción y restringir la posibilidad al máximo a través de distintas interpretaciones de los requisitos: Derecho en Cumplimiento: no es ninguna categoría legal, no figura en ningún lado. La Corte lo interpreta y admitió la revocabilidad de ciertos actos porque el derecho no estaba en cumplimiento.

3.- Revocación por Razones de Oportunidad, Mérito o Conveniencia. Concepto. En principio, la validez del acto se aprecia al momento de su emisión y la administración no puede extinguir la situación jurídica emergente del mismo invocando la falta de mérito inicial. Pero si los hechos tenidos en cuenta no se corresponden a la realidad material concreta del contexto existente al momento de su emisión, podemos distinguir 2 situaciones:

Individual

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a. Modificación de las circunstancias de hecho que intervienen antes de la emisión del acto: los actos deben ser dictados conforme con las consideraciones hechas que sirven de base a la decisión administrativa, si surgen circunstancias de hecho, modificadoras del contexto, se puede afectar la validez del acto. Si los hechos no se corresponden a la realidad material del contexto existente al momento de emanación del acto, el mismo será irregular.

b. Juicio de oportunidad equivocado: no hay un cambio de las circunstancias de hecho, sino que el órgano administrativo realiza un juicio no adecuado al interés general. La administración sólo puede revisar el acto y dejarlo sin efecto cuando un particular interesado lo censure a través de un recurso, no puede extinguirlo la misma administración, salvo ilegitimidad sustancial.

Art. 18.- Revocación del acto regular…También podrá ser revocado, modificado o sustituido por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados.

Comadira dice al respecto que es la extinción del acto administrativo dispuesta por la propia administración pública con el fin de adaptar su accionar a las nuevas circunstancias de hecho distintas de las apreciadas originalmente o a la mera valoración de estas en relación a las actuales exigencias del interés público.

Fiorini dice que aquí hay un juicio de valor, pero no sobre la legitimidad, sino sobre el mérito, y es lo que hace que la administración cuando deja de tener ese mérito, revoque o modifique el acto. Es diferente al juicio de legitimidad, donde se revoca el acto, aquí, se hace un juicio de mérito y pasa a ser inoportuno por la no conveniencia al interés público. Se discute si un cambio de criterio de la administración justifica la extinción del acto. � La generalidad de la doctrina, está a que un cambio de criterio de la administración, puede justificarlo

(Diez, Cassagne), no para Marienhoff que dice que debe haber nuevas situaciones de hecho. � Para Fiorini, debe haber una justificación por el cambio en los hechos, no se puede decir sólo que se

revoca por oportunidad mérito o conveniencia, sino que debe decirse porque se lo revoca.

Otra discusión es sobre si es necesaria una norma que habilite la revocación o es una prerrogativa de la administración. � La mayoría de la delito dice que no es necesaria una norma (Comadira, Fiorini, Marienhoff), sería

irrazonable que la administración tuviera que afrontar una acción de lesividad ante la justicia cuando quien tiene que evaluar la oportunidad y mérito es la administración y no el juez.

� Gordillo y Dormí dicen que debe haber una norma que lo autorice. � Cassagne dice que esa norma es el Art. 18 que autoriza a revocar por OMC.

Que pasa si se modifica el derecho objetivo y esa modificación es sobreviniente al acto emitido? � Para Comadira, tendría que darse igual tratamiento que la revocación por OMC, debiéndose

indemnizar al administrado. � Para otros, hay que ver si genera derechos indemnizables o no, Indemnización. Ítems que la Integran. Hay que ver primero, si estamos frente a un contrato o ante un acto administrativo unilateral; luego si la revocación es por ilegitimidad o por OMC. La Corte en Sánchez Granel, que era un contrato que la administración revoca por no llegar el dinero para pagarlo al cancelarse un crédito de Banco Mundial, se discutió si la indemnización comprendía daño emergente y lucro cesante o sólo daño emergente. � La Corte dice que ambos, que el principio general es la reparación integral y que no hay norma

que excluya al lucro cesante. Pero si en el contrato está previsto sólo el daño emergente, sólo corresponde éste.

� Una minoría dice que corresponde sólo el daño emergente porque la ley de expropiación dice que ésta se limita al daño emergente y que se aplica la expropiación por analogía, ya que se priva a una persona de un derecho dado por un acto administrativo semejante a la expropiación.

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En el caso Motoronce, que era un acto unilateral, la Corte dice que se aplican por analogía los principios del derecho privado y por ende, sólo corresponde el daño emergente. En este caso, se solicita autorización para la construcción de una estación de servicio y departamentos, se concede en principio, pero luego se prohíbe la actividad de la estación de servicios y se aplica la reparación integral y la Municipalidad recurre y la Corte aplica el dictamen de la Procuradora, aplicando reparación sólo del daño emergente por aplicación analógica de la expropiación.

Más recientemente, en el fallo El Jacaranda de 2005, sobre acto unilateral, la Corte aplica el fallo Sánchez Granel con algunas diferencias: era una licencia de radio, que si bien no es un acto unilateral, no es un contrato administrativo propiamente dicho, es la administración quien otorga unilateralmente la licencia. Se deja sin efecto la adjudicación por un acto administrativo y la Corte entiende que es aplicable el precedente Sánchez Granel y que el principio general es la indemnización plena, pero hay que ver que daño se debe indemnizar y es el perjudicado quien debe probar los daños y si bien se concede el daño emergente y lucro cesante, en el caso concreto no se demostró ningún de los 2 y no correspondía otorgarlo. O sea, si no hay daño indemnizable demostrado, si bien la revocación por OMC es indemnizable, no corresponde en el caso concreto. El voto de la minoría (Hygton) dice que debe repararse el daño emergente por la no aplicación del derecho privado en el derecho público.

O sea, hoy se puede decir que en contrato, se repara daño emergente y lucro cesante y en actos unilaterales, en la mayoría, sólo daño emergente.

En el Decreto 1023/01 sobre régimen de contrataciones del Estado Nacional, el Art. 12 establece que “La revocación, modificación o sustitución de los contratos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, no generará derecho a indemnización en concepto de lucro cesante.” A partir de esto, la administración no puede indemnizar más que daño emergente, sin embargo en Jacaranda, la Corte no lo menciona, salvo la disidencia de Hygton. Revocación de actos precarios. Hay casos en que ciertos actos son dictados confiriendo un derecho otorgado a título precario, como los permisos de ocupación del dominio público que pueden ser revocados en cualquier momento sin derecho a indemnización, aun sin cláusula de reserva. UNIDAD 12 2.- Características del Contrato Administrativo. Distintos criterios para su conceptualización.

Al contrato administrativo se lo puede individualizar por el objeto (interés general) o por la presencia de cláusulas exorbitantes.

3.- Clasificación de los Contratos Administrativos.

Según su Tipicidad: Contratos Típicos o Atípicos. Según estén regulados o no por una ley expresa. Los típicos están detallados no sólo por la ley, sino además por la dogmática jurídica.

El ejemplo más claro de contrato típico es el de obra pública, la ley de obras

públicas además, trae definiciones, pautas, El contrato que no reúne esas

características, será atípico, lo que no quiere decir que sea innominados, que es otra

clasificación:

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Contratos Nominados y No Nominados. Los que tienen o no tienen nombre específico respectivamente. El contrato de obra pública, es nominado y típico; el contrato de concesión de uso de dominio público, sería nominado y atípico por no estar regulado específicamente. Contratos de Atribución y de Colaboración. Depende en cabeza de quien está la prestación principal, y además se tiene en cuenta con que objetivo se realizó el contrato, si tiene en cuenta el fin público, probablemente, la principal prestación esté a cargo del particular, la administración recurre al particular para que colabore en la ejecución del contrato, por eso hablamos de contrato de colaboración, por ej, la realización de una obra pública, el contrato de obra pública, se considera contrato de colaboración. En el caso de los contratos de atribución, en general, no necesariamente se va a perseguir un interés público, juegan principios de justicia distributiva y el contrato en general tiene una importante prestación a cargo del Estado, como Ej. de esto tenemos el contrato de concesión de uso de bienes del dominio público, el Estado permite a través de un contrato, a un particular, hacer uso de un inmueble de dominio público, para ello, el particular va a tener que tener algún interés, por eso se presume el beneficio del particular, pero puede haber también un interés público, por Ej., el Estado, puede concesionar ese predio con el objetivo que no lo usurpen, pero siempre el principal beneficiado en los contratos de atribución es el particular. Contrato Interadministrativo. Es el que celebra una entidad administrativa con otra, sea del mismo nivel o de distintos estratos, por Ej., entre Nación y Provincia. La particularidad es que aquí hay 2 entes estatales por lo que no hay prerrogativas o privilegios (ius variandi, control de gestión) de uno sobre otro. Contratos de la Administración regidos parcialmente por el Derecho Privado. Los contratos administrativos, pueden estar sometidos en su totalidad al derecho administrativo o parcialmente al derecho privado. Para determinar que aspecto está sometido al derecho privado y cual al derecho público, quienes adoptan esta postura, recurren a la LNPA, que en su Art. 7 in fine, dice que las disposiciones de la ley se aplican a los contratos administrativos, por lo que para algunos, el contrato es un acto administrativo y la normativa de la ley se aplica al contrato administrativo. Para aquellos que ven los contratos parcialmente regidos por el derecho administrativo, se considera que el contrato tiene los mismos elementos que el acto administrativo, competencia, forma, objeto, etc, y básicamente lo que estaría regido por el derecho administrativo, es lo relativo a la competencia y la forma y lo relativo al objeto, sería lo regido por el derecho privado. En general, la doctrina señala como Ej. de esto, los contratos que celebra la administración para comprar o alquilar inmuebles para el funcionamiento de una oficina; en este caso, la competencia y la forma están regidas por el derecho administrativo, y el objeto, en este caso, el alquiler de un inmueble, sometidas a las normas del derecho civil.

4.- Elementos del Contrato Administrativo. Gran parte de la doctrina considera que son los mismos elementos que para el acto administrativo, en base al Art. 7 de la LNPA, sin perjuicio de lo cual en cuanto al sujeto, habría una fuerte presencia del sujeto privado quien contrata con la administración y es la principal variante. Los elementos esenciales del contrato administrativo son aquellos indispensables para la plena existencia del contrato y la ausencia de uno de ellos, hará que el contrato no exista. Son el Consentimiento y el Objeto. De estos elementos, se desprenden otros elementos esenciales presupuestos: del consentimiento: los Sujetos y que hayan obrado con Competencia y Capacidad, según sea el sujeto administrativo o el particular. La existencia de objeto, a su vez implica una Causa y una Finalidad. Como elemento esencial complementario, se encuentra la Forma.

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Efectos del Contrato y su Régimen de Ejecución.

Esto tiene 2 grandes facetas, por un lado, en relación a los sujetos del contrato, tenemos los derechos y deberes de la administración pública, donde desde este punto de vista, tenemos básicamente las prerrogativas estatales, como el derecho a modificar unilateralmente el contrato, por otro lado, para sostener esta prerrogativa de la administración, se acude a la noción de interés público, la administración necesita satisfacer el interés general y por eso goza de esa prerrogativa, como el derecho a modificar unilateralmente el contrato, que para Marienhoff que sino no es expresa, está implícita y es irrenunciable y para Cassagne, tiene las mismas características, pero dice que se trata de un régimen exorbitante del derecho público, también irrenunciable por la finalidad perseguida; las prerrogativas de dirección y control, la posibilidad de la administración de dar instrucciones en relación a la ejecución del contrato y controlar su cumplimiento, es admisible por estar pautadas en la ley, aunque no se mencionen en el contrato. Estas facultades también podrían resultar para algunos autores, de reglamentos administrativos, surgidos de la potestad reglamentaria de la administración. Potestades de la Administración. Principios que rigen la Ejecución de los Contratos Administrativos. • Principio de continuidad en la ejecución: la administración pública tiene el derecho de exigir a

su cocontratante la continuación en toda circunstancia de la ejecución del contrato, de modo que no se vea interrumpido (salvo fuerza mayor o hechos de la administración).

• Potestad de Dirección y Control: al tener que asegurar la buena marcha de los asuntos públicos, debe vigilar a los particulares que actúan contractualmente colaborando con ella. Comprende un aspecto material, donde se determina si el particular ejecuta debidamente la prestación; un aspecto técnico, si la ejecución se ajusta a los requisitos técnicos de los planos, pliegos de condiciones, reglas del arte; aspecto financiero, verificar las inversiones, adquisiciones y acopio, percepción estado tarifas y un aspecto legal, donde se controlan las condiciones jurídicas impuestas por el contrato.

• Sanción Contractual: potestad de sancionar las faltas del particular cocontratante. o Constitución en Mora: antes de sancionar, debe constituir en mora al cocontratante,

intimándolo al debido cumplimiento de sus obligaciones. o Control Judicial: el particular tiene la garantía de impugnar en sede judicial los actos

emitidos en su contra aunque no se haya agotado el proceso administrativo. o Razonabilidad: la administración, sólo puede imponer sanciones razonables. o Clases de Sanciones:

� Pecuniarias: fijas, en forma de cláusula penal o de multas establecidas en el contrato o en normas generales, indemnización por daños y perjuicios, en casos en que no está prevista una sanción.

� Coercitivas: no tienen por fin reparar un perjuicio económico, sino lograr el efectivo e inmediato cumplimiento de la prestación, pudiendo la administración, sustituir al cocontratante, llevar a cabo por sí misma la obra, las llamadas sanciones sustitutivas.

� Rescisorias: son las sanciones de mayor gravedad pues extinguen el contrato y se dan ante faltas graves como abandono reiterado o definitivo, disponiendo la administración la rescisión de manera unilateral.

Mutabilidad.

En el contrato administrativo, el objeto no es inmutable como en el derecho privado, ya que puede variar dentro de ciertos límites y por razones de interés público en forma unilateral por la administración.

Poderes de Dirección y Control. Prerrogativa de Ejecución Directa.

Facultades como prerrogativas de la administración son el ius variandi, facultades sancionatorias, aun no estando previstas en el contrato.

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Para Marienhoff, la rescisión anticipada del contrato por razones de OMC es prerrogativa irrenunciable de la administración porque está destinada a satisfacer el interés general y dicha rescisión no habilita al contratante a indemnización por lucro cesante. Parte de la doctrina se opone por la teoría de la seguridad jurídica. Otra prerrogativa del Estado es la ejecución directa del contrato ante incumplimiento del contratista a costa de éste o también por razones de OMC cuando no le resulte conveniente la ejecución por el contratista, vinculando las 2 prerrogativas. Exceptio non Adimpleti Contractus.

Se aplica de distinta manera en derecho administrativo. Para que el contratista pueda excepcionarse, debe probar, alegar fundadamente, que está en razonable imposibilidad de cumplimiento, como la administración no pagó, no puede continuar con el trabajo. El incumplimiento de la administración le provoca una razonable (no absoluta) imposibilidad de cumplir.

Derechos de la Administración. • Prestación Debida: lo que está pactado y como está pactado debe ser cumplido por el contratista. • Ejecución en Término: tiene derecho a exigir la debida ejecución del contrato administrativo

en los plazos fijados.

Deberes de la Administración. • Respeto al Objeto: debe cumplir íntegramente el contrato y dar derecho al contratista de la

totalidad de las prestaciones encomendadas. • Respeto de los plazos: debe cumplir como el contratista. • Pago del Precio: es el derecho más importante del contratante, la causa fin que lo impulsó a

hacer la obra.

5.- Intangibilidad de la Remuneración del Contratista. Ecuación Económica – Financiera del Contrato. La administración debe indemnizar cuando sus modificaciones produzcan la ruptura del equilibrio o hacer los reajustes correspondientes. La administración, en la medida que tiene derecho a variar las obligaciones del contratante, ha de hacer que automáticamente varíe la remuneración para restablecer el equilibrio del sistema con el objeto que la resultante sea constante.

El régimen exorbitante del contrato administrativo, tiene en lo que a beneficios del contratista se refiere, su principal expresión en la intangibilidad de la remuneración. Es la contrapartida de la mutabilidad del contrato administrativo. Como contrapartida de las prerrogativas de la administración, las garantías del contratista, la principal es el derecho de la intangibilidad de la remuneración, imposibilidad de modificar el margen de ganancia previsto en el contrato. Para algunos de esto como el mantenimiento de la ecuación económica financiera del contrato. La remuneración del contratista puede verse afectada por distintas razones:

• Por aplicación por parte de la administración del ius variandi. Lo que Marienhoff llama, hecho de la administración.

• Por el hecho del príncipe. • Por la aplicación de la teoría de la imprevisión que en derecho Administrativo tiene ciertas

particularidades Para algunos, todo esto configura la teoría de la Imprevisión. En derecho administrativo, con carácter genérico, la teoría de la imprevisión tiene origen en fallos del Consejo de Estado, básicamente a partir de 1910 en el fallo de la Compañía de Tranvías Francesa y en el caso de la Compañía de Gas de Burdeos, donde se alude que el fundamento de aplicar la teoría de la imprevisión en el derecho administrativo, se da porque las partes tienen derecho a una honesta equivalencia de las prestaciones. Si la administración lo modifica, se deberá modificar la retribución del contratista. Esta remuneración puede verse alterada por distintas circunstancias, uno es el uso del ius variandi por parte de la

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administración, el particular ve alterado la remuneración ante un hecho (falta de entrega de materiales) o acto que modifique o amplíe lo pactado de forma unilateral, pero de la misma administración contratante, así, para que se pueda alegar un hecho de la administración en ejercicio del ius variandi, debiendo ser de la misma administración contratante, que debe provocar onerosidad sobreviniente, lo que genera en el particular el derecho a pedir la recomposición económica del contrato y de no ser así, puede pedirse a nivel judicial y será la justicia quien decida. Hecho del Príncipe. Concepto. Características.

Es un acto del Estado, pero no dictado en relación a este contrato, sino de cualquier autoridad estatal, que se dicta con carácter genérico, por Ej., una ley que dispone suspender los pagos del Estado por razones de emergencia económica, que afecta a todas las relaciones contractuales del Estado, no a ese contrato en particular. Debe ser imprevisible para el particular para que pueda ser alegado y el contratista debe probar la causalidad entre ese hecho del príncipe y la onerosidad sobreviniente, debe resultar más caro al contratista ejecutar el contrato; el daño debe ser cierto y tener relación de causalidad con el hecho. Teoría de la Imprevisión. Origen. Caracteres.

El Estado, auxilia al contratista porque le interesa el cumplimiento del contrato y esta circunstancia está generada por hechos ajenos a las 2 partes que alteran la ecuación económica del contrato, como hiperinflación, modificación de circunstancias internacionales que afectan el precio del contrato, etc. Una circunstancia que lo diferencia de la aplicación de la teoría en el derecho privado, es que el particular no debe haber suspendido la ejecución del contrato para que sea aplicable esta teoría, y solicitar entonces que el estado lo auxilie en la ejecución. Marienhoff dice que casos de fuerza mayor, pueden llegar a ser impedimento para ejecutar el contrato, por hachos de la naturaleza o del hombre, que impiden al contratista ejecutar el contrato, pero lo liberan de responsabilidad, como catástrofes, guerras, etc., que no afecta el área económica, sino la ejecución en sí. Reconocimiento de las variaciones de precios.

Otra modalidad que señalan algunos de los autores como de posibilidad de recomposición de la ecuación económica financiera del contrato, es el procedimiento de revisión de precios ex lege, esto es, estando previsto en el contrato que ante variaciones de costo, se revisen los mismos para que la administración pueda recomponer a través de esa revisión la ecuación económica del contrato. Fundamento de indemnizar los perjuicios.

La teoría de la imprevisión y el auxilio del Estado, se fundamenta en el Art. 16 de la Constitución, referente a las cargas públicos, para no obligar al contratista a soportar una carga superior a la del resto de los ciudadanos y además en el Art. 17, del derecho a la propiedad y la intangibilidad de la remuneración. 6.- Extinción del Contrato. Distintos supuestos. Las formas naturales de extinción, son por • Cumplimiento del objeto del contrato, por Ej. en un contrato de suministros, con la entrega de

los elementos comprados. • Cumplimiento del plazo (por Ej., una concesión de servicio público por cierto tiempo); Las formas Anormales son: • Extinción por faltas del contratista: las sanción aplicada es rescisión del contrato por culpa del

contratista de manera unilateral, no hay derecho a indemnización; pero si es la administración la que no cumple, el particular debe solicitar al juez la rescisión.

• Oportunidad, Mérito Conveniencia.

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• Por Razones de Interés Público: rescate en los servicios públicos, como la titularidad de los servicios públicos es estatal, ante incumplimiento de la empresa concesionaria, la administración puede rescatar el servicio, termina con ese contrato, sin derecho a indemnización (salvo que alegara razones de OMC). El Estado puede hacer un nuevo contrato con otra empresa o prestar el servicio por ella misma.

• Por razones de Ilegitimidad: • Por faltas de la Administración. • Por hechos del contratante: incapacidad, muerte, desaparición de persona jurídica, etc. • Por mutuo consentimiento. • Caso Fortuito y Fuerza Mayor. Renegociación Contractual. Fundamento y Límites.

La administración puede efectuar unilateralmente modificaciones en el contrato, que muchas veces son producto de renegociación contractual, no es que necesariamente queden sujetas las condiciones del contrato a la teoría de la imprevisión o demás; se ajusta el contrato al producto de la renegociación. Estado y Arbitraje.

Mecanismo para resolver conflictos, pero el arbitro, suele ser el mismo Estado; puede ser a pedido de parte o porque lo diga el contrato. La administración tiene la prerrogativa de interpretar el contrato, para que sea posible el arbitraje, no tiene que estar presente esta prerrogativa. UNIDAD 13 1.- Selección del Cocontratante de la Administración. Principio General. La administración procura un mecanismo para lograr contratar en las mejores condiciones posibles. La doctrina y la legislación han previsto distintos mecanismos, que en algunos casos, se pueden elegir y en otro no, como son la contratación directa, licitación pública o privada, concursos, remates públicos, concursos integrales de proyectos, etc. Tesis de la Libre Elección de Marienhoff. La doctrina no está de acuerdo con el principio general de Marienhoff de aplicación de la libre elección, éste dice que la administración puede elegir los mecanismos de contratación según el interés perseguido. Este principio genérico, se aplica en ausencia de un disposición expresa. En el fallo Meridiano c/Administración General de Puertos del 79, se inclinó por el principio de libre elección o contratación directa en caso de ausencia de norma expresa que establezca el procedimiento. Dijo que ante la ausencia de una norma expresa que exija la licitación pública, o sea, ausencia de fundamento legal, debe estarse a la validez del acto (contratación directa). Principios de la Convención Interamericana contra la Corrupción. Gordillo dice que ante la ausencia de disposiciones expresas, la administración debe usar la licitación pública, basándose en la Convención, por ser el mecanismo que asegura la mayor transparencia para seleccionar el contratista. La jurisprudencia ha receptado ambas, la de Marienhoff en Mevopal y la de Gordillo en Schmidt. Registros de Licitadores. Función y Constitucionalidad.

Hay registros de contratistas del Estado en los que deben estar inscriptas las empresas

para poder licitar. La mayoría de los autores dudan de la constitucionalidad y

actualización de este tipo de registros.

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Para acreditar la idoneidad de los oferentes, en el 47 se estableció un sistema de

registro previo para ahorrar trámites al momento de la licitación, figurando

antecedentes en el cumplimiento de contratos anteriores, habilitación para

contratar, datos impositivos, etc.

Licitación. La licitación presenta las siguientes características: 1) Es un Procedimiento, ya que se compone de una serie de actos regulados por las normas

administrativas en su secuencia y desarrollo. 2) Ese procedimiento, es un proceso cuya finalidad es determinar la persona física o jurídica con la

que la administración habrá de contratar. 3) La selección se hace sobre la base que la persona elegida es quien ofreció condiciones más

ventajosas o mejor precio. Licitación Pública. Naturaleza jurídica. Ventajas e Inconvenientes. Principios para la Selección.

La licitación es un procedimiento tendiente a elegir con quien el Estado va a

contratar. Para Marienhoff, el objeto es que el Estado elija el precio más bajo; para

Gordillo, la oferta más conveniente, que es el mecanismo aceptado por la doctrina.

Para parte de la doctrina, la licitación impide la libre elección del contratante y disminuye la libertad de acción de la administración, no pudiendo el órgano administrativo, contratar con quien quiera, sino que debe hacerlo con quien ofrece las mejores condiciones. Especies de Licitación: Pública y Privada. La licitación tiene 2 variantes: 1. Pública: 2. Privada: 1.- Licitación Pública: es la licitación en la cual el número de oferentes que pueden concurrir a formular su oferta, no está limitado, ya que pueden hacerlo todas las personas que según las normas vigentes reúnan las condiciones exigidas. Hay 3 principios que la rigen:

a. Igualdad: que se respete la equivalencia entre quienes quieren contratar con la administración, desde el armado del pliego hasta la ejecución del contrato. Tiene fundamento constitucional. Así, el trato igualitario se traduce en ciertos derechos a favor de los oferentes como la consideración de su oferta según las normas que rigen el procedimiento; inalterabilidad de los pliegos de condiciones; respeto del secreto de la oferta hasta el acto de apertura; acceso a las actuaciones administrativas en las que se tramita la licitación; conocimiento de las demás ofertas luego de la apertura; indicación de las deficiencias formales subsanables de la oferta, invitación a participar de una nueva licitación de fracasar la anterior.

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Son nulas cláusulas que impliquen monopolio o señalen marcas de fábrica o rótulos comerciales preferenciales. Todo beneficio que se haya otorgado a un oferente y no a los demás, lesiona el principio de igualdad.

b. Publicidad: todo procedimiento se considera público, por los plazos, la apertura de sobres (no que se vean las ofertas de cada oferente). Los requisitos de publicidad deben estar previstos en la ley. Publicidad en el llamado para que existan la mayor cantidad posible de ofertas y seleccionar la mejor.

c. Libre Concurrencia u Oposición: se busca a través de una amplia difusión, que se presenten a la licitación la mayor cantidad posible de ofertas para que la administración pueda en oposición, elegir la más conveniente o la de menor precio. La administración confronta las ofertas para elegir. Suele ocurrir que este principio se encuentre limitado cuando el Estado invita a participar de la licitación a alguna empresas y no a través de la publicidad. La legislación impone a la administración el deber de adjudicar imparcialmente la mejor oferta sobre la base discrecional. Hay ciertas restricciones, como la exclusión de oferentes jurídicamente incapaces, se exige honorabilidad profesional y comercial del proponente y honorabilidad civil.

d. Transparencia: para Gordillo 4º principio.

En general, el principio es la licitación pública, por debajo de determinado monto, la licitación privada y por razones de necesidad y urgencia, la contratación directa.

2.- Licitación Privada. Tiene como mayor diferencia con la pública, el tema de la concurrencia, no se hace un llamado público a presentar ofertas, sino que se invita particularmente a ciertas empresas especialistas en el rubro a contratar, pero es limitada la concurrencia, esto fundamentalmente por razones de tiempo. Pero el resto de los principios rigen de igual forma. Es un procedimiento de contratación en el que intervienen como oferentes sólo personas o entes invitados por el Estado, es invitación del Estado a personas determinadas que procede por montos menores a los de la licitación pública. La afluencia de oferentes es limitada y se prescinde de la publicidad. Si se aplica el principio de igualdad. Carece de norma jurídica específica y se usan por analogía las de la licitación pública. En caso de fracaso de esta licitación privada por ofertas inadmisibles o inconvenientes o desierta por incomparencia de los convocados, se recurrirá a la contratación directa por aplicación analógica de la licitación pública. Si la licitación privada es anulada por vicio, debe reiterarse el procedimiento. Tanto la licitación pública como privada, tienen distintas etapas. Etapas: Llamado o Anuncio de Licitación. Requisitos.

Marienhoff distinguió, en la licitación publica, distintas etapas:

1- El pliego de bases y condiciones. 2- La invitación o llamado a licitación. 3- La presentación de propuestas. 4- La apertura de los sobres. 5- La adjudicación, y eventualmente el perfeccionamiento del contrato.

1.- Fase Preparatoria. En ella se cumplen preliminarmente los presupuestos que tornan jurídicamente posible la manifestación de voluntad contractual posterior. Es interna de la administración y comprende:

• Estudios de factibilidad jurídica, contable, financiera, económica y política de la obra objeto de contratación posterior.

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• Imputación previa de conformidad al crédito presupuestario. • Preparación del Pliego de Condiciones.

La elaboración de los pliegos es la etapa previa al procedimiento de selección. La administración debe contar con una habilitación presupuestaria, contar con la partida, es decir, tener el dinero para afrontar el gasto. 2.- Fase Esencial. Llamado a Licitación. La licitación propiamente dicha, o sea, los actos dirigidos a lograr la manifestación de voluntad común del ente público licitante y el tercero contratante. Se inicia con el Llamado a Licitación, del que debe haber publicidad, es una invitación a presentar ofertas, de las cuales, la administración seleccionará una. Comienza con el Llamado a Licitación o anuncio del contrato y termina con la Adjudicación, acto administrativo por el cual el licitante determina, reconoce, declara y acepta la propuesta más ventajosa, poniendo fin al procedimiento administrativo precontractual. La elección del cocontratante habilita la futura celebración del contrato. 3.- Fase Integrativa. Da lugar a la voluntad objetiva y su exteriorización en un contrato, perfeccionado en la forma que el derecho positivo prevé. Se realiza la Apertura de Sobres, donde la administración realiza la primera clasificación de las ofertas recibidas. Al finalizar se labra un acta. Los criterios de selección son cuantitativos u objetivos: para determinar la mejor oferta, precio, tiempo, rendimiento, número de personas y equipos capital de la empresa y cualitativos o subjetivos: experiencia, especialización del proponente para el objeto del contrato, etc. Oferta más conveniente como Concepto Jurídico Indeterminado. La oferta más conveniente, no necesariamente es la de menor precio, pudiendo éste pasar a segundo término en mérito a otras pautas de selección como idoneidad técnica y moral del contratista, cualidades del objeto del contrato y solución financiera. Pliego de Bases y Condiciones. Clases. Es el documento fundamental en la licitación pública. Son los documentos que establecen las obligaciones generales de las partes. Es preparado unilateralmente por la administración, no pudiendo intervenir los particulares en su confección, que sólo han de tomar conocimiento de él cuando esté en marcha la licitación. El pliego es el resultado de un proceso preliminar en el cual ante una necesidad que debe ser satisfecha, la administración comienza a estudiar que es lo que se necesita, como y en que plazo. Sus cláusulas van a especificar el suministro, obra o servicio que se licita (objeto), pautas que regirán el contrato, no pudiendo tener cláusulas ilegales, ya que debe ajustarse a la normativa. Deben se claros para evitar posibles daños a la administración. Pueden ser analíticos o sintéticos, según se determinen minuciosamente las condiciones del contrato o no, dejando los detalles a los proponentes.

Los Pliego de Bases y Condiciones contendrán:

A) Bases y condiciones legales generales que deberán incluir que la Ley de Obras

Públicas 6021 y su reglamentación son parte integrante de dicho pliego.

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B) Bases y condiciones legales particulares que serán redactadas por cada

repartición de acuerdo con las obras que ejecuten.

a) Especificaciones técnicas generales que contendrán normas sobre:

• Materiales • Métodos constructivos y • Medición y pago.

b) Especificaciones técnicas particulares, en las que incluirán las normas

referentes a la obra que se proyecta ejecutar.

c) Presupuesto:

Se redactará de acuerdo con el cómputo métrico de los trabajos, estructuras e

instalaciones a ejecutar, a cuyos resultados se aplicarán los precios unitarios

estimativos;

d) Memoria descriptiva:

Se indicará destino, descripción de la obra, estudios que sobre la misma haya,

emplazamiento y todo otro detalle y antecedente que sirva para aclarar las

funciones que va a cumplir.

Naturaleza jurídica. En una primera fase tiene naturaleza reglamentaria, indica a los interesados las condiciones que deben reunir sus propuestas, el tipo de prestación, el objeto, el trámite a seguir, pago del precio, plazos, lugar y fecha de la apertura de sobres, etc. Pero una vez celebrado el contrato, las disposiciones del pliego adquieren naturaleza contractual. Oferta. Concepto. Requisitos. Oferta Inadmisible. Concepto. La oferta tiene condiciones:

• Subjetivas: quien presente una oferta debe hacerlo personalmente por su representante.

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• Objetivas: • Formales: que se realicen por escrito, dentro del plazo. Los oferentes tienen el deber de

mantener la oferta. Adjudicación. Perfeccionamiento del vínculo contractual. El acto de adjudicación es un acto administrativo por el que la administración selecciona con quien va a contratar. Licitación Pública Fracasada. Concepto. Distintos Supuestos. Consecuencias. El acto puede declararse fracasado aunque haya ofertas, estas pueden no reunir las condiciones, sea por inadmisibles o inconvenientes y entonces se hará un nuevo procedimiento que puede ser privado. La licitación privada suele hacerse ante el fracaso de la licitación pública, que también puede hacerse por motivos de urgencia o montos menores.

Contrato Administrativo sin Licitación cuando resulta de un Procedimiento Legal Obligatorio. Efectos.

2- Otros Sistemas de selección y Contratación.

Contratación Directa Es el procedimiento excepcional mediante el cual, mediando disposición legal que

lo posibilite, la administración elige y contrata con el particular sin sujetarse a un

procedimiento de competencia o puja de antecedentes y precios. La administración

selecciona sin ningún procedimiento previo obligatorio con quien va a contratar.

Puede hacer una compulsa previa de precios (no está obligada).

Es un procedimiento excepcional que la administración solo puede emplear siempre

y cuando posea una previsión de rango legal que se lo permita.

En Provincia, este mecanismo es usado en carácter excepcional, ya que el principio

es la licitación pública, la privada y la contratación directa en casos excepcionales,

generalmente en montos menores y asociada al carácter de urgencia o emergencia.

Si la norma obliga a la licitación pública, se debe cumplir, pero existen excepciones

que deben ser interpretadas de forma restringida, atendiendo al fundamento de las

mismas:

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a. Monto Menor: En una obra o suministro de poco valor, la licitación pública puede ser inconveniente por su largo trámite y gastos y formalidades exigidas.

b. Urgencia: es una cuestión de hecho, concreta, actual, debidamente acreditada y fundada. c. Trabajos adicionales: o complementarios de una obra en ejecución también se puede contratar

directamente. d. Reserva o Secreto de Estado: se autoriza contratación directa para que la operación se

mantenga en secreto. e. Capacidad Especial: obras en las que resulten decisivas la capacidad artística, técnica o científica

del cocontratante. f. Marca o Privilegio: para ejecución de trabajos amparados por patente o marcas y que la

administración no pueda ser satisfecha con otros artículos o productos no sujetos a marcas o patentes.

g. Escasez Notoria: en el mercado interno donde se radica el licitante. Es un supuesto de urgencia. h. Reparaciones: de vehículos, motores, etc. Remate Público. Se aplica preferentemente en el derecho privado. Consiste en la compra y venta de bienes en público, sin limitación de concurrencia y al mejor postor. La adjudicación se hace en el mismo acto, previa publicidad del llamado ante una concurrencia indiscriminada, con o sin base estimada a favor del mayor precio ofrecido. Concurso Público. Es un procedimiento de selección del cocontratante por oposición y en razón de la mayor capacidad técnica, científica, cultural o artística entre los intervinientes. No tiene en vista condiciones de orden económico, sino técnico personal. Es un medio para la selección de la persona más idónea para ejecutar una prestación pública.

UNIDAD 14 1.- Obra Pública. Concepto Legal y Jurídico.

En los contratos administrativos está muy atenuado el principio de autonomía de la voluntad. La administración debe seguir ciertas pautas establecidas, ajustándose a ellas. Dentro de esas reglas, tiene un margen de discrecionalidad restringido, por ej., está, limitada en la forma en que tiene que elegir al cocontratante por licitación pública, que es el método de selección por excelencia. No obstante, hay otros procedimientos como la contratación directa y otros más excepcionales, pero la licitación pública es el método de selección por excelencia, que es una convocatoria formulada por la administración para que un tercero concurran en día y hora determinado a formular una oferta a la administración. la administración convoca a terceros para que le presenten una oferta a ella; no es la administración la que hace la oferta, si el llamado fuera de la administración, los efectos son distintos porque formular una oferta generaría obligaciones que darían ciertos derechos a quien acepta la oferta, aquí es al revés. La licitación pública, se aplica al contrato de obra pública, de suministros, concesiones de obras públicas y de servicios públicos.

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La administración pública cuenta con ciertas prerrogativas que el contratista debe aceptar y el cocontratante cuenta con ciertos garantías que la administración debe respetar. Obra Pública: Trabajo realizado por la administración pública u órganos dependientes que tienen que tener una finalidad pública, sometido a un régimen específico. El contrato de obra pública, presupone que haya un tercero que no pertenece a la función administrativa. En cuanto al objeto, por obra pública no sólo se entiende a lo construido, sino también a trabajos sobre un inmueble, como reparaciones, pintura, etc, que se asimila a una obra. 2.- Formas de Realizar Obras Públicas. Hay 3 grandes modos de realizar las obras públicos: • Contrato de obra pública: donde al administración contratante elige un

contratista, generalmente para que desarrolle un contrato objeto del trabajo. La ejecuta un particular la paga la administración con fondos del tesoro.

• Obra realizada por la administración: la propia administración realiza la obra pública, no contrata a tercero.

• Concesión de Obra pública: el que paga es el contratista, el Estado es concedente. Los fondos no provienen de las arcas del Estado, sino de los particulares, básicamente a través de 2 modalidades: o Peaje: se procura que el usuario de esa obra sea quien pague un precio; que

quien la use contribuya al pago. Se concede la explotación de una ruta a una empresa privada, sea construcción y explotación o mantenimiento y explotación, y a cambio de estas concesiones, la empresa tiene derecho a percibir el peaje.

o Contribución de Mejoras: hay una presunción de beneficio, los que resultan beneficiados con esa obra pública, son los encargados de pagarla. Ej: Subterráneos, cuando se habilita una nueva línea, los barrios que son beneficiados directamente con esa línea, incrementado la valuación de sus inmuebles, son los que van a tener que pagar la contribución por mejoras, independientemente que cada usuario del subte vaya a tener que pagar su boleto.

Cosa de Dominio Público.

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Un edificio público, no necesariamente tiene que ser de acceso público, una obra de dragado, no beneficia directamente a la sociedad, la construcción de viviendas, sólo a unas familias. O sea, el objeto no es tan estricto en cuanto a su finalidad. Elementos de Obra Pública. En cuanto al objeto, por obra pública no sólo se entiende al inmueble construido por una empresa, sino hay casos menos claros que se asimilan a obra pública, como trabajos sobre un inmueble, como la pintura del mismo, que son trabajos que se asimilan a obra pública y quedan regidos por este sistema. O sea no sólo construcción o reparación, sino todo tipo de trabajo, como por ej, el dragado de un río que no se materializa en un objeto, encuadra en el concepto de obra pública. En cuanto a la finalidad que debe ser de utilidad pública, la misma puede no ser directa, sino que puede ser indirecta, el uso de la obra pública, no necesariamente debe quedar librada a toda la comunidad, una obra de dragado, beneficia a toda la sociedad, o incluso pueden ser obras como la construcción de viviendas, que no se puede decir que esas viviendas estén libradas al uso público, benefician a un grupo de familias, es casi privado, y no a toda la sociedad como la construcción de una calle a la que todos tenemos acceso. O sea, no se es tan estricto en cuanto a la finalidad, que sea de utilidad pública no significa que todos tengamos acceso a la obra pública. Otro elemento caracterizante, es la procedencia de los fondos, la ley nacional 13.074, caracteriza al contrato de obras públicas como aquel que se paga con fondos del tesoro nacional y ese es el elemento principal en la definición de la ley nacional: toda construcción o trabajo servicio o industria que se efectúe con fondos del tesoro nacional, siendo excepciones aquellos que se efectúen con subsidios o construcciones militares que tienen un régimen especial; pero la regla es que lo que se paga con fondos del tesoro nacional, es obra pública. La ley de Provincia, más amplia es la 6021, caracteriza a la obra pública las obras públicas se pueden realizar con fondos de Nación, Provincia, Municipio o fondos de particulares y que puede ser realizada por medio de sus reparticiones, por sí o por personas privados. El elemento caracterizante es la presencia del Estado en la obra, en cambio en la nación, no basta con la mera presencia, sino que los fondos deben provenir del estado. 3.- Contrato de Obra Pública. Concepto. Es un procedimiento mediante el cual el estado directamente o a través de terceros, lleva a cabo una obra. Naturaleza Jurídica. Se lo asimila a un contrato de locación de obra del derecho privado y de hecho, se aplican supletoriamente el derecho privado, como disposiciones en materia de ruina.

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Elementos. a.- Elemento Subjetivo: el Estado, debe sujetarse al régimen legal cuando ejecuta la obra con fondos del tesoro nacional por cuenta propia, ya que para la ley nacional de obra pública 13.064, se habla de obra pública nacional cuando los recursos provienen del Tesoro Nacional. b.- Elemento Material: se refiere al origen de los fondos con que se realiza la obra. En Nación se requiere que sea del Tesoro Nacional, en Provincia, pueden ser, fondos nacionales, pcials, municipales o particulares. c.- Elemento Objetivo: los estudios y proyectos preparatorios, los contratos con profesionales que supervisen la obra, transporte de materiales, etc., todo aquello susceptible de convertirse en objeto, muebles, inmuebles, objetos inmateriales, bienes y cosas. d.- Elemento Finalista: no necesariamente la satisfacción de un interés general, ya que puede estar destinada al dominio privado del Estado, o fines de defensa. Caracteres jurídicos. Contrato bilateral: Surgen obligaciones para las 2 partes.

• Oneroso y Conmutativo: Las prestaciones de las partes se presumen equivalentes.

• Formal: requiere para su perfeccionamiento no sólo la voluntad de las partes, sino también el instrumento pertinente.

Su naturaleza es la de la locación de obra, pues trata de lograr un resultado: la obra terminada. Cesión del Contrato: Subcontratación. • En el subcontrato, el cocontratante de la administración sigue siendo el responsable

de la ejecución contractual. El subcontratista no es parte del contrato principal ni sustituye al cocontratante.

• En la Cesión de Contrato, el cesionario ingresa en la relación contractual principal en calidad de parte sustituyente.

Suscrito el contrato, el contratista no puede transferirlo o cederlo ni subcontratar o asociarse a tercero sin autorización expresa y previa de la administración, ya que el contrato de obra público es intuitu persona. Regulada en la ley de Provincia en el Art. 39 que solicita los siguientes requisitos: • Que el cesionario esté inscripto en el Registro y tenga capacidad técnico

financiera suficiente. • Que el cedente haya ejecutado al tiempo de la cesión no menos del 30% del

trabajo. • De existir financiación bancaria, el crédito esté cancelado.

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• Que el cesionario presente documentos que sustituyan las garantías que hubiese presentado el cedente.

Documentación contractual. En la obra público, está compuesta por los pliegos, se toman como criterio general las bases y condiciones, que establecen las reglas para la licitación y los principios básicos de la ejecución de contrato. Los pliegos son adquiridos por los contratistas, con los que se realiza el llamado a licitación por parte de la demanda, generalmente se le fija un precio que en general no debe superar el valor de replicación material del pliego, con lo cual, debería ser económico, pero se lo suele cobrar más caro, generalmente un valor proporcional al valor de la obra. 4.- Sistemas de Contratación:

La licitación y/o contratación de obras públicas se hará sobre la base de los siguientes sistemas:

a) Por unidad de medida; b) Por ajuste alzado; c) Por coste y costas, en caso de urgencia justificada o de conveniencia comprobada; d) Por otros sistemas de excepción que se establezcan. a) Por unidad de Medida.

Se realiza un cómputo métrico de la obra y se establece un precio unitario por medida (m2, Kms.). puede ser de 2 tipos:

• Unidad de medida Simple: el contratante se obliga a ir ejecutando partes, unidades o piezas de obra por un precio unitario determinado sin establecer el número de piezas a realizar. Cada parte es una unidad independiente y separada.

• Unidad en el conjunto: cada unidad no es una obra independiente; se tiene en cuenta el conjunto total de la construcción, integrado por la suma de partes. Debe entregar la obra completa.

b) Ajuste Alzado.

Se conviene previamente un precio global unitario invariable para la realización total de la obra. En general para obras pequeñas en las que se supone no habrá variación de los precios. Una variación es el ajuste alzado relativo, donde junto al reconocimiento de precio total se prevé la posibilidad de aumento o rebaja proporcional según sea superior o inferior la cantidad de obra que se ejecute. c) Coste y Costas.

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El dueño de la obra paga el valor de los materiales y de la mano de obra usada por el contratista y éste percibe un porcentaje determinado sobre el valor de la obra que construye. Coste comprende los gastos de la obra (materiales, mano de obra) y Costas la utilidad del contratante. La suma de ambos es el precio de la obra. 5.- Perfeccionamiento del Vínculo Contractual.

Antes de sacar una obra pública a licitación pública o de contratar directamente su realización, se requerirá la aprobación del proyecto y presupuesto respectivo, por los organismos legalmente autorizados, que deberá ser acompañando del pliego de condiciones de la ejecución, así como de las bases del llamado a licitación a que deban ajustarse los proponentes y el adjudicatario, y del proyecto de contrato en caso de contratación directa. La responsabilidad del proyecto y de los estudios que le han servido de base, caen sobre el organismo que los realizó.

La licitación pública se anunciará en el Boletín Oficial de la Nación y en el órgano análogo del gobierno provincial o del territorio donde la obra haya de construirse, sin perjuicio de anunciarla en órganos privados de publicidad o en cualquier otra forma. Procedimiento de Selección.

Antes de presentar una propuesta, el que, la hiciese deberá depositar, en el Banco de la Nación Argentina, a la orden de la autoridad competente respectiva, una suma equivalente al 1 % del valor del presupuesto oficial de la obra que se licita.

Las propuestas cerradas se presentarán hasta la fecha y hora señaladas para el acto de la licitación y serán hechas en pliegos firmados por el proponerte y acompañadas por el documento en que conste haberse efectuado el depósito previo.

En el lugar, día y hora señalados en los avisos, se dará comienzo al acto de la licitación. Vencido el plazo para la admisión de las propuestas y antes de abrirse algunos de los pliegos presentados, podrán los interesados pedir explicaciones o formular aclaraciones relacionadas con el acto, pero iniciada la apertura de pliegos, no se admitirá observación o explicación alguna.

Se abrirán las cubiertas de los pliegos conteniendo las propuestas y éstas se leerán por el actuario ante los funcionarios y personas que presencien el acto.

Se presenta un oferente que formula propuestas y se resuelve la preadjudicación que tiene naturaleza de dictamen, no es un acto administrativo con efectos directos, es un asesoramiento que puede o no ser considerado por el licitante y se le adjudica la obra al oferente que presenta la oferta más conveniente (aun no hablamos de contratista, sino de adjudicatario).

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Entre la administración pública y el adjudicatario se firmará el contrato administrativo de obra pública y éste afianzará el cumplimiento de su compromiso mediante un depósito en el Banco de la Nación Argentina por un 5% del monto del convenio.

Hasta el momento de la firma del contrato, la administración puede dejarlo sin efecto sin tener que pagar indemnización, pero el acto debe ser fundamentado por ser un acto discrecional basado en cuestiones de OMC. No se puede dejar sin efecto una licitación ya adjudicada y a la semana volver a llamar la misma, cuando se firma el contrato, ya no estamos frente a un oferente, sino un contratante que tiene derechos y obligaciones que nacen con la firma del contrato. De dejar sin efecto el contrato por razones de OMC, se plantea el tema si se paga sólo lucro cesante o también daño emergente; ya hay un derecho subjetivo a favor del contratista. En Sánchez Granel se firmó el contrato y se dejó sin efecto por falta de partida presupuestaria. No tendría que haberse resuelto el contrato por razones de OMC, sino por ilicitud, ya que no existía la partida presupuestaria destinada a la obra. En este caso, la Corte dispuso la reparación integral.

Después de firmado el contrato, se entregará al contratista, sin costo, una copia autorizada de los planos y presupuestos, y se le facilitarán los demás documentos del proyecto para que pueda examinarlos o copiarlos, si lo creyese necesario.

• El contrato de obra pública se perfecciona con la firma de la contata entre el contratista y el comitente.

• El contrato de suministro se perfecciona una vez que se notifica la adjudicación, siendo en este caso, un acto unilateral que aceptado por el contratista, implica el perfeccionamiento del contrato.

Replanteo.

Es el acto material que procede en algunas obras por el cual el contratista toma posesión del lugar, hace el amojonamiento, determina los límites de emplazamiento de donde se ejecutará la obra y en base a ello, puede formular observaciones, celebrándose un acta entre el contratista a través de su representante técnico y la administración y se puede dejar constancia de la existencia de ciertas interferencias no contempladas en los planos, como obstáculos que pueden surgir en la construcción de la obra como que exista una red eléctrica que atraviese el lugar y que haya que correr, por atravesar una futura ruta, o cimientos de una obra anterior que hay que remover o cañerías de gas, lo que implica mayores costos que deben ser ofertados en el momento de la licitación y si de los planos no surgía, el contratista debe decirle a la administración que no estaba contemplado y que la administración se lo debe pagar aparte. La responsabilidad es del comitente por el Art. 4 de la Ley de Obra Pública. La administración puede contestar que el contratista tuvo la posibilidad de haber visto el lugar antes de ofertar. También puede suceder que sobre el terreno se instale un asentamiento que no estaba

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presente al momento de la licitación y que puede interferir la obra, especialmente en el plazo de cumplimiento. Plazo de Iniciación de las Obras.

Suele establecerse en los contratos que se comience a contar a partir de la firma del acta de replanteo. El plazo es el razonable según la obra. Una vez firmado el contrato, la iniciación y realización del trabajo se sujetará a lo establecido en los pliegos de condiciones generales y especiales que sirvieron de base para la licitación o adjudicación directa de las obras.

Plan de Trabajo.

Vinculado con el plazo. Al comenzar la obra, el contratista debe elevar un plan de trabajo a la Inspección de la obra donde dice como se va a ejecutar, el volumen de la obra que se realizará mes a mes y a su vez, el monto a ser pagado en cada etapa. Si el contratista no llega a ejecutar la tarea prevista en el plazo dado, le corresponderá una sanción, una multa que le será descontada de lo que correspondía al pago de lo ejecutado hasta ese momento. O sea, se establecen los plazos para las etapas en la construcción de la obra y la Curva de inversiones, donde se prevé la inversión destinada a cada período. A veces existen causales de justificación, la más común, la lluvia. Un contratista experimentado, sabe en la época del año en que trabaje, el porcentaje de lluvias que puede haber en promedio y cantidad de días entonces, que no podrá trabajar. Si la frecuencia de lluvias supera la media de los últimos 5 años, puede pedir por una situación excepcional, que se le reconozca como justificación de la demora. Equipo.

Se refiere a la maquinaria que utilizará el contratista para ejecutar la obra. Esto interesa no sólo al contratista, sino también a la administración, si el contratista dijo que iba a trabajar con cierta cantidad de máquinas, debe cumplir y si retira maquinaria sin autorización es causal de sanción al contratista. Esto se vincula al plazo de ejecución y la calidad de la obra ejecutada. Si el contratista se cae de la curva de inversión, por Ej., si no cumple la primera etapa, se le puede aplicar una multa y en la etapa siguiente, debe terminar lo atrasado.

• Economías: cuando el contratista gasta menos de lo pactado. • Demasías: cuando el contratista gasta más. Son a cargo de éste.

Forma parte del riesgo contractual, sin efectos contractuales. 6.- Sujeción del Constructor al Pliego y Proyecto.

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La documentación del contrato se integra con los pliegos de bases y condiciones, el proyecto (que contiene las especificaciones técnicas), los planos (representación gráfica de la obra) y el presupuesto. Todo esto es vinculante para el contratista quien es responsable de la correcta interpretación de los planos para la realización de la obra y de los defectos que por su causa se produzcan. El contratista debe cumplir con todas las condiciones del pliego, sea en materia de equipos, personal, etc., y su déficit, tiene que ver más con la ejecución material de la obra, la que debe ser conforme al proyecto elaborado por la administración. A veces el comitente no hace un proyecto, sino un ante proyecto y el contratista es quien elabora un proyecto de detalle o ejecutivo, pero siguiendo los lineamientos generales fijados en el anteproyecto, con responsabilidad del comitente. Si el contratista advierte que el proyecto contiene un error, o el anteproyecto elaborado años antes de la ejecución está desactualizado por que no se ajusta a nuevas normas técnicas (por Ej., cambia la normativa de seguridad en la construcción de un edificio) que impliquen mayores costos, si la administración por su error, no había advertido la situación, el contratista debe advertir a la administración esto y la administración debe modificar la oferta y hacerse cargo, aunque la administración puede alegar que el contratista al momento de ofertar, debió preverlo y advertirlo. Si las especificaciones técnicas modificadas, lo son a posterioridad de la adjudicación, el contratista debe hacerse cargo y la administración le da un adicional por lo que no pudo prever. Si el proyecto tiene una deficiencia técnica, la ley establece que la responsabilidad del proyecto cuando lo elabora el comitente, es de éste.

Caso: Sánchez Granel c/OSN, se construye una cañería para Obras Sanitarias y el contratista indica que el llenado del mismo debe realizarse lentamente, y Obras Sanitarias lo hace de forma rápida y se rompe y la obra debe construirse de nuevo, si el contratista advirtió algún defecto en el proyecto o planos, lo debe hacer antes de la ejecución (Art. 26 Ley 13.064). la Cámara responsabilizó a Obras Sanitarias en un 100% y ordena indemnizar a la empresa en un 100% la obra adicional, pero como el Art. 26 exige un deber de diligencia previo, la Corte carga un 20% al contratista por no cumplir con normas sobre grado de pendiente y sistema de ventilación que no fueron comunicados oportunamente a la administración y 80% a O.S.N.

Responsabilidad por Vicios e Imprevisiones del Proyecto.

El deber del contratista es advertir en tiempo oportuno los vicios al comitente, sino es su responsabilidad. Orden de Servicio.

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Se deben llevar 2 libros 1.- Orden de Servicio: Las órdenes o instrucciones que la dirección debe transmitir al contratista o a su representante técnico, se darán por intermedio de la inspección de la obra, debiendo extenderse en el libro "Ordenes de Servicio" en el que deberán notificarse. El libro de "Ordenes de Servicio" deberá permanecer constantemente en la obra, en la oficina destinada a la inspección y su conservación y seguridad quedará a cargo del empleado de la Inspección que reside en la obra. El libro de "Ordenes de Servicio" sólo será usado por la Inspección. Extendida una Orden de Servicio, se entregará el duplicado al contratista o a su representante, enviándose el triplicado a la Repartición.

O sea, es el que emite la administración para comunicarse con el representante técnico del contratista, para todo tipo de comunicación, sea una orden, o simplemente comunicarle que tiene el cheque a su disposición.

2.- Libro de Vista de Pedidos: donde el contratista se comunica con la administración. lo emite el contratista donde también comunica cualquier tipo de situación, por Ej., anoticiar a la administración de un defecto.

Los libros tienen hojas por triplicado, una para el comitente, otra para el contratista y la tercera queda en el libro. Aquí queda constancia de todo lo que pasa en la obra.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la orden de servicio, es un acto administrativo. Por lo general, son los pliegos y no la ley, los que prevén la ejecutoriedad de las órdenes de servicio. El contratista puede reclamar si la orden de servicio se excede, y debe hacerlo en plazos escuetos (entre 1 y 15 días), pasado el plazo, se considera que consintió. Incumplir una orden de servicio, acarrea una sanción no restituible para el contratista, por ser una infracción. 7- Pago del Precio. Mediaciones y Certificaciones.

El pliego de bases y condiciones determinará con precisión la forma como debe ser medida y certificada la obra. En una obra pública, se suelen establecer períodos. El precio de una obra pública, que tiene naturaleza de locación de obras, que si bien se paga de una vez, debido a los montos de la obra pública, los pagos se hacen parcial y provisoriamente:

Parcial: por lo gravoso que significaría para el contratista recibir todo el precio al final, lo que muy pocos pueden soportar. Por eso las obras se pagan parcialmente. Mes a mes se hacen las mediciones con el inspector como representante de la administración y el representante técnico del contratista.

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Las mediciones se hacen mensualmente en días determinados, se verifica el porcentaje realizado y se emite un certificado firmado luego por el comitente. Este certificado acredita el crédito que el contratista tiene por ese período de ejecución y le es pagado.

Provisorio: porque no deja de ser un contrato de locación de obra, que se paga de una vez al finalizar la obra, haciéndose un certificado final donde se ajusta cualquier desfasaje. Es el certificado el que tiene verdadero valor cancelatorio. Si en un certificado mensual, luego se nota una diferencia, al mes siguiente, se compensa con el nuevo certificado. El hecho que el contratista no efectúe reserva cuando se le paga en mora, no significa que renuncie a los intereses, las reservas en los certificados provisorios, no son necesarias porque no tienen efecto cancelatorio. El certificado final es una liquidación final de la obra, donde se paga el último certificado y se resuelve cualquier cuestión pendiente a lo largo de la obra.

Los certificados se pagan por lo general a los 30 días, con lo que si la obra se hace en febrero, se mide los primeros días de marzo, se emite el certificado en marzo y se cobra en abril. Esto puede provocar perjuicios a la empresa, asociado a la mora que pueda existir y la empresa, en ese período, necesita financiamiento por el desfasaje, entre la ejecución y el pago, se cede entonces el certificado a una entidad financiera, produciéndose el llamado descuento de certificados, esto hay que notificarlo porque es una cesión de créditos, mecanismo muy usado. Va a ser la entidad financiera la que cobre de la administración. el certificado también se puede dar en prenda y se puede ceder un certificado futuro. Es un crédito, no un título ejecutorio, es una constancia de un crédito a favor del contratista contra el comitente e esa obra. Certificado por Acopio de Materiales. Concepto y Consecuencias.

El certificado más común es el de ejecución parcial, pero a veces el contratista hace inversiones que no se reflejan en esa etapa, una construcción, puede reconocerse por m2 realizado, pero el contratista puede haber comprado materiales para toda la obra y haber gastado más de lo que se le pagó. Este certificado reconoce la inversión realizada y si el pliego lo prevé, pueden certificarse los materiales acopiados, extendiendo un certificado por estos; en el mes siguiente, se le descuenta del pago el porcentual de los materiales usados, También se puede prever certificación por traslado de equipos que tenga un costo importante. A veces se puede dar un anticipo de hasta un 30% del total de la obra, por el que se va a emitir un certificado que luego se descontará en porcentajes en los pagos sucesivos. El anticipo suele ser necesario al inicio de la ejecución.

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Si el contratista construye más de lo pactado, la administración se reserva el derecho de reconocerlo o no. 8- Recepción Provisoria y Definitiva de obra.

Cuando a juicio del contratista la obra está terminada, tiene derecho a que la administración se la reciba. El acto de recepción tiene que ser expreso, pero si la administración ocupa y usa la obra, mostrando conformidad con ella, se puede considerar como recepción tácita. Si la administración ocupa la obra, el contratista tiene derecho a intimarla, deslindar su responsabilidad y fijar plazo para la recepción definitiva. La recepción puede ser: • Provisoria: la realiza el director de la obra en presencia del contratista a través

de un acta. Se pueden hacer reservas a las observaciones hechas por el director técnico. Si la administración comprueba que no está finalizada o hay serias irregularidades, puede suspender la recepción. Una vez expirado el plazo de garantía y subsanadas las deficiencias señaladas en el acta provisional, se procede a la recepción:

• Definitiva: que da derecho al contratista a exigir devolución de la fianza a la firma del contrato y el fondo de reparos, debiendo efectuarse además la liquidación. Otro efecto de la recepción definitiva, es que transfiere los riesgos a la administración.

Responsabilidad por Ruina de Obra Pública.

Producida la entrega definitiva, no hay normas referentes a la responsabilidad del contratista por lo ejecutado, pero suele haberlas en los pliegos, donde por lo general se hace referencia al Art. 1646 del Código Civil. Éste dice que el constructor es responsable de la ruina total o parcial de edificios construidos por él. No sólo se refiere a destrucción total, sino también cuando sin destruirse en forma inmediata, puede ir haciéndolo lentamente por algún vicio de la construcción, del suelo o por mala calidad de los materiales, incluso, no hace falta destrucción, basta la existencia de peligro. La recepción definitiva, no libera en forma absoluta de la ruina que pueda presentar el edificio por culpa, fraude o negligencia del contratista. 10.- Concesión de Obra Pública. Concepto.

Sistema de contratación que se caracteriza por la modalidad del pago del precio. El contratista se obliga a realizar una obra cuyo pago no le será efectuado a él

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directamente del Estado, sino por ciertos administrados a través de peaje, contribución de mejoras, etc. La puede construirse por el concesionario a su costo y riesgo y la administración le da el privilegio de explotarla por el tiempo necesario para amortizar su inversión. Tiene carácter aleatorio, las ventajas del concesionario dependen de un acontecimiento incierto: el mayor o menor uso de la obra construida. Régimen. Clasificaciones. Caracteres. Ejecución de Obra. Explotación de Concesión.

1° Fase: Concesión: puede entregarse en concesión, no sólo una obra a construir sino también una ya construida, siempre que sea necesario ejecutar prestaciones sobre la obra existente como reparación, ampliación, mantenimiento, que impliquen inversión previa o inicial por parte del concesionario. En principio, el concesionario se elige por licitación pública, pero puede contratarse directamente. 2° Fase: explotación: la ad entrega la obra al concesionario para su explotación por un plazo determinado y con la facultad de recibir de los usuarios un pago por su uso que fifa la administración en forma de Tasa, Tarifa o Peaje, que puede actualizarse. El concesionario está sometido a control de la administración. la concesión debe garantizar una relación razonable entre inversión y rentabilidad. Peaje, su Constitucionalidad. Derecho del Contratista.

Es la percepción de una tasa por el uso de una determinada obra, destinada a costear su construcción y mantenimiento o sólo mantenimiento. La obra pública por la que se cobre peaje, debe ser de uso directo e inmediato de los administrados. El importe debe ser razonable y acorde con los principios constitucionales. La constitucionalidad del peaje fue reconocida por la Corte en el 91 en Estado nacional c/ Arenera El Libertador: el legislador asocia el peaje a un proyecto suyo y no constituye un pago por el simple paso, sino que se relaciona con la construcción o mantenimiento de la vía. 11.- Contrato de Suministro. Noción.

Es el contrato realizado entre la administración y un particular o ente administrativo por el cual se provee de cosas muebles mediante el pago de una remuneración en dinero.

No es necesario que la cosa se encuentre en poder del cocontratante proveedor al momento de la licitación o adjudicación, basta con que sea entregada el día establecido en el contrato.

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Caracteres. Naturaleza jurídica.

Es bilateral, oneroso y conmutativo. La prestación puede hacerse en entregas sucesivas o continuadas (supuesto de tracto sucesivo) o por entrega única (supuesto de ejecución instantánea). Es un contrato formal cuando se realiza por licitación. Es básicamente un contrato de compraventa, por lo que en ausencia de normas en el derecho administrativo, se aplica el Código Civil. Perfeccionamiento.

Dentro de las cláusulas particulares del llamado a licitación, se deben indicar los requisitos esenciales: lugar y forma de entrega y recepción, plazo de entrega, etc., características y calidades mínimas de la prestación. El licitante para presentarse debe estar inscripto en el Registro de Proveedores del Estado y constituir garantía (en efectivo, cheques, títulos) de la oferta del 1% y de la adjudicación del 10% del valor total. La propuesta debe especificar precio unitario y total general, indicando el origen del producto. En suministros menores, no hay pliegos, los que se reemplazan por una orden de compra. Es la administración la que debe detallar las condiciones de calidad y tipo. Por el sistema de libre elección, la administración elige en forma directa y discrecional a la persona con quien contratar. El contrato de suministro se puede cumplir de manera instantánea cuando es una provisión única o aislada, los llamados contratos de entrega, por Ej., determinada cantidad de medicamentos o alimentos y una vez ejecutada la entrega, el contrato se extingue; y en otros casos, puede cumplirse de manera sucesiva o escalonada, cuando las prestaciones se ejecutan de manera continua o fraccionada, como la de energía eléctrica o gas durante años o meses. En estos casos al proveedor se lo considera un colaborador. UNIDAD 15 1.- Teoría del Servicio Público. Dugüit. Crítica. Evolución Conceptual. No es posible definir precisamente el concepto. El servicio público es la instrumentalización jurídica del derecho administrativo. La noción de servicio público es moderna, aunque los servicios existieron desde mucho, nace en Francia, creación del Consejo de Estado caracterizada como actividad de determinado tipo realizada por la administración y el concepto sirvió de base al viejo derecho administrativo. Fue obra de Düguit y Jèze que decían que el derecho administrativo no era otra cosa que el derecho concerniente a los servicios públicos y Düguit es quien dice que el Estado no era otra cosa que un conjunto de servicios públicos y califica al Servicio Público como la piedra angular del derecho administrativo.

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Decía que era toda actividad cuya realización deben asegurar, regular y controlar los gobiernos porque el cumplimiento de esa actividad es importante para el desarrollo y realización de la interdependencia social y no puede realizarse sin intervención de la administración. La idea de servicio público se halla ligada con la de procedimiento de derecho público, toda vez que se esté en presencia de un Servicio Público, se verifica la existencia de reglas jurídicas especiales, las que tienen por objeto facilitar el funcionamiento regular y continuo del servicio público, satisfaciendo de la mejor manera posible las necesidades de interés general.

La concepción de Düguit de que el Estado es un conjunto de servicios públicos, involucraba a las 3 funciones del Estado: Legislativa, Ejecutiva y Jurisdiccional. Pero la figura del servicio público, excluyó en forma temprana las actividades legislativa y jurisdiccional, concentrándola en la actividad del Poder Ejecutivo. Esta concepción, menos totalizadora, contribuyó a definir el contrato de derecho público y a deslindar la competencia de los tribunales administrativos.

Hauriou dice que es una organización pública de poderes competencia y costumbres que asume la función de prestar un servicio de manera regular que será controlado por el poder de policía. La principal crítica de Hauriou es la referida ala posibilidad permanente de la modificación de la organización del servicio público por parte de la administración. Esta atribución en principio se basó en la idea de soberanía y luego evolucionó a la del interés general y para Hauriou, una de las grandes fallas de la doctrina es que se fundamenta en un poder no vinculado objetivamente por regla del derecho, por lo que el derecho administrativo, articulado sobre la noción de derecho público, no se funda en derecho y por lo tanto, deja de ser tal. La teoría del servicio público, es superada por el advenimiento de las cláusulas exorbitantes que sustenta la existencia de los contratos de derecho público. Así, la identificación del servicio público con la naturaleza de los contratos de derecho público, es suplida por el advenimiento de la doctrina de las cláusulas exorbitantes del derecho civil.

El servicio público, no puede sino concebirse dentro del proceso administrativo y como expresión de la función administrativa; dentro de ella, diversas actividades o tareas pueden desarrollarse como cometidos que se diferenciarán en esenciales y no esenciales, estos últimos, carecen de relevancia institucional. Los cometidos estatales esenciales, que se brindan a través de al función administrativa, son los inherentes a su condición de tal, que no se conciben sino ejercidos directamente y en forma exclusiva por la administración. La doctrina clásica, reconoce 3 elementos del servicio público:

• Intervención directa de la persona pública en su organización y gestión. • Satisfacción de un interés general. • Sumisión al derecho público e intervención de un juez administrativo.

Criterios de Definición Orgánico y Funcional.

� Criterio Orgánico: define al servicio público en atención al ente o persona que lo satisface, con lo que se puede decir que son las instituciones de interés general colocadas bajo la dirección de los gobernantes y destinadas a satisfacer las necesidades colectivas del público. Servicio público, designa no una actividad, sino una organización

� Concepción Funcional o Material: considera al servicio público no sobre la base de quien lo presta, sino en mérito a la índole de la necesidad que por ese medio se satisfaga.

Definición. Para Marienhoff, es toda actividad de la administración pública o de los particulares o administrados que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carácter general, que en caso de actividades de particulares o administrados, requiere control de la autoridad estatal. Jurisprudencia Francesa-.

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El primer caso en Francia es el de Blanco, Agnes, atropellada por una zorra de una tabacalera. El padre reclama al juez una indemnización y éste dice que no es una cuestión civil, sino de competencia del Consejo de Estado. El segundo caso, el arret Terrier, de cazadores de víboras de 1903 que establece que todo lo concerniente a la organización y funcionamiento de los servicios públicos, es una operación administrativa y dominio de la jurisdicción administrativa. El tercero, de la perrera, arret Theruod (perrera).

En Francia, la noción de servicio público administrativo (SPA) se transforman en industrial y comercial (SPIC) (agua, gas, electricidad); en los primeros, los recursos provienen del Estado, en los segundos, de los usuarios. Para Marafuschi, no es elemento distintivo. En 1938, el arret sobre la Caja primaria de ayuda y protección, es el que marca la crisis de la noción original de servicio público, porque no se permite identificar al servicio público con la intervención de persona pública; el servicio público lo presta una persona privada sobre la base de la reglamentación legal. Aquí, los servicios públicos se crean por ley (obligatoriamente si crea un monopolio) o por decreto. En un momento, la competencia del Consejo de Estado cambia el criterio e interviene el Consejo, en el caso de la existencia de cláusulas exorbitantes. Muchos años después, en 1956, se retoma el concepto de servicio público tradicional que con el tiempo, se fue achicando. Luego aparece la crisis del servicio público, referido al concepto y no como dice Gordillo, al mal funcionamiento. Crisis de la noción de Servicio Público. Transformaciones del Estado y la Configuración de un nuevo régimen legal de Servicio Público. No es posible encontrar una noción abarcatoria del concepto de servicio público, para algunos, es la actividad del Estado destinada a satisfacer las necesidades públicas. Pero toda actividad encuadra en esto. Para definirlo, primero hay que enmarcarlo en alguno de los poderes del Estado: la justicia y la legislación no son servicio público. Si no hay prestación, no hay servicio público, es condicionante que haya prestación para que exista servicio público. En el servicio público, hay un prestador y alguien que recibe la prestación y lo puede prestar el Estado o un particular a través de una concesión. El servicio público, es una figura sustancial para el derecho administrativo.

Diez define al servicio público como la prestación que efectúa la administración en forma directa o indirecta para satisfacer una necesidad de interés general. Esto nos llevaría a decir que toda la actividad de la administración es un servicio público, pues no hay desempeño de la función para satisfacer necesidades particulares o en beneficio propio.

• El servicio público no es actividad del Estado en general, sino de la función administrativa. Nada tiene que ver el servicio público con las funciones legislativa y judicial.

• Tampoco es una actividad total de la administración, no son servicios públicos la organización administrativa, ejercicio de la policía, los contratos administrativos.

• Tampoco es un cometido esencial de la administración. • En la noción tradicional de servicio público, persisten 2 elementos:

o Prestación que satisfaga una necesidad o interés colectivo en forma directa, indirecta o reglamentada por el Estado.

o El régimen de derecho público exorbitante del derecho civil y el debido control Estatal en los distintos aspectos que involucran el servicio.

Además de estas nociones tradicionales que subsisten del servicio público, se han incorporado otras que modifican el rol del Estado. Así, la crisis de la noción tradicional ha dejado de lado a la persona que presta el servicio como elemento indicador de su existencia. El carácter monopólico que sustenta Gordillo, es insuficiente, ya que los monopolios otorgados en las privatizaciones tienen plazo de extinción. La doctrina en Francia e Italia, trató de identificar la noción de servicio público con la producción de bienes y servicios a través de una empresa organizada para la producción de esos bienes y servicios.

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Así Corail definió al servicio público como una empresa creada por las autoridades públicas y dotadas de medios exorbitantes al derecho común para satisfacer un interés general.

En los últimos tiempos, surgió una figura que amplía la actuación del particular, quien ejerce la función que antes cumplía directa o directamente el Estado por derecho propio, sustituyendo aquel rol por el de licenciatario de un servicio que presta como propietario de los bienes y que queda sometido a un Ente regulador. De todos modos, la figura tradicional de servicio público en la medida que salvaguarde el interés público y proteja a la comunidad del abuso monopólico, ha de subsistir dentro de un Estado que habrá de ejercer su rol de equilibrio entre prestadores y usuarios.

De la noción de servicio público, surgen 3 elementos: ~ El fin que cumple el servicio público. ~ La persona que lo atiende. ~ El régimen que lo regula. De estos 3 elementos, 2, dice Diez, están en crisis:

���� La persona que presta el servicio, no es sólo la administración, después de las privatizaciones, casi todos los servicios están concesionados a particulares.

���� El régimen jurídico tradicionalmente, era el del derecho público, pero se puede aplicar también el derecho privado.

Los servicios públicos en un inicio eran privados, mayormente ingleses. El usuario exige la obligatoriedad de la prestación; si pago. Me tienen que conectar y hacer funcionar como corresponde.

El servicio público entra en crisis porque desde un momento determinado, ya no es una función administrativa prestada sólo por la administración pública, sino también por el particular, y el tema es quien lo juzga. El debilitamiento del concepto de servicio público, se da desde el punto de vista jurídico, porque el Estado no es el que presta los servicios cuando el particular conviene la prestación del servicio, hay un contrato de suministros por el cual el particular queda obligado al pago. La tarifa (listado de precios) del servicio público, teóricamente debe ser fijada por el Estado. La Corte dijo que la tarifa debe ser justa y equitativa.

2.- Los Servicios Públicos Impropios o Virtuales.

•••• Servicios Públicos Propios: prestados por el Estado directamente o por medio de concesionarios. •••• Servicios Públicos Impropios: los que subjetivamente son actividad privada y obtienen el

nombre (no la calidad) de públicos de la tradición y el uso común en vista de su función, pero que aun siendo actividad privada, se hallan sujetos a un régimen particular público. Por ej.: taxi y farmacias. Es una actividad privada situada entre la actividad pública y el comercio privado.

Tanto el propio como el impropio, están en el ámbito del derecho público, con normas de subordinación del particular a la administración pública la que le impone a quienes realicen dichas actividades por ej., control de precios, de calidad de la cosa vendida, de la actividad desarrollada, obligatoriedad de efectuar la prestación a quien la solicite, etc.

Los servicios públicos también se pueden clasificar en: • Esenciales: cubren necesidades fundamentales y primarias de la comunidad. • No Esenciales: satisfacen necesidades no primordiales como teatro, bibliotecas, museos.

En los primeros es donde se intensifica el control del Estado y son: hospitales, transporte, distribución y producción de agua potable, electricidad, gas y otros combustibles, telecomunicaciones, educación en todos sus niveles, administración de justicia, y cualquier otro cuya interrupción pudiera poner en peligro la salud, libertad o seguridad de la comunidad.

3.- Caracteres del Servicio Público:

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a.- Principio de Continuidad. La prestación no debe ser interrumpida por el carácter esencial del servicio público establecido en beneficio de toda la comunidad.

b.- Regularidad. El servicio también tiene que ser pleno, según las condiciones establecidas en el plexo normativo aplicable.

c.- Igualdad. Todos los habitantes tienen derecho a exigir y recibir el servicio en igualdad de condiciones.

d.- Obligatoriedad. Quien presta el servicio, debe estar obligado a hacerlo.

e.- General. La prestación del servicio es una obligación que debe efectuarse para todos.

Huelgas en los Servicios Esenciales.

Hay 2 leyes sobre huelgas en el servicio público, ante un conflicto: conciliación obligatoria.

4.- Precio de los Servicios Públicos.

La retribución de los servicios públicos se instrumenta por los principios de: • Gratuidad: el servicio se presta sin que los usuarios abonen suma alguna por su prestación. Ej.:

hospitales. La gratuidad es relativa, pues se financia con impuestos que paga la comunidad. • Onerosidad: el usuario debe abonar una suma por la prestación que le es suministrada. Que se

pague, no significa que sea lucrativo, puede haber onerosidad sin lucro, como en el caso de las tarifas políticas, que no cubren todos los costos y deben completarse con subvenciones del Estado. Es lucrativo, cuando el importe que abona el usuario cubra el costo del servicio más una utilidad para quien realiza la prestación.

Tarifas. La Tasa corresponde a la utilización obligatoria de un servicio público (alumbrado barrido y limpieza), aquí hay un vínculo de carácter reglamentario. La recaudación total de la tasa, tiene que guardar proporción con el costo del servicio público prestado y la recaudación por la tasa, no se puede distribuir a otras actividades estatales diferentes a la del servicio que se cobra. la Tarifa, sería la retribución de un servicio público no obligatorio (luz, gas, tel); aquí hay un vínculo de carácter contractual. El Impuesto, no se paga en relación a servicio alguno, sino que se imputa a las cuentas generales del Estado. La Contribución por Mejoras, se origina en el aumento de valor que a raíz de una nueva obra efectuada, experimentan las propiedades de la zona en que se realizó. Basada en el enriquecimiento sin causa. El Canon, es la prestación económica que debe el titular de una concesión de uso de un bien de dominio público. Naturaleza Jurídica. Hasta la primera parte del siglo XX, se consideró a la tarifa de naturaleza contractual. Con el surgimiento de las grandes necesidades sociales post guerra, se justifica la intervención del Estado. Para Jeze, las tarifas tienen carácter reglamentario y no contractual, son obra exclusiva de la administración y no una manifestación bilateral de voluntades,

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Con la incorporación de los servicios públicos al Estado, nacen las Empresas del Estado y en la Constitución del 49 se incorpora el principio que los servicios públicos pertenecen originariamente al Estado y bajo ningún concepto pueden ser enajenados o concedidos para su explotación. Esto permitió fijar el precio y distribuir el servicio no en procura del fin privado, sino según un criterio social, en defensa de los intereses populares.

Fallo GOMEZ, Juan c/EMPRESA DEL FFCC CENTRAL CÓRDOBA s/ devolución de fletes. Se debatía con fundamento en el carácter curatela atribuido a las concesiones, la legitimidad del aumento de tarifas sin aprobación del Poder Ejecutivo. La Corte consideró que la absoluta libertad para contratar y fijar el precio de las cosas o servicios, existe sólo cuando la actividad se dedica a lo privado; de ser de uso público, especialmente si se explota concesión otorgado por el Estado, el concesionario se encuentra sometido a un contralor por parte de la autoridad administrativa que incluye el precio de la tarifa del servicio que presta. Con este fallo se sienta la doctrina que la figura de la concesión no es un simple contrato, sino un documento que contiene una ley, un reglamento que organiza la prestación y estipulaciones que determinan las obligaciones del Estado respecto del concesionario y de éste para el Estado, así, la remuneración del concesionario, no consiste en un precio determinado, sino en el derecho que se acuerda para percibir una tasa. Esta línea se confirma en fallos posteriores: Schill y Ventafrida y la doctrina asimismo, apoya también el carácter reglamentario de las tarifas, incluso para los servicios públicos impropios (Bielsa, Marienhoff). La facultad de fijar o aprobar tarifas, corresponde al ejecutivo y su naturaleza es la de un acto administrativo no contractual.

Ante la reforma del Estado, Mairal dice que no tiene sentido privatizar para seguir interviniendo, siendo más eficaz que el mercado fije los precios, con un mecanismo posterior de control de tarifas. Cassagne destaca el retorno a la concepción contractual en la fijación de tarifas. En el fallo Metro Gas c/ Ente regulador, posterior a la reforma, se sostiene que la tarifa es decisión unilateral del Estado de efectos reglamentarios. Pero con la privatización, la tarifa perdió su “Precio Político”

Principios de Proporcionalidad Tarifaria e Irretroactividad de las Tarifas.

Proporcionalidad. Las tarifas de los servicios, deben ser justas y razonables. El fundamento es la proporcionalidad que debe existir entre la tarifa y el servicio prestado

Irretroactividad. El precio no puede ser retroactivo.

Efectividad. El cobro de la tasa o tarifa, requiere la efectiva prestación del ser; es ilegítimo el cobro por un servicio que no se presta.

Legalidad. La retribución debe se fijada o aprobada por la autoridad estatal competente. El Estado es quien fija o aprueba las tasas o tarifas aunque el servicio lo preste directa o indirectamente. En este último caso, el concesionario interviene en la fijación de la tasa o precio en función del equilibrio económico del contrato, para lo que el Estado lo aprueba previamente, ejerciendo su control.

5.- Sistemas de Prestación.

El problema de la gestión de los servicios públicos, gira en torno a los propios, ya que los impropios, tienen un sólo régimen jurídico y funciona mediante la técnica autorizatoria.

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Esto interesa por 3 razones: 1. la condición jurídica del prestatario. 2. las relaciones entre el prestatario particular y el Estado. 3. el derecho de los usuarios a reclamar la prestación.

Una tendencia moderna, es la del principio de subsidiariedad, por el que el Estado asume una gestión, sólo cuando la iniciativa privada revela desinterés, insuficiencia o ineficacia.

Las formas esenciales de prestación de los servicios públicos son: • Por el Estado: gestión directa. • Por los Particulares: gestión indirecta. • Mixta.

1.- Prestación por la Administración. La Gestión Directa puede lograrse: a. Por la Administración Centralizada- b. Por Entes Autárquicos. c. Por Empresas del Estado. d. Por Sociedades del Estado. 2.- Prestación por los Particulares. Se puede lograr de diferentes modos: a.- Transfiriendo la Potestad de prestar un servicio a un particular: Concesión. b.- Sin transferencia de potestad: Locación de Obra o de Servicio.

Concesión y Licencia de Servicios Públicos. El Monopolio en los Servicios Públicos.

Interpretación de los Derechos de los Concesionarios y Licenciatarios.

a.- Concesión de Servicio Público. La satisfacción del interés general se realiza por personas jurídicas privadas: los concesionarios a quienes el Estado delega un poder jurídico para la realización del servicio concedido.

La ganancia es el móvil que lleva al particular a hacerse cargo del servicio, pero el carácter de servicio público hace que el interés general prevalezca sobre el privado, por ello, hay 2 ideas encontradas: a pesar de la concesión, sigue siendo un servicio público y el gestor del servicio, es un particular cuyos intereses son privados y en consecuencia no aceptará hacer funcionar el servicio si en ello no encuentra ventaja. A favor de la concesión se dijo que es ahorro para el Estado, promueve la inversión privada y en contra, que el servicio suele ser más caro, que el concesionario presenta privilegios y que el otorgamiento de monopolios va en detrimento del interés público. Naturaleza Jurídica de la Concesión. Distintas Teorías: a. Teoría del Contrato de Derecho Privado: el Estado obrando en el campo del derecho privado y

el concesionario se obligan a cumplir las cláusulas contractuales y las disposiciones legales obligatorias de la concesión- este criterio coincide con el de la doble personalidad del Estado. Se lo critica porque se dice que los contratos sólo tienen efectos sobre las partes y en este caso de la concesión, los hay sobre terceros.

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b. Teoría del Acto Unilateral: dice que es un acto del Estado y no contractual, que el concesionario no puede tener derechos frente al Estado, el que en cualquier momento puede modificar la concesión, prescindiendo de la voluntad del particular.

c. Teoría del Acto Mixto: mitad contractual y mitad reglamentario, porque el concesionario, es un particular interesado que no aceptaría si sistema intereses no fuesen salvaguardados y su seguridad jurídica garantizada y porque el contenido reglamentario, importa para el concesionario, un acto – condición, por el que acepta hacer funcionar el servicio según las normas objetivas.

La jurisprudencia hasta 1939, lo aceptó como contrato de derecho público; luego, acto mixto.

6.- Órgano Competente para creación de un Régimen de Servicio Público. Doctrina.

La creación de un servicio público, es exigida por una demanda o necesidad colectiva, por lo que el Estado, por sí o a través de terceros, decide satisfacerla a través de un servicio público, sea creándolo o autorizando su funcionamiento.

La competencia en virtud de los poderes no delegados por las provincias a la nación, será local y por excepción la Nación puede crear servicio, según el Art. 75 de la Constitución, interprovinciales o internacionales y correos generales. Pero muchos servicios que nacieron locales, luego se nacionalizaron, como los teléfonos. Así, la competencia para crear servicios públicos corresponde a la Nación o Provincia, según la modalidad de la actividad.

El órgano habilitado para crear el servicio público, en general es el legislador, la limitación a las libertades individuales, a la propiedad privada, a la libertad de comercio, que implica la creación de un servicio público, hace necesario que tal acto, sea competencia del Poder Legislativo. En general se considera que si la ley organizativa, no tiene privilegios para el prestatario, como monopolio, exenciones impositivas, subvenciones, basta una ley material.

La organización, consiste en la determinación de las reglas generales y particulares a las que se someterá la actividad en cuanto a recursos financieros, carácter de la prestación, tarifas, etc. La ley que cree el servicio público, puede contener normas que organicen totalmente el servicio, incluso tarifas y puede delegar en la administración la competencia para deetrminar la organización, salvo lo prohibido expresamente.

7.- Marcos Regulatorios de los Servicios Públicos. Entes Independientes de Contralor y Audiencias Públicos. Ejemplos de los Distintos Servicios en Particular.

Entes Reguladores. Son personas jurídicas estatales (entes autárquicos) presididos por un directorio que ejerce funciones regulatorias (emiten reglamentos), jurisdiccionales, fiscaliza la actividad y fija tarifas. La gran mayoría fueron creados por ley o por decreto fundado en ley. El directorio lo componen de tres a cinco personas con un mandato de cinco años. El poder ejecutivo ejerce sobre estos un poder de tutela, pudiendo, llegado el caso, a intervenirlos. Marcos Regulatorios. La ley 24.076 establece el marco regulatorio del gas, que en su Art. 1º enuncia la publicatio “regula el transporte y la distribución el gas natural, y lo consagra como servicio publico”. En su Art. 2º estableced los objetivos, que son proteger adecuadamente los derechos de los usuarios, promover la competitividad del mercado, el uso generalizado y delinea la política general en la materia.

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UNIDAD 16 3.- Naturaleza del Empleo Público. Jurisprudencia. Para la mayoría de la doctrina, el empleo público, tiene naturaleza contractual, para otra parte de la doctrina naturaleza reglamentaria.

• El empleo público es un contrato entre la administración y su empleado y es básicamente un contrato porque la administración requiere de la voluntad del empleado público para cumplir el objeto de la función pública que se trate.

• Para otra parte de la doctrina (Marafuschi), tiene naturaleza reglamentaria, porque la administración designa al empleado mediante un acto unilateral y la aceptación del empleado es sólo requisito de validez de la decisión tomada por la administración y además por la posibilidad de modificación del estatuto del empleado público que ejerce la administración de manera unilateral, lo que sería no más que el ejercicio del ius variandi.

Constitución de la Relación de Empleo Público. Los funcionarios no son designados de una manea uniforme, existen varias maneras de nombramiento: elección, sorteo, contratación. El nombramiento es la manifestación de una sola voluntad, la elección, la manifestación de varias voluntades, el sorteo es ajeno a la voluntad. El nombramiento puede ser:

• Discrecional: cuando existe libertad completa en la designación. • Condicionado: la designación debe subordinarse a ciertas formalidades como el concurso,

acuerdo del Senado, elección de una terna, etc. • Reservado: cuando la designación debe hacerse entre determinadas personas que ya han

prestado servicio en el Estado, como FF.AA. El concurso es el procedimiento más frecuente, el que se usa para conocer, entre varios aspirantes, quien posee los requisitos exigidos para el cargo. El concurso puede ser interno, cuando es sólo entre agentes públicos, por Ej., para un ascenso, o externo, abierto a todos los que satisfacen cierto requisito o especial, cuando se aplica a cierta categoría de individuos.

La estructura del procedimiento del concurso consiste en una serie de actos y hechos administrativos. cuando se llama a concurso y se establecen las bases, se opera una autolimitación de la administración, en cuanto a lo discrecional de la selección de los agentes públicos, deben respetar las normas que regulan el procedimiento y los particulares tienen derecho a exigir su cumplimiento. Si en el resultado, ningún aspirante, según la administración, reúne los requisitos, puede declararlo así y abrir un nuevo concurso declarando desierto el anterior.

La designación es un acto administrativo unilateral que inviste a la persona del funcionario de un status jurídico general, personal y objetivo. El acto es válido y para perfeccionarse necesita de la aceptación del designado, la que es imprescindible para que el acto tenga efectos jurídicos. El designado no es agente público hasta que acepte, por eso, hasta la aceptación, la administración puede revocar la designación y quien aun no acepto, de no querer el cargo, no necesita renunciar, basta con comunicar su negativa.

7.- Derechos de los Agentes Públicos. Tienen su fuente en la Constitución, la ley nacional: 22.140 o provincial 10.430 y 11.758 o reglamentos. Hay quienes dicen que el interés público prevalece por sobre el individual. Los derechos suelen dividirse en aquellos que no tienen contenido predominantemente económico, como el derecho a la estabilidad, la carrera, licencia, de asociación, huelga y libertad de opinión y los de contenido económico como el sueldo, la jubilación y la pensión. Estabilidad. Derecho del empleado de mantener las mismas condiciones de empleo. Reunidas ciertas condiciones, el ordenamiento establece la inamovilidad del funcionario, por lo que la pérdida de la estabilidad sólo se da en supuestos excepcionales previstos por la ley.

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Es un derecho subjetivo al ejercicio del cargo. No gozan de este derecho el contratado, el empleado a prueba y el suplente, tampoco los cargos electivos y ciertos funcionarios como ministros, secretarios, etc). Para Diez, la inamovilidad no está establecida para otorgar beneficios al empleado, sino por razones de interés público, como garantizar el buen funcionamiento del servicio, asegurar la independencia e imparcialidad de los funcionarios, favorecer el principio de especialización, etc. El principio de estabilidad está garantizado en el Art. 14 bis de la Constitución y al respecto dijo la Corte que tiende a impedir la remoción arbitraria por motivos ajenos al servicio, pero no es un derecho absoluto que lo coloque por encima del interés general, por lo que si bien el empleado tiene derecho a ser mantenido en su cargo mientras dure su idoneidad física, intelectual, moral y jurídica, este derecho no puede entenderse como una obligación correlativa del Estado para mantener una función inútil o un servicio innecesario. La doctrina distingue la estabilidad en:

• Absoluta: no se puede modificar nada. No sólo tiene derecho al acrgo, sino a desempeñarlo en determinado lugar.

• Relativa: la que rige. El empleado puede ser despedido, entonces la estabilidad se sustituye por la indemnización. Si la estabilidad fuese absoluta, no sería reemplazable, no se podría ascender. La Corte dijo que es un contrato de derecho público. La doctrina y la SCBA dicen que si la relación fuese contractual, celebrado el contrato, no se podrían modificar sus normas. La doctrina moderna dice que es una relación estatutaria, se regula por el contrato que rige a la administración en el momento que sea.

En base a la jurisprudencia de la Corte, se elaboró una serie de principios sobre la estabilidad: � El derecho a la estabilidad de los empleados públicos no es absoluto, no está por encima del

interés general ni hay obligación de mantenerlos en actividad en casos de economía u otras causas justificadas

� La garantía de estabilidad no puede implicar no reconocer la facultad del Ejecutivo, Legislativo de suprimir empleos o remover empleados.

� La garantía del 14 bis se satisface con el derecho a indemnización por eventuales perjuicios de una cesantía discrecional.

� Las leyes de prescindiblilidad no son inconstitucionales. Derecho a la Carrera Administrativa. Sustentado en el derecho a la estabilidad. Se vincula con el derecho al ascenso que es la designación para un cargo de categoría superior a la que se venía desempeñando. Mediante el ascenso, los empleados pueden hacer carrera administrativa, progresando desde los cargos inferiores a los de jerarquía más elevada. El derecho a la carrera es el derecho a iguales oportunidades en la carrera. Las facultades de la administración en materia de ascensos son discrecionales, pero en general, limitada por el derecho positivo. No es un verdadero derecho subjetivo, las condiciones de ascensos, pueden ser modificadas por la administración, como exigir más requisitos, prolongar los tiempos para conseguir el ascenso, etc. Hay que distinguir la promoción, que es automática del ascenso que por lo general es por concurso. El personal tiene derecho a ser promovido siguiendo el orden ascendente de la escala de categorías según el orden de mérito y será calificado por lo menos una vez al año. Las promociones tendrán lugar en lapsos no mayores de 3 años. Pero si el agente no tiene un mínimo de calificación de 40% 2 años seguidos, puede ser retrogradado y durante un año más, cesanteado. Los reclamos sobre calificaciones, ascensos, orden de mérito, etc, deben ser recurridos dentro de los días. Derecho al Descanso. Hay 2 modalidades de descanso:

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� Ferias: períodos de descanso que el Estado asegura todos los años a ciertos funcionarios y en determinadas épocas, que el funcionario no establece, sino la administración para los que estén afectados a la misma actividad.

� Licencias: se dan a requerimiento del empleado en cualquier época del año y siempre que encuadre en el marco legal.

Derecho a Sueldo. El sueldo es un beneficio pecuniario que corresponde al funcionario mientras está en el cargo. Es el mismo para todos los agentes de la misma categoría y puede ser modificado por nuevas medidas reglamentarias. En cuanto a la naturaleza jurídica, para algunos tiene carácter de renta alimentaria, el trabajo no se mide por la dificultad o importancia y para otros, es un derecho ex lege, reglamentado, así se habla de una contraprestación de naturaleza estatutaria. Para otros tiene naturaleza contractual. Derecho a Jubilación y Pensión. El derecho anterior es simultáneo a la relación de servicio, éste es sucesivo y presumen la extinción del anterior. Los derechos simultáneos a la prestación son derecho ciertos y se encuentran condicionados a la existencia de la prestación del servicio; los sucesivos, son eventuales y se encuentran subordinados a la previa prestación del servicio, su duración y otras condiciones como edad. El derecho a la jubilación futura, no es un derecho adquirido. El monto de la jubilación está supeditado al sueldo de los últimos años de servicio, en general, un 70% y aumenta cuando aumentan aquellos. La pensión es un derecho acordado por la ley a determinados deudos del agente público con derecho a la jubilación o en estado de jubilación. Es por lo general un porcentaje de lo que estuviera cobrando el agente. Es un derecho personal, no hereditario, surge de la ley y no de la voluntad del causante.

8.- Deberes y Obligaciones del Agente Público.

Art. 78.- Deberes. Sin perjuicio de lo que particularmente impongan las leyes,

derechos, resoluciones y disposiciones, los agentes deben cumplir estricta e

ineludiblemente las siguientes obligaciones:

a) Prestar servicios en forma regular y continua, dentro del horario general,

especial o extraordinario que de acuerdo a la naturaleza y necesidad de los mismos

se determine, con toda su capacidad, dedicación, contracción al trabajo y diligencia,

conducentes a su mejor desempeño y a la eficiencia de la Administración Pública.

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b) Obedecer las órdenes de su superior jerárquico con jurisdicción y competencia

cuando éstas se refieran al servicio y por actos del mismo y respondan a las

determinaciones de la legislación y reglamentación vigentes.

Cuestionada una orden dada por el superior jerárquico, advertirá por escrito al

mismo sobre toda posible infracción que pueda acarrear su cumplimiento. Si el

superior insiste por escrito, la orden se cumplirá.

c) Mantener, en todo momento, la debida reserva que los asuntos del servicio

requieren de acuerdo a la índole de los temas tratados.

d) Cuidar los bienes del Estado, velando por la economía del material y la

conservación de los elementos que fueran confiados a su custodia, utilización y

examen.

e) Conservar en el servicio y fuera de él, una conducta decorosa y digna, acorde

con las tareas que le fueran asignadas.

f) Proceder con cortesía, diligencia y ecuanimidad en el trato con el público.

g) Mantener vínculos cordiales, demostrar espíritu de cooperación, solidaridad y

respeto para con los demás agentes de la Administración.

h) Conocer fehacientemente las reglamentaciones, disposiciones y todas aquellas

normas que hacen a la operatividad y gestión de la Administración y las referidas

específicamente a las tareas que desempeña.

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i) Cumplir los cursos de capacitación, perfeccionamiento y exámenes de

competencia que se dispongan con la finalidad de mejorar el servicio.

j) Dar cuenta, por la vía jerárquica correspondiente a los organismos de

fiscalización y control, de las irregularidades administrativas que llegaren a su

conocimiento.

k) Respetar las instituciones constitucionales del país, sus símbolos, su historia y

sus próceres.

l) Declarar bajo juramento, en la forma y tiempo que la ley respectiva y su

reglamentación establezcan, los bienes que posea y toda alteración de su

patrimonio.

m) Excusarse de intervenir en todo aquello en que su actuación pueda originar

interpretación de parcialidad.

n) Declarar bajo juramento los cargos y o actividades oficiales o privadas,

computables para la jubilación, que desempeñe o haya desempeñado, como

asimismo toda otra actividad lucrativa.

o) Declarar y mantener actualizado su domicilio ante la repartición donde presta

servicios, el que subsistirá a todos los efectos legales mientras no denuncie otro

nuevo.

p) Declarar en los sumarios administrativos ordenados por autoridad competente,

siempre que no tuviere impedimento legal para hacerlo, así como también en las

informaciones sumarias.

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q) Observar la vía jerárquica en toda presentación referida a actos de servicio y

mientras no se hubiere dispuesto otro procedimiento.

Prestación del Servicio. El agente tiene el deber fundamental de cumplir el servicio encomendado. El deber se acentúa con mayor responsabilidad, es un deber es un deber genérico pero que se manifiesta de manera particularizada según el grado que el agente ocupe en la línea jerárquica. No puede ser cumplido por otra persona. El cumplimiento de los deberes funcionales, se sustenta en el carácter sustancial de la continuidad, regularidad y eficacia de los servicios realizados por la administración. no se pueden suspender, rehuir o abandonar sin causa las tareas encomendadas, así se justifica la sanción penal por abandono de servicio o ausencia sin motivo. Esta obligación se relaciona con la afectación al cargo, que será la tarea que debe desarrollar el agente. La prestación del servicio puede manifestarse con relación al horario, lugar, cumplimiento leal, correcto, de buena fe, sobre las normas, reglamentos y órdenes que regulan el objeto del servicio. Obediencia Jerárquica y sus Límites Jurídicos. En la relación de servicio del agente, es deber genérico el de obediencia, fundamentado en la organización administrativa en la línea de grados jerárquicos, el deber no es a cualquiera ni a cualquier orden, sino a la orden jerárquica. Los deberes que se le imponen deben referirse a la función administrativa a la que está afectado, debe tener relación directa con su labor y función. Si no existe relación jerárquica, no se puede aplicar el principio de obediencia debida. El órgano de jerarquía superior, al tener mayor responsabilidad en la organización, tiene también funciones de control y organización sobre los inferiores y también potestades disciplinarias.

El agente que sin excusa válida, incumpla con el deber de obediencia, incurre en responsabilidad, que puede ser administrativo, civil o penal.

Por principio, el inferior debe obedecer al superior, ello no siempre es así, naciendo

entonces el derecho a la desobediencia, vinculado a los límites del valor de

obediencia. Existen límites al deber de obediencia, sino, renacería la teoría de la

obediencia absoluta.

Respecto a los límites, hay 2 criterios diferentes: � Obediencia Absoluta. La voluntad del agente está aniquilada por la del superior, resultando

el inferior un instrumento de la voluntad ajena. Es poco aceptada. � El que Admite la desobediencia. Aquí hay que determinar cuando procede la

desobediencia, lo que se concreta en el llamado derecho de examen, pero el derecho de desobedecer es siempre una excepción.

Distintas Teorías.

135

El derecho de examen de la orden determinó a su vez la existencia de 3 teorías: 1) Teoría de la Reiteración: el agente que considera que la orden es contraria a la ley, debe

hacérselo notar al superior que la impartió, si la reitera, el inferior está en deber de cumplirla, quedando cubierta su responsabilidad civil o penal con la insistencia. No tiene consistencia jurídica.

2) Teoría de la Legalidad Formal y Material: extiende el derecho de examen al contenido de la orden; si resulta manifiesta la ilegalidad, el inferior tiene el derecho y deber de la desobediencia. Es la que prevalece. Si la ilegalidad no es manifiesta o es dudosa, se be cumplir. La orden verbal, no procede cuando se trate de algo que tiene trascendencia. La orden dada debe referirse a cuestiones de servicio, de la materia del agente en la administración.

Incompatibilidades. Es la imposibilidad del agente de acumular cargos y manifestación indirecta de realizar tareas incompatibles con la función que desempeña. Responsabilidad. El agente debe cumplir sus deberes y su infracción trae aparejada responsabilidad. Si la infracción alcanza sólo lo administrativo, habrá responsabilidad disciplinaria; si causa daño en el patrimonio, responsabilidad civil y si su accionar entra en una figura delictiva: responsabilidad penal y deben aplicarse sanciones penales. Existe en el caso de funcionarios superiores, responsabilidad política. Falta: Acto u omisión del agente, con culpa o dolo que viola los deberes funcionales. Las posibles sanciones son; apercibimiento, llamado de atención, traslado, suspensión, arresto (militares y policías), cesantía y exoneración, las 2 últimas que extinguen la relación laboral.

UNIDAD 17. 1.- Poder de Policía. Evolución de la Jurisprudencia. Término empleado por primera vez por Marshall e EEUU en 1827. la expresión hoy se refiere no sólo a los poderes generales de los estados, sino a su derecho e dictar regulaciones razonables en protección de la moral, seguridad y conveniencia de los habitantes, o sea, regular los derechos privados de las personas. Fue en 1922 cuando la Corte en Ercolano c/Lanteri de Renshaw usa por primera vez la expresión como atribución legislativa para limitar los derechos reconocidos por la constitución. Evolución del Poder de Policía. Desde el punto de vista de los fines, que inspiran al poder de policía, se distinguen 2 sistemas: el continental o francés, determinado por la idea de orden público que Inicialmente, se reduce a tres materias a tutelar: salud, seguridad y moralidad (Fallo “Empresa Plaza de Toros” y “Saladerista de Barracas”) y el americano, criterio amplio, aparte de las tres materias ya enunciadas, abre el tutelaje al bienestar general. (Fallo “Ercolano c/ Lenteri s/ Alquileres”). Bielsa considera más apropiada la concepción europea, que restringe la libertad personal hasta lo necesario para conservar el orden público o restablecerlo si está alterado, bajo el concepto de orden público se comprenden las reglas establecidas para garantizar la seguridad de las personas y de los bienes y la integridad física y moral de todos los habitantes. Pero en el ejercicio de ese poder tiene enfrente las garantías constitucionales; en su disidencia en Ercolano, Bermejo sostuvo el criterio restringido.

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En nuestra jurisprudencia, hay una primera etapa que se inicia en 1869 con el fallo Plaza de Toros c/ Provincia de Buenos Aires y el de los Saladeristas de Barracas. Fallo Plaza de Toros: objetaba una norma de provincia que objetaba las corridas de toros. Dice el fallo que es un hecho y un principio del derecho que las policías de las provincias tienen a su cargo proveer lo concerniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos y por ende, pueden dictar reglamentos con esos fines, no estando garantizado por el Art. 14 de la Constitución el derecho absoluto de ejercer su profesión o industria, sino sujeto a reglamentación de su ejercicio. Caso Saladeristas de Barracas: promovieron demanda por ley de provincia que ordenaba la cláusula por contaminar el Riachuelo y solicitaban indemnización. La Corte dice que los saladeristas no pueden invocar el permiso otorgado bajo condición que su actividad no cause efectos nocivos a la población, porque nadie puede tener un derecho adquirido que comprometa la salud. Además, estas actividades están sujetas a reglamentación. En una segunda etapa, la Corte adopta el criterio amplio con el fallo Ercolano, admitiendo la constitucionalidad de la ley 11.157 que determinaba el valor de los alquileres, invocando un amplio alcance del poder de policía, fundando la limitación de los derechos en razones de bienestar general. Dice el fallo que si para justificar el ejercicio del poder de policía, fuese necesario que en cada caso estuviera comprometido el interés general, no sería posible reglamentar la actividad individual ni el uso de la propiedad, desde que los beneficios de cada ley, alcanzan solo a una parte limitada de la población. Este criterio fue profundizado en Avico c/de la Pesa, de 1934, al reconocer la constitucionalidad de la ley 11.741 sobre moratoria hipotecaria y reducción de la tasa de interés. Para la Corte, la gravedad de la situación económica justificaba la ley ya que salvaguardaba el interés público comprometido. Así nace el poder de policía de emergencia que autoriza a restringir los derechos con intensidad en situaciones extremas. En Cine Callao, de 1960, el ejercicio razonable y válido del poder de policía fue admitido para una medida que imponía cargas económicas a los administrados, al rechazar la Corte el moto de arbitraria de una ley que imponía a los cines a representar números vivos antes de cada película. El poder de policía de emergencia, sería como una ampliación del poder de policía americano sin límites claros, lo único claro es la ampliación del poder y la disminución de la libertad individual. 4.- Distinción entre Poder de Policía y Policía. Es necesario distinguir entre policía y poder de policía, la policía se refiere a la función administrativa o a la actividad administrativa que tiene por finalidad la protección de la seguridad, moralidad y salubridad publica, y de la economía publica, en cuanto afecte a la seguridad. Mientras que el poder de policía, es una atribución del congreso para restringir garantías constitucionales en aras del interés publico. Hay dos extremos a tener en cuenta, por un lado la actividad que se restringe; y por otro el interés publico tutelado. Los dos deben armonizarse con lo establecido en el Art. 14 de la Constitución. Hay una policía de naturaleza administrativa que se traduce en el dictado de actos administrativos que impone unilateralmente cargas, deberes u obligaciones a los integrantes de la comunidad, pero existe otra actividad de policía o de limitación de los derechos individuales que se expresa mediante el poder de legislación. Tales las leyes y reglamentos que regulan situaciones abstractas, impersonales y objetivas por medio de prescripciones generales y obligatorias, conocida como poder de policía que cuando lo ejerce el Parlamento, es una actividad que desde el punto de vista material pertenece a la función reglamentaria de los derechos individuales.

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J. V. González: poder de policía es la potestad de restringir la libertad de los individuos con el fin de conservar la armonía de todos, establecer reglas de buena conducta, para evitar conflictos entre ellos. Bielsa dice que policía significa en su acepción amplia, ejercicio del poder público sobre hombres y cosas. En el derecho administrativo, designa el conjunto de servicios organizados por la administración pública con el fin de asegurar el orden público y garantizar la integridad física y moral de las personas mediante limitaciones impuestas a la actividad personal.

Policía Poder de Policía Función administrativa que tiene por objeto la

protección de la seguridad, moralidad y salubridad públicas, y de la economía pública en

cuanto afecta directamente a la primera

Es la potestad legislativa que tiene por objeto la promoción del bienestar general regulando a ese

fin los derechos individuales, expresa o implícitamente reconocidos en la Constitución

Es una atribución de la administración Es facultad del Congreso Su objeto está limitado a seguridad, moral, salud

y economía Su objeto es más amplio, comprendiendo el

bienestar general Policía (actividad, función) sería ejercer el poder de policía (potestad).

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