1

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

Função Social da PenaFunção Social da PenaFunção Social da PenaFunção Social da Pena

Adriano Rodrigues LaignierAdriano Rodrigues LaignierAdriano Rodrigues LaignierAdriano Rodrigues Laignier

K K K K ---- 220104220104220104220104

MONOGRAFIA PÓSMONOGRAFIA PÓSMONOGRAFIA PÓSMONOGRAFIA PÓS----GRADUAÇÃOGRADUAÇÃOGRADUAÇÃOGRADUAÇÃO

AVM Faculdade Integrada

Professor OrientadorProfessor OrientadorProfessor OrientadorProfessor Orientador

FRANCIS RAJZMAN

Rio de Janeiro, 2012.Rio de Janeiro, 2012.Rio de Janeiro, 2012.Rio de Janeiro, 2012.

2

Este trabalho é dedicado a duas pessoas especiais, Fabiana, minha

dedicada e fiel companheira e Maria nosso tesouro.

3

AgradecimentosAgradecimentosAgradecimentosAgradecimentos

A Deus pela vida, aos amigos que em silêncio torcem por mim.

4

Não existe democracia onde reinam o dinheiro, o clientelismo, o espírito

cortesão, as gangues ou a corrupção.

Alain Touraine.

5

ResumoResumoResumoResumo

O processo de seletividade expresso no direito penal é, na verdade, antes

de tudo, resultado de um desencadear seletivo, cujo início se dá na própria

formação do Estado, no debate democrático, nas regras do sistema capitalista e

nas relações sociais, onde determinadas classes de pessoas, mais influente e

bem representadas, conforme, sobretudo, nosso modelo de democracia

republicana de direito, ocupam os maiores espaços no cenário político e

econômico, fazem valer suas idéias através do “debate” nas ágoras do poder,

com propriedade Ferdinand Lassalle os considera como: fatores reais de poder.

Por isso, a pena é uma estratégia, cuja dialética se situa entre as

dinâmicas formais da busca pela riqueza e da busca pelo poder. Logo, ela é,

essencialmente, um fato jurídico ou, mais do que isto, um fenômeno político e

econômico necessária à proteção daqueles que buscam a riqueza e o poder?

Sendo, a nosso juízo, um fato, primordialmente, econômico e político, em

sua estratégia existe a necessidade de manter intactos os modelos de produção,

distribuição e consumo, sobretudo, é um dos fatores de garantia e manutenção

de grupos minoritários, aristocratas influentes, no poder, uma vez que,

reproduz mecanismos de proteção dos referidos modelos.

Além do amais, se o tributo é fruto de relações formais da cadeia de

produção, distribuição e consumo, logo, não há Estado sem tributo, ou seja, a

arrecadação tributária vai até onde o Estado se faz valer, determina o seu

tamanho e sua grandeza, de maneira que a pena é a garantia de equilíbrio

destas relações, pois, seu fenômeno etiológico (econômico e político) é a ameaça

da lógica da arrecadação e do “lucro”, pelo Estado e pelos grandes grupos

econômicos, pois, as relações de poder e mercado econômico reproduzem nela

uma negação da “normalidade” destas afinidades, como forma de resposta são

criadas as leis penais por àqueles que detêm o monopólio destas estruturas na

6

contramão daqueles que não os possuem ou têm acesso a elas, o que resulta,

obviamente, na seletividade do direito penal.

É neste diapasão que vamos analisar a relação entre nosso modelo de

Estado, sociedade politicamente organizada, Democracia na perspectiva da

modernidade e Economia, de cujo efeitos sobrassaem nos valores contidos nas

penas, que exercem papel fundamental de higienização do “lixo humano”

inutilizável pelo sistema capitalista.

Este resumo leva em consideração que mais de 70% da população

carcerária masculina e mais de 80% da feminina, conforme dados oficiais

divulgados pelo DEPEN pelo site www.infopen.gov.br, estão presos, cumprindo

pena, por crimes patrimoniais, incluindo em nosso levantamento o tráfico de

drogas.

7

SUMÁRIOSUMÁRIOSUMÁRIOSUMÁRIO

INTRODUÇÃO INTRODUÇÃO INTRODUÇÃO INTRODUÇÃO -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 08080808

1 1 1 1 Capítulo I Capítulo I Capítulo I Capítulo I –––– Estado eEstado eEstado eEstado e Democracia Democracia Democracia Democracia ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 10101010

1 1 1 1 –––– EstadoEstadoEstadoEstado Monárquico e RepublicanoMonárquico e RepublicanoMonárquico e RepublicanoMonárquico e Republicano

1.11.11.11.1 Fontes de PoderFontes de PoderFontes de PoderFontes de Poder

1.21.21.21.2 BrasilBrasilBrasilBrasil -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 16161616

1.2.1 Monarquia1.2.1 Monarquia1.2.1 Monarquia1.2.1 Monarquia

1.2.2 Período Misto1.2.2 Período Misto1.2.2 Período Misto1.2.2 Período Misto – FormasFormasFormasFormas Autoritárias e Republicanas Autoritárias e Republicanas Autoritárias e Republicanas Autoritárias e Republicanas

DemocráticasDemocráticasDemocráticasDemocráticas

2 2 2 2 –––– Democracia Democracia Democracia Democracia –––– NNNNa a a a PPPPerspectiva erspectiva erspectiva erspectiva MMMModernaodernaodernaoderna ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 18181818

3 3 3 3 –––– ConclusãoConclusãoConclusãoConclusão ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 21212121

2 Capítulo II 2 Capítulo II 2 Capítulo II 2 Capítulo II –––– Direito PenalDireito PenalDireito PenalDireito Penal e Econoe Econoe Econoe Economiamiamiamia ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 24242424

1 1 1 1 –––– As RelaçõesAs RelaçõesAs RelaçõesAs Relações HistóricasHistóricasHistóricasHistóricas entre Sistema Econômico eentre Sistema Econômico eentre Sistema Econômico eentre Sistema Econômico e Sistema PenalSistema PenalSistema PenalSistema Penal

2222 –––– O Delito Frente O Delito Frente O Delito Frente O Delito Frente àààà Sociedade, o Estado e a EconomiaSociedade, o Estado e a EconomiaSociedade, o Estado e a EconomiaSociedade, o Estado e a Economia -------------------------------------------------------------------- 30303030

CONCLUSÃOCONCLUSÃOCONCLUSÃOCONCLUSÃO -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 36363636

BIBLIOGRAFIABIBLIOGRAFIABIBLIOGRAFIABIBLIOGRAFIA ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 39393939

8

IntroduçãoIntroduçãoIntroduçãoIntrodução

Nosso trabalho tem apenas dois capítulos mais a conclusão. Decidimos

focar o máximo possível no tema proposto, Função Social da Pena.

O primeiro capítulo trata do estado e da democracia e o segundo do

direito penal e da economia.

No primeiro analisamos como o poder, do ponto de vista histórico da

humanidade, conforme seu desenvolvimento, passando do estágio theológico

para o mercantil agrícola e deste para o científico moderno, se apresenta nas

formas de Estado: Monarquia e República. Ou seja, como o poder e as pessoas,

logo, a sociedade a que pertence cada modelo se organiza, participa, faz valer

suas idéias, seus objetivos políticos e econômicos. Em seguida falamos sobre a

democracia na modernidade, para na conclusão deste primeiro capítulo

apresentarmos um cenário nada animador em vista da classe aristocrata

político e econômica que se forma no núcleo do próprio modelo.

No segundo capítulo analisamos as relações históricas do direito penal

com o advento do que chamamos capitalismo, de cuja política implantada

visando a “utilização” da força de trabalho, conforme o projeto da “nova” ordem

social, sobretudo, burguesa, foi fundamental para as bases de nosso atual

modelo de sistema carcerário. Em seguida ponderamos sobre o delito tal como

fruto das tensões reais, cujo os interesses seguem tendências de acordo com o

arquétipo político econômico de Estado.

Concluímos, ou chegamos à conclusão, que a pena é uma estratégia

necessária a própria existência do Estado, manipulado por elites aristocratas.

Por isso, não vislumbramos uma saída mais humana ao padrão de

encarceramento que se apresenta, sobretudo, que no fundo ela, a pena, nunca

prendeu e nem prenderá recuperar o preso para o retorno ao convívio social e,

9

sim, tem como objetivo central manter intacto os modelos de produção,

aquisição, distribuição de bens e serviços, bem como, manter coeso as pessoas

em torno do mesmo grupo que se mantém no poder, representado sempre pelas

mesmas classes “sociais”, que utiliza o Estado no comando de seus desideratos.

10

Capítulo ICapítulo ICapítulo ICapítulo I

Estado e DemocraciaEstado e DemocraciaEstado e DemocraciaEstado e Democracia

1111---- EstadoEstadoEstadoEstado MonárquicMonárquicMonárquicMonárquico e Republicanoo e Republicanoo e Republicanoo e Republicano

1.1 1.1 1.1 1.1 Fontes de PoderFontes de PoderFontes de PoderFontes de Poder

O Estado, em democracias republicanas ou monarquias, é uma

expressão política cuja determinação geográfica se faz numa porção de

território, tendo como fonte de poder, ou, o exercício da soberania, o Povo, a

Realeza ou o Rei, cada qual com seus respectivos sistemas e modelos de:

legislativo, judiciário e executivo.

PolíticaPolíticaPolíticaPolítica – Do gr. Politikê, scilicet téchnē, a arte de

governar a cidade (pólis), o Estado. 1

Entendemos, na perspectiva Lassalleana que o povo, em nosso modelo

de democracia de massa, está entregue aos aristocratas do poder e do sistema

financeiro agroindustrial capitalista. Tomamos com exemplo a primavera

árabe, em particular, o Egito, cujo povo revolucionário, agora, ainda que diante

das urnas, está nas mãos da aristocracia religiosa e militar. De modo que as

praças e as urnas das democracias mundo afora são como um motivo libertário

inútil, no qual, os poderosos, mais do que a própria população, necessitam

delas como instrumento de controle e dominação.

1 NASCENTES, Antenor. Dicionário Etimológico da Língua Portuguesa. Tomo I, 1ª Edição, Rio

de Janeiro: Editora Francisco Alves e outras, 1932, pág. 637.

11

Etimologia das palavras: Monarquia e Republica.

Monarca – Do grego. Monárchēs, que governa sozinho,

pelo latim monarcha. 2

República – Do latim re publica, coisa pública, o Estado. A

idéia de república nem sempre esteve ligada à de um

governo democrático. Na antigüidade houve repúblicas

aristocráticas, como Catargo por exemplo. Na idade média

também: Veneza, Gênova, Florença. E’ corrente nos

escritores portugueses da vigência da realeza o vocábulo

república como sinônimo de Estado. Depois da revolução

francesa, proclamadora da primeira república em frança, o

vocábulo passou a identificar-se com democraciademocraciademocraciademocracia. 3 Grifo

nosso

José de Afonso Silva leciona, historicamente, três formas básicas de

governo:

“Aristóteles concebeu três formas básicas de governo: a a a a

monarquiamonarquiamonarquiamonarquia, governo de um só; a aristocraciaa aristocraciaa aristocraciaa aristocracia, governo de

mais de um, mas de poucos, e a repúblicaa repúblicaa repúblicaa república, governo em que

o povo governa no interesse do povo (13)” 4 Grifo nosso

Considera, ainda, o nobre professor, que a forma de governo é um

conceito:

2 Idem, pág. 528. 3 Idem, pág. 686.

4 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16ª Edição, São Paulo:

Malheiros Editores, 1999, pág. 106.

12

“que se refere como à maneira que se dá a instituição do

poder na sociedade e como se dá a relação entre relação entre relação entre relação entre

governantes e governadosgovernantes e governadosgovernantes e governadosgovernantes e governados. Responde a questão de quem

deve exercer o poder e como este se exerce”. 5 Grifo nosso

Através das obras de Comte, de cujo a “Lei dos Três Estados” é invocada

como sendo pedra angular do seu sistema, que atribui, com efeito, a

humanidade três estágios históricos sucessivos fundamentais: o teológico, o

metafísico e o positivo.6 (grifo nosso). Eusébio de Queiroz Lima em seu Theoria

do Estado considera estes três graus como: “o estado theológico ou fictício, o

estado metaphysico ou abstrato, e o estado positivo, ou scientifico”.7 É nesse

contexto, quer dizer, estágios e graus da história da humanidade, que se

desenvolvem as formas monárquicas e republicanas de estado com suas

peculiaridades do momento.

Para ratificar a idéia contida na introdução e a do parágrafo supra

mencionado o professor José Carlos Moreira Alves leciona:

“A existência da realeza em Roma não pode ser

contestada, pois, atestando-a, encontramos, na república,

as figuras do rex srex srex srex sacrorumacrorumacrorumacrorum (que ocupava, formalmente, a

posição mais elevada entre os sacerdotessacerdotessacerdotessacerdotes) e do interrex,

que só se explicam com a preexistência do período real” 8

Grifo nosso

5 Ibidem. 6 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1965. p. 13, 14 e 16.

7 LIMA, Eusébio de Queiroz. Theoria do Estado. 1ª Edição. Rio de Janeiro: Livraria Freitas

Bastos, 1930, pág. 56. 8 ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. Vol I, 10ª Edição. Rio de Janeiro: Forense,

1997, pág. 08.

13

No referido diapasão continua o Mestre Moreira:

“O Rei era o magistrado único, vitalício e irresponsável.

Sua sucessãosucessãosucessãosucessão na se fazia pelo princípio da hereditariedadehereditariedadehereditariedadehereditariedade

ou da eleiçãoeleiçãoeleiçãoeleição, mas, segundo parece, o sucessor, quando

não indicado pelo antecessor, era escolhido pelo interrex

(senador que, por designação do senado, governava, na

vacância do cargo real, pelo prazo de cinco dias, passando

o poderpoderpoderpoder, nas mesmas condições, a outro senador, a assim

por diante até que fosse escolhido o reireireirei). 9 Grifo nosso

Isto significa que o poder em Roma era dividido entre o Imperador e o

Senado, de maneira que nos ajuda a compreender as tragédias envolvendo

estes dois atores ao longo de sua história.

Veja que o tema poder é caracterizado sob o pretexto de como se exerce a

forma de governo. Por isso, na Roma pagã a expressão vontade imperial era

um dictame do poder divino: o Cesar era um deus, tinha culto próprio e collegio

sacerdotal. A implantação do cristianismo como religião de estado em nada

veio diminuir a onipotência do imperador. 10 (monarquia de inclinação

teológica)

“........encontrou no aljube uma india condemnada a prisão condemnada a prisão condemnada a prisão condemnada a prisão

perpetuperpetuperpetuperpetuaaaa e convicta de pactuar com o diabo. O bispo

officiou ao vigário da vara, mandando trazer á sua

presença o summario do processo, por duvidar com bom

fundamento das culpas que se lhe attribuiaattribuiaattribuiaattribuia de feitiçariafeitiçariafeitiçariafeitiçaria. A

india foi descdescdescdescondemnadaondemnadaondemnadaondemnada.” Bispo Grão Pará, Memorias,

publicadas por Camillo Castello Branco, p.13.

9 Ibidem. 10 LIMA, Eusébio de Queiroz. Theoria do Estado. 1ª Edição. Rio de Janeiro: Livraria Freitas

Bastos, 1930, pág. 69.

14

VIEIRA, Dr. Fr. Domingos. Thesouro da Língua

Portugueza. 5 Vols. 1ª Ed., Porto: Ernesto Chardron e

Bartolomeu H. de Moraes, 1871. p. 954, Vol.4. Grifo nosso

Findo o estágio theológico, inicia-se um modelo pautado no direito civil,

dando ênfase e família e a propriedade onde as relações se faziam em virtude

das obrigações entre o rei e o senhor feudal e entre este e o vassalo, foi assim

que se desenvolveu a maioria das monarquias medievais, tanto é verdade que,

se formos analisar o conceito de tributo de um dicionário do séc. XVIII veremos

exatamente esta condição:

“Tributo: a taxa, ou impostoa taxa, ou impostoa taxa, ou impostoa taxa, ou imposto que o vassalovassalovassalovassalo paga ao

SoberanoSoberanoSoberanoSoberano em conhecimento de domíniodomíniodomíniodomínio, ou para suprir as suprir as suprir as suprir as

necessidades públicas”necessidades públicas”necessidades públicas”necessidades públicas”. 11 Grifo nosso

De modo que nesta forma monárquica de estado prevalecia

hereditariedade, (monarquia de inclinação medieval, ou, metafísica pautada

nas obrigações a na razão).

Cabe salientar ainda, que neste período, as monarquias eram

praticamente todas absolutistas, diverso do que ocorre atualmente.

Quanto ao conceito de república não podemos perder de vista que seu

advento surge com o momento científico da humanidade. Na primeira metade

do século XVII Galileu descobriu que a terra não era mais o centro do

Universo, elaborou o método empírico, a lei da causalidade e equilíbrio,

ocasionando um rompimento entre o pensamento aristotélico medieval e o

científico moderno, logo, sendo considerado o pai da ciência moderna.

11 BLUTEAU, Rafael e SILVA, Antônio de Moraes. Dicionário da Língua Portugueza. Tomo II,

L=Z. 1ª ed., Lisboa/Portugal: Na Officina de Simão Thaddeo Ferreira, 1789. pág. 490.

15

Neste cenário é importante destacar que a revolução francesa orientada

pelos valores filosóficos, políticos e jurídicos de: HobbesHobbesHobbesHobbes, com a idéia de um

poder soberano, MontesquieuMontesquieuMontesquieuMontesquieu com a proposta de tripartição do poder em:

legislativo, executivo e judiciário e RousseRousseRousseRousseauauauau em face do contrato social, foi

determinante na inauguração do que chamamos de Estado de Direito moderno,

positivismo jurídico e república democrática.

“Ruy Barbosa já dizia que o que discrimina a forma

republicana não é apenas a coexistência dos três poderes,

indispensáveis em todos os governos constitucionais, mas,

sim, a condição de que sobre existirem os poderes

legislativo, executivo e judiciário, os dois primeiros

derivem, realmente, de eleições populares, isso significa

que a forma republicanaforma republicanaforma republicanaforma republicana implica a necessidade de

legitimação popular.......” 12 Grifo nosso

Se a forma republicana implica a necessidade de legitimação popular

podemos considerar que ela de fato surge com a modernidade em meados e

final do séc. XVIII, considerando mutuamente a importância das revoluções

industrial e francesa, uma vez que, a economia, desde então, se faz tão

importante quanto a os conceitos políticos de: liberdade, igualdade e

fraternidade.

12 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16ª Edição, São Paulo:

Malheiros Editores, 1999, pág. 107.

16

1.2 1.2 1.2 1.2 BrasilBrasilBrasilBrasil

1.2.1 1.2.1 1.2.1 1.2.1 MonarquiaMonarquiaMonarquiaMonarquia

Até 1822 eramos colônia do Império Português, muito embora, com a

vinda da família real em 1808 seja indiscutível que o centro do poder, desde

então em Portugal, passa ser o Brasil, haja vista, o que foi desenvolvido em

termos de administração pública, escolas de ensino superior, imprensa régia e

política econômica. Com a proclamação da república em 1822, sob o comando

da família Bragança, tivemos até 1889 os: I e II Reinados, sendo o Primeiro no

período de 1822 a 1831, quando D. Pedro I abdicou de seu trono, o segundo,

incluindo o tempo regencial, 1831-1840 e o restante, foi até 1889 sob a

“regência” de D. Pedro II, foram ambos os reinados, monarquias absolutistas,

constitucionais e parlamentaristas, entretanto, os monarcas, D. Pedro I e II,

possuíam o poder moderador e se sobrepunham perante aos demais poderes:

executivo, legislativo e judiciário.

1.2.2 1.2.2 1.2.2 1.2.2 Período MistoPeríodo MistoPeríodo MistoPeríodo Misto – Formas Autoritárias e Republicanas Formas Autoritárias e Republicanas Formas Autoritárias e Republicanas Formas Autoritárias e Republicanas DemocráticasDemocráticasDemocráticasDemocráticas

A partir de 1889 instalou-se a república no país, entretanto, até 1988

oscilamos entre autoritarismo militar, populismo de cunho autoritário (era

Vargas) e pequenos períodos de republica (democrática), mas, foi com o

advento da constituição de 1988 que o Estado Brasileiro goza de certa

estabilidade política sob a égide do republicanismo conforme os ensinamentos

do ilustre jurista Ruy Barbosa, acima mencionado.

Artigo 1º da CRFB: A RepúblicaRepúblicaRepúblicaRepública Federativa do Brasil,

formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios

e do Distrito Federal, constitui-se em Estado DemocráticoDemocráticoDemocráticoDemocrático

de Direito e tem como fundamentos: Grifo nosso

17

Parágrafo único. Todo o poder emana do povoTodo o poder emana do povoTodo o poder emana do povoTodo o poder emana do povo, que o exerce

por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos

termos desta Constituição. Grifo nosso

Atualmente nos apresentamos sob um modelo híbrido, com

característica de cada um dos acima citado, ou seja, é uma monarquia por

sermos representados por famílias que se apoderam do poder, é uma

aristocracia por sermos representados por grupos, empresários, grandes

agricultores, sindicatos, banqueiros, sobretudo, partidos políticos de pouca

ressonância social, que também fazem parte de nossas estruturas de poder e,

ao fim e ao cabo, somos uma república por darmos legitimidade, através do

voto, aos poderes: legislativo e executivo, ainda que nossos representantes

sejam de origem “monárquica”, familiar, ou aristocrata, fatores reais de poder.

18

2222---- Democracia Democracia Democracia Democracia –––– NNNNa a a a PPPPerspectiva erspectiva erspectiva erspectiva MMMModernaodernaodernaoderna

“Não existe democracia onde reinam o dinheiro, o clientelismo, o espírito

cortesão, as gangues ou a corrupção”. 13

O significado etimológico da palavra democracia, conforme Antenor

Nascentes:

DEMOCRACIA – Do gr. Dēmokratia, fôrça, poder poder poder poder

do povodo povodo povodo povo, governo populargoverno populargoverno populargoverno popular. 14 Grifo nosso

Para Alain Touraine:

“nossas sociedades, sejam elas quais foremsejam elas quais foremsejam elas quais foremsejam elas quais forem, tendem

a submeter-se à lei do príncipe ou à do mercado; a

democracia exige que a esses dois princípios de ordem

resista o espírito da liberdade, de independência e de

responsabilidade”. 15 Grifo nosso

O mestre Alain diz ainda:

“quanto mais aberta e igualitárias são nossas

sociedades, mais elas acentuam a marginalidadeacentuam a marginalidadeacentuam a marginalidadeacentuam a marginalidade e até

mesmo a exclusãoexclusãoexclusãoexclusão daqueles que se referem a outras

normas sociais ou culturais que não às do mainstream ou

13 TOURAINE, Alain. Crítica da Modernidade – tradução Elia Ferreira Edel. 1ª Edição, Rio de

Janeiro: Vozes, 1994, pág. 367.

14 Op. Cit., pág. 236. 15 TOURAINE, Alain. Crítica da Modernidade – tradução Elia Ferreira Edel. 1ª Edição, Rio de

Janeiro: Vozes, 1994, pág. 367.

19

que acumulam as handcaps pessoais e coletivos”. 16 Grifo

nosso

E continua:

“não há democracia sólida se, frente ao estado como

frente à ordem estabelecida, não existe uma vontadenão existe uma vontadenão existe uma vontadenão existe uma vontade de de de de

liberdade pessoalliberdade pessoalliberdade pessoalliberdade pessoal que por sua vez se apóia na defesa de

uma tradição cultural, porque o indivíduo separado de

toda tradição nada mais é que um consumidor de bens

materiais e simbólicos, incapaz de resistir às pressões e às

seduções manipuladas pelos detentores do poder” 17 Grifo

nosso

Esta vontade de liberdade pessoal é extraída das aspirações das pessoas

que vivem em comunhão numa determinada polis com base em suas virtudes,

vícios, conhecimentos e fatos históricos, em nosso caso: diante da família

patriarcal representada pelos senhores de engenho, diante da “covardia” de

Dom João VI, diante do massacre, exploração e escravidão dos índios e negros

durante quase 400 anos, diante dos “interesses” da Igreja Católica, diante das

guerras na Europa, diante da velha, nova e contemporânea república, diante

do período que compreendeu Getúlio e a Ditadura Militar no poder, diante de

nossas Constituições revogadas e promulgadas, diante dos bastidores da

proclamação da república, sobretudo, diante das oligarquias agroindustriais

que aqui se formaram e que ainda fazem suas pretensões serem as

dominantes.

As bases democráticas estão alicerçadas num ambiente que sempre

busca “equilíbrio”, suas mazelas servem para nos expor a “força”, fraqueza, que

as vigas que sustentam o Estado Democrático de Direito possuem de fato. A

quebra da ética, logo, da moral pública e individual, não se limita às relações

16 Idem, 353. 17 Idem, 368.

20

dentro da sociedade, ou seja, se expandi na figura própria do Estado, expressão

mais organizada de cada do povo que representa.

Portanto, nossa democracia vive uma crise de identidade, por isso, se

apresenta numa permanente instabilidade, de modo que, freqüentemente, os

dogmas que sustentam o arquétipo constitucional não se adéquam com a

ressonância vinda das ruas e dos órgãos de opinião pública, isto, obviamente,

resulta em tensão de Sociedade/Estado. O exemplo clássico desta constatação é

a polêmica que envolve o CNJ em face de sua autonomia, poder de investigação

e aplicação de sanções disciplinares, a revelia das corregedorias dos tribunais

de justiça, aos membros do judiciário, juízes, desembargadores e ministros,

reinando no exemplo o espírito cortesãoreinando no exemplo o espírito cortesãoreinando no exemplo o espírito cortesãoreinando no exemplo o espírito cortesão, conforme Touraine, quando após

provocação da Associação de MagistradosAssociação de MagistradosAssociação de MagistradosAssociação de Magistrados os ministros do STF Marco Aurélio,

na ADI 4638 e Ricardo Lewandowski no MS 31085, em “causa própria” da

classe da qual pertencem, suspenderam liminarmente as referidas atribuições

CONSTITUCIONAIS do CNJ.

Não há dúvidas de nossa parte, conforme o contexto supra mencionado,

que “nosso” judiciário, um dos poderes de Estado, ao levantar a voz, fazendo

valer suas “convicções” em causa própria, contra as atribuições do CNJ trata-se

de uma classe de aristocratas que se formou em nossa “nova” república,

ratificando o espírito cortesão, de maneira que atinge a espinha dorsal de

nossa ainda jovem democracia de direito. Um contra senso diante da realidade

criminal, na qual, o Brasil está inserido, com mais de 500 mil pessoas presas.

Outra contradição entre democracia e ditadura é a população carcerária

dos EUA, democracia liberal, em comparação com a da China, ditadura

partidária. O regime autoritário fundamentado, particularmente, na ausência

de liberdade é, em tese, “pior” do que a democracia republicana de direito,

baseada, acima de tudo, na liberdade plena, nos limites da lei. Entretanto, o

país liberal é o que nos apresenta um maior índice de pessoas encarceradas se

compararmos o número de habitantes com o de seus respectivos presos.

21

A China conta com uma população aproximada de 1.338.612.968 (bilhão)

de habitantes, (fonte: site Wikipédia, a enciclopédia livre), para população

carcerária de: 1.565.771 (milhão) de presos. 18 A do democrático e republicano

E.U.A é de 2.310.984 (milhões) de presos19 para uma população total de: 308

745 538 (milhões) de habitantes, (fonte: site Wikipédia, a enciclopédia livre).

ConclusãoConclusãoConclusãoConclusão

De acordo com o contexto geral, supra mencionado, tanto na forma

monárquica quanto na republicana, entendemos que em torno do poder e da

economia neles existentes forma-se verdadeiras classes de aristocratas que, em

menos escala, em termos de número de cidadãos, fazem valer suas pretensões

legislativas, administrativas e jurídicas, o que obviamente, reflete na

seletividade do direito penal, muitas das vezes em detrimento da grande

população, é o que Ferdinand Lassalle classifica como fatores reais de poder.

Fatores Reais de Poder por Ferdinand Lassalle:

Regem e atuam no seio de uma determinada sociedade,

são essa força ativa e eficaz que informa todas as leis e

instituições jurídicas vigentes, determinando que não

possam ser, em substância, a não ser tal como elas são.

São: a monarquia, a aristocracia, a grande burguesia, os

banqueiros, a pequena burguesia e a classe operária. Esta

é, a síntese, em essência, a constituição de um país: a a a a

18/19 http://georgelins.com/2010/04/20/populacao-carceraria-mundial-e-o-brasil/

22

soma dos fatores reais do poder que regem uma naçãosoma dos fatores reais do poder que regem uma naçãosoma dos fatores reais do poder que regem uma naçãosoma dos fatores reais do poder que regem uma nação. 20

Grifo nosso

Neste somatório sempre prevalece os interesses dos mais fortes e

atuantes no cenário político conforme se apresenta o “modelo” de cada Estado

democrático. Isto significa dizer que a aristocracia apresentada nas palavras

de Ruy apud José Afonso exerce, tanto num modelo como no outro, influência

predominante, fazendo impor suas idéias, criando mecanismos para defendê-

las, enfim, sendo um governo de “mais de um ou unsunsunsuns, (o povo) mas de poucosmas de poucosmas de poucosmas de poucos”.

Grifo nosso

Mas que relação existe com o que vulgarmente chamamos

Constituição? Com a Constituição jurídica? Não é difícil

compreender a relação que ambos os conceitos guardam

entre si. JuntamJuntamJuntamJuntam----sesesese esses fatores reais do poder, os os os os

escrevescrevescrevescrevemosemosemosemos em uma folha de papel e eles adquiremadquiremadquiremadquirem

expressão escrita. A partir desse momento, incorporados a

um papel, não são simplesnão são simplesnão são simplesnão são simples fatores reais de poder, mas sim

verdadeiro direitoverdadeiro direitoverdadeiro direitoverdadeiro direito – instituições jurídicas. Quem atentar atentar atentar atentar

contra eles atenta contra a lei e por ccontra eles atenta contra a lei e por ccontra eles atenta contra a lei e por ccontra eles atenta contra a lei e por conseguinte é punidoonseguinte é punidoonseguinte é punidoonseguinte é punido.

21 Grifo nosso

E mais:

Ninguém desconhece o processo que se segue para

transformartransformartransformartransformar esses escritos em fatores reais de poder,

transformandotransformandotransformandotransformando----osososos dessa maneira em fatores jurídicos.

Está claro que não aparece neles a declaração de que os

senhores capitalistas, o industrial, a nobreza e o povo são

20 LASSALLE, Ferdinand. A Essência da Constituição. 5ª Edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris,

2000, págs. 10 a 16.

21 Idem, pág. 17 e 18.

23

um fragmento da Constituição, ou de que o banqueiro X é

outro pedaço da mesma. Não, isto se define de outra

maneira, mais limpamais limpamais limpamais limpa, mais diplomáticamais diplomáticamais diplomáticamais diplomática. 22 Grifo nosso

Por isso, entendemos democracia, mais do que uma formalidade ou um

mero conceito social-jurídico-político-econômico, como um valor real, de

maneira que, só funciona bem onde a maioria dos cidadãos estão

espiritualmente conectados a ele, praticando-o no cotidiano. Quando não ocorre

isto, valores democráticos distribuídos nos espíritos dos cidadãos,

administradores e administrados, a democracia vira um monstro autoritário, a

mercê das aristocracias ou fatores reais de poder, e passa violar, em escalas

"inimagináveis", direitos fundamentais do homem, e é no direito penal que,

neste cenário de apatia dos membros, o povo, de uma comunidade, recai o

arbítrio das agências criminalizadoras e a seletividade, através da punição, de

determinados classes sociais.

Neste sentido vejam os ensinamentos de Alain Touraine:

“Não há democracia sem vontade organizada de

colocar o funcionamento de todas as instituições ao serviço ao serviço ao serviço ao serviço

da liberdadeda liberdadeda liberdadeda liberdade e da segurança de cada umda segurança de cada umda segurança de cada umda segurança de cada um, assim como de

reduzirreduzirreduzirreduzir o mais possível as desigualdades sociaisas desigualdades sociaisas desigualdades sociaisas desigualdades sociais. Nós não

deveríamos renunciar a separar a democracia formal da

democracia real, com a condição, claro, de não confundir

esta com as ditaduras que se autoproclamaram

democracias populares”. 23 Grifo nosso

22 Ibidem.

23 TOURAINE, Alain. Crítica da Modernidade – tradução Elia Ferreira Edel. 1ª Edição,

Petrópolis/RJ: Vozes, 1994, pág. 367/368.

24

Capítulo IICapítulo IICapítulo IICapítulo II

2222---- Direito PenalDireito PenalDireito PenalDireito Penal e Economiae Economiae Economiae Economia

1 1 1 1 –––– As Relações Históricas entrAs Relações Históricas entrAs Relações Históricas entrAs Relações Históricas entre Sistema e Sistema e Sistema e Sistema Econômico eEconômico eEconômico eEconômico e Sistema PenalSistema PenalSistema PenalSistema Penal

Michel Foucault, Georg Rusche e Otto Kirchheimer, ( nas obras citadas)

nos mostra como o corpo (o homem) é tratado do ponto vista histórico na

perspectiva econômica e política de modo que o direito penal, ou seja, sistema

punitivo, funciona num primeiro momento, este, que antecede a revolução

industrial, logo, por exemplo: na ausência da máquina a vapor, onde a mão de

obra corporal não é somente relevante, mas, como também precária, de modo

que é utilizada no fornecimento de força de trabalho através da punição, do

“domínio’ e da “posse” sobre o corpo, vinda, senão da escravidão, da parceria

com o sistema carcerário então em vigor. O modelo clássico desta relação eram

as punições executadas nas galés:

O que é significativo no uso das galés como método de

punição é o fato de ser uma iniciativa calcada em

interesses somente econômicos e não penais. Isto é

verdade tanto para sentença quanto para a execução. 24

Aqui no Brasil a escravidão que vigorou até 1888 foi à grande, talvez a

única, força de trabalho que movimentou a economia e fez surgir grandes

riquezas, cabe salientar, com tratamento diferenciado pelo direito penal, com

aval político e econômico do Estado em atuação, a Monarquia.

Então vejamos:

24 RUSCHE, Georg. KIRCHHEIMER, Otto. Punição e Estrutura Social – tradução Gizlene

Neder. 2ª Edição, Rio de Janeiro: Revan, 2004, pág. 85.

25

“Podemos sem dúvida ressaltar esse tema geral de que, em

nossas sociedades, os sistemas punitivos devem ser

colocados em uma certa “economia política” do corpo:

ainda que não recorram a castigos violentos ou

sangrentos, mesmo quando utilizam métodos “suaves” de

trancar ou corrigir, é sempre do corpo que se trata – do

corpo e suas forças, da utilidade e da docilidade delas, de

sua repartição e de sua submissão”. “Este investimento Este investimento Este investimento Este investimento

político do corpo está ligadopolítico do corpo está ligadopolítico do corpo está ligadopolítico do corpo está ligado, segundo relações complexas e

recíprocas, à sua utilização econômicà sua utilização econômicà sua utilização econômicà sua utilização econômicaaaa; é, numa boa é, numa boa é, numa boa é, numa boa

proporção, como força de produção que o corpo é investido proporção, como força de produção que o corpo é investido proporção, como força de produção que o corpo é investido proporção, como força de produção que o corpo é investido

por relações de poder e de dominaçãopor relações de poder e de dominaçãopor relações de poder e de dominaçãopor relações de poder e de dominação; mas em

compensação sua constituição como força de trabalho so é

possível se ele está preso num sistema de sujeição (onde a

necessidade é também um instrumento político

cuidadosamente organizado, calculado e utilizado); o corpo o corpo o corpo o corpo

só se torna força útil se é ao mesmo tempo corpo produtivo só se torna força útil se é ao mesmo tempo corpo produtivo só se torna força útil se é ao mesmo tempo corpo produtivo só se torna força útil se é ao mesmo tempo corpo produtivo

e corpo submissoe corpo submissoe corpo submissoe corpo submisso. 25 Grifo nosso

Marx apud Michel Foucault: “Na verdade os dois

processos, acumulação de homens e acumulação de capital

não podem ser separados; não teria sido possível resolver o

problema da acumulação de homens sem o crescimento de

um aparelho de produção capaz ao mesmo tempo de

mantê-los e de utilizá-los; inversamente, as técnicas que

tornaram útil a multiplicidade cumulativa de homens

aceleram o movimento de acumulação de capital. Em nível

menos geral, as mutações tecnológicas do aparelho de

produção, a divisão do trabalho, e a elaboração das

25 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir – tradução Raquel Ramalhete. 38ª Edição,

Petrópolis/RJ: Vozes, 2010, pág. 28 e 29.

26

maneiras de proceder disciplinares mantiveram um

conjunto de relações muito próximas. 26

Por isso, é importante salientar que a doutrina calvinista quando se

baseou numa ética cuja estrutura uniu religião e negócios, mudando o

comportamento de aquisição de bens, atribuído à vontade de Deus, forneceu

plataforma para o surgimento do capitalismo: “poupar e trabalhar”.

Essa atitude religiosa ajudou a preparar o terreno para

uma das condições necessárias ao surgimento do

capitalismo moderno, acumulação de capital. 27

A ponto de Weber apud RUSCHE e KIRCHHEIMER dizer:

Que a burguesia empresarial, consciente da plena graça

de Deus e de estar sendo visivelmente abençoada por Ele,

podia seguir seus interesses pecuniários e sentir-se

cumpridora de seus deveres, sempre que permanecesse

dentro dos limites da correção formal e da não utilização

de sua riqueza de forma espúria. 28

Foi neste ambiente de índole religiosa que os agora homens renovados

pela nova doutrina calvinista deram ao ato de vagabundar e mendigar

destinação diversa da que era dada até o momento, qual seja, a de que não era

graça divina dar esmolas aos pobres, mas ao contrário, passaram a tratá-los:

“como pecadores indolentes e violadores do dever de amor fraterno”. 29

26 Idem, pág. 208. 27 RUSCHE, Georg. KIRCHHEIMER, Otto. Punição e Estrutura Social – tradução Gizlene

Neder. 2ª Edição, Rio de Janeiro: Revan, 2004, pág. 63. 28 Ibidem. 29 Idem, pág. 64.

27

Os fundamentos para uma política criminal, cujo interesse era o de

utilizar a força de trabalho dos desocupados estavam prontos e estabelecidas

econômica, administrativa e politicamente pelo Estado.

A nova legislação para mendicância expressava uma nova

política econômica. Com a ajuda da máquina

administrativa, o Estado usou com novos propósitos o

contingente de estava a seu dispor. 30

E não demorou muito para surgirem às primeiras leis:

Um decreto de Bruxelas de 1599 estabelecia

penalidades para mendigos aptos, serviçais domésticos

que abandonassem seus senhores, e trabalhadores que

deixassem seus empregos para se tornarem mendigos. Um

decreto Francês de 1724 justificava a punição à

mendicância apta com base na idéia de eles de fato

privavam os pobres de pão, pois privavam as cidades e

vilas de seu potencial de trabalho. Já no estatuto inglês de

1597 as definições de arruaceiro, vagabundo e mendigo

constituem evidência maior de mudança na atitude, pois

tais definições abrangiam todos os trabalhadores que se

recusassem a trabalhar. 31

Neste contexto histórico que surgiu as casas de correção,

concomitantemente transformadas em fábricas de manufaturas, ou seja, os

“impuros” catalogados pelo sistema penal eram “aproveitados” e suas forças

empregadas ao trabalho forçado e escravo como forma de penalização.

E todos os esforços foram feitos para que a reserva de mão de obra

disponível, fruto do sistema criminal imposto, fossem absorvidas por atividades

30 Idem, pág. 67. 31 Ibidem.

28

econômicas, sobretudo, “para “ressocializá-la” de tal forma que futuramente ela

entraria no mercado de trabalho espontaneamente”. 32

A essência da casa de correção era uma combinação de

princípios das casas de assistência aos pobres (poorhouse),

oficinas de trabalho (workhouse) e instituições penais. Seu

objetivo principal era transformar a força de trabalho dos

indesejáveis, tornando-a socialmente útil. O segmento

visado era constituído por mendigos aptos, vagabundos,

desempregados, prostitutas e ladrões. 33

Neste diapasão continua:

A política institucional para as casas de correção neste

tipo de sociedade não era resultado de amor fraterno ou de

senso oficial de obrigação para com os desvalidos. Era,

outrossim, parte do desenvolvimento do capitalismo. As

casas de correção eram extremamente valiosas para

economia nacional como um todo. Seus baixos salários e o

treinamento de trabalhadores não qualificados eram

fatores importantes no crescimento da produção

capitalista. 34

Tanto num caso, nas casas de correções, como no outro, nas galés, a

recuperação dos condenados não estava nos planos e estratégia da burguesia

influente e do Estado, os interessava tão somente o desenvolvimento econômico

da sociedade que manipulava o poder e do próprio Estado que o organizava.

32 Idem, pág. 68. 33 Idem, pág. 69. 34 Idem, pág. 80.

29

Foi neste cenário que a primeira forma de prisão estava, então, traçada,

de modo que tinha como parâmetro às casas de correção manufatureiras.

De todas as motivações da nova ênfase no encarceramento

como método de punição, a mais importante era o lucro,

tanto no sentido restrito de fazer produtiva a própria

instituição quanto no sentido amplo de tornar todo

sistema penal parte do programa mercantilista do Estado.

35

Com a revolução industrial, àqueles que manipularam o Estado tirando

proveito da força de trabalho do penalizado pelo sistema criminal,

encamparam a “idéia” de “humanizar” a pena. A partir de então sua estratégia

era a de “correção” e não mais de exploração, de modo que a pena passou a ter

um caráter intrínseco de coerção e de expiação da força de trabalho de reserva,

ou seja, os desempregados, não mais tão valorizados ou desvalorizados pela

mecanização do mercado, uma vez alcançados pelo sistema penal, não são mais

explorados como antes nas casas de correção, apenas utilizados como expiação

dos justos pelos detentores dos fatores reais de poder, aristocracia capitalista e

política.

35 Idem, pág. 103.

30

2222 –––– O DO DO DO Delito Frente elito Frente elito Frente elito Frente àààà Sociedade,Sociedade,Sociedade,Sociedade, oooo EstadoEstadoEstadoEstado e ae ae ae a EconomiaEconomiaEconomiaEconomia

Entendemos o delito como sendo fruto complexo de nossas relações

sociais, históricas, sobretudo, econômicaseconômicaseconômicaseconômicas, filosóficas, logo, axiológicas,

políticas, quiçá, religiosa, frente a determinadas maneiras de o Estado se

organizar.

Definição “precária e provisória” do delito:

“Delito é toda infração de normas sociaisnormas sociaisnormas sociaisnormas sociais

consagradas nas leis penais que tende a ser perseguida

oficialmente no caso de ser descoberta” “o delito é, em

primeiro lugar, um comportamento que viola normas normas normas normas

básicas de uma sociedadebásicas de uma sociedadebásicas de uma sociedadebásicas de uma sociedade. 36 (grifo nosso)

Vale destacar o adultério no Irã, tido como delito neste e em outros

países Árabes. Tratado como crime, ele sofre de inclinações culturais de cunho

religioso e por fim passa a pertencer às suas leis penais de forma legalmente

tutelada pelo Estado.

Neste sentido:

“O Estado utilizou seu poder legislativo para

definir como criminoso o que considera como uma ameaça

para ordem social e políticaordem social e políticaordem social e políticaordem social e política. O delito converteu-se em uma

arma política que é utilizada em beneficio dos que

controlam os processos de governoprocessos de governoprocessos de governoprocessos de governo”. 37

36 SERRANO MAÍLLO, Alfonso. Introdução à Criminologia. Tradução: Luís Regis Prado. 1ª ed.

brasileira, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, pág. 51.

37 Idem, pág. 56.

31

MIR, Cerezo appud SERRANO MAÍLLO, Alfonso:

“os delitos tenderão a ser infrações graves das normas da

ética socialética socialética socialética social(..) da sociedadeda sociedadeda sociedadeda sociedade”. 38 (grifo nosso)

“Os autores críticos que sustentam que as leis em

geral e as penais em particular respondem aos interesses

dos grupos sociais dominantesgrupos sociais dominantesgrupos sociais dominantesgrupos sociais dominantes” 39 (grifo nosso)

Interesses estes que a nosso juízo se fazem representar, especialmente,

no que denominamos, conforme a abordagem exposta no primeiro capítulo, de

classes de aristocratas ou fatores reais de poder por Lassalle.

E relevante destacar que certos desvios nos indicam a seletividade do

direito e a maneira “violenta”, pela qual, o aparelho do Estado lida com os

grupos menos favorecido, por isso:

“Em uma investigação clássica, Robins notou que

diversos comportamentos desviados, incluindo o delitoincluindo o delitoincluindo o delitoincluindo o delito,

tendem a se concentrar nos mesmos sujeitos: “uma

extensa proporção da população criminal são pessoas (....)

que não se relacionam, com a escassa instrução, carreiras

laborais precárias, relações matrimoniais pobres,

dependência de agências sociais, desocupação, abuso de

bebida, alienação e hostilidade diante de suas famílias e

conhecidos” 40 Grifo nosso

Engels appud SERRANO MAÍLLO, Alfonso: “A

sociedade se divide em classes privilegiadas e

prejudicadas, exploradores e exploradas, dominantes e

38 Idem, pág. 42.

39 Idem, pág. 47.

40 Idem, pág. 50.

32

dominadas, e o EstadoEstadoEstadoEstado (....) assumeassumeassumeassume a partir desse

momento, com a mesma intensidadecom a mesma intensidadecom a mesma intensidadecom a mesma intensidade, a tarefa de manter

coercitivamentecoercitivamentecoercitivamentecoercitivamente as condições vitais e de domínio da classe

dominante com respeito a dominada” 41 (grifo nosso)

A influencia econômica ocasionada pelos efeitos da revolução industrial e

pós-industrialização, conforme a organização do Estado, citando: China, E.U.A

e Europa, cada qual com sua característica de governo predominante,

respectivamente, autoritário social, republicano de direito ou liberal, social

democrata, ambos, de larga inclinação econômica, nos oferece, a partir de suas suas suas suas

“amplas” bases sociais“amplas” bases sociais“amplas” bases sociais“amplas” bases sociais e através do processo políticopolíticopolíticopolítico----jurídicojurídicojurídicojurídico, quais “infrações”

de suas normas sociaisnormas sociaisnormas sociaisnormas sociais, dentro do contexto cultural de cada um, são

seletivamenteseletivamenteseletivamenteseletivamente considerados delito para, a meu juízo, correntes de pensamento

criminológico: neste sentido, in verbis:

No es infrecuente que la expansión del Derecho penal se

presente como producto de una especie de perversidad del producto de una especie de perversidad del producto de una especie de perversidad del producto de una especie de perversidad del

aparato estatalaparato estatalaparato estatalaparato estatal, que buscaría en el permanente recurso a

la legislación penal una (aparente) solución fácil a los

problemas sociales, desplazando al plano simbólico (esto

es, al de la declaración de principios, que tranquiliza a la tranquiliza a la tranquiliza a la tranquiliza a la

opinión públicaopinión públicaopinión públicaopinión pública) lo que debería resolverse en el nivel de lo

instrumental (de la protección efectiva). Sin negar que a

tal explicación pueda asistirle parte de razón, creo que

sería ingenuo ubicar las causas del fenómeno de msería ingenuo ubicar las causas del fenómeno de msería ingenuo ubicar las causas del fenómeno de msería ingenuo ubicar las causas del fenómeno de modo odo odo odo

exclusivo en la superestructura jurídicoexclusivo en la superestructura jurídicoexclusivo en la superestructura jurídicoexclusivo en la superestructura jurídico----política, en la política, en la política, en la política, en la

instancia «estatal»instancia «estatal»instancia «estatal»instancia «estatal», Por contra, es mi opinión que, en

buena medida, nos hallamos aquí ante causas algo más causas algo más causas algo más causas algo más

profundasprofundasprofundasprofundas, que hunden sus raíces en el modelo socialsus raíces en el modelo socialsus raíces en el modelo socialsus raíces en el modelo social que

se ha ido configurando durante, al menos, los dos últimos los dos últimos los dos últimos los dos últimos

deceniosdeceniosdeceniosdecenios y en el consiguiente cambio de papel del Derecho

41 Idem, pág. 56.

33

penal en la representación que del mismo tienen amplias tienen amplias tienen amplias tienen amplias

capas sociales.capas sociales.capas sociales.capas sociales. 42 (grifo nosso)

Pues bien, frente a tales posturas doctrinales en efecto no

es nada difícil constatar la existencia de una tendencia

claramente dominante en la legislación de todos los países

hacia la introducción de nuevos tipos penales así como a

una agravación de los ya existentes, que cabe enclavar en

el marco general de La restricción, o la «reinterpretación»

de las garantías clásicas Del Derecho penal sustantivo y

del Derecho procesal penal. Creación de nuevos «bienes

jurídico-penales», ampliación de los espacios de riesgos

jurídico-penalmente relevantes, flexibilización de lãs

reglas de imputación y relativización de los principios

políticocriminales de garantía no serían sino aspectos de

esta tendência general, a la que cabe referirse con el

término «expansión». Tal «expansión» es, por cierto, una

característica innegable del Código penal español de 1995

y la valoración positiva que importantes sectores

doctrinales han realizado del mismo pone de relieve cómo

la tópica «huida (selectivaselectivaselectivaselectiva) al Derecho penal» no es sólo

cuestión de legisladores superficiales y frivolos, sino que

empieza a tener una cobertura ideológica de la que hasta

hace poco carecía. En todo caso, el legislador de 1995, en

efecto, no pudo sustraerse ni siquiera a un reconocimiento

expreso —aunque a medias— de este fenómeno, al aludir

en la Exposición de Motivos del cuerpo legal a la

existencia de una «antinomia entre el principio de

intervención mínima y las crecientes necesidades de tutela las crecientes necesidades de tutela las crecientes necesidades de tutela las crecientes necesidades de tutela

en una sociedad cada vez más complejaen una sociedad cada vez más complejaen una sociedad cada vez más complejaen una sociedad cada vez más compleja», antinomia que se

42 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria.. La Expansión Del Derecho Penal. Aspectos de La Política

Criminal en Las sociedades postindustriales. 2ª ed., España: Civitas, 2001, pág. 21 e 22.

34

resolvería en el texto, según el propio legislador, «dando

prudente acogida a nuevas formas de delincuencia, pero

eliminando, a la vez, figuras delictivas que han perdido su

razón de ser». En realidad, sin embargo, lo evidente era la En realidad, sin embargo, lo evidente era la En realidad, sin embargo, lo evidente era la En realidad, sin embargo, lo evidente era la

acogida deacogida deacogida deacogida de «nuevas formas de delicuencia» y la agravación «nuevas formas de delicuencia» y la agravación «nuevas formas de delicuencia» y la agravación «nuevas formas de delicuencia» y la agravación

general de lãsgeneral de lãsgeneral de lãsgeneral de lãs penas imponibles a delitos ya existepenas imponibles a delitos ya existepenas imponibles a delitos ya existepenas imponibles a delitos ya existentes ntes ntes ntes

(sobre todo, socio(sobre todo, socio(sobre todo, socio(sobre todo, socio----económicos)económicos)económicos)económicos); en cambio, la trascendencia

de la eliminación de ciertas figuras delictivas resulta

prácticamente insignificante. 43 (grifo nosso)

Por isso, é inegável que a economia exerceu no direito penal papel

predominante no que se refere à implantação, por parte do Estado, na

perspectiva abordada no capítulo I deste trabalho, de um sistema punitivo, ao

qual, temos como modelo atualmente, que vai desde as leis que tipificam

crimes e estipulam penas até os estabelecimentos de cumprimento destas

penas.

A questão da industrialização no Brasil patrocinou a migração de um

novo modelo de sociedade, passando de rural a mecânica, ou seja, pessoas

saíram do campo para cidade. Como conseqüência de uma tímida

industrialização, sob os efeitos deste paradigma, iniciou-se no século XX, logo

após a proclamação da república, uma progressiva tipificação e expansão de

formas e tipos de delitos na perspectiva criminal/penal ora abordada.

O processo de endurecimento do Estado é uma rede punitiva ampla e

irrestrita que se inicia na escola, se expandiuexpandiuexpandiuexpandiu às Agências de Justiça, tais

como: Delegacias, Ministérios Públicos e Tribunais de Justiça, às redações e

editoriais de órgãos de imprensa, aos poderes executivos, cuja frente de

batalha é representada por policiais treinados para matar, pelo novo

policiamento municipal treinado para bater nos desempregados, camelôs, pelo

famigerado sistema penitenciário, aos grupos de excluídos que dedica ao código

43 Idem, pág. 20 e 21.

35

penal a proteção de seus integrantes com a tipificação de atos atentatórios a

seus membros como delito e termina ou se inicia, dependendo da perspectiva,

nas Casas Legislativas que legitima punições severas e desumanas.

Vivemos numa sociedade, na qual, as estruturas que nos cercam nos

remete facilmente a uma conjuntura de “violência” institucional muito sentida

nas classes mais “pobres e excluídas” e, assim, damos, sem perceber,

continuidade e sustentação, cada vez mais, ao sistema de seleção capitalista

que nos apresenta um Estado: punitivo e criminosopunitivo e criminosopunitivo e criminosopunitivo e criminoso.

Não é por menos que o professor Dr. Nilo Batista em palestra inaugural

de seminário no STJ, discorrendo sobre as novas tendências do direito penal,

disse:

“Os índices ascensionais de encarceramento fizeram

Loïc Wacquant pensar tal fenômeno como uma espécie de

único programa público habitacional do capitalismo único programa público habitacional do capitalismo único programa público habitacional do capitalismo único programa público habitacional do capitalismo

tardiotardiotardiotardio” (fonte:

conline1.cjf.jus.br/phpdoc/pages/sen/.../dpenalpenalpenalpenal2003/NiloBatNiloBatNiloBatNiloBat

istaistaistaista.doc) Grifo Nosso

36

CONCLUSÃOCONCLUSÃOCONCLUSÃOCONCLUSÃO

Por todo o exposto, ratifico o disposto no resumo deste trabalho, de modo

que, de fato, o processo de seletividade expresso no direito penal é, na verdade,

antes de qualquer coisa, resultado de um desencadear seletivo, cujo início se dá

na própria formação da Sociedade como Estado, no debate democrático, nas

regras do sistema capitalista e nas relações sociais, onde determinadas classes

de pessoas, mais influente e bem representadas, conforme, sobretudo, nosso

modelo de democracia republicana de direito, ocupam os maiores espaços no

cenário político e econômico, fazem valer suas idéias através do “debate” nas

ágoras do poder, nos parlamentos, no poder executivo e quiçá no judiciário,

quando pela análise do perfil de seus ocupantes nota-se um determinado

segmento social de “privilegiados” cidadãos, ainda que o processo seletivo seja

público.

Na esteira do pensamento de Ferdinand Lassalle nós os consideramos a

verdadeira aristocracia que se abrigada aos pilares da democracia, são os

fatores reais de poder.

A partir daí é que se nota movimentar toda estrutura do Estado ao

serviço desta que chamamos aristocracia, tendo em vista ser o tributo fruto das

relações formais da cadeia de produção, distribuição e consumo, logo, não há

Estado sem tributo, ou seja, a arrecadação tributária vai até onde o Estado se

faz valer, determina o seu tamanho e sua grandeza, de maneira que a pena é a

garantia de equilíbrio destas relações, pois, seu fenômeno etiológico (econômico

e político) é a ameaça da lógica da arrecadação e do “lucro”, pelo Estado e pelos

grandes grupos econômicos, pois, as relações de poder e mercado econômico

reproduzem nela uma negação da “normalidade” destas afinidades e como

forma de resposta são criadas as leis penais por àqueles que detêm o monopólio

destas estruturas na contramão daqueles que não os possuem ou têm acesso a

elas, o que resulta, obviamente, na seletividade do direito penal, resultado da

37

seletividade do Estado como um todo, levando em consideração, a seleção que o

grande capital proporciona na “arena” política.

A pena na perspectiva de nossa dissertação passa ser uma estratégia

fundamental a própria sobrevivência deste modelo de Sociedade, politicamente

organizada, conforme digressão dos parágrafos anteriores, cuja dialética se

situa entre as dinâmicas formais da busca pela riqueza e da busca pelo poder.

Logo, na verdade, o que são “violados”, antes dos patrimônios das ditas

vítimas serem roubados, furtados ou até mesmo haver fluxo de capital

resultado do tráfico ilícito de drogas, são as convenções e formalidades

impostas àqueles que de outra maneira tentam adquirir riqueza, fazer circular

bens e serviços, fabricá-los, distribuí-los em “desacordo” com as regras criadas

por àqueles que detêm o monopólio desta ponte que liga as pessoas ao bem

estar material. Este é o fenômeno capitalista econômico.

O outro é o político, necessário à proteção daqueles que buscam o poder,

de modo que as praças e as urnas das democracias mundo afora são como um

motivo libertário inútil, no qual, os referidos poderosos, conforme descrito nos

dois primeiros parágrafos, munidos de capital e influência, mais que a própria

população, “necessitam” e utilizam delas como instrumento de controle e

dominação.

E nesta simbiose do econômico com o político criam mecanismos de

manipulação de massa, se infiltram nas organizações que,

constitucionalmente, possuem o monopólio do acesso ao poder, tais como:

partidos políticos, sindicatos e organizações privadas de classe, para, ao final,

se verem devidamente representados em órgãos, vitais, de Estado,

manipulando-os aos seus interesses.

Por isso, a pena, a nosso juízo, antes de se tornar um fenômeno

tipicamente jurídico, trabalhado nas agências judiciárias de fiscalização,

38

controle e coerção, é um fato, primordialmente, econômico e político, em sua

estratégia, como nos parágrafos anteriores apresentados, existe a necessidade

de manter intactos os modelos de produção, distribuição e consumo, sobretudo,

é um dos fatores de garantia e manutenção de grupos minoritários,

aristocratas influentes, no poder, uma vez que, reproduz mecanismos de

proteção dos referidos modelos e grupos.

Isto é o que chamamos de função social da pena.

39

BIBLIOGRAFIABIBLIOGRAFIABIBLIOGRAFIABIBLIOGRAFIA

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