01Decisões do STJ criam precedentes

importantes para contratos bancários

02CVM afasta tag along em

operações de incorporação

03Fundos de Investimento Imobiliário:

poderoso instrumento de captação

04A controvérsia envolvendo asCédulas de Crédito Bancário

05Aquisição das próprias ações e

participação recíproca

06A falta de uniformidade na aplicação

das recentes reformas do códigode processo civil

07Participação estrangeira em sociedade

limitada: necessidade de autorizaçãodo Poder Executivo?

Novos escritórios de ConsultoriaTributária e Propriedade Intelectual

08Ministério da Fazenda divulga nova

interpretação sobre regras de preçode transferência

N o 2 7 | E D I Ç Ã O E S P E C I A L | O U T U B R O / D E Z E M B R O 2 0 0 8

Principais áreas de atuação do

BARBOSA, MÜSSNICH & ARAGÃO

ADVOGADOS:

Fusões e Aquisições

Reestruturações e Reorganizações

Privatizações e Concessões

Direito Bancário e Mercado de Capitais

Direito Tributário

Contencioso

Arbitragem

Direito Imobiliário

Direito do Trabalho e Previdenciário

Direito Econômico

Energia

Direito Ambiental

Direito Administrativo

Propriedade Intelectual

Terceiro Setor

Recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ)

firmaram entendimento que pode acabar com as ações

revisionais relativas a contratos bancários que causam

impacto atualmente no Sistema Financeiro Nacional.

Foram cinco decisões dadas pelo STJ em outubro de 2008

que, juntas, viabilizarão o descongestionamento do

tribunal e uniformizarão a jurisprudência dos tribunais

inferiores em matérias de Direito Bancário. Com tais

decisões, a Segunda Seção do STJ concluiu o julgamento

de 40 mil ações interpostas por correntistas e

consumidores contra instituições financeiras – o que

representa mais de 10% do volume de trabalho da Corte,

onde 360 mil recursos aguardam julgamento. Tais

decisões do STJ só foram possíveis após a sanção da Lei

nº 11.672 – mais conhecida como Lei dos Processos Repetitivos –, que alterou o artigo 543 do antigo

Código de Processo Civil e entrou em vigor em agosto passado.

Para a advogada Camila Goldberg, sócia da área de mercados financeiro e de capitais do BM&A,

a decisão mais importante foi a que determinou que o STJ não pode estabelecer um teto para os

juros cobrados pelos bancos. Segundo a advogada, embora a antiga Súmula 596 do STF já tenha

sedimentado o entendimento de que as instituições financeiras não se sujeitam ao limite de juros

remuneratórios estipulado na “Lei da Usura”, de 1933 (que estabelece juros de 12% ao ano), as

instâncias inferiores nem sempre respeitavam esse entendimento diante da alegação de existência

de taxas abusivas em contratos bancários. “Agora, o STJ deixou claro que a estipulação de juros

remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade, e que a revisão das taxas

de juros remuneratórios é admitida apenas em situações excepcionais”, afirma a advogada.

Além de apreciar a questão dos juros remuneratórios, as decisões do STJ versaram sobre os seguintes

temas de Direito Bancário: juros moratórios, configuração da mora, inscrição de devedores em cadastros

de inadimplência e revisão de ofício de cláusulas contratuais. Dos cinco temas, quatro decisões foram

favoráveis aos bancos, com exceção da decisão sobre juros moratórios. Sobre este ponto, a referida

Corte entendeu que nos contratos bancários não alcançados por legislação específica, os juros moratórios

poderão ser convencionados somente até o limite de 1% ao mês. Camila destaca, ainda, que ao delimitar

o alcance das decisões, o STJ entendeu que as mesmas somente serão aplicáveis a contratos de mútuo

bancário sujeitos ao regime do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

A ministra Nancy Andrighi, presidente da segunda seção do STJ e responsável pela relatoria do

caso, afirma que o julgamento pacificará quase todos os temas das ações revisionais existentes hoje

em dia. Segundo ela, será difícil acabar totalmente com esse tipo de processo, pois as disputas

dependem das inovações do mercado, podendo surgir novas questões no futuro.

Para Camila Goldberg, trata-se de um avanço importante em matéria de Direito Bancário. “Essas decisões

não só propiciarão a redução do número de litígios no STJ, objetivo primordial da Lei dos Processos

Repetitivos, como também aumentarão a segurança jurídica no âmbito do Sistema Financeiro Nacional”,

diz a sócia do BM&A. Segundo ela, em última análise, isso trará benefícios não só aos bancos – favorecidos

por quatro das cinco decisões – como também aos seus clientes, pois com a jurisprudência pacificada

em questões tão relevantes, os bancos poderão até mesmo reduzir seu spread, uma vez que a inadimplência

e a incerteza jurídica nas relações bancárias são alguns de seus componentes.

Camila Goldberg, sócia da áreade Mercados Financeiro e de Capitais

DECISÕES DO STJ CRIAM PRECEDENTESIMPORTANTES PARA CONTRATOS BANCÁRIOS

2

CVM AFASTA TAG ALONG EM OPERAÇÕES DE INCORPORAÇÃO

Henrique Vargas Gama Beloch | hvb@bmalaw.com.br

A Comissão de Valores Mobiliários, em duas ocasiões recentes,

decidiu pela inaplicabilidade do art. 254-A da Lei das S.A. às

operações de incorporação, ainda que delas resulte mudança

de controle de companhia aberta. A primeira decisão foi

proferida pelo Colegiado da autarquia em junho deste ano, no

caso da associação entre Petrobras e Unipar que alterou o

controle da Suzano Petroquímica, tendo servido de fundamento

para a segunda manifestação, esta da Superintendência de

Registro (SRE), divulgada em outubro, a respeito das operações

Datasul/Tovts, Tenda/Gafisa e Company/Brascan. As

manifestações da CVM têm especial relevância pelo fato de

terem sido as primeiras, no Brasil, a abordar especificamente a

questão do tag-along na incorporação.

Aobrigação de realização de oferta pública de aquisição de ações

(OPA) foi afastada, nos quatro casos analisados, em razão de a

troca de controle ter decorrido de operação de incorporação, no

contexto de uma efetiva consolidação de ativos. No entendimento

da CVM, a incorporação – de companhia ou de ações –, ainda

que possa ocasionar a mudança de controle, não constitui,

propriamente, uma alienação de controle, não ensejando, por

isso, a OPA de tag along prevista na Lei.

Como conseqüência da incorporação, ocorre a diluição dos

acionistas da incorporadora, controlador inclusive, em razão

do ingresso dos acionistas da sociedade incorporada ou cujas

ações são incorporadas, os quais recebem, em substituição,

participação na incorporadora. Nos casos de Suzano e Tenda,

a diluição foi de tal ordem, em razão dos patrimônios

envolvidos, que resultou na mudança de controle dessas

companhias. Isto é, as incorporadoras eram menores do que

as incorporadas.

Já Datasul e Company tiveram suas ações incorporadas por

subsidiárias de Tovts e Brascan, respectivamente, as quais foram

então incorporadas por suas controladoras, unificando as bases

acionárias. Nesses casos, como as incorporadoras eram maiores,

foram Datasul e Company que tiveram seu controle alterado.

Em todas essas operações, a mudança de controle, além de efeito

das incorporações, foi também, naturalmente, um dos seus

objetivos, por certo negociado. Isso, no entanto, não as transforma,

de plano, em alienações de controle para fins de tag along.

Uma diferença fundamental é que, no caso da Suzano,

diferentemente dos demais, a incorporação ocorreu

exclusivamente no nível do controlador da companhia aberta,

exigindo, por isso, uma análise ainda mais detida e casuística

da operação. Quando a companhia aberta incorpora ou é

incorporada diretamente, resulta, em princípio, que todos os

acionistas – controladores e minoritários – são igualmente

afetados, proporcionalmente às suas participações.

No precedente “Suzano”, no qual se baseou fortemente a recente

manifestação da área técnica, o Colegiado, por maioria, nos termos

do voto do Diretor Marcos Pinto, entendeu necessário adotar uma

interpretação literal do dispositivo que conceitua a alienação de

controle, privilegiando a segurança jurídica, ante as diferentes e

incertas concepções a respeito dos objetivos da imposição legal.

Naquele processo, o Colegiado reformou decisão da mesma SRE,

cujo principal fundamento, então, era o poder da CVM, nos

termos do §5º do art. 29 da Instrução CVM 361/02, de impor a

realização da oferta “sempre que verificar ter ocorrido a alienação

onerosa do controle de companhia aberta”, ou seja, com enfoque

no resultado da operação mais do que no modo de alcançá-lo. A

SRE vira no negócio entre Petrobras e Unipar, ainda que sob a

forma de incorporação, uma cessão do controle da Suzano, de

caráter oneroso, com pagamento em bens. De modo semelhante,

o Diretor Sergio Weguelin, inspirado na decisão do próprio

Colegiado no caso Pão de Açúcar, entendeu que a incorporação

configuraria uma hipótese de transferência indireta de controle.

No final, contudo, prevaleceu o enunciado da lei, que, de forma

circular, conceitua como alienação de controle, para fins do art.

254-A, a transferência, direta ou indireta, de ações, direitos de

subscrição de ações ou outros títulos ou direitos que resultem

na alienação de controle. Nesse sentido, o surgimento de um

novo controlador como conseqüência da incorporação, sem

que tenha havido a cessão efetiva de qualquer valor mobiliário

ou direito, não ensejaria a obrigatoriedade de OPA, por não

caracterizar, na forma da lei, uma alienação de controle.

Do ponto de vista teórico, enquadrou-se a incorporação nas

aquisições originárias de controle, que assim passam a designar

tanto a situação em que inexiste um controlador previamente ao

negócio — caso, por exemplo, da recente compra do ABN Amro

—, como aquelas em que o controlador deixa de sê-lo sem transferir

ou receber qualquer ativo ou vantagem. ACVM reconheceu ainda

que exorbitaria seus poderes se exigisse OPA quando a lei não o

fez, em operações societárias sujeitas a regramento próprio, como

é o caso da incorporação ou da incorporação de ações.

Não obstante, ciente dos riscos que o entendimento adotado

poderia acarretar, a área técnica, endossando a advertência que

já fizera o Colegiado, ressaltou que cada operação deve ser

analisada concretamente, a fim de verificar se a escolha pela

incorporação teve por objetivo burlar a imposição legal de

realização da oferta, o que constituiria fraude à lei imperativa,

caso em que a OPA deveria ser exigida.

3 3

A crise financeira internacional parece ter dado o empurrão

que faltava para a revisão do marco regulatório dos Fundos

de Investimento Imobiliário (FIIs). Em 31/10/2008 foi editada

a Instrução CVM 472, revogando a Instrução CVM 205 e

simplificando o processo de autorização de constituição e

registro de FIIs e de distribuição de suas quotas,

substancialmente igualando-o ao processo aplicável aos

demais fundos de investimento regulados pela CVM. A

Instrução, contudo, vai além, modernizando o FII e

transformando-o no que pode ser um poderoso instrumento

de captação de recursos.

Provavelmente a inovação mais relevante é a flexibilidade de

aplicação conferida aos FIIs pelo art. 45 da Instrução. Os FIIs

passam a poder aplicar recursos em quaisquer direitos reais

sobre imóveis; em ações, debêntures, bônus, direitos e recibos

de subscrição, quotas de fundos de investimento, notas

promissórias e quaisquer outros valores mobiliários, desde

que sua emissão ou negociação tenha sido objeto de registro

ou autorização pela CVM e que os respectivos emissores

tenham atividade preponderante permitida aos FIIs; ações ou

quotas de sociedades de propósito específico (SPE) na área

imobiliária; quotas de Fundos de Investimento em

Participações (FIPs) com política de investimento

exclusivamente em empresas das áreas de construção ou

imobiliária; certificados de potencial adicional de construção

– CEPACs; quotas de outros FIIs; recebíveis imobiliários e

cotas de FIDCs - fundos de investimento em direitos

creditórios; letras hipotecárias e de crédito imobiliário.

Podem, também, manter uma parte de seu patrimônio, sem

limitação percentual rígida, permanentemente aplicada em

quotas de fundo de investimento ou títulos de renda fixa,

públicos ou privados, desde que para atender a necessidades

de liquidez (art. 46, § único).

O FII pode, assim, substituir com vantagens outros veículos de

investimento, em determinados casos. Exemplificativamente, um

investidor qualificado que pretenda investir em uma SPE passa

a poder fazê-lo por meio do FII, com a limitação de sua

responsabilidade ao montante investido, ao invés de por meio

de um FIP, em que essa limitação legal de responsabilidade não

existe. É que o FII tem base na Lei nº 8.668/93, que estabelece a

limitação de responsabilidade, enquanto o FIP e outros fundos

de investimento criados por meio de regulamento da CVM não

desfrutam dessa mesma proteção legal. Mais: não se exige da SPE

receptora de investimentos de FIIs que adote os mesmos padrões

de governança aplicáveis às companhias fechadas investidas por

FIPs. Arigor, para o FII, a SPE nem precisa ser sociedade anônima

e pode até ser constituída como sociedade limitada.

Da mesma forma, pretendendo-se investir em recebíveis

imobiliários, é possível agora fazê-lo não por meio de um FIDC,

mas por intermédio de um FII, desfrutando não apenas da

limitação de responsabilidade, mas, também, do tratamento

fiscal aplicável aos investimentos em FIIs, que pode ser mais

favorável, já que há algumas isenções fiscais aplicáveis a esses

fundos que não existem para o FIDC. As possibilidades são

muitas e precisam ser analisadas no caso concreto.

Merecem menção, ainda, outras inovações trazidas pela

Instrução, como a possibilidade, em caso de fundos destinados

exclusivamente a investidores qualificados, de dispensa de

formalidades como a elaboração de prospecto, a realização de

publicações e a elaboração de laudos de avaliação, e, ainda, a

possibilidade de integralização direta de quotas de FII

mediante conferência de títulos e valores mobiliários (arts. 55);

e a regulamentação expressa de operações de reorganização

dos fundos, incluindo as hipóteses de fusão, cisão e

incorporação (arts. 48 e 49).

A Instrução não chega a autorizar que o FII explore diretamente

o empreendimento objeto do fundo, mas permite ao

administrador, “independentemente da contratação de terceiros

especializados, exercer controle efetivo sobre o desenvolvimento

do projeto” (art. 45, § 1º). Também não permite a oneração dos

imóveis do fundo (art. 35, X), mas esclarece expressamente que

essa restrição não impede a aquisição de imóvel já onerado (art.

35, § 1º), consagrando o entendimento dos especialistas.

Continua vedado ao administrador do FII conceder ou contrair

empréstimos (Art. 35, III), mas já se admite a realização de

adiantamentos para projetos de construção, inclusive para

aquisição de terreno, execução de obra ou lançamento comercial

do empreendimento (art. 45, § 2º).

Como se vê, o potencial do novo FII é muito grande e abre um

leque de alternativas para os investidores, principalmente os

qualificados. Estima-se mesmo que possa ocorrer uma migração

para FIIs de investimentos realizados através de outros veículos,

o que pode ocorrer pela transformação direta desses veículos

em FIIs, desde que aprovada em deliberação de Assembléia

Geral de Quotistas especialmente convocada para esse fim,

pelo voto afirmativo de quotistas representando ao menos

metade mais uma das quotas emitidas (cf. art. 64 e parágrafos).

Por fim, lembre-se que a Instrução CVM 472 requer a

adaptação dos FIIs que já estejam em funcionamento na data

do início de sua vigência, mediante adequação dos respectivos

regulamentos, a ser promovida pelos administradores, no

prazo de seis meses (art. 66).

FUNDOS DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO:PODEROSO INSTRUMENTO DE CAPTAÇÃO

Christiane Scabell Höhn | csh@bmalaw.com.brPlínio Simões Barbosa | plinio@bmalaw.com.br

4 4

A CONTROVÉRSIA ENVOLVENDOAS CÉDULAS DE CRÉDITO BANCÁRIO

Um dos assuntos mais discutidos este ano foi a natureza

jurídica das Cédulas de Crédito Bancário (CCBs), ou seja, se

seriam apenas títulos de crédito ou também valores mobiliários.

Essa discussão decorreu de uma consulta feita à CVM por

instituição financeira nacional, para saber se a colocação pública

de CCBs teria ou não que obter autorização prévia da

autarquia. Importante lembrar que sempre existiram essas

operações em que um banco subscreve CCBs e as transfere a

investidores qualificados.

A questão foi analisada pelo Colegiado da CVM que entendeu,

por unanimidade, que as CCBs são valores mobiliários, pois

se enquadram integralmente no conceito de instrumento de

investimento coletivo, com base no art. 2º, IX da Lei nº 6.385/76,

e que sua negociação se sujeita às normas da CVM quando: (i)

sejam objeto de oferta pública e (ii) a responsabilidade da

instituição financeira por seu adimplemento tenha sido

expressamente excluída no título. Tal decisão gerou bastante

discussão entre juristas e advogados, sendo que a maioria foi

contra a conclusão da autarquia.

O conceito de instrumento de investimento coletivo que baseou

a decisão da CVM foi inspirado em decisões da Suprema Corte

dos EUA a respeito da definição de Security. Da análise deste

conceito, destacam-se cinco elementos que caracterizam um valor

mobiliário: (1) intuito de fazer um investimento; (2) investimento

formalizado por meio de um título ou contrato; (3) investimento

coletivo; (4) expectativa de lucro; e (5) rendimentos advêm do

esforço do empreendedor ou de terceiros, garantindo direito de

participação no empreendimento comum.

Analisando-se os elementos acima em relação às CCBs, em que

pese o entendimento da CVM, nem todos são aplicáveis. Dos

cinco elementos caracterizadores, o número (5) acima não se

aplica às CCBs, uma vez que sua criação não pressupõe a

existência de um empreendimento comum, pois estas são

emitidas apenas para representar um crédito.

Na emissão da CCB, como já assinalou a doutrina, não se

verifica, em regra, o requisito de que o investidor, em

contrapartida pela aquisição do título, está entregando recursos

para viabilizar o desenvolvimento de determinado

empreendimento por parte do emissor. Ao contrário, no caso

da CCB a entrega dos recursos pela instituição financeira

precede a emissão do título, o qual apenas visa a representar

o crédito concedido, a fim de facilitar sua cobrança e circulação.

Diferentemente do que ocorre com um investidor no mercado

de capitais, o titular da CCB não está assumindo os riscos do

empreendimento eventualmente desenvolvido com os recursos

emprestados. A remuneração prevista na cédula continuará a

ser devida ainda que o empreendimento não seja bem sucedido.

Portanto, a solvabilidade da CCB depende da capacidade

financeira do emitente em honrar suas obrigações, mas o

rendimento da CCB independe por completo do esforço alheio,

pois os juros remuneram o capital e se desvinculam de

qualquer outra atividade subjacente. Assim, temos a

incompatibilidade formal das CCBs de se enquadrarem no

conceito de valor mobiliário e, portanto, de se submeterem ao

poder de polícia da CVM.

A análise isolada do conjunto normativo, no entanto, não é

suficiente para delimitarmos o âmbito interpretativo da norma.

É necessário também olharmos para as questões pragmáticas

do instituto para conseguirmos extrair uma interpretação mais

correta sobre qual seria a regra do sistema. Assim, além da

incompatibilidade formal, existem ainda diferenças estruturais

que impedem a caracterização das CCBs como securities, pois

haveria uma desvirtuação em outros três aspectos distintos:

em relação ao emitente, ao cedente e aos cessionários, como

também se tem defendido em doutrina.

Em relação ao emitente, não seria correto reconhecer que a

instituição financeira a favor da qual foi emitida a CCB possa

forçar o emitente original a se submeter à via pública de

captação de recursos e impor seu registro na CVM.

O desvirtuamento em relação ao cedente existe, pois

considerar CCBs valores mobiliários gera a curiosa hipótese

de alienação de um ativo por meio de oferta pública no

mercado de valores mobiliários pelo qual o ofertante não

assume qualquer responsabilidade.

Em relação aos cessionários, a oferta pública de uma CCB os

colocará em posição de condôminos desse título, mas um

condomínio geral, nos termos do previsto no Código Civil, e

não um condomínio especial como aquele dos fundos de

investimento, sem, portanto, as regras que visam a proteção

da gama anônima de investidores.

Conclui-se, portanto, da análise conjunta da compatibilidade

formal com a norma e da compatibilidade estrutural, que a

CCB não pode ser considerada um valor mobiliário, não

estando, portanto, sujeita ao poder normativo da CVM.

Independentemente da conclusão acima, o fato é que o

entendimento atual da CVM é o de que as CCBs, desde que sejam

objeto de oferta pública e a responsabilidade da instituição

financeira por seu adimplemento tenho sido expressamente

excluída, são valores mobiliários e, portanto, sujeitas ao seu poder

de polícia. Por esse motivo, a CVM recentemente colocou em

audiência pública minuta de instrução que trata sobre ofertas

públicas de valores mobiliários distribuídas com esforços restritos,

que será utilizada principalmente para regular as ofertas de CCBs

que têm sido realizadas no mercado.

Alexandre Zanotta | aez@bmalaw.com.br

5

AQUISIÇÃO DAS PRÓPRIAS AÇÕESE PARTICIPAÇÃO RECÍPROCA

Diante da redução significativa do valor das ações em bolsa de

valores, companhias abertas têm divulgado a intenção de

adquirir ações de sua própria emissão, dentre outras razões,

por considerarem que as ações estão baratas ou para sinalizar

ao mercado confiança na recuperação do preço do papel.

Ocorre que, no Brasil, vigora a regra de que as companhias são

proibidas de negociar com suas próprias ações (art. 30, caput,

da Lei nº 6404/76). A vedação, que decorre do princípio da

imutabilidade do capital social, não é absoluta e a lei prescreve

exceções em que tal negociação é permitida (art. 30, §1º, da Lei

nº 6404/76), dentre as quais a aquisição para permanência em

tesouraria, posterior alienação ou cancelamento.

Desde que o faça até o valor do saldo de lucros ou reservas

disponíveis e sem diminuição do capital social, a companhia

pode adquirir suas próprias ações para manutenção em

tesouraria e posterior alienação ou cancelamento. A questão

que se propõe aqui abordar é: a companhia aberta que não

dispuser de saldo de lucros ou reservas disponíveis pode

adquirir suas próprias ações através de sociedade controlada

que disponha dos lucros ou reservas necessárias?

A aquisição de ações por sociedade controlada resulta em

participação recíproca, que ocorre toda vez em que duas

sociedades possuem, de forma simultânea, ações uma da outra.

Em homenagem aos mesmos princípios proibitivos das

operações com as próprias ações, a participação recíproca

também é, em regra, vedada (art. 244 da Lei nº 6404/76).

Entretanto, há previsão expressa (art. 244, § 1º) de que essa

vedação não compreende casos em que a aquisição das próprias

ações é permitida. Ou seja, para se verificar a possibilidade de

criação de participação recíproca é necessário examinar os casos

em que a sociedade pode adquirir suas próprias ações.

A proibição à negociação com as próprias ações tem

fundamento no princípio da imutabilidade do capital social

e visa a impedir que a companhia promova, por via indireta,

redução de capital, com restituição de recursos aos sócios,

reduzindo garantia oferecida aos credores sem observar as

proteções aos credores na redução de capital.

A aquisição das próprias ações foi regulamentada pela

Instrução CVM nº 10/80, que também é aplicável à

operação de aquisição de ações da companhia aberta por

coligada ou controlada (arts. 2º e 22). Por meio da Instrução

CVM nº 10/80, a autarquia estabeleceu os procedimentos

a serem adotados pelas companhias abertas ao negociarem

com suas próprias ações visando a, principalmente, coibir

a criação de condições artificiais à negociação das ações e

a violação do princípio da imutabilidade do capital social,

bem como assegurar a divulgação da operação.

O art. 2º da Instrução CVM nº 10/80 proíbe a aquisição, direta

ou indireta, de ações de emissão da própria companhia

quando ela (i) importar diminuição do capital social; (ii)

requerer a utilização de recursos superiores ao saldo de lucros

ou reservas disponíveis no último balanço; (iii) criar por ação

ou omissão, direta ou indiretamente, condições artificiais de

demanda, oferta ou preço das ações ou envolver práticas não

eqüitativas; (iv) tiver por objeto ações não integralizadas ou

pertencentes ao acionista controlador; ou (v) estiver em curso

oferta pública de aquisição de suas ações.

Respeitadas as referidas restrições, as companhias abertas podem

adquirir ações de sua própria emissão, na forma da Instrução

CVM nº 10/80, desde que obtida a aprovação do Conselho de

Administração e dada a devida divulgação ao mercado.

A doutrina clássica faz advertências em relação à aquisição

de ações de emissão de companhia controladora por sua

controlada. Extrai-se destas lições, de um lado, a conclusão

de que, preenchidos os requisitos legais, a operação é

perfeitamente possível e, de outro, que há precauções

importantes a serem adotadas em aquisições, por sociedade

controlada, de ações de emissão de companhia controladora,

a fim de evitar discussões sobre simulação.

Idealmente, a sociedade controlada deve possuir atividade

operacional e os recursos a serem utilizados para adquirir as

ações de emissão da companhia controladora devem ser

decorrentes de saldos de lucros da operação da sociedade

controlada ou de reservas de capital legitimamente criadas.

O colegiado da CVM, no julgamento do Proc. Administrativo

RJ-2007-11413, relatado em 15 de abril de 2008 pelo Diretor

Marcos Barbosa Pinto, manifestou entendimento de que a

sociedade controlada não poderia adquirir ações de emissão

de sua controladora na hipótese daquela não dispor de lucros

acumulados ou reservas que a permitissem realizar a

operação. Conclui-se, portanto, que se a sociedade controlada

dispuser de saldo de lucros ou reservas suficientes, poderá

adquirir ações de emissão de sua controladora.

Diante do exposto acima, entende-se que a sociedade que

disponha de saldo de lucros ou reservas disponíveis,

constituídas legitimamente, pode adquirir ações de sua

controladora, desde que observe as determinações legais

aplicáveis (especialmente os arts. 30, §1º, e 244 da Lei nº

6.404/76 e a Instrução CVM nº 10/80).

Por fim, cabe alertar que a aquisição de ações da qual resulte

participação recíproca com violação ao art. 244, além de

caracterizar infração grave nos termos da Instrução CVM

10/80, importa responsabilidade civil solidária e criminal dos

administradores da sociedade (art. 244, §6º).

Amir Bocayuva Cunha | abc@bmalaw.com.brJoão Pedro Barroso do Nascimento | jpb@bmalaw.com.br

6

A FALTA DE UNIFORMIDADE NA APLICAÇÃO DASRECENTES REFORMAS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Elias Marques de Medeiros Neto | emn@bmalaw.com.brHorival Marques de Freitas Jr. | hmf@bmalaw.com.br

Recentemente, várias alterações legislativas foram

implementadas na sistemática do agravo de instrumento, do

cumprimento de sentença, da execução de título executivo

extrajudicial e da utilização de meios eletrônicos no processo

(Leis nos 11.187, 11.232, 11.382 e 11.419). Todavia,

provavelmente diante do pouco tempo transcorrido desde a

vigência destas novas normas, os tribunais brasileiros têm

divergido quanto à aplicação das referidas alterações

processuais, gerando certa insegurança jurídica.

No que tange à Lei nº 11.187, a qual estabeleceu ser o agravo

retido a regra para a interposição de recurso contra as decisões

interlocutórias, vale dizer que são poucos os casos em que as

partes deixam de utilizar o agravo de instrumento, parecendo

certo que a mudança legislativa pouco influenciou no já

tradicional hábito de se agravar, na forma de instrumento, das

decisões interlocutórias. Como se sabe, com a Lei nº 11.187, o

uso do agravo de instrumento ficaria restrito, em geral, para

as hipóteses de manifesta urgência, sendo certo, contudo, que

os Tribunais de Justiça, em poucas situações, deixaram de

processar o agravo na forma de instrumento, mesmo diante

de casos onde a urgência não teria sido demonstrada (TJSP, AI

nº 7.060.105-1/00; TJRJ, AI nº 2008.002.06992).

A Lei nº 11.232/2005 introduziu no sistema processual o artigo

475-J, o qual estabelece que: “caso o devedor, condenado ao

pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o

efetue no prazo de 15 dias, o montante da condenação será

acrescido de multa no percentual de dez por cento”. Porém,

passados dois anos da entrada em vigor deste dispositivo,

ainda não há entendimento uniforme sobre o começo do prazo

para pagamento, havendo decisões que entendem iniciar-se o

prazo: (a) do simples trânsito em julgado da sentença

condenatória (STJ, REsp 954859/RS; TJSP, AI nº 477.830-4/7;

TJRS, AI nº 70023934631); (b) da intimação do devedor para

pagamento, na pessoa de seu advogado, via Diário Oficial

(TJRJ, AI nº 2008.002.06535; TJSP, AI nº 1.152.609-0/02; TJGO,

AI nº 200701763030); (c) da intimação pessoal do devedor (TJSP,

AI nº 7166899800; TJRJ, AI nº 2008.002.08430; TJRJ, AI nº

2007.002.36229; e TJRJ, AI nº 2007.018.00007, sendo este último

recente uniformização de jurisprudência do TJRJ); e (d) da

intimação do devedor após provocação do credor, o qual

inclusive deve apresentar memória de cálculo atualizada do

crédito (TJSP, AI nº 515.706-4/7-00; TJRJ, 2008.002.07279).

Os tribunais ainda se mostram divergentes quanto à

possibilidade de incidência ou não da multa de 10% (dez por

cento), prevista no artigo 475-J da Lei Processual, nas execuções

provisórias de sentença, havendo tanto decisões a favor (TJRJ,

AI nº 2007.002.29827; TJSP, AI nº 492.178-4/0-00; TJRS, AI nº

70019337419; TJMS, AI nº 2007.031068-9), quanto decisões

contrárias (TJRJ, AI nº 2008.002.06659; TJRJ, AI nº

2007.002.12219; TJSP, AI nº 7167763700).

Também não há uniformidade no tocante à possibilidade de

condenação da parte sucumbente ao pagamento de

honorários advocatícios na fase de cumprimento de sentença.

Há o entendimento de que os honorários são devidos

simplesmente em razão de o devedor não realizar o

pagamento da dívida executada, gerando a necessidade de

atos postulatórios para o efetivo cumprimento da sentença

(TJRS, AI nº 70019660323, TJRS, AI nº 70021154323; TJSP, AI

nº 1.136.332-0; TJRJ, AI nº 2008.002.05843; TJRS, AI nº

70018354175; TJPR, AI nº 0430179-7). Há o entendimento de

que, ainda que haja apresentação de impugnação (atual meio

de defesa do devedor na fase de cumprimento de sentença),

não há o direito a honorários advocatícios ao patrono do

exeqüente (TJRJ, AI nº 2007.002.27818; TJSP, AI nº 538.113-

4/9-00; TJRS, AI nº 70019777382, TJGO, AI nº 200603733071;

TJRS, AI nº 70020772414).

Ainda quanto ao tema de cumprimento de sentença, não há

uniformidade entre os tribunais quanto à necessidade de prévia

garantia total do juízo para o oferecimento de impugnação por

parte do devedor. Há o entendimento de que a intimação do

devedor para o oferecimento de impugnação pode se dar ainda

que com o juízo não totalmente garantido (TJSP, AI nº

7135709600). Há quem tempere este entendimento com a

ressalva de que a impugnação apenas poderá ser apreciada

após o juízo estar totalmente garantido (TJMG, AI nº

1.0024.03.928021-9/001). Por outro lado, há precedentes

decidindo que a intimação deve se dar apenas após o juízo

estar suficientemente garantido (TJRS, AI nº 70020194940; TJRS,

AI nº 70019337419; TJSP, AI nº 531.675-4).

Quanto às recentes modificações do processo de execução de

título executivo extrajudicial, introduzidas pela Lei nº 11.382,

pode-se apontar as dúvidas quanto ao cabimento das famosas

“exceções de pré-executividade”, havendo tanto decisões que

as afastam diante da nova sistemática (TJSP, primeira instância,

processo nº 583.11.2007.126716-8), como decisões que as admitem

em casos de manifesta nulidade do processo executivo (TJSP,

AI nº 7.165.187-9/00; TJSP, AI nº 7.203.078-1/00).

Por fim, alguns tribunais já estão implementando o processo

judicial eletrônico, aproveitando-se da regulamentação

promovida pela Lei nº 11.419, publicada em dezembro de 2006,

enquanto outras cortes apenas instituíram o diário oficial

eletrônico. Esta é mais uma demonstração da não uniformidade

de nossos tribunais, notadamente quanto à incidência das

recentes reformas do procedimento.

A imprensa tem noticiado recentes decisões judiciais, ainda de primeira instância, no sentido

de que as sociedades estrangeiras precisariam de autorização do Poder Executivo para

participarem em sociedades limitadas no Brasil.

A questão não é nova, já tendo sido inclusive objeto de artigo no BM&A Review nº 4, em 2004, e

decorre de uma interpretação a contrario sensu do final do artigo 1.134 do Código Civil: “a sociedade

estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, não pode, sem autorização do Poder Executivo,

funcionar no País, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados

os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade anônima brasileira”.

As decisões recentes foram proferidas de forma incidental, no contexto de discussões mais

voltadas para sobre outros temas, como requerimentos de falência e tentativas de

responsabilização direta de sócios no âmbito de reclamações trabalhistas, não podendo ser

vistas ainda como uma interpretação consolidada do artigo 1.134 do Código Civil.

Aredação desse dispositivo é quase cópia do artigo 64 do Decreto-Lei 2.627/1940, sem o cuidado

de atualização e contextualização da matéria, o que exige do intérprete certo esforço de integração

para evitar conclusões absurdas. O artigo contém duas partes distintas. Aprimeira é a proibição

ao funcionamento direto de sociedades estrangeiras no País, sem autorização do Poder Executivo.

A segunda é o esclarecimento, meramente exemplificativo, de que as sociedades estrangeiras

podem ser acionistas de sociedades anônimas independentemente da referida autorização.

No âmbito do Decreto-Lei 2.627/1940, que tratava exclusivamente das sociedades por ações,

compreendia-se que somente a elas se referia o dispositivo. Transposto para o Código Civil, o

esclarecimento tem levado alguns à conclusão de que as sociedades estrangeiras só poderiam

ter participação sem autorização do Poder Executivo em sociedades anônimas.

Ora, admitir-se que as sociedades estrangeiras sejam acionistas de sociedades anônimas sem

autorização do Poder Executivo não significa dizer que a participação nos outros tipos societários

dependa daquela autorização. A necessidade de autorização apenas se justifica para atuar

diretamente no Brasil. O objetivo da regra é – e sempre foi – o de impedir que sociedades

estrangeiras funcionem ou operem no País sem que o Poder Público tenha como fiscalizá-las ou

controlá-las. A pessoa jurídica criada em outro país não pode criar filiais, sucursais, agências ou

estabelecimentos no Brasil – formas de atuação direta – sem a devida autorização, em respeito à

soberania nacional. Por outro lado, a simples titularidade de participação societária – atuação

indireta – não fere a soberania nacional. Aprópria realização do investimento sofre uma série de

controles (por exemplo, publicidade dos atos organizacionais da investidora, sua inscrição no

CNPJ, registro do investimento no Banco Central etc.) E as sociedades receptoras do investimento

são sociedades brasileiras, sujeitas à fiscalização normal de nossas autoridades.

Tanto é assim que o Departamento Nacional do Registro do Comércio (DNRC) não exige a referida

autorização para o arquivamento de atos de sociedades limitadas com participação de sociedades

estrangeiras. Tampouco as Juntas Comercias, responsáveis diretas pela fiscalização dos atos

societários, efetuam tal exigência. Aprópria Constituição Federal, após a Emenda Constitucional

nº 6, de 15 de agosto de 1995, não faz mais qualquer diferenciação entre o tratamento dispensado

a empresas brasileiras de capital nacional e empresas brasileiras com capital estrangeiro.

Assim, acredita-se que a interpretação mais adequada do artigo 1.134 do Código Civil é aquela

em favor da possibilidade de participação de sociedade estrangeira em sociedades limitadas sem

autorização do Poder Executivo, posicionamento este que, imagina-se, tenderá a prevalecer, na

medida em que a discussão alcance as cortes superiores.

PARTICIPAÇÃO ESTRANGEIRA EMSOCIEDADE LIMITADA: NECESSIDADE DEAUTORIZAÇÃO DO PODER EXECUTIVO?Leandro Bittencourt Marcondes | lbm@bmalaw.com.brPedro Rufino Carvalho da Silva | prc@bmalaw.com.br

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Os sócios de Barbosa, Müssnich &Aragão comunicam a abertura doBM&A Propriedade Intelectual e doBM&A Consultoria Tributária emnovembro de 2008.

A criação do BM&A ConsultoriaTributária proporcionará aos clientesum atendimento mais abrangente nodesenvolvimento dos projetos fiscais eplanejamentos tributários.

O BM&A Propriedade Intelectual éresultado da união das práticasprofissionais de Barbosa, Müssnich &Aragão e Carminatti Schulz. As sóciasAntonella Carminatti, Claudia Schulz eAna Cristina Muller serão responsáveispelo novo escritório.

Novos escritórios deConsultoria Tributária ePropriedade Intelectual

BM&A CONSULTORIA TRIBUTÁRIAwww.bmatax.com.br

São PauloTEL. (+55) (11) 2179-5300FAX. (+55) (11) 2179-5211

Rio de JaneiroTEL. (+55) (21) 2114-7601FAX. (+55) (21) 2114-7602

BM&A PROPRIEDADE INTELECTUALwww.bmapi.com.br

Rio de JaneiroTEL. (+55) (21) 3824-5757FAX. (+55) (21) 3824-5740

© 2008, BARBOSA, MÜSSNICH & ARAGÃO

TODOS OS DIREITOS RESERVADOS

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E X P E D I E N T E

CONSELHO EDITORIALPaulo Cezar Aragão, FranciscoAntunes Maciel Müssnich,Plínio Simões Barbosa.

EDITORIA EXECUTIVABM&A Pesquisa

PRODUÇÃOTaciana CorreaGlaucio SantoroDaniela Christóvão

PROJETO GRÁFICO

E DIAGRAMAÇÃO Soter Design

FOTOLITO Davanzzo

IMPRESSÃO J. Sholna

TIRAGEM 3400 exemplares

FECHAMENTO 17.12.08

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MINISTÉRIO DA FAZENDA DIVULGANOVA INTERPRETAÇÃO SOBRE REGRASDE PREÇO DE TRANSFERÊNCIA

Sergio André Rocha | sar@bmatax.com.brLeonardo José Muniz de Almeida | ljm@bmatax.com.br

O Ministério da Fazenda, por meio da Portaria 222, de 24 de setembro de 2008, regulamentou a

forma como os percentuais e margens de lucro devem ser fixados para fins de determinação dos

preços de transferência. O procedimento para a fixação dos preços de transferência se dá mediante

pedido à Receita Federal, assemelhando-se bastante ao método Advance Pricing Agreement (APA)

previsto na legislação tributária norte-americana. É importante ressaltar que esse pedido para

fixação do preço de transferência não consiste em processo de consulta sobre a interpretação da

legislação tributária, mas sim em procedimento autônomo.

A técnica do preço de transferência, introduzida no Brasil em 1997 pela Lei nº 9.430, visa a corrigir

distorções na valoração das transações internacionais entre partes relacionadas. Para as

importações, caso o preço praticado seja superior àquele apurado conforme um dos métodos

estabelecidos na lei, a diferença deverá ser adicionada na apuração do lucro real. Nas operações

de exportação, se o preço praticado for inferior ao apurado segundo um dos métodos previstos

na lei, a Receita Federal poderá arbitrar a receita do exportador. Na prática, evita-se a manipulação

de receitas e despesas por meio do superfaturamento das operações de importação e do

subfaturamento das operações de exportação.

Ocorre que, muitas vezes, devido à falta de informação sobre os preços praticados pelos concorrentes

ou sobre a composição do custo do produto, os métodos previstos na lei não são suficientes para

se comprovar o atendimento das regras de preço de transferência. Para esses casos excepcionais,

em que os contribuintes ficam expostos à glosa da despesa, ou, conforme o caso, ao arbitramento

da receita de exportação, a Lei no 9.430 já previa que o Ministro da Fazenda poderia alterar os

percentuais de fixação do preço de transferência previstos nos artigos 18 e 19 da lei.

A Portaria 222, ora comentada, previu exatamente o procedimento para solicitação de alteração

dos percentuais previstos na lei. Basicamente, esse procedimento consiste num pedido dirigido

à Receita Federal e formulado por entidade representativa de categoria econômica ou profissional

de âmbito nacional ou pela própria pessoa jurídica interessada. Os pedidos de alteração de margem

devem indicar a classificação fiscal dos bens para os quais se pleiteia a mudança de margem, de

acordo com a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), evidenciando-se os critérios técnicos,

a consistência e a uniformidade das amostras utilizadas nas pesquisas e estudos empreendidos,

de forma a fundamentar o pedido. É de se salientar que a referida portaria ainda prevê alguns

parâmetros específicos para o embasamento do pedido, levando-se em conta as características

de cada método de preço de transferência.

Assim, percebe-se que o procedimento ora regulamentado se assemelha bastante ao Advance Pricing

Agreement em vigor nos Estados Unidos, como já se mencionou. A principal diferença entre o

procedimento previsto na Portaria 222 e o APA é quanto ao escopo. O APA alcança não só a fixação

das margens de preço de transferência para fins da legislação norte-americana, como também para

os acordos para evitar a dupla tributação do Imposto de Renda firmados entre os Estados Unidos

e outros países. No caso brasileiro, os pedidos para fixação das margens para fins de preço de

transferência servem apenas para o atendimento da legislação brasileira, não alcançando os acordos

para evitar a dupla tributação do Imposto de Renda firmados entre o Brasil e outros países.

Os textos do BM&A Reviewforam produzidos porprofissionais de Barbosa,Müssnich & Aragão Advogados,BM&A Consultoria Tributária eBM&A Propriedade Intelectual.