Defesa - Ação de Obrigação de Fazer Com Pedido de Antecipação de Tutela

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___º JUIZADO ESPECIAL CÍVEL CENTRAL DA COMARCA DE NATAL-RN PROCESSO N.º xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx , já qualificada nos autos da, já qualificada nos autos, por seus advogados e bastantes procuradores que esta subscreve (docs. em anexo), nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELAC/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS que lhe move XXXXXXXXXX , cujo número encontra-se em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 30 da Lei 9099/95 e demais disposições legais pertinentes, apresentar sua CONTESTAÇÃO , o que faz pelos motivos de fato e de direito a seguir articulado.

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Defesa - Ação de obrigação de fazer CC indenização por danos morais.

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___º JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

CENTRAL DA COMARCA DE NATAL-RN

PROCESSO N.º

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, já qualificada nos autos da, já

qualificada nos autos, por seus advogados e bastantes procuradores que esta subscreve (docs.

em anexo), nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE

TUTELAC/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS que lhe move XXXXXXXXXX, cujo número

encontra-se em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com

fundamento no artigo 30 da Lei 9099/95 e demais disposições legais pertinentes, apresentar

sua CONTESTAÇÃO, o que faz pelos motivos de fato e de direito a seguir articulado.

1 - SÍNTESE DA RECLAMAÇÃO

Em síntese, Alega o demandante que iniciou seu curso de direito na unidade

de Niterói e por motivos financeiros precisou voltar pra sua cidade de nascimento, Natal. No

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entanto, segue alegando que ao chegar à última unidade foi informado que não haveria vagas

para alunos novos nos semestres de 2014.1 e 2014.2.

Afirma que está no décimo período, restando apenas para concluir a

graduação o trabalho de conclusão de curso e que nenhuma outra instituição irá aceitá-lo

nessas condições, o que o prejudicaria.

Isto posto, requer a antecipação dos efeitos da tutela nos moldes

supracitados, a condenação da empresa à indenização por danos morais no valor de R$

10.000,00 (dez mil reais).

2 – DA REALIDADE DOS FATOS

A Demandante tenta imputar à Reclamada uma falha que não houve, pois

não há ato normativo determinado pelo MEC, que defina o número de alunos por sala,

entretanto a adequação entre o espaço físico e o número de discentes é um item a ser

conceituado no momento da renovação do ato autorizativo do curso.

Conforme exposto na peça inicial, a instituição informou ao demandante,

que não havia vaga para os semestres de 2014.1 e 2014.2, não sedo possível a matricula

naquele momento.

Desta feita, uma vez esclarecidos os fatos, conclui-se que a Demandada não

praticou qualquer ato ilícito ou desrespeitou a Demandante, portanto, requer seja a presente

reclamação ARQUIVADA em todos seus termos, com a conseqüente inaplicabilidade de

qualquer pena.

3 – DO MERITO

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3.1 – DA NOTÓRIA IMPROCEDÊNCIA DOS PLEITOS AUTORAIS.

Há de se ressaltar, desde logo, que melhor sorte não socorrerá a Autora,

merecendo o pleito, NO MÉRITO, a inefável improcedência. E isto restará

indubitavelmente demonstrado.

Todos os argumentos delineados como razões de fundo a justificar esta

Ação são absolutamente equivocados, sendo forçoso concluir-se pela sua mais patente

improcedência. É o que se verá.

Ao exame da narrativa e da apreciação dos documentos acostados,

denota-se a total ausência de amparo fático e legal as argumentações autorais.

Assim, não merece prosperar, portanto, o pedido Autoral, por tudo o

que o próprio narrou em sua exordial e o que aqui se aduz.

Como visto, todos os atos estão em perfeita consonância com as

regras objetivas e universais estabelecidas em legislação consumerista, não havendo

qualquer irregularidade que pudesse sustentar o pleito autoral.

3.2 – DA IMPOSSIBILIDADE DA MATRICULA POR AUSÊNCIA DE VAGA

Inicialmente, oportuno registrar que na narrativa da inicial, resta claro que o

autor pretende eximir-se do processo seletivo de transferência externa da Faculdade, sendo

inequívoco, pelos seus próprios relatos, que optou por realizar vestibular e se matricular em

outra Instituição de Ensino Superior, inclusive em outro Estado.

Ou seja, a própria autora optou por estudar em outro Estado, abrindo mão

do convívio familiar, e plenamente ciente dos fatos, sendo certo que sequer ter tentado

classificação que pudesse fazer jus à vaga perante a Instituição de Ensino, ora Ré.

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Apenas na hipótese de sobrarem vagas após o certam do vestibular, ou em

caso de cancelamento ou trancamento, e havendo vagas remanescentes, é que são ofertadas

vagas para a modalidade de transferência externa. Aliás, diga-se de passagem, esse é o

procedimento utilizado pela maioria das Instituições de Ensino Superior.

Para o semestre letivo 2014.1 e 2014.2, não houve abertura de vagas para

transferência externa, não sendo possível assim a matricula do Demandante.

Assim, resta evidenciado que o autor pretende conquistar uma vaga sem

passar pelos procedimentos da Instituição para ingresso, seja o vestibular, seja a transferência

externa, em detrimento dos candidatos que utilizaram dos meios regulares.

Desta feita, atender ao pleito autoral, seria uma forma de violar a autonomia

da Instituição (art. 207 da CF/88), e o princípio da igualdade (art. 5 da CF/88).

Nesta esteira, salienta-se que o assunto da transferência externa sem

submissão a teste seletivo está disciplinada no art. 49, parágrafo único, da lei nº 9.394/96,

combinado com o art. 1º da Lei 9.536/97:

Lei nº 9.394/96Art. 49. As instituições de educação superior aceitarão a transferência de alunos regulares, para cursos afins, na hipótese de existência de vagas, e mediante processo seletivo.Parágrafo único. As transferências ex officio dar-se-ão na forma da lei.

Lei 9.536/97Art. 1º A transferência ex officio a que se refere o parágrafo único do art. 49 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, será efetivada, entre instituições vinculadas a qualquer sistema de ensino, em qualquer época do ano e independente da existência de vaga, quando se tratar de servidor público federal civil ou militar estudante, ou seu dependente estudante, se requerida em razão de comprovada remoção ou transferência de ofício, que acarrete mudança de domicílio para o município onde se situe a instituição recebedora, ou para localidade mais próxima desta. (Vide ADIN 3324-7)

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Parágrafo único. A regra do caput não se aplica quando o interessado na transferência se deslocar para assumir cargo efetivo em razão de concurso público, cargo comissionado ou função de confiança.

Portanto, as exceções previstas no texto legal tem como requisitos que a

pessoa seja servidor público e, em face da transferência de domicílio, que alheia à sua

vontade e deliberação tenha que mudar-se.

Este não é o caso do autor, devendo submeter-se aos meios tradicionais

para transferência externa, nos moldes da Lei de Diretrizes e Educação (Lei 9.394/96), que

tem como critérios a existência de vagas e aprovação no processo seletivo.

Da simples análise, verifica-se o caráter ilegal da intenção da recorrida, que

não pode ter a proteção do poder judiciário, em detrimento dos inúmeros alunos que se

utilizam das vias ordinárias para ingresso na Instituição.

A pretensão autoral viola expressamente o Princípio da Igualdade, previsto

no artigo 5ª da Constituição Federal, que dispõe que “Todos são iguais perante a lei, sem

distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no

País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade(...)”.

Ora Exa., conceder à autora o “benefício” de transferir-se para a Instituição

recorrente por vias obliquas, sem passar por qualquer dos procedimentos de ingresso da

Faculdade, quais sejam, Vestibular ou Transferência Externa, constitui ampla e expressa

violação ao Princípio da Igualdade, na medida em que beneficia a autora individualmente,

então recorrida, em detrimento de diversos outros candidatos (coletividade), que se

inscrevem regularmente para ingresso por meio do Vestibular ou Transferência Externa,

passando por todo o processo seletivo da IES.

Em verdade, desconsiderar norma legal que exige submissão do candidato a

prévio exame seletivo, de acordo com o número de vagas existentes, seria o mesmo que

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permitir a prevalência do interesse particular sobre o interesse da sociedade, o que

configuraria, indubitavelmente, grave lesão à ordem pública e ao princípio da igualdade.

Ora, não se pode olvidar que o ingresso de estudantes em número acima da

quantidade de vagas ofertadas, como pretende a recorrida, provocaria injusto

comprometimento com a qualidade do ensino prestado pelo corpo docente da Faculdade

Medicina de Juazeiro do Norte.

Não bastasse isso, manter a decisão na forma como proferida, consistirá em

manifesta violação ao artigo 207 da CF/88, o qual preleciona que “As universidades gozam de

autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e

obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão”.

Ao deferir o pedido do autor para ingresso na IES sem sujeitar-se aos

procedimentos ordinários para ingresso, determinados pela Faculdade, nos limites da Lei de

Diretrizes e Bases da Educação Nacional, fere a Autonomia Administrativa e didático científica

da Universidade.

Denota-se que compete à Instituição de Ensino, ora Ré, o poder-dever de

manter a qualidade do ensino de nível superior, possuindo plena liberdade de escolha do

método de avaliação dos estudantes interessados na transferência externa. Outrossim, o nível

da avaliação fica a seu critério, sempre com a finalidade de manutenção do bom nível

acadêmico.

Não obstante, a adoção de um processos seletivo e observância das vagas

existentes são pressupostos indispensáveis para a consolidação da transferência externa.

Não bastasse isso, importante salientar que o tema em questão transcende

da relação entre particulares, pois, na medida em que a recorrente permitir o ingresso de

alunos despreparados e aquém do esperado, a sociedade estará exposta a, ocasionalmente,

receber um profissional com qualidade diversa dos demais alunos estudantes da Instituição.

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Por tudo que se expôs, resta claro a imposição de reforma da decisão, para indeferir o pedido da recorrida de transferência para a Estácio FMJ – FACULDADE ESTÁCIO DE MEDICINA DE JUAZEIRO DO NORTE, já que o pedido é absolutamente destituído de amparo legal.

3.3 – A JURISPRUDÊNCIA FIRMADA SOBRE A MATÉRIA

Neste sentido é o posicionamento dos Tribunais:

TRF-2 - AC APELAÇÃO CIVEL AC 201351031263086 (TRF-2)Data de publicação: 04/02/2014Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENSINO SUPERIOR. TRANSFERÊNCIA. DOENÇA. AUSÊNCIA DE VAGA. EXCEPCIONALIDADE NÃO COMPROVADA. 1. A sentença, acertadamente, denegou a segurança à estudante de medicina da Universidade Estácio de Sá para se transferir à Faculdade de Medicina de Campos- FMC convencida da legalidade no ato apontado como coator, dada a inexistência de vaga no terceiro período letivo. 2. A transferência voluntária entre instituições de ensino superior depende de vaga no estabelecimento de destino, além da aprovação do estudante em processo seletivo específico. Inteligência do art. 49 da Lei nº 9.394 /96 ( Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional ). 3. A só classificação, independente da ordem de aprovação é insuficiente para assegurar o direito àtransferência, tendo sido demonstrado que a Universidade destinatária opera com excessos de alunos no período visado. 4. Em consonância com a Lei nº 9.536 /97, o vetor decisivo para a transferência entre Universidades congêneres no período pretendido é a existência de vagas, exceção feita apenas aos servidores civis e militares, no interesse do serviço. 5. O fato de não constar do edital o número de vagas mais reforça a ausência do direito líquido e certo à transferência, devendo reputar-se regular a mera seleção para eventual preenchimento da vagas, nos termos previstos em lei, o que na prática não se confirmou. 6. A transferência compulsória, de que trata a Lei nº 9.536 /97, que remete ao art. 49 , parágrafo único , da Lei nº 9.394 /96, não prevê hipótese de doença, além do fato de que a patologia indicada - depressão e hepatite B, demandaria prova pericial sujeita ao contraditório, impossível na via eleita. Precedentes do TRF5. 7. A proteção que a Constituição assegura à família opera nos limites do art. 226 , que não alcança os casos particulares de estudantes universitários, os quais, por sua idade e desenvolvimento, pressupõem maturidade e começo de vida adulta, afastando-os da norma protetiva do art. 227 , disciplina aplicável às crianças e adolescentes. 8. Apelação desprovida.”

TRF-5 - Agravo de Instrumento AGTR 52546 PE 0031921-93.2003.4.05.0000 (TRF-5)

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Data de publicação: 28/02/2005Ementa: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. TRANSFERÊNCIA ENTRE UNIVERSIDADES PARTICULARES. AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA. 1- A CF/88 dispôs em seu art. 207 que as universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial. 2- Salvo nas hipóteses de transferência obrigatória, não há direito subjetivo do aluno à obtenção de transposição de uma universidade para outra. 3- A exigência contida no Manual Informativo do Aluno, editado pela UNIVERSO, de que "só se expede transferência a aluno regularmente matriculado e que apresente algum aproveitamento final no período que está cursando" mostra-se razoável, porém tal exigência não foi cumprida pelo agravante. 4- Agravo de instrumento improvido.

Ainda, sobre a autonomia das Universidades, se pronunciou o STF:

"A transferência de alunos entre universidades congêneres é instituto que integra o sistema geral de ensino, não transgredindo a autonomia universitária, e é disciplina a ser realizada de modo abrangente, não em vista de cada uma das universidades existentes no País, como decorreria da conclusão sobre tratar-se de questão própria ao estatuto de cada qual. Precedente: RE 134.795, Rel. Min. Marco Aurélio, RTJ144/644." (RE 362.074-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 29-3-2005, Primeira Turma, DJ de 22-4-2005.)

Diante do exposto, não deve ser conhecimento os pedidos da presente

demanda, para indeferir o pedido da autora de matricula imediata e de indenização em Danos

Morais, eis que a decisão viola o princípio da igualdade e a autonomia da Universidade,

previstos nos artigos 5º, caput e 270 da Constituição Federal de 1988.

3.4 – DO EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

Dispõe o art. 188, do nosso Código Civil:

“Não constituem atos ilícitos:

I – Os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um

direito reconhecido.

II – Omissis”

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Partindo deste preceito legal, fica óbvia a irresponsabilidade da Ré FGV

quando pratica atitudes balizadas no que consta no contrato pactuado entre as partes, o qual

impera como lei entre as partes contratantes, bem como em práticas comercias costumeiras.

O exercício regular do direito é, portanto, ato legítimo, irrepudiável e legal,

não podendo ser argüido como abuso ou causador de constrangimentos, quando ele é

consequência de ato contratual, do qual se presume plena consciência dos que nele acordam.

Por tudo isso, não há nada que impor ao exercício regular de direito, quando

fruto de contrato e anuência bilateral, num ato em que ambas as vontades devem convergir,

não agindo abusivamente em momento algum a demandada.

Ora, pelo exposto, não há que se falar em conduta abusiva praticada pela

ora impugnante, que cumpriu com todas as suas obrigações estipuladas no contrato de

prestação de serviço educacional, bem como que em momento algum atuou de forma ilícita

ou mesmo temerária como pretende fazer crer o autor.

3.5 – DA AUSÊNCIA DE INFRAÇÃO AO CDC

Não é viável, portanto, a pretensão deduzida na presente demanda, à luz do

CDC, razão pela qual deve o pleito da parte Demandante ser arquivado de imediato, não

sendo aplicada qualquer multa ou penalidade à Demandada.

Da análise do presente processo, verifica-se que não se vislumbram nos

autos quaisquer indícios de que a empresa Demandada haja efetivamente praticado qualquer

conduta ilícita à luz do Código de Defesa do Consumidor.

Portanto, a presente queixa é baseada, única e tão somente, em declaração

unilateral da Demandante e auferir-se qualquer responsabilidade à empresa Demandada com

base apenas nas alegações da parte Demandante seria o mesmo que se permitir que qualquer

cidadão pudesse, infundadamente, dirigir-se à esfera judicial e, efetuando declaração

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unilateral, lograr êxito em demandas como a presente, ensejando absurdas e imotivadas

condenações em desfavor das empresas promovidas, sem que sejam apresentadas provas

cabais dos atos ilícitos alegados.

Outrossim, tendo em vista a impecável conduta da Demandada no presente

caso, mister se faz que este órgão observe, no caso em tela, o equilíbrio e boa-fé previstos no

Código de Defesa do Consumidor, senão vejamos:

“Art. 4º - A Política Nacional de Relações de Consumo tem por

objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o

respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de

seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de

vida, bem como a transparência e harmonia das relações de

consumo, atendidos os seguintes princípios:

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no

mercado de consumo;

(...)

III - harmonização dos interesses dos participantes das relações

de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com

a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de

modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem

econômica (artigo 170, da Constituição Federal), sempre com

base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e

fornecedores;”

Ora, conforme o dispositivo legal supramencionado, o consumidor é sim

reconhecido como parte vulnerável da relação de consumo, todavia atribuir-lhe, decorrente

deste artigo, a faculdade de alegar sem prova alguma, com base única e exclusivamente na

palavra, é dar ao consumidor a condição de inquestionável.

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O inciso III do artigo 4º do CDC, nos traz como princípio norteador o respeito

a todos os integrantes das Relações de Consumo a fim de trazer a nação o tão almejado

desenvolvimento econômico com base na boa fé e equilíbrio nas relações entre consumidores

e fornecedores.

Nesse sentido, mister se faz que este órgão cumpra com sua função não

apenas no tocante à defesa dos Consumidores, mas também no que concerne ao respeito

mútuo devido nas Relações de Consumo, fazendo com que as empresas cumpridoras de suas

obrigações não fiquem à mercê dos humores e da má-fé de alguns de seus clientes.

Por fim, tendo em vista todos os elementos fáticos e jurídicos expostos,

requer a Reclamada que sejam julgados improcedentes os pedidos formulados pela

Reclamante, determinando-se o consequente arquivamento dos autos, sem que qualquer

multa ou penalidade seja aplicada à Reclamada.

3.6 – DA INEXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS

O instituto do dano moral caracteriza-se por dupla função: reparação do

dano, buscando minimizar a dor da vítima e punição do ofensor, para que não mais volte a

praticar o ato lesivo. Para que haja o dever de indenizar é indispensável a comprovação da

ocorrência de um dano patrimonial ou moral, o que não se vislumbra no caso dos autos.

Não prova a Autora as consequências danosas requeridas na inicial. Não

prova qualquer constrangimento que teve que suportar, não prova nada!!

A ação indenizatória fundada em dano moral, não pode se converter num

meio de enriquecimento sem causa. Há de ser um meio judicial de reparação de um dano

efetivamente ocorrido e provado. Analisando os autos, não há qualquer razoabilidade em

concluir-se por dever a IREP alguma reparação por danos morais.

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Conforme jurisprudência majoritária, aquele que pleiteia a reparação do

dano moral, há de demonstrar cabalmente as consequências do fato danoso na integridade

psíquica da pretensa vítima, observe-se:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. «DANO»S MORAIS. DISPENSA

POR JUSTA CAUSA, SOB ACUSAÇÃO DE FURTO. AUSENTE

DEMONSTRAÇÃO PROBATÓRIA CONVINCENTE ACERCA DA

IMPUTAÇÃO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS

CONTROVERSOS. APELO IMPROVIDO.- Com a Emenda

Constitucional 45, a competência para julgar a ação de

indenização por «dano» «moral» decorrente de relação do

trabalho foi deslocada para a Justiça do Trabalho. No

entanto, as demandas indenizatórias que já tinham sido

sentenciadas na Justiça Comum, à época da inovação,

nesta permanecem, conforme entendimento do c. STJ. -

No tocante ao pleito de indenização por «dano» «moral»

faz-se necessário demonstração probatória convincente,

sob pena de improcedência da ação;- Depoimentos

testemunhais controversos e inconsistentes, como

«prova» do fato pretensamente causador do «dano»

«moral», não são aptos a embasar decisão judicial;- A

desconstituição da demissão por justa causa não pode ser

considerada, isoladamente, como motivo caracterizador de

«dano» «moral»;- Apelo improvido.

(TJPE - Apelação Cível nº 83229-1 – Relator: Cândido José

da Fonte Saraiva de Moraes – Revisor: Alberto Nogueira

Virgínio - Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível - Data de

Julgamento: 29/4/2009 14:00:00)

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Não basta que os danos sejam alegados: devem ser cabalmente

demonstrados para justificar a condenação, ainda que se pretenda a sua apuração em

liquidação de sentença:

A matéria de mérito cinge-se em saber o que configura e

o que não configura o dano moral. Na falta de critérios

objetivos, essa questão vem se tornando tormentosa na

doutrina e na jurisprudência, levando o julgador a

situação de perplexidade. Ultrapassadas as fases da

irreparabilidade do dano e da sua inacumulabilidade com

o dano material, CORREMOS O RISCO DE INGRESSARMOS

NA FASE DA SUA INDUSTRIALIZAÇÃO, onde o

aborrecimento banal ou a mera sensibilidade são

apresentados como dano moral, EM BUSCA DE

INDENIZAÇÕES MILIONÁRIAS.” (grifou-se).

(TJRJ - Apelação Cível nº 8.218/95. Rel. Des. Sérgio Cavalieri

Filho).

A sociedade não pode enveredar por um caminho em que a menor

contrariedade, o menor aborrecimento, a menor chateação sejam considerados ofensas

morais, danos morais, sob pena de se criar verdadeiras oficinas de riqueza fácil.

Destarte, nos exatos termos do art. 333, inciso I do CPC, o ônus da prova

incumbe à parte Autora, quanto ao fato constitutivo do seu direito.

A jurisprudência transcrita, Douto Julgador, leva-nos a concluir pela absoluta

imprescindibilidade da prova completa, inequívoca e convincente da existência do dano

moral, para se pretender a indenização correspondente, fato que, de forma alguma, restou

evidenciado nos autos de que se cuida.

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E ainda que fosse demonstrado o dano efetivo, a finalidade precípua da

indenização judicial a ser imposta é a de recompor os prejuízos causados à vítima, trazendo,

na medida do possível, ao seu status quo ante. No caso especial do dano moral, embora não

seja possível traduzir em valores os eventuais dissabores experimentados pela Autora, a

recomposição tem como parâmetros a satisfação que o pagamento de indenização por seu

eventual ofensor possa vir a trazer, compensando, desta forma, os problemas

experimentados pelo ofendido.

Neste esteio, deve o Julgador avaliar com parcimônia o caso sub examine, de

modo a distinguir o que realmente é dano moral e o que é fantasia criada sobre

acontecimentos.

Caso conclua pela indenizabilidade do dano, deve este D. Julgador primar

pelo bom senso no arbitramento da condenação a ser imposta, a fim de que o quantum não

se preste a servir de fonte de riqueza súbita e inimaginável para o ofendido, em condições

normais. A propósito do tema, pertinente é destacar a lição do eminente Desembargador

SERGIO CAVALIERI FILHO, que fornece a exata matiz da questão:

Creio que na fixação do quantum debeatur da indenização,

mormente tratando-se de lucro cessante e dano moral,

deve o juiz ter em mente o princípio de que o dano não

pode ser fonte de lucro. A indenização, não há dúvida,

deve ser suficiente para reparar o dano, o mais

completamente possível, e nada mais. Qualquer quantia a

maior importará enriquecimento sem causa, ensejador de

novo dano. (In Programa de Responsabilidade Civil,

Malheiros, 2a edição, pp. 78 e 81)

Diante de tudo que foi exposto, resta claro que carece de razão à parte

AUTORA, estando a presente ação fadada ao insucesso.

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3.6 – PELA EXTREMA CAUTELA - DO QUANTUM DO DANO MORAL

Ad cautelam, caso esse Ínclito Juízo tenha entendimento divergente quanto

ao acolhimento da tese supra ventilada, o que muito custa a crer, merece ser destacado que o

valor porventura a ser arbitrado como indenização deve ser condizente com a realidade em

que se cinge a demanda, eis que restaria configurado um absurdo enriquecimento sem causa.

Com efeito, vários têm sido os parâmetros que a jurisprudência tem adotado

no tocante à quantificação do dano moral. A falta de uma regulamentação específica, os

magistrados têm se valido dos critérios constantes do Código Brasileiro de Comunicações, da

Lei de Imprensa, que teve sua aplicação objurgada pelo STJ, através da Súmula 281, da Lei

sobre direitos Autorais, bem como se guiando pelas condições das partes, a gravidade da

lesão, sua repercussão e as circunstâncias fáticas em que ocorreu o suposto dano.

À toda evidência, o valor a ser porventura arbitrado, se amparada por esse

Juízo a exposição constante do Termo de Apresentação da Queixa, o que se está admitindo

aqui por mera eventualidade, deve ater-se aos parâmetros de razoabilidade e

proporcionalidade pregados pela doutrina e máxime pelo que vem decidindo o Superior

Tribunal de Justiça sobre o assunto, a exemplo do entendimento citado abaixo:

PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL -

RESPONSABILIDADE CIVIL - DANO

MORAL - PROTESTO DE TÍTULO - MANUTENÇÃO INDEVIDA

- ACORDO JUDICIAL.

[...]tem-se que, constatado evidente exagero ou manifesta

irrisão na fixação, pelas instâncias ordinárias, do montante

indenizatório do dano moral, em flagrante violação aos

princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, é

possível a revisão, nesta Corte, de aludida quantificação.

Com efeito, "o valor da indenização por dano moral sujeita-

se ao controle do Superior Tribunal de Justiça, sendo certo

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que, na fixação da indenização a esse título, recomendável

que o arbitramento seja feito com moderação,

proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível

socioeconômico dos Autores e, ainda, ao porte econômico

dos réus, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela

doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-

se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade

da vida e às peculiaridades de cada caso" (cf. REsp nºs

214.381/MG, 145.358/MG e 135.202/SP, Rel. Ministro

SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJU, respectivamente,

29.11.1999, 01.03.1999 e 03.08.1998).

4 - Destarte, tenho que, em atenção aos critérios acima

mencionados, e considerando as peculiaridades do caso em

questão, é dizer, o valor do título protestado (R$ 3.440,00),

o grau de culpa, o porte econômico das partes, e

compatibilizando a compensação dos prejuízos advindo do

evento danoso com a precaução de se evitar

enriquecimento ilícito, fixo o quantum indenizatório em R$

1.200,00 (hum mil e duzentos reais).

5 - Recurso conhecido em parte e parcialmente provido

para fixar o quantum indenizatório em quantia certa de R$

1.200,00 (hum mil e duzentos reais). Vencedora a recorrida

na substância do litígio, permanecem os ônus

sucumbenciais a cargo do réu-recorrente. (STJ, RESP

666114/RS. Rel. Ministro JORGE SCARTEZZIN, T4 - QUARTA

TURMA. Publicado no DJ em 06.12.2004, p. 337).

Na fixação da indenização, tem-se que, necessariamente,

observar um padrão de razoabilidade, e isso, em verdade,

constitui questão jurídica, sendo passível, pois, de exame

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por esta corte. (do voto do Min. Costa Leite, no Recurso

Especial n.º 53.321, publicado no DJU em 51/11/1997).

A propósito, o Ministro JORGE SCARTEZZINI, do Superior Tribunal de

Justiça, no julgamento do REsp 757117, arbitrou, a título de danos morais, a quantia de R$

300,00 (trezentos reais), em vejamos a EMENTA:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE

INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. INSCRIÇÃO DO NOME DO

DEVEDOR EM CADASTRO NEGATIVO DE CRÉDITO.

AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA. OBRIGATORIEDADE.

ART. 43, § 2º, DO CDC. INDENIZAÇÃO DEVIDA. FIXAÇÃO.

[...]

7. In casu, tendo em vista o valor total das dívidas que

ocasionaram o apontamento negativo (R$ 155,00), o

reconhecimento pela autora da existência dos débitos, o

fato de não ter sido comprovado a ocorrência efetiva de

maiores embaraços por conta das anotações, fixo a

indenização em R$ 300,00 (trezentos reais).

8. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, provido.

(REsp 768988 / RS. Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI. T4 -

QUARTA TURMA. DJ 12.09.2005 p. 346).

Vê-se, assim, a clara preocupação do Superior Tribunal de Justiça em não

enriquecer sem causa os litigantes, em decorrência de eventual direito à indenização por

danos morais.

Ainda sobre o tema, o Desembargador SÉRGIO CAVALIERI FILHO, dissertando

sobre a Industrialização do Dano Moral, in “Programa de Responsabilidade Civil”, 1ª Edição,

Malheiros Editores, 1996, p. 76, leciona que “corremos, agora, o risco de ingressar na fase de

sua industrialização, onde o aborrecimento banal ou mera sensibilidade são apresentados

como dano moral, em busca de indenizações milionárias.”

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Destarte, Insigne Julgador, o quantum a ser arbitrado a título de indenização

por danos morais, para o caso de ser acolhida a tese trazida na exordial, o que certamente

não acontecerá, deve ser moderado, considerando todos os aspectos em que se cinge a

demanda, de modo a evitar, sobretudo, o enriquecimento sem causa da Parte Autora.

3.7 – DA BOA-FÉ PROCESSUAL

O Direito reconhece a importância dos valores que regem as relações

humanas cotidianas e incorpora tais valores como regras a serem observadas nas relações

jurídicas existentes. A boa-fé é um exemplo clássico dessa dita incorporação de valores pelo

Estado. A boa-fé objetiva sobressai-se, principalmente, a partir da Constituição de 1988, do

Código de Consumidor e do Código Civil de 2002, onde esta foi adotada como cláusula geral

dos contratos. O Direito, portanto, atualmente dá destaque à boa-fé objetiva e é justamente

esta que é o objeto do princípio da boa-fé.

A boa-fé possui duas funções, primeiramente ela permite criar a presunção

de que há um comportamento leal e que há cooperação entre as pessoas, o que dá maior

eficácia ao significado da Justiça; em um segundo momento ela se manifesta como criadora

de deveres jurídicos de conduta, que impõem às partes comportamentos necessários que

devem ser obedecidos a fim de permitir a realização das justas expectativas surgidas em razão

das relações jurídicas e limitadora do exercício de direitos e garantias subjetivos

Da análise dos autos, das razões do autor e da verdade real trazida neste

petitório e nos documentos que o instruem, depreende-se, de forma clara, que o tempo

inteiro utiliza-se aquela de pretensa má-fé processual.

Seguindo o entendimento de que o direito positivado tenta ser um espelho

da realidade da sociedade que rege, o Diploma Processual Civil Brasileiro, achou por bem

positivar a má-fé, na esperança de que esta fosse evitada pelas partes nos processos judiciais.

Atualmente, é no Código de Processo Civil que se vê a maior manifestação de repúdio à má-fé.

Page 19: Defesa - Ação de Obrigação de Fazer Com Pedido de Antecipação de Tutela

Neste sentido, existem três artigos no Código Processual Civil regendo a litigância de má-fé e

os deveres da boa-fé.

O artigo 17 define algumas situações entendidas como litigância de má-fé. Já

os artigos 16 e 18 buscam reprimir a má-fé através da previsão de multa e da imposição de

pagamento de despesas e de indenizações.

Leia-se, pois o que preconiza o art. 17, em especial:

Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que:

[...]

II - alterar a verdade dos fatos;

III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

[...]

(GRIFO NOSSO)

Vale ressaltar, ainda, algumas das sanções processuais àquele que de forma

clara destoa do referido preceito legal:

Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o

litigante de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre

o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta

sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que

efetuou.

§ 2º O valor da indenização será desde logo fixado pelo juiz, em

quantia não superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa,

ou liquidado por arbitramento.

Page 20: Defesa - Ação de Obrigação de Fazer Com Pedido de Antecipação de Tutela

(GRIFO NOSSO)

Deste modo, requer a demandada, também, a condenação do autor nas

sanções cominadas em lei àquele (a) que litiga de má-fé.

4 – DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer digne-se Vossa Excelência:

a. Sejam indeferidos os pedidos consignados pela autora, assim declarada a

improcedência total da ação, extinguindo-se o feito nos termos do art. 269 – CPC, I;

b. Seja condenada a autora nas sanções processuais aplicáveis à prática de condutas

caracterizadoras de litigância de má-fé. Dentre elas, as previstas nos Arts. 18, 18, §2º e

35 - CPC, em valor e percentuais a serem arbitrados por Vossa Excelência, como

medida reparadora e repressivo-pedagógica;

c. Na distante e remota hipótese da Ré ser condenada, seja-lhe imposta obrigação de

fazer ou dar coisa certa em parcela mínima a que seria devida, ao alvitre deste insigne

Juízo, em quantia mínima, diante da total ausência de suporte fático-jurídico e

probatório das alegações e conseguintes pedidos autorais;

d. Seja indeferido, também, de plano o pedido de inversão do ônus da prova;

e. Seja condenada a demandante a arcar com os ônus da sucumbência, bem como ao

pagamento de custas e honorários advocatícios, de acordo com o artigo 20 – CPC e

enunciado 136 do FONAJE, no importe de 20% sobre o valor atribuído à causa;

ENUNCIADO 136 FONAJE: reconhecimento da litigância de má-fé poderá implicar em condenação ao pagamento de custas, honorários

Page 21: Defesa - Ação de Obrigação de Fazer Com Pedido de Antecipação de Tutela

de advogado, multa e indenização nos termos dos artigos 55, caput, da lei 9.099/95 e 18 do Código de Processo Civil (XXVII Encontro – Palmas/TO).

Protesta, por fim, provar o alegado por todos os tipos de prova em direito admitidos, em especial, depoimento pessoal das partes, juntada de documentos e oitiva das testemunhas.

Termos em que.

Pede deferimento.

Natal, 03 de Novembro de 2014.

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